Tiếp nhận án lệ trong hệ thống pháp luật thành văn kinh nghiệm từ nhật bản

Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu của tác giả khi lựa chọn đề tài này là nghiên cứu, tìm hiểu về thực tiễn áp dụng án lệ tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, cụ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

NGUYỄN NGÂN HÀ

TIẾP NHẬN ÁN LỆ TRONG TRUYỀN THỐNG PHÁP LUẬT THÀNH VĂN

LỜI CAM ĐOAN



Tôi xin cam đoan khóa luận là thành quả nghiên cứu của cá nhân Các tài liệu tham khảo đều đƣợc trích dẫn đầy đủ và trung thực theo đúng quy định

MỤC LỤC

Trang PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ 1.1 Lịch sử hình thành và phát triển của án lệ 6

1.2 Khái niệm án lệ 10

1.3 Cấu trúc của án lệ 13

1.3.1 Ratio decidendi (lý do đưa ra quyết định) 13

1.3.2 Obiter dictum (bình luận của thẩm phán) 16

1.4 Nguyên tắc stare decisis 17

1.4.1 Lịch sử hình thành và phát triển 17

1.4.2 Nội dung của nguyên tắc stare decisis 19

1.4.3 Ý nghĩa của nguyên tắc stare decisis 19

1.5 Các nhân tố quan trọng trong việc áp dụng án lệ 20

1.5.1 Công nhận án lệ là nguồn luật 20

1.5.2 Vai trò của thẩm phán 22

1.5.3 Hệ thống tòa án 24

1.5.4 Các tuyển tập bản án 25

1.6 Ảnh hưởng của án lệ đối với các hệ thống pháp luật thành văn 26

Kết chương 28

CHƯƠNG 2: ÁP DỤNG ÁN LỆ TẠI NHẬT BẢN - KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM 2.1 Khái quát chung về hệ thống pháp luật Nhật Bản 29

2.1.1 Lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật Nhật Bản 29

2.1.2 Hệ thống tòa án Nhật Bản 34

2.1.3 Ảnh hưởng của các truyền thống pháp luật đối với pháp luật Nhật Bản 36

2.1.3.1 Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật thành văn 36

2.1.3.2 Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật thông luật 39

2.2 Áp dụng án lệ tại Nhật Bản – kinh nghiệm cho Việt Nam 46

2.2.1 Thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản 46

2.2.1.1 Các trường hợp án lệ được áp dụng 47

2.2.1.2 Các trường hợp án lệ không được áp dụng 49

2.2.1.3 Lý giải thực tiễn 53

2.2.2 Vai trò của Tòa tối cao 64

2.2.3 Các tập bản án 68

Kết chương 72

KẾT LUẬN 73

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, các văn bản luật thành văn luôn đóng vai trò là nguồn luật chủ đạo, quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật Tuy vậy, khi xã hội ngày càng phát triển, các mối quan hệ xã hội ngày một đa dạng, phức tạp, các quy định pháp luật thành văn khó có thể bao quát hết và đưa ra được những giải pháp hiệu quả, kịp thời nhằm điều chỉnh những quan hệ xã hội mới phát sinh Để khắc phục hạn chế đó, tiếp nhận và áp dụng án lệ đã và đang là xu hướng tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn

Hệ thống pháp luật Việt Nam cũng đang trong quá trình từng bước tiếp nhận án

lệ Năm 2005, Bộ chính trị ban hành Nghị quyết số 49 ngày 2/6/2005 về cải cách tư

2012 vừa qua, Tòa án nhân dân tối cao đã ban hành Quyết định số 74 ngày 31/10/2012 phê duyệt đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” Đây là những cơ sở pháp lý khẳng định một cách rõ ràng quá trình tiếp nhận và áp dụng án lệ tại Việt Nam Tiếp nhận án lệ là sự phát triển tất yếu xuất phát từ nhu cầu thực tiễn của việc khắc phục những lỗ hổng và bất cập của nguồn luật thành văn, tuy nhiên quá trình tiếp nhận này phải được thực hiện một cách thận trọng trên cơ sở có sự sàng lọc phù hợp với đặc điểm của hệ thống pháp luật quốc gia Là một quốc gia theo truyền

thống pháp luật thành văn, Việt Nam không thể tiếp nhận nguyên tắc stare decisis

1 Mục 2.2 Chương II Nghị quyết 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 về cải cách tư pháp quy định: “Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ… phát triển án lệ… “

tuyệt đối hóa tính ràng buộc của án lệ, dù đó là án lệ của Tòa án nhân dân tối cao Bên cạnh đó, việc đảm bảo chất lượng của đội ngũ thẩm phán (đào tạo các thẩm phán mới, bồi dưỡng các thẩm phán đương nhiệm); xác định vai trò của Tòa án nhân dân tối cao trong quá trình tiếp nhận án lệ; tuyển chọn và xuất bản các tuyển tập bản án… cũng là những vấn đề cần được giải quyết để việc tiếp nhận và áp dụng án lệ đạt được hiệu quả trên thực tế

Trên thế giới, đã có rất nhiều các hệ thống pháp luật thành văn tiếp nhận án lệ thành công, trong đó hệ thống pháp luật Nhật Bản là một trường hợp điển hình Án lệ

đã được áp dụng tại Nhật Bản hơn 60 năm Trong quãng thời gian này, Nhật Bản

không tiếp nhận nguyên tắc stare decisis nhưng hệ thống pháp luật Nhật Bản vẫn duy

trì được sự ổn định và ngày một phát triển Qua việc nghiên cứu, tìm hiểu thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản, chúng ta có thể tiếp thu được nhiều kinh nghiệm cho việc tiếp nhận án lệ Việt Nam Xuất phát từ lý do thực tiễn trên, tác giả đã chọn đề tài

“Tiếp nhận án lệ trong truyền thống pháp luật thành văn - kinh nghiệm từ Nhật Bản” làm đề tài khóa luận cho mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Hiện nay tại Việt Nam vẫn chưa có nhiều công trình nghiên cứu về án lệ Các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng án lệ tại các nước theo truyền thống pháp luật thành văn, từ đó rút kinh nghiệm cho quá trình tiếp nhận án lệ tại Việt Nam lại càng hiếm hơn Trong phạm vi tìm hiểu của tác giả, hiện chỉ có luận văn viết bằng tiếng Anh

“Making and applying case law in Viet Nam legal system“ (Xác lập và áp dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam) (2012) của thạc sĩ Ngô Kim Hoàng Nguyên từng đề cập đến mảng đề tài này Nhưng vì luận văn trình bày về thực tiễn áp dụng án lệ của cả

Hoa Kỳ lẫn Nhật Bản nên số trang riêng về thực tiễn Nhật Bản còn ít, các vấn đề mang tính giới thiệu như khái quát về hệ thống pháp luật Nhật Bản chỉ được trình bày ngắn gọn

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của tác giả khi lựa chọn đề tài này là nghiên cứu, tìm hiểu về thực tiễn áp dụng án lệ tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, cụ thể là thông qua thực tiễn hệ thống pháp luật Nhật Bản; đồng thời tìm hiểu, phân tích các nhân

tố chi phối việc tiếp nhận và áp dụng án lệ tại các quốc gia này; qua đó, tiếp thu những kinh nghiệm hữu ích cho quá trình tiếp nhận án lệ tại Việt Nam trên cơ sở so sánh tham khảo có chọn lọc

4 Đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của khóa luận bao gồm những vấn đề sau đây:

 Các vấn đề lý luận về án lệ: lịch sử phát triển, khái niệm, cấu trúc,

nguyên tắc stare decisis, các nhân tố quan trọng để áp dụng án lệ trong

một hệ thống pháp luật

 Hệ thống pháp luật Nhật Bản và ảnh hưởng của các truyền thống pháp luật, đặc biệt là truyền thống thông luật, đối với hệ thống pháp luật Nhật Bản

 Thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản, các kinh nghiệm cho Việt Nam

Trong khuôn khổ đề tài khóa luận, khóa luận sẽ không đi sâu vào nghiên cứu thực tiễn Việt Nam mà chủ yếu tập trung vào việc nghiên cứu, tìm hiểu thực tiễn Nhật Bản, qua đó tiếp thu những kinh nghiệm phù hợp cho Việt Nam Tuy vậy, trong giới hạn của khóa luận cũng không thể nghiên cứu hết tất cả các vấn đề thực tiễn khi áp dụng án lệ tại

Nhật Bản, vậy nên tác giả chỉ đi sâu phân tích về sự thiếu vắng nguyên tắc stare decisis

cùng những ràng buộc thực tế, vai trò bổ trợ của án lệ, cùng các nhân tố quan trọng tác động đến việc áp dụng án lệ như Tòa tối cao và các tập bản án

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện khóa luận, tác giả đã vận dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau như: phương pháp mô tả, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh

6 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của khóa luận

Khóa luận này nghiên cứu các vấn đề lý luận về án lệ, giới thiệu khái quát về hệ thống pháp luật Nhật Bản, tìm hiểu, nghiên cứu những bất cập, khó khăn và các giải pháp khắc phục trong quá trình án lệ được áp dụng tại Nhật Bản, qua đó tiếp thu kinh nghiệm cho việc tiếp nhận án lệ tại Việt Nam Kết quả nghiên cứu của khóa luận có thể được sử dụng làm nguồn tài liệu tham khảo trong việc tiếp nhận án lệ tại Việt Nam; đồng thời là tài liệu tham khảo dành cho các bạn sinh viên có nhu cầu tìm hiểu

về hệ thống pháp luật Nhật Bản, đặc biệt là tìm hiểu về thực tiễn áp dụng án lệ tại Nhật Bản

7 Bố cục của khóa luận:

Phù hợp với mục đích, phạm vi nghiên cứu của đề tài, ngoài Phần mở đầu, Kết

luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung chính của khóa luận sẽ được trình

bày trong 2 chương, cụ thể:

Chương 1: Khái quát chung về án lệ

Chương 2: Áp dụng án lệ tại Nhật Bản - Kinh nghiệm cho Việt Nam

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ

Nước Anh là nơi khởi nguồn của án lệ và truyền thống pháp luật thông luật, lịch

sử hình thành và phát triển của án lệ vì vậy có sự gắn bó chặt chẽ với quá trình phát triển của pháp luật Anh, nhất là giai đoạn từ năm 1066 trở về sau

Trong bốn thế kỷ chịu ách đô hộ của người La Mã, sự cách biệt về vị trí địa lý so với các quốc gia Châu Âu lục địa khác (nước Anh là một hòn đảo nằm tách biệt về phía bắc so với phần Châu Âu lục địa) đã cản trở ảnh hưởng của pháp luật La Mã đối với sự hình thành và phát triển của hệ thống pháp luật Anh Sau khi đế quốc Tây La

Mã sụp đổ, pháp luật La Mã hầu như không ảnh hưởng đến các tập quán hình thành

người La Mã đã bị quên lãng và trở nên xa lạ đối với nước Anh trong giai đoạn này Trong giai đoạn Anglo-Saxon (khoảng năm 550 đến trước năm 1066), có tồn tại các đạo luật bằng tiếng Anglo-Saxon nhưng chúng chỉ điều chỉnh một phạm vi rất hẹp của các quan hệ xã hội3 Việc xét xử được tiến hành tại các tòa địa hạt và tòa một trăm chủ yếu áp dụng các tập quán địa phương Sau khi xâm chiếm nước Anh vào năm

thế nên trong giai đoạn này luật được áp dụng tại tòa vẫn là các tập quán bản địa đã hình thành trước cuộc xâm chiếm

Đến thời vua Henry II (1154), hệ thống xét xử được cải cách, nhà vua thành lập các Tòa án Hoàng gia tại London và chỉ định các thẩm phán Các thẩm phán này về sau đã trở thành các thẩm phán lưu động, họ không xét xử tại một tòa cố định mà đi tới tất cả các địa hạt của nước Anh để xử án Khi xử án, tại mỗi địa hạt, thẩm phán đều

thẩm phán trở về London Tại đây, họ cùng nghiên cứu và trao đổi về các vụ việc đã xét xử Trong quá trình trao đổi kinh nghiệm xét xử, các thẩm phán đã so sánh các tập quán của các vùng với nhau và lựa ra những tập quán phù hợp nhất Hệ quả là các thẩm phán Hoàng gia ngày càng thường xuyên áp dụng các nguyên tắc và quy định tương đồng khi ra phán quyết, coi các phán quyết đó là những phán quyết tốt nhất và xem chúng như một nguồn luật để áp dụng cho các vụ việc tương tự về sau Khái niệm “án lệ” dần dần được hình thành - đồng thời với khái niệm đầu tiên về thông luật

- “một hệ thống luật được áp dụng thống nhất trên toàn vương quốc để thay thế cho tập quán”6

Sự phát triển của án lệ tại Anh gắn liền với hoạt động báo cáo (report) các bản

án, chia thành bốn giai đoạn7:

5 Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system (Xác lập và áp dụng án lệ

trong hệ thống pháp luật Việt Nam), luận văn thạc sĩ (2012), tr 3

6

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 3

7 John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision (Vai trò của án lệ trong quyết định của tòa án),

Villanova Law Review, Vol.2, (1957), tr 8

1 Từ 1272 đến 1537: giai đoạn của sổ ghi chép của luật sư và sinh viên (Year Book)

3 Từ 1765 đến 1865: giai đoạn các tập báo cáo có tính pháp lý ra đời

4 Từ 1865 đến nay: giai đoạn hiện đại

Trong giai đoạn đầu, án lệ được ghi nhận trong sổ ghi chép của luật sư và sinh viên (Year Book) Tính ràng buộc của án lệ còn rất mờ nhạt, nhưng các phán quyết, quyết định được ghi nhận trong sổ ghi chép đã có giá trị tham khảo đối với các vụ việc tương tự về sau10

Sang giai đoạn thứ hai, việc thu thập các bản án không chỉ dừng ở ghi chép đơn thuần mà đã trở thành hoạt động nghiên cứu học thuật Hoạt động này có tác động lớn đến thực tiễn xét xử, các tập bản án được đánh giá là nguồn “cung cấp cách giải quyết

chưa thực sự đáng tin cậy, thẩm phán có thể từ chối áp dụng một án lệ bằng cách tuyên bố rằng nó được báo cáo không chính xác12

8 Edmund Plowden, luật sư và luật gia nổi tiếng thời Tudor, tác phẩm nổi bật là “Những bình luận hay là báo

cáo bản án của Edmund Plowden” ( Les comentaries ou les reportes de Edmunde Plowden)

9 Sir Edward Coke (1552–1634) là luật sư bào chữa và thẩm phán người Anh, được coi là luật gia lớn nhất trong thời kì nữ hoàng Elizabeth trị vì và thời đảng Jacobean nắm quyen, tác phẩm nổi bật là “Báo cáo của Coke”

(Coke's Reports) ghi lại những vụ việc ông từng tham dự, từng xem hoặc nghe nói đến

10 Xem John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision, chú thích số 7, tr 8

11

Xem John Hanna, The Role of Precedent in Judicial Decision, chú thích số 7, tr 9

12 E M Wise, The doctrine of stare decisis (Học thuyết stare decisis), Wayne law review, Vol.21, (1975), tr

1048

Trong giai đoạn thứ ba, các tuyển tập bản án được xuất bản chính thức dưới cái tên “Báo cáo được chỉ định” (Nominative reports) và trở nên đáng tin cậy hơn

Vào năm 1865, tổ chức bán công Ủy ban xuất bản báo cáo pháp luật (Incorporated Council of Law Reporting - ICLR) ra đời và dần trở thành nhà xuất bản chính xuất bản các tuyển tập bản án Các “Báo cáo được chỉ định” được in lại lấy tên

là “Báo cáo Anh” (English reports) Các báo cáo về án lệ sau 1865 do các biên tập viên là các luật sư bào chữa hiệu đính và được xuất bản trong quyển “Báo cáo luật” (Law reports) do ICLR xuất bản định kỳ13

án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao” như sau: “Án lệ là Quyết định giám

đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và Quyết định giám đốc thẩm của Tòa chuyên trách Tòa án nhân dân tối cao được Hội đồng Thẩm phán Tòa

án nhân dân tối cao thông qua, trở thành án lệ có giá trị tham khảo đối với Thẩm phán khi giải quyết các vụ việc cụ thể.” Vậy “án lệ” ở đây chỉ gồm hai loại quyết định

nêu trên và các án lệ này chỉ có giá trị tham khảo, không có tính bắt buộc Khái niệm này có tính cụ thể, chính xác của một điều luật, không có tính khái quát cần có của một khái niệm

13

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 106

Về mặt học thuật, từ điển Black’s Law đưa ra khái niệm precedent và case law như sau:

”Precedent is “an adjudged case or decision of a court of justice, considered as

furnishing an example or authority for an identical or similar case afterwards arising

or a similar question of law…” (Precedent là một phán quyết hay một quyết định của

tòa công lý, được xem như là một ví dụ đơn thuần hoặc có tính quyền lực cung cấp cho quá trình giải quyết một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra sau đó hay một vấn

đề tương tự của luật )

Case law is “a professional name for the aggregate of reported cases as forming

a body of jurisprudence; or for the law of a particular subject as evidenced or formed

by the adjudged cases; in distinction to statutes and other sources of law.” (Case law

là tên chuyên ngành để chỉ một tập hợp các vụ việc được báo cáo lại, với vai trò là một phần xây dựng nên hệ thống pháp luật; hoặc chỉ luật dùng để giải quyết một vấn

đề nhất định, luật này đã từng được viện dẫn hoặc xác lập bởi các phán quyết, phân biệt với luật thành văn và các nguồn khác của luật.)14

Hai khái niệm trên có sự khác biệt về mặt ngữ nghĩa, “precedent” nhấn mạnh tính bị ràng buộc bởi các vụ việc trước đó Học thuyết Precedent (tiền lệ pháp) bao

xác lập, áp dụng và thay đổi các case law Trong khi “case law” nghĩa là vụ việc được

Tuy vậy, ranh giới giữa hai khái niệm này không thực rõ ràng và trên thực tế, thường được sử dụng

14

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 5

15 Đỗ Thành Trung, Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, luận văn thạc sĩ, (2008), tr 6

16

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 6

với cùng một nghĩa17 Nghĩa chung này có thể khái quát là: Nguồn luật được hình thành từ phán quyết hay quyết định của tòa án, được áp dụng để giải quyết một vụ việc giống hoặc tương tự xảy ra sau đó

Tại Việt Nam, các học giả cũng đưa ra một số khái niệm về án lệ, ví dụ như án lệ

là “Đường lối giải quyết của cơ quan tài phán (tòa án và trọng tài) đối với một vấn đề

pháp lý trong vụ việc cụ thể và được vận dụng trong các hoàn cảnh có vấn đề pháp lý tương tự.”18 Có thể thấy khái niệm này đã tránh nhấn mạnh đến tính ràng buộc của án

lệ (chỉ dùng từ “vận dụng”) Theo quan điểm của tác giả, trong mảng nghiên cứu án lệ tại Việt Nam, việc đưa ra khái niệm như vậy là hợp lý, vừa cung cấp được những nét chính của án lệ, vừa tránh đưa ra những yêu cầu vượt trước sự phát triển của pháp luật hiện tại, vì án lệ hiện nay vẫn còn mới mẻ và hoàn toàn chưa được xem là một nguồn luật tại Việt Nam

Tham khảo những khái niệm trên, ta thấy cần lưu ý những điểm sau để có một cái nhìn khái quát về án lệ:

 Thứ nhất, án lệ là nguồn luật hình thành trong quá trình xét xử

thực tế Thẩm phán ban hành án lệ mới nhằm giải quyết các vấn đề pháp luật (question of law) thực tế mà luật và các án lệ trước đó chưa có lời giải

 Thứ hai, án lệ nằm trong các phán quyết, quyết định của tòa án

17

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 6

18 Đỗ Văn Đại, “Nên đưa án lệ vào Hiến pháp”, Tạp chí pháp luật TPHCM ngày 03/06/2013,

http://phapluattp.vn/20130602101144606p0c1063/nen-dua-an-le-vao-hien-phap.htm

 Thứ ba, chủ thể ban hành, áp dụng và thay đổi án lệ là thẩm phán

Vì vậy án lệ luôn thể hiện thái độ đánh giá của thẩm phán, đặc điểm này cho thấy vai trò vô cùng quan trọng của thẩm phán khi áp dụng án lệ

tương tự về sau Ngược lại, thẩm phán có quyền từ chối vận dụng án lệ nếu vụ việc sau không tương tự với án lệ

Từ những lưu ý trên, có thể đưa ra một khái niệm về án lệ như sau: Án lệ là nguồn luật hình thành trong quá trình xét xử thực tế, nằm trong các phán quyết, quyết định do thẩm phán tuyên và có giá trị áp dụng trong các vụ việc tương tự về sau

Xét về cấu trúc, một án lệ bao gồm hai phần: phần mang tính chất ràng buộc làm

cơ sở pháp lý giải quyết các vụ việc tương tự phát sinh về sau – được gọi là ratio decidendi (lý do đưa ra quyết định); phần có giá trị tham khảo, không mang tính bắt buộc áp dụng – được gọi là obiter dicta/dictum (bình luận nhận xét của thẩm phán đối với vụ việc)

1.3.1 Ratio decidendi (lý do đưa ra quyết định)

Tính ràng buộc của một bản án lệ của tòa án cấp trên đối với tòa án cấp dưới, hoặc của một tòa án với chính nó trên cơ sở học thuyết tiền lệ nằm ở phần ratio decidendi (lý do đưa ra quyết định) Các học giả đã phân tích khái niệm ratio decidendi theo nhiều cách khác nhau nhằm tìm kiếm được cách thức đáng tin cậy nhất

để xác định phần nào mới là ratio decidendi thực sự

Theo lý thuyết được xem là kinh điển của giáo sư Montrose19 thì ratio decidendi

là “những nguyên tắc pháp lý (rules of law) được thẩm phán đưa ra làm nền tảng cho quyết định của mình”20 Tuy vậy, do đặc trưng của ratio decidendi là tính “bắt buộc thừa nhận” và nó cũng chính là phần duy nhất có tính ràng buộc trong bản án, việc đưa ra khái niệm sẽ không có nhiều ý nghĩa nếu chúng không giúp ta xác định được rõ phần nào là ratio decidendi Vì vậy lý thuyết của giáo sư Montrose gặp phải nhiều phản đối từ các học giả khác vì “nguyên tắc”, kể cả “nguyên tắc nền tảng” chỉ là một khái niệm chung chung, trong khi thực tế không đơn giản như lý thuyết Theo giáo sư

(có thể được hiểu theo nhiều nghĩa), hoặc quá hẹp (chỉ có thể được áp dụng cho những

vụ việc cực kỳ giống) và vì thế cần phải được mở rộng để có thể trở thành án lệ Có những án lệ lại vừa rộng ở mặt này vừa hẹp ở mặt khác, thậm chí có những án lệ chỉ

hợp này, khái niệm mang tính lý thuyết khó giúp ta xác định được phần nào là ratio decidendi

dường như có tính thực tiễn hơn Lý thuyết này đặt trọng tâm vào phần tình tiết (fact) của vụ việc, vì phán quyết của thẩm phán luôn phải tương ứng với tình tiết của vụ việc

19 Ông là trưởng khoa Luật tại Đại học Queen, Belfast

20

J L Montrose, Ratio decidendi and the House of Lords (Ratio Decidendi và Viện nguyên lão), The Modern

Law Review, Vol.20, (1957), tr 124

21 Ông là giáo sư tại Đại học Bond và Đại học Adelaire

22

H.K Lucke, Ratio Decidendi: Adjudicative Rational and Source of Law (Ratio Decidendi: sự hợp lý trong xét

xử và nguồn của luật), Bond law review, Vol.1, (1989), tr 39

23

Ông là giáo sư tại Đại học Oxford

và các án lệ khác nhau chính ở các tình tiết này24 Giáo sư Goodhart tóm tắt lại quan điểm của mình như sau: “Nguyên tắc của vụ việc được tìm ra bằng cách xác định (a) Những sự thật được thẩm phán xem như là tình tiết liên quan và (b) Quyết định của ông ta dựa trên những tình tiết đó.”25 Ông đưa ra một ví dụ, trong vụ Hambrook vs Stokes, một phụ nữ đã mất mạng vì chấn động khi quan sát một vụ đụng xe do sự cẩu thả của người lái xe đe dọa giết chết hoặc làm bị thương con của bà Theo phán quyết của vụ việc này, chồng của nạn nhân được bồi thường thiệt hại Giáo sư Goodhart cho rằng việc xem xét tình tiết “người bị nạn là mẹ của đứa trẻ” (chứ không chỉ là một người qua đường bình thường) có được coi là tình tiết liên quan tới vụ việc không chính là ratio decidendi Nếu thẩm phán tuyên bố rõ hoặc có ngầm ý rằng đó không phải là tình tiết liên quan, vậy phán quyết sẽ trở thành án lệ có tính ràng buộc cho cả

vụ việc một người qua đường bình thường mất mạng khi nhìn thấy một đứa trẻ sắp bị tai nạn xe do sự cẩu thả của người lái xe

Khái niệm về ratio decidendi hiện thời vẫn chưa thống nhất, thế nên việc xác định phần nào là ratio decidendi trong một phán quyết luôn là một việc không dễ dàng Ngay cả với thẩm phán ra phán quyết, dù ông ta có ý thức rõ ràng về ratio decidendi và có thể đã đưa ra tuyên bố xác định trong phán quyết, thì cũng chưa chắc phần ratio decidendi được xác định đó đã đúng Cũng vì vậy, tại Anh, có những trường hợp thẩm phán trong ratio decidendi của mình đã đi vượt ra ngoài giới hạn của một ratio decidendi, và khi đó, ranh giới sự phân biệt sẽ do thẩm phán của các vụ việc sau đó, luật sư thực hành, nhà nghiên cứu luật… đưa ra.26 Có thể nói, việc xác định

24

Xem H.K Lucke, Ratio Decidendi, chú thích số 22, tr 40

25 Xem H.K Lucke, Ratio Decidendi, chú thích số 22, tr 41

26

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 90

ranh giới phần nào là ratio decidendi là một khó khăn ngay cả tại các quốc gia đã có truyền thống áp dụng án lệ lâu đời

1.3.2 Obiter dictum (bình luận của thẩm phán)

Từ điển Black’s Law đưa ra khái niệm về obiter dictum “bao gồm nhưng không

giới hạn các minh họa, phân tích hoặc tranh luận” trong quá trình giải quyết vụ việc

Trong cái nhìn thiên về giá trị pháp lý, giáo sư Bogdan27 coi obiter dictum “chỉ là

tuyên cáo, không chi phối đối với quyết định và vì thế không có tính bắt buộc đối với các vụ việc trong tương lai”28 Giáo sư Cross29 lại chú tâm vào mạch suy luận trong

một bản án lệ và đưa ra khái niệm obiter dictum là “những ý kiến thể hiện luật nhưng

không phải là tiền đề chính theo lô gíc của điều mà phán quyết tuyên”30 Tuy vậy, ranh giới của ratio decidendi và obiter dictum không phải lúc nào cũng rõ ràng, có những trường hợp obiter dictum lại được vận dụng như một ratio decidendi31 Vậy, thiết nghĩ không nên đưa ra một khái niệm cứng nhắc cho obiter dictum Điều quan trọng là xác định xem khi áp dụng án lệ vào một vụ việc xác định, phần nào của án lệ

là ratio decidendi

27 Ông là giáo sư ngành Luật so sánh và Tư pháp quốc tế thuộc khoa Luật Đại học Lund

28

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 90

29 Ông là giáo sư ngành luật Anh tại Đại học Oxford

30 Rupert Cross, Precedent in English Law (Án lệ trong pháp luật Anh), second ed (Oxfort at The Clarendon

Press, 1968), tr 80; Do không có cơ hội tham khảo tài liệu gốc, tác giả trích từ Ngô Kim Hoàng Nguyên,

Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 7

31

Xem Rupert Cross, Precedent in English Law, chú thích số 30, tr 81

1.4 Nguyên tắc stare decisis

1.4.1 Lịch sử hình thành và phát triển

Cùng với sự ra đời của thông luật và sự tích lũy các bản án, vào thế kỷ 12,

nguyên tắc stare decisis được hình thành Nguyên văn Latin của nguyên tắc là “stare

decisis et non quieta movere” có nghĩa là “tuân theo những quyết định đã ra và không

sách nhiễu những gì đã ổn định” Trên thực tế, cho đến tận thế kỷ 19, nguyên tắc stare

decisis không phải là một nguyên tắc mang tính bắt buộc đối với thông luật cũng như

luật công bằng tại Anh vì các lí do sau đây:

khăn trong việc áp dụng pháp luật thống nhất Trong khi Tòa án hoàng gia (King’s court) thì áp dụng thông luật, còn Tòa án công lý (Court of Chancery) thì áp dụng luật công lý

và đáng tin cậy Việc tập hợp các bản án để xây dựng tập án lệ được thực hiện chủ yếu thông qua các luật sư với mục đích chính là nhằm dạy nghề

Cuối thế kỷ 19, hai hệ thống tòa án là Tòa thông luật và Tòa công bằng được hợp nhất làm một Từ giai đoạn này trở đi, hệ thống tòa án có sự phân cấp rõ ràng hơn, thẩm quyền của các tòa án cũng được quy định rõ, việc xác định xem tòa án nào bị

ràng buộc bởi án lệ của tòa án nào theo nguyên tắc stare decisis trở nên đơn giản hơn

trước Bên cạnh đó, chất lượng của đội ngũ thẩm phán cũng ngày một nâng cao, Ủy ban báo cáo pháp luật (Council on Law reporting) được thành lập, các tuyển tập án lệ

32

Xem Đỗ Thành Trung, Án lệ và vấn đề thừa nhận án lệ ở Việt Nam hiện nay, chú thích số 15, tr 6

ngày càng trở nên quen thuộc và đáng tin cậy33 Các yếu tố này đã cùng tạo điều kiện

thuận lợi để stare decisis trở thành một nguyên tắc bắt buộc trong hệ thống pháp luật

Anh từ thế kỷ 19

Ngoài biên giới nước Anh, nguyên tắc stare decisis còn được các quốc gia theo

truyền thống thông luật như Hoa Kỳ, Úc tiếp nhận… Tuy vậy, việc tuân thủ nguyên

tắc stare decisis tại các quốc gia này lại có những đặc trưng riêng, ví dụ như tại Hoa

Kỳ, một tòa án không bị ràng buộc bởi chính các án lệ của mình34

1.4.2 Nội dung của nguyên tắc stare decisis

Đúng như tên của nguyên tắc “tuân theo những quyết định đã ra và không sách

nhiễu những gì đã ổn định”, nội dung của nguyên tắc stare decisis là sự ràng buộc của

những phán quyết, quyết định có trước đối với những vụ việc sau có tình tiết tương tự Nói cách khác, tòa án bị ràng buộc phải tuân theo một án lệ trước đó nếu vụ việc đang xét xử tương tự với án lệ đó Ngược lại, thẩm phán có quyền từ chối áp dụng án lệ nếu chứng minh được vụ việc đang xét xử không tương tự với án lệ Trong thực tế, khi không muốn áp dụng một án lệ cụ thể nào đó, các thẩm phán Anh có thể sẽ né tránh bằng cách chỉ ra sự khác biệt giữa án lệ đó với vụ việc mà ông ta đang xét xử, một chi tiết khác biệt có thể được coi là đủ35

1.4.3 Ý nghĩa của nguyên tắc stare decisis

Nguyên tắc stare decisis có ý nghĩa rất lớn tại các quốc gia mà quy định pháp luật thành văn không tồn tại Theo giáo sư Bogdan thì nguyên tắc stare decisis là

“điều kiện tiên quyết để duy trì tính có thể tiên liệu ở một mức độ nhất định và sự tôn

33

Xem Ngô Kim Hoàng Nguyên, Making and applying case law in Viet Nam legal system, chú thích số 5, tr 5

34 Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 121

35

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 92

trọng các quy định của pháp luật”36 Bên cạnh tính có thể tiên liệu, còn có thể cân nhắc đến tính công bằng và tính thống nhất của hệ thống pháp luật Trong một vụ việc tương tự với một án lệ có sẵn, ta có thể tiên liệu được phán quyết sẽ ra (tính có thể tiên liệu), phán quyết này sẽ không trái với án lệ đã được tòa cấp cao hơn xác lập hoặc

do người đi trước xác lập trong quá khứ (tính thống nhất), phán quyết này sẽ không bị các đánh giá chủ quan hoặc không vô tư của thẩm phán làm sai lệch (tính công bằng) Trong một vụ việc chưa có sẵn án lệ hoặc án lệ cần được thay đổi, theo phân tích của

trọng về nội dung của phán quyết sẽ tuyên vì họ ý thức được phán quyết này có thể sẽ trở thành một án lệ mới có sức ràng buộc các vụ việc tương tự trong tương lai38

1.5 Các nhân tố quan trọng trong việc áp dụng án lệ

Để án lệ có thể được áp dụng hiệu quả trong một hệ thống pháp luật, cần phải chú ý đến các nhân tố quan trọng sau: việc công nhận án lệ là một nguồn luật; đội ngũ thẩm phán; cấu trúc hệ thống tòa án; các tuyển tập bản án

1.5.1 Công nhận án lệ là nguồn luật

Tại các quốc gia theo truyền thống thông luật, án lệ được công nhận là nguồn luật chủ đạo, quan trọng nhất Các phán quyết trước hết phải dựa trên căn cứ là các án

lệ (nếu có) Các án lệ này đều được ghi nhận chính thức trong phán quyết Đồng thời, khi không tìm thấy căn cứ pháp lý nào có thể trả lời cho vấn đề pháp lý của vụ việc, thẩm phán có thể công khai xác lập một án lệ mới có hiệu lực ràng buộc

36 Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 80

37

Ông là giáo sư luật và triết tại trường luật Đại học New York, Đại học Oxford và Đại học Victoria

38 Jeremy Waldron, Stare decisis and the rule of law: A layered approach (Stare decisis và nguyên tắc pháp lý:

cách tiếp cận theo từng tầng nghĩa), NYU School of Law, Public Law Research Paper No 11-75 (2011)

Ngược lại, tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, án lệ nói chung không được coi trọng và thường khi không được công nhận là một nguồn luật

Vì vậy, án lệ thường không được ghi nhận như một căn cứ pháp lý dù vẫn được vận dụng một cách ngầm ẩn, ví dụ như khi Tòa phá án Pháp (Cour de cassation) muốn tuyên huỷ các bản án của tòa án cấp dưới có mâu thuẫn với một phán quyết cũ của mình, Tòa phá án sẽ không dẫn chiếu đến phán quyết đó mà vẫn phải trích dẫn điều luật cụ thể hoặc những nguyên tắc pháp lý nhất định39 Các trích dẫn này có thể sai hoặc thiếu đầy đủ so với phán quyết trước, đồng thời việc không dẫn chiếu gây khó khăn cho người muốn tiếp cận phán quyết đó Những hệ quả không mong muốn này cho thấy sự cần thiết phải công nhận trong chừng mực nhất định án lệ là một nguồn luật Ý nghĩa trước hết của việc công nhận chính là chấm dứt tình trạng “án lệ ngầm ẩn”, để án lệ có thể phát huy các ích lợi của mình một cách công khai

Tại một số quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, ví dụ như Nhật Bản,

án lệ được công khai ghi nhận vào phán quyết như một nguồn luật bổ sung Tại Tây Ban Nha, tuy án lệ không được Bộ luật Dân sự liệt kê vào danh sách các nguồn luật, nhưng khoản 1 Điều 6 của Bộ luật Dân sự quy định: “Quyết định pháp lý của các tòa

án đóng vai trò bổ sung cho hệ thống pháp luật… qua việc Tòa tối cao giải thích luật, tập quán và các nguyên tắc chung của pháp luật.” Như vậy tuy án lệ không được thừa nhận là một nguồn luật chính thức nhưng ở một mức độ nào đó vẫn có giá trị như một

pháp luật thành văn vẫn luôn là pháp luật thành văn, vậy nên dù án lệ được công nhận

39

Phụ lục 2 Quyết định số 74/QĐ-TANDTC về phê duyệt đề án “Phát triển án lệ của Tòa án nhân dân tối cao”

40 Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent (Các nguồn của luật và giá trị của án

lệ), Lousiana Law Review, Vol.65, (2005), tr 789

là một nguồn luật, thẩm phán vẫn có thể ra phán quyết không giống với án lệ trước đó nếu có căn cứ là các quy định pháp luật phù hợp Chính vì vậy, các quốc gia này rất

khó tiếp nhận một nguyên tắc stare decisis có tính bắt buộc

án lệ không trái với pháp luật thành văn, là nguồn luật ưu tiên hàng đầu

Tại Anh, chỉ có những luật sư (mà đa phần là các luật sư bào chữa) có kinh

trở thành thẩm phán, các luật sư này đã có nhiều năm tìm hiểu, nghiên cứu và vận dụng số lượng án lệ đồ sộ (vào những năm 1980, tại Anh ước tính có trên 350000

tư vấn vì họ có kinh nghiệm vận dụng án lệ trong các buổi xét xử thực tế Qua quá trình này, các luật sư chẳng những có hiểu biết sâu rộng về án lệ mà còn thu thập được nhiều kỹ năng và kiến thức nằm ngoài lĩnh vực luật Nhờ đó thẩm phán Anh có thể vận dụng án lệ hợp lý, từ chối vận dụng án lệ hợp lý và ra án lệ mới bằng cách “rút ra

từ các nguyên tắc đã có sẵn”43 cũng hợp lý Hơn nữa, sự kính trọng và vì nể của xã hội đối với họ khiến những phán quyết của họ luôn có một sức thuyết phục nhất định Đây

các trường thẩm phán hoặc một vài năm kinh nghiệm khó có thể cung cấp được Chính vì vậy, một thẩm phán được đào tạo trong hệ thống pháp luật thành văn sẽ gặp phải nhiều khó khăn trong việc đáp ứng các yêu cầu cần thiết để có thể áp dụng tốt án

lệ Nếu một quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn muốn tiếp nhận án lệ, quốc gia đó cần phải thay đổi phần nào cách thức đào tạo thẩm phán mới và bồi dưỡng chất lượng thẩm phán đương nhiệm

1.5.3 Hệ thống tòa án

Để án lệ có thể được áp dụng hiệu quả, hệ thống tòa án cần đáp ứng một số yêu

cầu nhất định Thứ nhất, hệ thống tòa án cần được phân cấp Ngay tại các quốc gia áp

dụng án lệ lâu đời, các tòa án cùng cấp không nhất thiết phải tuân thủ theo án lệ của nhau mà chỉ phải tuân thủ án lệ của các tòa cấp cao hơn, ví dụ như tại Anh, thẩm phán của Tòa công lý cấp cao (High court of Justice) không bị ràng buộc bởi những phán quyết của các tòa ngang hàng Hơn nữa, trong một hệ thống tòa án đã phân cấp, tòa án

ở vị trí cao nhất luôn có một vị thế hết sức quan trọng, các án lệ của tòa án này hầu như luôn có giá trị ràng buộc ở một chừng mực nào đó với tất cả các tòa cấp thấp Thế nên tòa án ở vị trí cao nhất sẽ phải đi đầu trong việc ban hành các án lệ, thay đổi hoặc ủng hộ việc thay đổi các án lệ không còn phù hợp, đồng thời hướng dẫn, chỉ đạo việc

43 “Ở Anh, có một thực tế được công khai chấp nhận, đó là việc các toà án Anh tạo ra luật và thay đổi luật bằng các bản án của họ nhưng các thẩm phán có xu hướng ra sức biện luận trong các bản án của mình rằng trong vụ

án đang thụ lý họ không làm gì khác hơn ngoài việc “tìm ra” các quy định pháp luật đã được nêu trong các án lệ

có sẵn.” Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 89

44

Xem Michael Bogdan, Luật so sánh, chú thích số 2, tr 138

áp dụng thống nhất pháp luật, giám sát việc áp dụng án lệ của các tòa cấp thấp Cũng

vì vậy nên tòa án đó thường sẽ không bị ràng buộc bởi án lệ của chính mình, vì sự ràng buộc này có nghĩa là án lệ của tòa án đó chỉ có thể bị bác bỏ bằng con đường lập pháp Tại Anh, tòa án cấp cao nhất trước đây là Viện nguyên lão (House of Lords) từng bị ràng buộc bởi chính những phán quyết và quyết định mình, tuy nhiên vào năm

1966, Viện nguyên lão đã tuyên bố rằng Viện nguyên lão có quyền “quyết định khác với quyết định trước đây, khi họ có cơ sở để thực hiện điều đó"45

Thứ hai, bên cạnh việc phân cấp, thẩm quyền phúc thẩm của các tòa án cũng cần

được quy định rõ, vì về cơ bản, các tòa cấp dưới chỉ bị ràng buộc bởi án lệ của tòa cấp trên có thẩm quyền phúc thẩm phán quyết của mình Ví dụ trong hệ thống tòa án Anh, nếu vụ việc của tòa địa hạt xét xử sẽ được phúc thẩm tại tòa phúc thẩm thì tòa địa hạt

sẽ không bị ràng buộc bởi án lệ của Tòa công lý cấp cao dù nó ở vị trí thấp hơn Tòa công lý cấp cao trong hệ thống tòa án

1.5.4 Các tuyển tập bản án

Hiện nay, các tuyển tập bản án chẳng những được xuất bản tại các quốc gia theo truyền thống thông luật như Anh, Hoa Kỳ, mà còn được xuất bản tại các quốc gia theo

lệ có thể được áp dụng hiệu quả, các tuyển tập bản án có vai trò vô cùng quan trọng

Thứ nhất, đây là tài liệu đào tạo, tài liệu nghiên cứu hết sức cần thiết cho thẩm phán,

luật sư, luật gia… trong lĩnh vực án lệ Thứ hai, đây là nguồn mà tòa án thường sẽ

trích dẫn khi ra phán quyết, đồng thời cũng là nguồn mà các bên trong vụ việc và các

nhà bình luận sẽ tham khảo để đánh giá phán quyết của tòa án Như đã trình bày tại phần 1.1, sự phát triển của án lệ tại Anh gắn liền với việc hình thành các tuyển tập bản

án, trong suốt quá trình đó các tuyển tập bản án luôn là nơi tích lũy các án lệ, phục vụ nhu cầu nghiên cứu và nhu cầu dạy nghề của các thẩm phán và luật sư

Đối với các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn muốn tiếp nhận án

lệ, các tuyển tập bản án là vô cùng cần thiết Thứ nhất, đây là tài liệu bắt buộc cho

việc đào tạo các thẩm phán mới và bồi dưỡng các thẩm phán đương nhiệm vận dụng

án lệ Thứ hai, việc công bố án lệ sẽ góp phần thúc đẩy hoạt động nghiên cứu về án lệ, những nghiên cứu này sẽ có tác động không nhỏ trở lại hoạt động của tòa án Thứ ba,

nếu thẩm phán vận dụng một án lệ nhất định để ra phán quyết, thì cần bảo đảm cho các bên trong vụ việc và những người quan tâm khác có thể tiếp cận được án lệ ấy

1.6 Ảnh hưởng của án lệ đối với các hệ thống pháp luật thành văn

Án lệ khởi nguồn từ thông luật và là đặc trưng không thể thiếu của thông luật, nhưng khi thế giới bước vào giai đoạn cận hiện đại, thực tiễn cho thấy các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn vẫn tiếp nhận án lệ Ví dụ: tại Đức các quyết định của Tòa án Hiến pháp liên bang được xem là án lệ47 Tại Pháp, tuy Điều 5 Bộ luật Dân sự Napoleon cấm các thẩm phán tạo ra các quy phạm pháp luật mới thông qua hình thức án lệ, trên thực tiễn những quyết định của các tòa cấp cao vẫn có một sự ràng buộc thực tế với các tòa cấp thấp, đồng thời án lệ vẫn được trích dẫn để lý giải

của luật, dù đó là phán quyết của Tòa tối cao Ý (Corte di cassazione) Tòa án Ý khi xét xử luôn phải căn cứ vào Hiến pháp và luật, tức các nguồn luật thành văn Tuy vậy,

án lệ thường được trích dẫn để giải thích luật và chọn luật áp dụng Hơn nữa, trên thực

tế án lệ tại Ý được đánh giá cao hơn các học thuyết pháp lý49

Tuy vậy, các quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn không coi án lệ là một nguồn bắt buộc áp dụng Kể cả khi thừa nhận án lệ, các quốc gia này vẫn theo

cũng khác biệt tùy từng quốc gia Tại Đức, án lệ được coi trọng hơn tại Pháp Trong một thống kê về tầm ảnh hưởng của các nguồn luật tại các nước Châu Âu, những số liệu thống kê được tại Đức và các nước thuộc vùng Scandinavi đôi khi không khác biệt mấy với các nước theo truyền thống thông luật51

Có thể thấy, việc một quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn không có nghĩa quốc gia đó không thể tiếp nhận án lệ Ngược lại, xu hướng hiện tại là hướng đến một sự kết hợp giữa luật thành văn và luật của các thẩm phán Nhật Bản là một đất nước theo truyền thống pháp luật thành văn, nhưng do hoàn cảnh lịch sử nên trong giai đoạn sau chiến tranh thế giới thứ hai, hệ thống pháp luật Hoa Kỳ cũng đã có những ảnh hưởng sâu sắc đến hệ thống pháp luật Nhật Bản Án lệ là một trong những ảnh hưởng đó Tương tự như ở Pháp, án lệ của Tòa tối cao Nhật Bản có hiệu lực ràng

buộc trên thực tế, dù nguyên tắc stare decisis hoàn toàn không được thừa nhận trong

các văn bản pháp lý hiện hành

49

Xem Mary Garvey Algero, The Sources of Law and the Value of Precedent, chú thích số 40, tr 790

50 “Án lệ ràng buộc hoặc bắt buộc chính là luật và được lập ra và phải được tôn trọng và tuân thủ theo Án lệ có sức thuyết phục là án lệ có tính phù hợp và có sức ảnh hưởng nhưng không nhất thiết phải được áp dụng.” Xem Quyết định 74/QĐ-TANDTC về phê duyệt Đề án "Phát triển án lệ của TAND tối cao”

51 G A Ponzetto & Fernandez, Case law vs Statutute law: An evolutionary comparison (Án lệ vs luật thành văn:

so sánh có tính cách mạng), The Journal of Legal Studies, Vol.37, (2008), tr 31

Án lệ là một lĩnh vực hết sức phức tạp, kể cả với những quốc gia theo truyền thống thông luật, vì thế nên càng khó tiếp cận hơn đối với những quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn Tuy vậy, một quốc gia theo truyền thống thông luật vẫn có thể tiếp cận và tiếp nhận án lệ Để tiếp nhận án lệ, quốc gia đó cần chú ý đảm bảo đƣợc bốn nhân tố quan trọng: về công nhận án lệ là nguồn luật; về đội ngũ thẩm phán;

về hệ thống tòa án; về các tuyển tập án lệ Trên thực tiễn, án lệ càng ngày càng có vai trò đáng kể tại các quốc gia theo truyền thống pháp luật luật thành văn

Chương 2

ÁP DỤNG ÁN LỆ TẠI NHẬT BẢN

KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

2.1 Khái quát chung về hệ thống pháp luật Nhật Bản

2.1.1 Lịch sử phát triển của hệ thống pháp luật Nhật Bản

Nhật Bản là một quốc đảo nằm ở phía Đông Bắc Châu Á, nằm gần các nước Nga, Hàn Quốc và Trung Quốc Trong quá khứ, văn hóa Nhật Bản đã tiếp nhận rất nhiều ảnh hưởng từ văn hóa Trung Quốc, tuy nhiên với tinh thần dân tộc sâu sắc, người Nhật Bản đã tiếp nhận những ảnh hưởng của văn hóa Trung Quốc một cách có chọn lọc và chuyển hóa những ảnh hưởng này thành bản sắc văn hóa của dân tộc mình Những ảnh hưởng được tiếp nhận từ văn hóa Trung Quốc cũng đã ít nhiều có

Tại Nhật Bản việc giải quyết các mâu thuẫn bằng thương lượng trên tinh thần hòa khí

52 “Hòa” trong “hài hòa”, là từ mượn từ tiếng Trung Quốc, xuất phát từ học thuyết Nho giáo của Khổng tử nhưng lại có sức sống mạnh mẽ ở Nhật Bản Nội dung của nguyên tắc “Hòa” là luôn giữ sự hài hòa trong các mối quan hệ xã hội, đặt sự hài hòa này cao hơn lợi ích của cá nhân, hạn chế tối đa mâu thuẫn, giải quyết các mâu thuẫn phát sinh bằng thương lượng

53

Thời kỳ Kamakura (1185-1333), hầu hết lãnh chúa đều giải quyết các mâu thuẫn với người đại diện của Tướng quân (Shogun) bằng cách thương lượng Thời kỳ Tokugawa (1600-1868), thương lượng hòa giải là phương thức chính để giải quyết các vụ việc dân sự Sau cải cách Minh Trị, để khuyến khích việc các bên thương lượng giải quyết mâu thuẫn, bộ Công Lý (Justice Ministry) đã đưa ra một cơ chế thương lượng gọi là

Kankai Xem Lynn Berat, The role of conciliation in Japanese legal system (Vai trò của thương lượng trong hệ

thống pháp luật Nhật Bản), American University International Law Review, Vol.8, (1992) và Elliott J Hahn.,

hiện tại, người Nhật Bản vẫn đánh giá cao việc giải quyết mâu thuẫn kinh doanh một

Hệ thống pháp luật Nhật Bản có lịch sử ra đời từ rất sớm Ngay từ thời Asuka (538-710), Nhật Bản đã có hệ thống luật Ritsuryo mô phỏng theo chế độ pháp luật của nhà Đường Hệ thống luật Ritsuryo phát triển mạnh vào thời Nara (710-794), với các

bộ luật như Ōmi-ryō (近江令, 669), Asuka-kiyomihara-ryō (飛鳥浄御原令, 689), Taihō-ritsuryō (大宝律令, 701), Yōrō-ritsuryō (養老律令, 720, có hiệu lực từ 757) Các bộ luật này chủ yếu quy định những vấn đề liên quan đến hành chính và hình

sự55 Qua các thời kỳ Heian (794-1185), Kamakura (1185-1333), Muromachi 1573), triều đình Thiên hoàng dần mất quyền lực vào tay lãnh chúa và các thủ lãnh quân sự Chế độ trung ương tập quyền bị suy yếu, hệ thống luật Ritsuryo dần mất đi sức ảnh hưởng Pháp luật bản địa từng bước phát triển, trong lĩnh vực thương mại đã

sáng tạo ra56

Vào thời kỳ Edo (1606-1868), dưới sự cai trị của chính quyền Mạc phủ Tokugawa, hệ thống pháp luật Nhật Bản mang nặng tính giai cấp, phức tạp và thiếu thống nhất Tính giai cấp thể hiện qua việc phân chia hệ thống pháp luật thành luật của triều đình Thiên hoàng (kugeho), luật của tầng lớp lãnh chúa (ryoshuho), luật dân

An overview of Japanese legal system (Khái quát về hệ thống pháp luật Nhật Bản), Northwestern Journal of

International Law & Business, Vol.5 (1983)

54

Xem Elliott J Hahn., An overview of Japanese legal system, chú thích số 53, tr 519

55 Xem tại http://en.wikipedia.org/wiki/Ritsury%C5%8D (truy cập ngày 7/8/2013)

56

Xem Elliott J Hahn., An overview of Japanese legal system, chú thích số 53, tr 518

thường (minshuho)57 Tính phức tạp, thiếu hệ thống của pháp luật đương thời có thể thấy qua việc các văn bản luật được ban hành riêng biệt, rải rác, sau mới được gộp lại

luật được thể hiện qua sự đa dạng của các chủ thể ban hành luật Luật của triều đình Thiên hoàng (kugeho) vẫn đóng tồn tại song song cùng với luật của chính quyền Mạc

(hatto, okite), lệnh (sadame) của Tướng quân (Shogun), còn có luật do các lãnh chúa (daimyo) ban hành tại các lãnh địa của mình Một đặc điểm đáng lưu ý nữa của pháp luật Nhật Bản trong thời kỳ này là sự thiếu vắng của tầng lớp luật sư do ảnh hưởng của nguyên tắc “Hòa”60

Sau cải cách Minh Trị, cơ sở hạ tầng của Nhật Bản có sự thay đổi lớn, từ xã hội phong kiến chuyển sang xã hội tư bản, dẫn tới nhu cầu cải cách kiến trúc thượng tầng Pháp luật là một trong những lĩnh vực quan trọng hàng đầu được chính quyền Minh Trị chú trọng cải cách Yêu cầu này càng trở nên cấp bách hơn khi nghĩa vụ phải tuân

57

Thời kỳ Tokugawa, sự phân biệt giai cấp hết sức nặng nề Thiên hoàng, tướng quân và các quý tộc (kuge) đứng đầu, các lãnh chúa cũng đều thuộc tầng lớp samurai (sĩ) đứng đầu “sĩ, nông, công thương”, ngoài ra còn có các tầng lớp dưới đáy xã hội như eta, hinin…

58 Một trong những tập hợp luật tiêu biểu nhất theo dạng này là Luật về kiện tụng (Kujikata Osadamegaki) do chính quyền Mạc phủ ban hành ra đời năm 1742 Bộ luật này gồm 2 phần, phần 1 gồm 81 văn bản quy phạm pháp lý về hành chính và dân sự, phần 2 gồm các phán quyết hình sự và luật tố tụng Xem Wilhelm Röhl,

History Of Law In Japan Since 1868 (Lịch sử pháp luật Nhật Bản từ 1868), Brill (2005), chú thích số 55, tr 16

có được một nền pháp luật tiên tiến62 Để xây dựng hệ thống pháp luật mới trong một thời gian ngắn, việc du nhập một hệ thống pháp luật phương tây thay vì tự xây dựng

hệ thống pháp luật riêng biệt là lựa chọn hết sức thực tế Tuy nhiên, vấn đề quan trọng

là tiếp nhận hệ thống pháp luật nào Sự cân nhắc giữa các hệ thống pháp luật Pháp, Đức và Anh, Mỹ thể hiện sự do dự của chính quyền mới đối với hai truyền thống pháp luật: thông luật và pháp luật thành văn Cuối cùng, pháp luật Đức, một hệ thống pháp luật thành văn, đã được chọn làm nền tảng để xây dựng pháp luật Nhật Bản hiện đại

Sự tiếp nhận này chính thức khởi đầu bằng việc tiếp nhận Bộ luật Dân sự Đức (The Bürgerliches Gesetzbuch) có hiệu lực năm 1896

Chiến tranh thế giới thứ hai kết thúc, nước Nhật do quân đội Hoa Kỳ giải giáp và chiếm đóng Trong giai đoạn này pháp luật Hoa Kỳ đã ảnh hưởng lớn đến hệ thống pháp luật Nhật Bản dù hai quốc gia theo hai truyền thống pháp luật khác nhau Minh chứng dễ thấy nhất cho ảnh hưởng này chính là sự kiện thay đổi hiến pháp do Đại tướng Hoa Kỳ Mac Arthur chủ trì Hiến pháp mới ban hành năm 1947 có nhiều khác biệt lớn so với Hiến pháp Minh Trị, tiêu biểu như việc phủ nhận quyền thống trị của thiên hoàng, khẳng định quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân Qua thời gian, Hiến pháp 1947 đã có tác động mạnh mẽ đến các lĩnh vực của đời sống xã hội và đặc biệt là

hệ thống pháp luật Nhật Bản Hiện nay, Hiến pháp 1947 vẫn còn hiệu lực và chưa từng bị thay đổi hoặc chỉnh sửa kể từ sau thời kỳ chiếm đóng63

Lý do Hiến pháp 1947 chưa từng được thay đổi hoặc chỉnh sửa, theo giáo sư Lawrence của Đại học luật

Maryland, gồm 6 yếu tố chính: (1) E ngại phản ứng của người dân; (2) lo ngại về việc thiếu quân đội giảm đi khi lực lượng tự vệ được thành lập; (3) thất bại của Hội đồng Hiến pháp (1957-1964); (4) khó khăn về kinh tế,

Tuy chịu ảnh hưởng lớn từ pháp luật Hoa Kỳ nhưng Nhật Bản vẫn là một quốc gia theo truyền thống pháp luật thành văn, các bộ luật thành văn là nền tảng của hệ thống pháp luật Hệ thống pháp luật Nhật Bản là một trong những hệ thống pháp luật Châu Á được các học giả phương tây quan tâm nghiên cứu nhất Trước hết là do nền kinh tế phát triển mạnh mẽ thời hậu chiến đưa Nhật Bản trở thành đối tác lớn cả về kinh tế lẫn chính trị của các quốc gia phương tây Thứ hai là do hệ thống pháp luật Nhật Bản là một hệ thống pháp luật hỗn hợp (mixed-system) rất đặc biệt, chịu ảnh hưởng của cả pháp luật thành văn, thông luật, truyền thống phương đông và hiện tại còn chịu ảnh hưởng của luật quốc tế

2.1.2 Hệ thống tòa án Nhật Bản

Hệ thống tòa án Nhật Bản hiện nay bao gồm các tòa án sau:

 1 Tòa tối cao (Supreme court)

 8 tòa cấp cao (High court), 1 tòa có thể có tới 6 nhánh tòa64

50 tòa địa phương (district court) với tổng cộng 203 nhánh tòa,

50 tòa gia đình và 438 tòa chuyên xử những vụ việc dân sự đơn giản

xã hội trong giai đoạn hậu chiến (1945-1960); (5) sự thất thế của Đảng LDP vào những năm 1960- 1970; (6) từ năm 1970, Hiến pháp 1947 đã gắn bó chặt chẽ với bộ máy hành pháp, tư pháp, lập pháp Xem Beer Lawrence,

Constitutional Revolution in Japanese Law Society and Politics (Cuộc cách mạng Hiến pháp trong xã hội, luật

pháp và chính trị Nhật Bản), Modern Asian Studies, Vol.16, (1982)

64 Vào tháng 4/2005, Tòa sở hữu trí tuệ cấp cao được thành lập, trở thành một nhánh đặc biệt của Tòa cấp cao thành phố Tokyo

65 Xem tại http://www.courts.go.jp/english/judicial_sys/overview_of/overview/index.html (Truy cập ngày

9/7/2013)

Hầu hết thẩm phán tại các tòa án đều được đào tạo theo một quy trình chính quy (Xem Phụ lục Đào tạo nghề luật chính quy tại Nhật Bản trước cải cách tư pháp và hiện nay), trừ các thẩm phán của Tòa tối cao và thẩm phán tại các tòa chuyên xử những vụ việc dân sự đơn giản66

Tòa tối cao gồm 1 chánh án và 14 thẩm phán Chánh án được Nhật hoàng bổ

(người đứng đầu Nội các, tức đứng đầu bộ máy hành pháp) Các thẩm phán của Tòa tối cao có địa vị pháp lý ngang hàng với bộ trưởng, do Nội các bổ nhiệm và có sự

là các thẩm phán của các tòa cấp thấp, công tố viên và luật sư Tuy không có một văn bản chính thức quy định số lượng của mỗi nhóm, nhưng từ những năm 1970, số lượng thường thấy là 6 thẩm phán, 4 luật sư, 2 công tố viên, 3 người còn lại là các luật gia và viên chức69

Tòa tối cao xét xử phúc thẩm theo hai dạng:

66 Thẩm phán tại các tòa chuyên xử những vụ việc dân sự đơn giản có thể là: (1) Người có những hiểu biết và kinh nghiệm nhất định; (2) thẩm phán các tòa cấp thấp hoặc công tố viên đã nghỉ hưu; (3) (tạm thời hoặc kiêm nhiệm) thẩm phán phụ tá hoặc thẩm phán Xem tại http://www.kitahama.or.jp/english/library/legproj.html (Truy cập ngày 12/7/2013)

67

Điều 6 Hiến pháp 1947: “Hoàng đế bổ nhiệm Thủ tướng theo chỉ định của Quốc hội đồng thời bổ nhiệm thẩm

phán đứng đầu Tòa tối cao theo đề nghị của Nội các.” Tuyển tập hiến pháp một số nước trên thế giới, Nxb

Thống kê Hà Nội (2009), tr 117

68 Điều 79 Hiến pháp 1947: “… Ngoài chánh án, các vị thẩm phán do Nội các chỉ định Việc bổ nhiệm thẩm

phán Tòa tối cao do toàn dân chuẩn y… “, xem Tuyển tập hiến pháp một số nước trên thế giới, chú thích 67, tr

132

69 Akiko Ejima, The enigmatic attitude of the Supreme Court of Japan toward foreign precedents (Thái độ khó

hiểu của Tòa tối cao Nhật Bản đối với án lệ nước ngoài), Meiji Law Journal, Vol.16 (2009), tr 6

 Nếu do “Hội đồng nhỏ” gồm 4 đến 5 thẩm phán (Shohotei) phúc thẩm thì gọi là phúc thẩm Jokoku

 Nếu do “Hội đồng lớn” gồm đủ 15 thẩm phán (Daihotei) cùng phúc thẩm thì gọi là phúc thẩm Kokoku

Các phán quyết của Tòa tối cao đều có giá trị chung thẩm Một phán quyết của Tòa tối cao bao gồm 2 phần, phần tuyên án và phần lập luận Trong phần lập luận, quan điểm của nhóm đa số và các ý kiến phản đối, ý kiến bổ sung, ý kiến thiểu số đều được ghi nhận

Ngoài chức năng xét xử, Tòa tối cao còn có các thẩm quyền khác như thẩm quyền quản lý hành chính toàn bộ nhánh tư pháp Đây là một thẩm quyền quan trọng khiến Tòa tối cao ràng buộc được thẩm phán của các tòa cấp thấp trên thực tế

2.1.3 Ảnh hưởng của các truyền thống pháp luật đối với pháp luật Nhật Bản

2.1.3.1 Ảnh hưởng của truyền thống pháp luật thành văn

Ảnh hưởng của pháp luật Pháp

Sau cải cách Minh Trị, quốc gia phương tây đầu tiên có ảnh hưởng lớn đến pháp

là Bộ luật Dân sự Napoleon) đã có ảnh hưởng lớn đến pháp luật Nhật Bản thông qua

ba yếu tố: sự cố vấn của các luật gia Pháp; quá trình giảng dạy luật Pháp tại các

70

Trong giai đoạn này, Đức chưa có một hệ thống pháp luật thống nhất Xem Charles P Sherman, The debt of

modern Japanese law to French law (Pháp luật Nhật Bản hiện đại vay mượn từ pháp luật Pháp), California Law

review, Vol.6, (1918), tr 198