Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước anh, mỹ, pháp, đức và những kiến nghị đối với việt nam

Hơn nữa, trong phát triển đào tạo luật thì các bản án sẽ có vai trò là phương tiện quan trọng trong đào tạo luật theo xu hướng thực tiễn ở Việt Nam.Tuy nhiên, việc TANDTC công bố bản án,

Trường đại học luật hà nội

NGUYỄN VĂN NAM

Lí LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT CỦA CÁC NƯỚC ANH, MỸ, PHÁP, ĐỨC VÀ NHỮNG

KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM

Chuyờn ngành:Luật Quốc tế và Luật So sỏnh

Để hoàn thành được bản luận án tiến sĩ này tôi chân thành cảm ơn tới tất cả các tổ chức, cá nhân và những người thân trong gia đình đã giúp đỡ và tạo điều kiện cho tôi thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu trong suốt 5 năm qua

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc nhất đến hai giáo sư hướng dẫn khoa học

là giáo sư, tiến sĩ Lê Minh Tâm ( Trường Đại học Luật Hà Nôi) và giáo sư Michael Bogdan ( Khoa Luật- Trường Đại học Tổng hợp Lund, Thụy Điển) Giáo sư Lê Minh Tâm đã tận tình chỉ bảo và động viên tôi phát triển các ý tưởng khoa học trong luận án Giáo sư Michael Bogdan đã rất nhiệt tình hướng dẫn khoa học cho luận án của tôi Trong quá trình nghiên cứu tôi đã học được rất nhiều từ hai giáo sư hướng dẫn khoa học của tôi Đối với giáo sư Michael Bogdan, tôi còn thực sự được học được từ ông rất nhiều cách sử dụng tiếng Anh trong nghiên cứu pháp lý Vì luận án tiến sĩ của tôi được viết bằng cả tiếng Anh và tiếng Việt Có thể nói sự nhiệt tình và nghiêm khắc của giáo sư Michael Bogdan đã giúp tôi trưởng thành rất nhiều trong sử dụng tiếng Anh khi viết luận án Giáo sư Lê Minh Tâm đã có những gợi ý rất thực tiễn và linh hoạt về cách chọn lựa ngôn ngữ tiếng Việt trong luận án của tôi

Tôi vô cùng biết ơn tới sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, và nhân viên của trường Đại học Luật Hà Nội Nếu thiếu sự giúp đỡ của họ tôi sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong thực hiện đề tài nghiên cứu của mình Tôi thực sự cảm ơn ý kiến đóng góp của PGS.TS Nguyễn Văn Động, GS.TS Thái Vĩnh Thắng, PGS.TS Nguyễn Minh Đoan, TS Nguyễn Quốc Hoàn, và TS Tô Văn Hòa Tôi xin cảm ơn

TS Nguyễn Thị Ánh Vân, Giám đốc Trung tâm Luật So Sánh, Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi giảng dạy và tham gia trao đổi khoa học về Luật so sánh tại Trường Đại học luật Hà Nội Trong suốt quá trình theo học chương trình nghiên cứu sinh, tôi đã nhận được sự giúp đỡ và hỗ trợ rất nhiều của Ban giám đốc dự án “Chương trình hợp tác đào tạo tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuôn khổ của dự án ‘Tăng cường năng lực đào tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp tác phát triển quốc của Thụy Điển (sida) tài trợ” Tôi xin cảm ơn GS.TS Lê Minh Tâm, PGS TS Lê Thị Sơn đã ủng hộ và giúp đỡ chúng tôi thực hiện kế hoạch đi nghiên cứu ở nước ngoài Tôi biết ơn với sự nhiệt tình của chu đáo của Ths Dương Thị Hiền, Ths Cù Thị Thùy Trang, họ đã và đang làm việc tại phòng Hợp tác quốc

tế Trường Đại học Luật Hà Nôi Tôi cũng xin nói lời cảm ơn chân thành tới những

tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợp tác phát triển quốc tế của Thụy Điển (sida) tài trợ

Tơi đặc biệt cảm ơn tổ chức Sida-Thụy Điển đã tài trợ nguồn kinh phí để tơi

cĩ thể tham gia học tập và nghiên cứu ở nước ngồi theo yêu cầu của chương trình đào tạo tiến sĩ Để hồn thành bản luận án tiến sĩ này, tơi đã trải qua những kỳ nghiên cứu và học tập vơ cùng bổ ích tại Khoa Luật của Trường Đại học Lund, Thụy Điển Được học tập và tham gia sinh hoạt khoa học tại tại Khoa Luật của Trường Đại học Lund là một sự may mắn và rất hạnh phúc cho quá trình làm luận

án tiến sĩ của tơi Sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, nhân viên thư viện và những nhân viên của Khoa Luật - Lund đã gĩp phần đáng kể vào sự hồn thành luận án tiến sĩ của tơi theo đúng thời hạn của chương trình đào tạo Tơi xin đặc biệt cảm ơn đối với những giáo sư đang giảng dạy tại Khoa Luật-Lund Họ là GS Bengt Lundell, GS Lars Gưran Malmberg, GS Christina Moëll, GS Kjell A Modéer, GS Per Ole Trasman, GS Hans Heinrich Vogel, GS Michael Bogdan, PGS Christoffer Wong Tơi xin cảm ơn về sự nhiệt tình của nhân viên thư viện Anna Wiberg, người

đã giúp tơi cĩ được nhiều tài liệu nghiên cứu quí báu cho luận án

Đĩng gĩp cho sự hồnh thành của luận án tiến sĩ này, tơi xin cảm ơn Viện Max-Plank về Luật So sánh và Luật quốc tế (Max Planck Institute for Comparative and International Private Law), Hamburg, Cộng hịa Liên bang Đức đã tạo những điều kiện cho tơi trong suốt thời gian tìm đọc tài liệu và viết luận án tại viện nghiên cứu này (từ tháng 1 đến tháng 4 năm 2008) Nhiều nội dung của luận án này cĩ liên quan đến ‘lý luận và thức tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh, Mỹ’ đã được tơi viết và bổ sung trong thời gian 4 tháng (từ tháng 03 đến tháng 7 năm 2009) tại Trường Luật Suffolk (Suffolk Law School), Boston, bang Massachussetts, Mỹ Tơi xin đặc biệt cảm ơn đến GS Stephen C Hicks, GS Bernard Ortwein và giáo sư Micheal Avery Họ là những người đã vơ cùng nhiệt tình hướng dẫn và trả lời những câu hỏi của tơi về pháp luật của nước Mỹ Tơi cũng xin dành lời cảm ơn rất chân thành tới sự giúp đỡ của luật sư Jonathan D Messinger và gia đình anh trong thời gian tơi nghiên cứu ở Boston Luật sư Jonathan D Messinger là người đã nhiệt tình giải thích, trao đổi và giúp tơi cách tiếp cận với thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ

Suffolk, Boston

Về việc nghiên cứu thực tiễn tòa án ở Việt Nam, tôi xin cảm ơn chân thành tới sự nhiệt tình giúp đỡ của thẩm phán, TS Nguyễn Văn Cường, Phó Viện trưởng Viện Khoa học xét xử, Tòa án nhân dân tối cao Có thể nói việc được trao đổi và hợp tác nghiên cứu với TS Nguyễn Văn Cường đã giúp cho tôi có thêm được những thông tin và thực tiễn hữu ích cho định hướng giải quyết vấn đề trong luận án của mình

Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn của mình đối lãnh đạo Học viện An ninh nhân dân, các đồng nghiệp và Chủ nhiệm Bộ môn Pháp luật- Học Viện An ninh nhân dân đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi hoàn thành nhiệm vụ giảng dạy kết hợp với việc nghiên cứu trong suốt 5 năm qua

Bản luận án này được viết bằng tiếng Anh và tiếng Việt Vì vậy, tác giả của luận án sẽ khó tránh khỏi những hạn chế về ngôn ngữ diễn đạt khi dịch thuật luận

án Tôi xin cam đoan chịu trách nhiệm cá nhân về những ý tưởng và nội dung của luận án này Xin cảm ơn sự góp ý của các nhà nghiên cứu, các bạn đồng nghiệp và người đọc

Hà Nội, tháng 4 năm 2011

Tác giả luận án

Nguyễn Văn Nam

GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN

PhÇn I

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ

15

CHƯƠNG 2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ ÁN LỆ

15

CHƯƠNG 3

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT

THÔNG LUẬT

26

CHƯƠNG 4

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT DÂN

LUẬT THÀNH VĂN

36

5.3.1 Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Anh 51

and (Obiter dictum)

56

toà án nước Anh

ph¸p Mỹ

109

Phần III

ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG CIVIL LAW

7.4 Khái quát hệ thống toà án Pháp 137

Phần IV

ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ

NHỮNG KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VIỆT NAM

CHƯƠNG 9 NGHIÊN CỨU ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

191

CHƯƠNG 10 TIẾP NHẬN HỌC THUYẾT ÁN LỆ VÀO VIỆT NAM

208

luật (common law system) và hệ thống dân luật thành văn (civil

law system)

10.2.1 Tính ràng buộc và không ràng buộc của án lệ (Binding and

non-binding precedent)

211

10.2.4 Sự hội tụ của học thuyết án lệ giữa hệ thống dân luật thành văn và

hệ thống thông luật

218

10.3.2 Việc tìm kiếm một học thuyết án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luật

Việt Nam

225

CHƯƠNG 11 VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ CHO SỰ PHÁT TRIỂN ĐÀO TẠO

LUẬT Ở VIỆT NAM

234

CHƯƠNG 12 VAI TRÒ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN TỐI CAO TRONG PHÁT

TRIỂN ÁN LỆ

KIẾN NGHỊ VỀ VIỆC THỪA NHẬN ÁN LỆ Ở VIỆT NAM

- Hệ thống các văn bản qui phạm pháp luật của các nước 290

Các công trình liên quan đến luận án đã được công bố 298

BGH Bundesgerichtshof (Tòa án tư pháp tối cao liên bang)

báo cáo pháp luật có các quyết định của về hình sự của Tòa án

tư pháp tối cao liên bang)

báo cáo pháp luật có các quyết định của về dân sự của Tòa án

tư pháp tối cao liên bang) BTA Bilateral Trade Agreement ( Hiệp định thương mại song

phương)

pháp luật có các quyết định của Tòa án hiến pháp liên bang Đức)

liên bang Đức)

CIEM Vietnam Central Institute For Economic Management (Viện

Nghiên cứu và Quản lý kinh tế trung ương)

ẸCJ European Court of Justice ( Tòa án Công lý Châu Âu)

ICJ International Court of Justice ( Tòa án Công lý quốc tế)

U.S.A United States of America

liên bang Mỹ)

Anh) USAID United States Agency for International Develoment (Cơ quan

phát triển quốc tế của Mỹ)

CHƯƠNG 1 GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁN 1.1 Cơ sở của luận án

Trong năm 2004, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đã công bố hai quyển các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Sự kiện này được coi là một sự kiện lịch sử trong sự phát triển của ngành Toà án ở Việt Nam, bởi vì đây là lần đầu tiên tập hợp các quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC được công bố công khai đối với công chúng Chúng ta cảm ơn sự giúp đỡ của Cơ quan phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (the United States Agency for International Development - USAID) đã tài trợ hoạt động công bố bản án này trong khuôn khổ của dự án Star tại Việt Nam Trong lời giới thiệu của quyển I các quyết định giám đốc thẩm này, ông Denis Zvinakis, giám đốc của USAID đã giới thiệu về sự cần thiết và những lợi ích đối với việc công bố quyết định, bản án của hệ thống Tòa án cho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam phát triển Trong bối cảnh toàn cầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá, trong đó yêu cầu các Toà án cần phải công bố công khai các bản án đã xét xử Trong những trang giới thiệu của quyển I (Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán TANDTC) những quan điểm bày tỏ về lợi ích của việc công bố các bản án lần này là một bước

để TANDTC tiến tới việc công bố thường xuyên hàng năm các bản án, quyết định của mình Một trong những câu hỏi thú vị nảy sinh từ sự kiện này là: liệu rằng giới luật sư, thẩm phán ở Việt Nam có thể viện dẫn những bản án, quyết định đã được công bố của TANDTC nêu trên như là một cơ sở pháp lý cho tranh luận của họ tại phiên toà được không Thừa nhận rằng ở Việt Nam không tồn tại một truyền thống

sử dụng các án lệ trong phần lập luận của Toà án để làm cơ sở cho các quyết định đối với các vụ việc tương tự Điều này đã dẫn đến câu hỏi về vai trò của án lệ trong

hệ thống pháp luật Việt Nam

Sau khi Đảng Cộng sản Việt Nam phát động phong trào đổi mới vào năm

1986, Đảng ta đã ban hành nhiều chính sách để cải cách hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống toà án nói riêng Không giống như những cải cách pháp luật ở các nước phương Tây, ở Việt Nam hầu hết các chính sách cải cách pháp luật đều được bắt nguồn từ những chính sách của Đảng Nhưng phải đợi đến năm 2005, khi Đảng ban hành Nghị quyết 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm

2020, thì những chỉ đạo trực tiếp của Đảng đối với vai trò phát triển án lệ của toà án mới được đưa ra một cách rõ ràng Theo NQ 49/ NQ-TW nêu “Toà án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái thẩm” Thật thú vị khi biết rằng thuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng đối với cải cách pháp luật ở Việt Nam Sự phát triển án lệ là một trong những yếu tố khắc phục những hạn chế trong hệ thống pháp luật Án lệ sẽ chi tiết hoá pháp luật và việc thừa nhận áp dụng nó sẽ làm cho pháp luật áp dụng thống nhất Hơn nữa, trong phát triển đào tạo luật thì các bản án sẽ có vai trò là phương tiện quan trọng trong đào tạo luật theo xu hướng thực tiễn ở Việt Nam.Tuy nhiên, việc TANDTC công bố bản án, quyết định của nó trong các tập bản án trong thời gian gần đây đã không tạo ra một nhân tố làm thay đổi ngay tức thì các quan niệm về án lệ và vai trò của nó trong hệ thống pháp luật ở Việt Nam Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992, và các văn bản pháp luật cấp dưới như Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002, thì án

lệ không được chính thức coi là một hình thức pháp luật Các thẩm phán ở Việt Nam thường không viện dẫn án lệ trong các quyết định của họ đối với mỗi vụ án Mặc dù ở Việt Nam không có văn bản luật cấm các luật sư và thẩm phán viện dẫn các bản án làm cở sở pháp lý trong tranh luận của họ tại toà án, nhưng thực tiễn theo truyền thống ở Việt Nam họ không thường xuyên viện dẫn đến các án lệ Bởi trong một thời gian rất dài TANDTC đã không công bố công khai các bản án, quyết định của mình cho mọi người có quyền tiếp cận và nghiên cứu Trong bối cảnh của hệ thống pháp luật Việt Nam, hiện nay vẫn còn tồn tại sự thiếu hiểu biết đầy đủ về khái niệm và chức năng của án lệ Trong khi Hội đồng thẩm phán của TANDTC được trao quyền ban hành các Nghị quyết về hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong các lĩnh vực khác nhau trong phạm vi cả nước Chánh án TANDTC được quyền ban hành các Thông tư hướng dẫn áp dụng pháp luật Chức năng này làm cho nhiều người cho rằng các Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán của TANDTC như là

ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002 thì “Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán của TANDTC” là một hình thức văn bản qui phạm pháp luật Cho dù có dựa

1

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước Và Pháp Luật, Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006, tr.355

trên tổng kết kinh nghiệm xét xử, nhưng trong Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC vẫn mang đặc trưng của văn bản qui phạm pháp luật ở tính khái quát, nó không thể chi tiết hoá như các án lệ (là các bản án trong từng trường hợp cụ thể của toà án)

Vấn đề nảy sinh là nếu án lệ không được công nhận như là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì các luật sư, thẩm phán sẽ sử dụng các bản án

đã được công bố của TANDTC như thế nào Vấn đề về phát triển án lệ ở Việt Nam đang thu hút sự chú ý của nhiều nhà nghiên cứu Một sự thừa nhận chung là, những chính sách về cải cách pháp luật trong thời gian qua đã làm cho hệ thống pháp luật Việt Nam phát triển đáng kể so với thời gian trước thời kỳ đổi mới Trong quá trình cải cách pháp luật, Quốc hội đã ban hành nhiều bộ luật, luật như: Bộ luật Hình sự năm 1999, Bộ luật dân sự năm 2005 (thay thế Bộ luật dân sự 1995), Luật Thương mại 2005 (thay thế Luật thương mại 1997), Luật Doanh nghiệp năm 2005 vv Những văn bản qui phạm pháp luật này có chứa đựng quá nhiều điều luật có tính nguyên tắc, qui phạm pháp luật có hàm ý rất rộng Những qui phạm này khi đưa vào

áp dụng trong thực tiễn cần phải được giải thích bởi thẩm phán trong những tình huống cụ thể Bởi vì rất nhiều qui phạm pháp luật cần có sự chi tiết hoá khi chúng được áp dụng Trong thực tiễn, các thẩm phán ở Việt Nam đã gặp rất nhiều khó khăn trong áp dụng những điều luật mang tính chất chung chung, và mập mờ trong các văn bản pháp luật Thực trạng này sẽ được giải quyết khi các thẩm phán và luật

sư của Việt Nam biết cách áp dụng những qui phạm pháp luật đó bằng cách kết hợp

nó với các án lệ có liên quan trọng các vụ việc có tính chất tương tự giống nhau Trong quá trình chuyển đổi hệ thống pháp luật Việt Nam để hướng tới một hệ thống pháp luật phục vụ tốt hơn cho nền kính tế thị trường và sự phát triển của xã hội, pháp luật và các học thuyết pháp lý của nước ngoài đã được lựa chọn giới thiệu ở Việt Nam như là một xu hướng nằm trong quá trình tiếp nhận pháp luật trong xu hướng toà cầu hoá Việt Nam đã học hỏi mô hình pháp luật của các nước Châu Âu trong xu hướng pháp điển hoá hệ thống pháp luật Tuy nhiên, một vấn đề nảy sinh trong quá trình này là Việt Nam vẫn chưa tiếp nhận bất cứ học thuyết về án lệ của bất cứ nước ngoài nào vào Việt Nam Hoạt động xét xử của các Toà án Việt Nam đang gặp phải những trở ngại trong việc áp dụng các điều luật mà không có sự viện dẫn đến các án lệ có liên quan để làm sáng tỏ nội dụng của các điều luật cần áp dụng Vì vậy sự kêu gọi sử dụng án lệ trong nhiều lĩnh vực pháp luật ở Việt Nam

đang là một vấn đề rất đáng quan tâm

Vấn đề làm thế nào để có được hiểu biết về án lệ dưới góc độ về lý luận và thực tiễn đang thực sự là một chủ đề cần được giới thiệu ở Việt Nam Một số luật gia cho rằng, nếu án lệ được chấp nhận trong hệ thống pháp luật nó sẽ tạo ra sự tuỳ tiện trong vai trò quyết định của thẩm phán, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam Một số người khác lại cho rằng án lệ là một nguồn luật chỉ tồn tại trong hệ thống pháp luật Common –Law (Pháp luật Anh-

Mỹ ) mà không có trong hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN) Về cơ bản

án lệ được chính thức thừa nhận là một nguồn luật trong hệ thống pháp luật Common law Nhưng sẽ là sai lầm khi cho rằng án lệ không có vai trò gì trong những hệ thống pháp luật dân sự thành văn (Civil Law System) Trái ngược với nhận định này, án lệ về cả khía cạnh lý luận và thực tiễn có vai trò rất quan trọng trong các hệ thống pháp luật dân sự thành văn ở các nước Châu âu lục địa, như hệ thống pháp luật của Pháp, Đức Như chúng ta đã biết, hệ thống pháp luật Việt Nam không phải là một hệ thống pháp luật theo truyền thống án lệ và cũng không phải là một hệ thống pháp luật dân sự thành văn hoàn toàn theo mô hình của các nước Châu

âu lục địa Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu những học thuyết về án lệ (Doctrines of precedent) được giới thiệu ở Việt Nam dưới khía cạnh của nghiên cứu mang tính so sánh Trong nỗ lực từng bước thiết lập và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam sẽ thực sự hữu ích nếu đội ngũ luật sư và thẩm phán ở Việt Nam biết cách học hỏi và tiếp nhận những kinh nghiệm về sử dụng án lệ ở nước ngoài Việc xây dựng và sử dụng án lệ ở Việt Nam tiếp nhận được những hạt nhân hợp lý của án lệ trong cả hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn Khi mà chúng ta nhận thấy việc công nhận và sử dụng án lệ như là một yếu tố không thể thiếu trong

hệ thống pháp luật, nó góp phần tăng cường tính chắc chắn, công bằng, thống nhất,

dễ tiên đoán của pháp luật và còn tạo điều kiện cho việc tăng cường sử dụng, vận dụng các án lệ vào đào tạo nghề luật ở Việt Nam

Tóm lại, với những lý do nêu trên, tôi đã dành nhiều thời gian để nghiên cứu dưới góc độ của luật so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn của án lệ một số nước

trên thế giới và giới thiệu nó ở Việt Nam Tôi đã quyết định chọn đề tài có tên “Lý

luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam.”

1.2 Mục đích nghiên cứu

Nghiên cứu của luận án hướng đến ba mục đích chính Thứ nhất, luận án sẽ tập trung làm rõ lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống thông luật (Common law system) và hệ thống dân pháp luật dân luật thành văn (Civil law system) dưới góc

độ nghiên cứu so sánh Ngày nay, án lệ (với tư cách là một nguồn luật) được thừa nhận trong cả hai hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn, nhưng lý luận cho sự ủng hộ, chấp nhận án lệ là nguồn luật lại được luận giải trong nhiều quan điểm lý luận khác nhau Sẽ là sai lầm nếu kết luận rằng có tồn tại duy nhất một quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống thông luật trong mối quan hệ so sánh với

án lệ trong pháp luật của các nước thuộc truyền thống dân luật thành văn Trong hệ thống thông luật, lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh sẽ không hoàn toàn giống với lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ, mặc dù hai hệ thống pháp luật Anh- Mỹ được coi là đặc trưng của hệ thống thông luật Cũng tương tự như vậy ở các nước theo truyền thống luật dân sự thành văn, lý luận về án lệ có thể thay đổi giữa nước này với nước khác Sự khác nhau về quan điểm lý luận về án lệ, cộng với các yếu tố khác đã làm cho thực tiễn áp dụng và sử dụng án lệ trong pháp luật của các nước trên thế giới có sự khác nhau Đây là nhận thức vô cùng quan trọng cho bất cứ ai muốn có được sự hiểu biết bao quát về án lệ Trong bối cảnh của

hệ thống pháp luật Việt Nam, việc nghiên cứu về lý luận và thực tiễn về án lệ trong một phạm vi rộng sẽ là rất cần thiết cho việc đạt được sự hiểu biết sâu sắc về án lệ Đây là một mục đích mà đề tài này hướng tới

Thứ hai, vấn đề phát triển án lệ và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn còn là một đề tài đang cần tìm lời giải, nghiên cứu của luận án này sẽ hướng tới một nhiệm vụ quan trọng để tiếp thu những yếu tố hợp lý về án lệ trong các hệ thống pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, chúng ta không thể đơn thuần sao chép mô hình thiết lập và sử dụng án lệ ở nước ngoài vào Việt Nam mà không lưu ý đến những thực trạng của hệ thống pháp luật Việt Nam Vì vậy, những kiến nghị đưa ra trong đề tài nghiên cứu luôn mang tính gợi mở Những kiến nghị trong đề tài

sẽ cần được kiểm nghiệm trong thực tiễn khách quan, trong môi trường văn hoá pháp lý ở Việt Nam

Thứ ba, nghiên cứu trong đề tài về án lệ trong pháp luật một số nước trên thế giới sẽ là một tài liệu phục vụ ở Việt Nam trong giáo dục và đào tạo luật Khi mà

đào tạo nghề luật ở Việt Nam cần có sự thay đổi để đáp ứng với yêu cầu của xã hội, sinh viên luật ở Việt Nam cần phải tiếp cận với các vấn đề luật học dưới góc độ luật

so sánh hơn là chỉ dựa vào các nguồn tài liệu trong nước Sự nghiên cứu về học thuyết án lệ trong sự so sánh giữa pháp luật của các nước hy vọng sẽ góp phần gợi

mở nhiều ý tưởng cho người đọc để có thể tìm ra một lời giải tốt hơn về sự thiết lập

và sử dụng án lệ ở Việt Nam

1.3 Giới hạn nghiên cứu của đề tài

Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn án lệ dưới góc độ luật so sánh có thể được tiến hành ở nhiều cấp độ và phạm vi khác nhau Nghiên cứu của luận án này chỉ tập trung nghiên cứu khía cạnh lý luận và thực tiễn giới hạn trong bốn hệ thống pháp luật cụ thể Trong đó hai hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được coi như những hệ thống pháp luật chính đại diện cho hệ thống thông luật Hai hệ thống pháp luật nước ngoài khác cũng được đề cập nghiên cứu trong luận án là hệ thống pháp luật của nước Pháp và Đức đại diện cho truyền thống luật dân sự thành văn Cần nói thêm rằng, sự phân nhóm các hệ thống pháp luật khi tiếp cận dưới khía cạnh về án lệ trong đề tài này dựa trên quan niệm chung về sự phân chia các hệ thống pháp luật trong luật so sánh Do đó, trong phạm vi đề tài này sẽ không đi sâu phân tích về tiêu chí phân chia các hệ thống pháp luật thành hệ thống thông luật hay luật dân sự thành văn Như tên gọi của đề tài, trong phần I của luận án này sẽ tập trung nghiên cứu các quan điểm lý luận về án lệ trong cả hai hệ thống thông luật và luật dân sự thành văn Quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước được chọn nghiên cứu trong đề tài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức) sẽ được nghiên cứu tập trung ở các quan điểm lý luận mang tính truyền thống về khía cạnh tính pháp lý của án lệ với tư cách là một nguồn luật Những quan điểm lý luận này ít nhiều đã tác động đến thực tiễn của việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật các nước nói trên Nếu so sánh khía cạnh nghiên cứu của luận án này với những quan điểm lý luận về án lệ trong nhiều công trình nghiên cứu gần đây có thể thấy sự khác nhau Raimo Siltala đã công bố công trình nghiên cứu của ông trong cuốn sách “Lý luận về án lệ, từ quan

trong luận án này không bao quát toàn diện mọi quan điểm lý luận về án lệ như

2

Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post – Analytical Philosophy

of Law, Hart Publishing, 2000

Raimo Siltala đã công bố Chẳng hạn, luận án sẽ không đề cập tới quan điểm lý luận

về qui phạm luật của án lệ

Về khía cạnh thực tiễn của án lệ, nghiên cứu của luận án chủ yếu tập trung phân tích sự thực hành về án lệ dưới góc độ chung, luận án không giới hạn tìm hiểu thực tiễn về án lệ trong một lĩnh vực pháp luật cụ thể trong bốn hệ thống pháp luật nước ngoài đã được lựa chọn trong phạm vi nghiên cứu Để khái quát về khía cạnh thực tiễn của án lệ trong các hệ thống pháp luật, một yêu cầu thiết yếu là cần phải hiểu biết khái quát về tổ chức hệ thống toà án của các nước đó (bởi án lệ chính là luật được tạo ra bởi toà án) Ví dụ, luận án này phân tích thực tiễn về án lệ của Toà

án tối cao nước Mỹ, Toà án Hiến pháp của nước Đức Thực tiễn về án lệ trong các

hệ thống pháp luật đựơc nghiên cứu trong luận án sẽ được phân tích và so sánh trên

cơ sở xác định án lệ ở nước đó có tính chất bắt buộc như luật hay chỉ có giá trị tham khảo, như là nguồn luật thứ yếu

Trong phạm vi của luận án này, thực tiễn và lý luận cụ thể về án lệ của các nước Anh, Mỹ sẽ được phân tích so sánh trong phần thứ II của luận án Tương tự, trong phần thứ III của luận án, các khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của Cộng hoà Liên bang Đức, và Cộng hoà Pháp sẽ được phân tích

và so sánh Như đã nói ở trên, nghiên cứu của luận án không tập trung nghiên cứu chuyên sâu một lĩnh vực, ngành luật cụ thể nào trong pháp luật dưới khía cạnh án lệ

Do đó, đôi khi trong luận án những án lệ được đem ra minh họa so sánh để minh họa về thực tiễn mà không cần đi sâu vào nội dung chi tiết của nó Một khía cạnh khác, thực tiễn về án lệ của các toà án cụ thể được đề cập trong hệ thống pháp luật của các nước có thể có sự khác nhau từ nước này tới nước khác Ví dụ, trong hệ thống pháp luật nước Mỹ, các khía cạnh thực tiễn về án lệ được phân tích dưới góc

độ của Luật Hiến pháp Mỹ, nhưng với hệ thống pháp luật của Pháp, nghiên cứu của luận án chỉ tập trung về thực tiễn về án lệ của Toà Phá án trong lĩnh vực luật dân sự Phạm vi nghiên cứu về án lệ của luận án này cũng chỉ giới hạn đối với thực tiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật quốc gia, luận án không mở rộng phạm vi nghiên cứu tới các án lệ của luật quốc tế Vì vậy, thực tiễn án lệ trong pháp luật của các nước Đức và Pháp chỉ giới hạn ở các án lệ được tạo bởi toà án quốc gia, luận án không nêu các ví dụ về án lệ của Toà án Công lý của Liên Minh Châu Âu (Court of Justice of the European Union), hay Toà án nhân quyền của Châu Âu (European Court of Human Rights)

Về vai trò của án lệ đối với đào tạo nghề luật, nghiên cứu của luận án tập trung vào việc làm rõ vai trò của án lệ được sử dụng trong đào tạo luật ở bốn hệ thống pháp luật ( Anh, Mỹ, Pháp, Đức) Khía cạnh này rất có vai trò quan trọng trong việc hình thành phương pháp pháp luật (legal method) của luật gia trong những hệ thống pháp luật nêu trên Từ những nội dung đó, nghiên cứu của luận án sẽ đưa ra những kiến nghị đối với việc sử dụng án lệ trong đào tạo luật học ở Việt Nam

Một trong những nội dung quan trọng của luận án là nhằm tìm ra những kiến nghị đối với Việt Nam Tuy nhiên, luận án không chỉ đưa ra những kiến nghị đơn thuần cho việc tạo lập và sử dụng án lệ ở Việt Nam Những kiến nghị đối với Việt Nam về án lệ được đưa ra trên cở sở nghiên cứu, phân tích, so sánh học thuyết về án

lệ của những hệ thống pháp luật được nêu ra trong đề tài nghiên cứu này Luận án cũng dành một phần để khái quát về hệ thống toà án ở Việt Nam, trong đó tập trung vào chức năng, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét

xử và vai trò phát triển án lệ của TANDTC Nghiên cứu của luận án chỉ khái quát

về tư duy án lệ ở Việt Nam trong thời gian gần đây mà không nghiên cứu một cách

hệ thống về lý luận thực tiễn án lệ ở Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử Sự minh họa về thực tiễn áp dụng tiền lệ pháp ở Việt Nam được sử dụng trong luận án sẽ không giới hạn ở một lĩnh vực pháp luật cụ thể Nghiên cứu của đề tài có thể lựa chọn những ví dụ về thực tiễn pháp luật ở các lĩnh vực pháp luật khác nhau ở Việt Nam

1.4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu này sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, bao gồm: phương pháp nghiên cứu phân tích đánh giá pháp luật dựa trên các kết quả nghiên cứu sẵn có (legal dogmatic), phương pháp miêu tả, và phương pháp so sánh Các phương pháp nghiên cứu vừa nêu được vận dụng trong sự kết hợp với nhau như sau

Liên quan đến phương pháp (legal dogmatic) trong nghiên cứu pháp luật, sẽ là rất khó cho bất cứ nhà nghiên cứu luật học nào thực hiện việc nghiên cứu nếu không dựa vào kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây Như đã nêu ở trên, phạm

vi nghiên cứu của đề tài này rất rộng (có liên quan đến một số hệ thống pháp luật nước ngoài), vì vậy phương pháp legal dogmatic đã được sử dụng để tìm hiểu về án

lệ trong hệ thống pháp luật của mỗi nước thuộc hệ thống thông luật (common law)

và hệ thống dân luật thành văn Lý luận về án lệ được trình bày trong phần một của luận án đã dựa trên kết quả nghiên cứu của nhiều công trình đã được công bố trên thế giới liên quan về án lệ Nội dung các phần thứ II và III của luận án dựa trên cở

sở phân tích, giải thích và so sánh học thuyết về án lệ, các án lệ cụ thể, các nguyên tắc pháp luật và các qui định pháp luật cụ thể Các qui định pháp luật của nhiều nước được viện dẫn trong luận án là cơ sơ pháp lý cho việc áp dụng và sử dụng án

lệ ở các toà án cấp cao Việc nghiên cứu của luận án cũng sử dụng đến các án lệ cụ thể, các tình huống pháp luật và từ đó tác giả của luận án phân tích đánh giá Ví dụ,

một án lệ cụ thể trong pháp luật nước Anh, vụ (Statement 3 All ER (1966) được viện

dẫn để giải thích cho sự thay đổi quan trọng trong học thuyết về án lệ ở nước Anh được đề cập trong phần thứ II, chương 5 Tất nhiên, việc sử dụng phương pháp nghiên cứu legal dogmatic luôn được hỗ trợ bởi việc giải thích, phân tích các nội dung đưa ra trong luận án theo một xu hướng gắn kết và phù hợp với nhau

Phương pháp miêu tả được sử dụng trong luận án để miêu tả về hệ thống toà

án của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức Trong một đề tài nghiên cứu luật so sánh sẽ không được sử dụng thường xuyên phương pháp miêu tả Tuy nhiên, trong nội dung của đề tài nghiên cứu này, việc sử dụng phương pháp miêu tả là thực sự cần thiết cho việc giới thiệu về tổ chức và hoạt động của hệ thống toà án các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và Việt Nam Có thể nói rằng, nếu không có được hiểu biết về tổ chức và hoạt động của của hệ thống toà án một hệ thống pháp luật cụ thể, thì sẽ không dễ cho bất cứ ai muốn tìm hiểu chắc chắn về lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thống pháp luật cụ thế đó Trong nội dung của luận án, sự miêu tả về các hệ thống toà án luôn gắn với việc phân tích khả năng các bản án, quyết định của toà án cấp cao được tuân theo bởi các toà án cấp dưới trong cùng một hệ thống toà án Trong phạm

vi của luận án, phương pháp miêu tả có thể được sử dụng để giới thiệu về việc công

bố bản án trong hệ thống pháp luật thuộc giới hạn nghiên cứu của đề tài

Việc nghiên cứ đề tài luận án với tên gọi “Lý luận và thực tiễn về án lệ trong

hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam” không thể thực hiện nếu không sử dụng phương pháp so sánh

Thông thường phương pháp so sánh được sử dụng trong rất nhiều các nghiên cứu pháp luật Tuy nhiên, khi nói đến phương pháp so sánh trong đề tài nghiên cứu có liên quan đến pháp luật nước ngoài thì phương pháp so sánh cần phải được xác định

rõ trong mỗi đề tài nghiên cứu cụ thể Nghiên cứu của luận án này sẽ giảm bớt giá

trị của nó, nếu phương pháp so sánh không được áp dụng khi bàn về các khía cạnh

lý luận và thực tiễn của học thuyết án lệ trong các hệ thống pháp luật nói trên Phương pháp so sánh áp dụng trong đề tài nghiên cứu để hướng tới hai mục đích Thứ nhất, nghiên cứu học thuyết án lệ (doctrine of precedent) trong các hệ thống pháp luật nói trên gắn với phương pháp so sánh sẽ đưa ra những đánh giá tốt hơn về án lệ trong từng hệ thống pháp luật cụ thể trong khuôn khổ của đề tài nghiên cứu Như đã nói ở trên, án lệ với tư cách là một nguồn luật nó được tạo ra bởi các quyết định, bản án của thẩm phán Do đó, cho dù những án lệ được viện dẫn trong

đề tài có nội dung không thực sự giống nhau, nó có thể vẫn được sử dụng so sánh với nhau giữa các hệ thống pháp luật Với điều kiện những án lệ đó thích hợp cho ví

dụ về thực tiễn sử dụng án lệ của toà án mỗi nước trong việc tạo ra án lệ, áp dụng án

lệ, hay từ chối án lệ Nói cách khác khía cạnh so sánh thực tiễn sáng tạo và sử dụng

án lệ của toà án không đòi hỏi phải chọn những án lệ có nội dung giống nhau để so sánh

Thứ hai, Việc sử dụng phương pháp so sánh trong đề tài hướng đến mục đích quan trọng là nhằm tìm ra những giải pháp cho vấn đề phát triển và sử dụng án lệ ở Việt Nam Trong luật so sánh ‘không có một định nghĩa duy nhất như thế nào về

có một tiêu chí cố định đối với phương pháp so sánh rằng “cái được so sánh phải so

sánh các khía cạnh về án lệ của một hệ thống pháp luật này với các hệ thống pháp luật khác Trong phần I của luận án, phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh

lý luận về học thuyết án lệ của pháp luật Anh với pháp luật Mỹ Trong phần thứ II của luận án phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh về sự khác nhau trong thực tiễn án lệ giữa pháp luật nước Anh và pháp luật Mỹ, để từ đó đi đến kết luận

rằng nguyên tắc tuân thủ án lệ (Stare decisis) trong hệ thống pháp luật Mỹ được vận

dụng mềm dẻo hơn so với nó được áp dụng ở nước Anh Tương tự, trong phần thứ III của luận án, phương pháp so sánh cũng được vận dụng để chỉ ra sự giống và khác nhau trong học thuyết về án lệ giữa các nước Đức và Pháp trong truyền thống luật dân sự thành văn

Thứ ba, trong phần thứ IV của luận án, trên cơ sở cách sử dụng phương pháp

so sánh được áp dụng ở trong phần II và III của luận án những kiến nghị để Việt Nam tiếp nhận hợp lý học thuyết về án lệ từ hệ thống pháp luật nước ngoài (án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức được trình bày ở phần II và III) của luận án Xuất phát từ thực tế Việt Nam đang thiếu những kinh nghiệm và thực tiễn trong phát triển và vận dụng án lệ Bởi vậy, phương pháp so sánh sẽ rất cần thiết trong đề tài nghiên để cứu đưa ra những kiến nghị cụ thể về việc tiếp thu kinh nghiệm của nước ngoài

Tuy nhiên, giống như mọi đề tài nghiên cứu so sánh, đề tài nghiên cứu của luận án này vẫn gặp phải những khó khăn nhất định Bởi lý do phạm vi nghiên cứu

so sánh của đề tài là rất rộng Những tuyên bố mang tính cảnh báo của nhà nghiên

tài cần nghi nhớ để tránh mắc phải những cái bẫy ‘pitfall’ khi nghiên cứu vấn đề lý luận và thực tiễn về án lệ dưới góc độ luật so sánh

1.5 Tài liệu nghiên cứu

Để thực hiện đề tài nghiên cứu này, các loại tài liệu pháp luật đã được sử dụng như là những hỗ trợ không thể thiếu cho việc nghiên cứu Thừa nhận rằng vấn đề về

án lệ trong luật học không còn là một chủ đề mới Thực tế có rất nhiều sách, bài viết, các luận án, các nghiên cứu chuyên khảo, các bài báo và các ấn phẩm dưới các hình thức khác có chứa nội dung bàn luận về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ Liên quan đến lý luận về án lệ, Raimo Siltala đã có đóng góp rất lớn trong việc tổng hợp các lý luận về án lệ trong cuốn sách của ông công bố năm 2000.6 Phần I của luận án này đã được cấu trúc và phân tích so sánh trên cơ sở kế thừa nhiều vấn đề lý luận về án lệ được hệ thống hoá bởi Raimo Siltala Để giải quyết vấn đề án lệ được vận dụng như thế nào trong những hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu của luận án đã tham khảo và sử dụng cuốn sách có nội dung khái quát rất rộng “Nghiên

5

Esin ÖRÜCÜ argues that “We must remember that a comparative lawyer faces a number of additional problems These include the choice of systems, appreciation of cross-cultural system language, terminology, translations, both participant and non-participant observer effect, access to material beyond the legal, the absurdity of explanations offered, the reliability of secondary sources, the existence of historical accidents and anachronism of predictions.” Xem: Esin ÖRÜCÜ, sđd, tr.50

6

Raimo Siltala, sđd, tr.1-270

cứu so sánh giải thích án lệ” “Interpreting Precedents A Comparative Study”7 Như

đã giới thiệu, thực tiễn áp dụng án lệ được giới thiệu trong luận án có liên quan mật thiết với cơ cấu tổ chức của hệ thống toà án của mỗi nước Do vậy, những thông tin

và phân tích về tổ chức hệ thống toà án của các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp thực sự cần thiết cho nội dung nghiên cứu của luận án Tuy nhiên, thật là khó để tìm ở đâu

đó tài liệu có tính khái quát tất cả các vấn đề về lý luận và thực tiễn về án lệ mà đề tài luận án này đặt ra Do vậy, đã có rất nhiều các nguồn tài liệu khác nhau được sử dụng cho quá trình nghiên cứu của luận án (Các tài liệu này sẽ được liệt kê chi tiết trong phần: Tài liệu tham khảo của luận án)

Về khía cạnh tài liệu nghiên cứu, cũng cần nói thêm rằng, bản luận án này được thực hiện bởi hai thứ tiếng là tiếng Anh và tiếng Việt, trong đó chỉ tiếng Việt

là bản ngữ của tác giả Việc nghiên cứu về pháp luật của bốn hệ thống pháp luật nước ngoài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức), nhưng tác giả của luận án chỉ có thể sử dụng được tiếng Anh trong nghiên cứu Đây rõ ràng là một trở ngại trong quá trình thực hiện việc nghiên cứu án lệ trong pháp luật của nước Đức và Pháp theo mục đích nghiên cứu của đề tài Vì vậy, có nhiều tài liệu được tham khảo viện dẫn về án lệ ở Pháp và Đức trong luận án được hình thành từ những nguồn không trực tiếp Tác giả của luận án hy vọng không có những sai sót quá lớn về nội dung trong pháp luật của Đức và Pháp liên quan đến khía cạnh án lệ đã được đề cập trong luận án từ những nguồn tài liệu được thu thập trên internet

1.6 Cơ cấu nội dung của luận án

Để thực hiện mục đích nghiên cứu nói trên, luận án được bắt đầu bằng chương

1 giới thiệu về luận án Những phần còn lại của luận án sẽ được chia thành 4 phần (chi tiết trong mục lục của luận án) Trong đó mỗi phần của luận án bao gồm các chương khác nhau

Phần I của luận án được dành cho việc giới thiệu và phân tích nội dung cơ bản của lý luận về án lệ trong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law Những kiến thức lý luận về án lệ được khái quát trong phần I sẽ là cơ sở để so sánh

và tiếp cận với các khía cạnh thực tiễn về án lệ của các hệ thống pháp luật khác

7

D.N MacCormick and R.S Summers (Eds), Interpreting Precedents A Comparative Study, Ashgate Publishing Company, 1997.(580 tr)

nhau mà luận án đã lựa chọn nghiên cứu

Phần II của luận án sẽ dành cho việc giới thiệu và so sánh về học thuyết án lệ

ở 2 hệ thống pháp luật tiêu biểu cho truyền thống Common law là: án lệ trong pháp luật nước Anh (Chương 5) và án lệ trong pháp luật Mỹ (Chương 6) Bằng cách này người đọc có thể hiểu được sự tương đồng và khác biệt về học thuyết án lệ giữa pháp luật của nước Anh và Mỹ Tác giả luận án muốn khái quát từ gốc hình thành

án lệ trong hệ thống pháp luật của nước Anh, thực tiễn áp dụng và sử dụng nó Khi thông luật được truyền bá đến Mỹ thì học thuyết án lệ đã có sự thay đổi để phù hợp với điều kiện hoàn cảnh của xã hội và mô hình tổ chức pháp luật ở Mỹ Mục đích cuối cùng của nghiên cứu trong phần này hướng tới kết luận rằng không có sự tồn tại đơn nhất một học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống Common law

Tương tự như phần trên, nội dung phần III của luận án được xây dựng phát triển để nhằm giới thiệu và so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong

hệ thống pháp luật của Cộng hoà Pháp và Cộng hoà Liên bang Đức Có thể nói đây

là hai hệ thống pháp luật thể hiện nhiều đặc trưng của hệ thống luật dân sự thành văn Nước Pháp được coi là có hệ thống pháp luật tiêu biểu cho sự pháp điển hoá cao độ Sau cách mạng tư sản Pháp, ý tưởng cấm các thẩm phán sáng tạo luật đã được pháp luật Pháp ủng hộ Án lệ không được chính thức thừa nhận là một nguồn luật ở Pháp Tuy nhiên, vai trò của án lệ không vì thế mà bị phủ nhận hoàn toàn trong pháp luật Pháp Thực tế cho thấy, lĩnh vực pháp luật Hành chính ở Pháp đã không ngừng phát triển hàng trăm năm qua trên cơ sở các án lệ Trong lĩnh vực luật dân sự, sự pháp điển hoá cao độ của Bộ luật dân sự 1804 không phải là giải pháp tối

ưu duy nhất cho việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Bộ luật dân sự Pháp 1804 đã được giải thích bởi các toà án ở Pháp, trong đó Toà án Toà phá án Pháp (Cour de cassation) đã giải thích và giúp Bộ luật dân sự Pháp thích ứng với sự thay đổi các điều kiện kinh tế, xã hội ở của Pháp Chương 7 của luận án sẽ giới thiệu và phân tích về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp Hệ thống pháp luật của nước Đức cũng giống như Pháp được xem là một hệ thống đặc trưng của hệ thống dân luật thành văn Tuy nhiên, vì những điều kiện lịch sử khác nhau, điều kiện kinh tế, xã hội, tư duy lý luận và mô hình hệ thống pháp luật nên pháp luật của nước Đức không hoàn toàn giống với nước Pháp Do sự ảnh hưởng bởi truyền thống Lịch sử pháp luật Đức (German Historical School) và các lý luận khác nên vai trò của án lệ

rất được coi trọng trong hệ thống các nguồn luật trong hệ thống pháp luật Đức Thực tiễn Án lệ của Toà án Hiến Pháp Liên bang Đức có giá trị bắt buộc như luật Điều này cho thấy thực tế thẩm phán của Toà án Hiến pháp CHLB Đức được trao thẩm quyền sáng tạo pháp luật trong quá trình xét xử Chương 8 của luận án sẽ có

sự phân tích, sánh về án lệ trong hệ thống pháp luật Đức

Như trình bày ở trên, kết quả của nghiên cứu về án lệ trong các hệ thống pháp luật nước ngoài sẽ cho chúng ta cơ sở để tìm ra giải pháp cho Việt Nam Những giải pháp đưa ra cần phải được coi là có thể phù hợp với văn hoá pháp lý của Việt Nam đã giới thiệu, tư duy về án lệ chưa thực sự ăn sâu trong môi trường văn hoá pháp lý của Việt Nam Vì vậy những lý luận và thực tiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật nước ngoài được trình bày ở phần II, III của luận án sẽ là giúp cho Việt Nam tiếp nhận mô hình phát triển án lệ như thế nào Các kiến nghị của luận án đưa ra với hệ thống pháp luật Việt Nam về chủ đề án lệ sẽ được dựa trên các phân tích so sánh

Phần IV của luận án gồm có 4 chương (chương 9,10,11,12, và 13).Toàn bộ nội dung của Phần IV tập trung giải quyết các vấn đề vấn đề gồm: (1).Quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam Vì sao án lệ chưa được thừa nhận rộng rãi ở Việt Nam; (2) Tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam như thế nào; (3)Vai trò của đào tạo luật có tác động như thế nào đến phát triển án lệ và ngược lại

án lệ sẽ được sử dụng như thế nào để tăng cường hiệu quả trong đào tạo luật ở Việt Nam; (4) Nếu phát triển án lệ thì vai trò của TANDTC như thế nào và các án lệ của TANDTC sẽ có giá trị thế nào trong hệ thống pháp luật; (5) Những kiến nghị để án

lệ được thừa nhận và sử dụng hữu ích ở Việt Nam

PhÇn I

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ CHƯƠNG 2 KHÁI NIỆM CHUNG VỀ ÁN LỆ 2.1 Khái niệm về án lệ

Án lệ là bản án hoặc quyết định của toà án, nó tạo lập qui tắc hoặc căn cứ pháp

lý đáng tin cậy cho việc quyết định các vụ việc tương tự trong tương lai Về mặt lý luận thì án lệ có những yếu tố có thể làm cho một bản án trở thành căn cứ cho các quyết định sau này của toà án là những tình tiết thực tế, sự kiện giống nhau, hoặc nếu sự kiện khác nhau thì những nguyên tắc được áp dụng trong vụ án đầu tiên có

Xét về khía cạnh lịch sử thì ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quan điểm của Aristotle “các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”.9Quan điểm này đã trở thành nền tảng cơ bản cho sự tồn tại của học thuyết về án lệ trong cả truyền thống pháp luật Common law (Thông luật) và Civil law (Pháp luật Châu Âu lục địa) Tuy nhiên, học thuyết về án lệ được thể hiện trong truyền thống pháp luật Common law không giống với án lệ hay (Case law) trong truyền thống luật Civil law Đây cũng chính là lý do tại sao có những quan điểm khác nhau đối với án lệ trong những nước có hệ thống pháp luật thuộc hai truyền thống pháp luật nói trên Quan điểm học thuyết về án lệ trong pháp luật Anh- Mỹ có thể được hiểu theo cách riêng của hai hệ thống pháp luật này nếu ta đem so sánh với vai trò án lệ trong hệ thống pháp luật của Pháp cũng như của CHLB Đức Điểm nổi bật trong sự khác biệt về án lệ giữa hệ thống pháp luật Common law và Civil law là ở chỗ án lệ

là nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Common law nhưng nó lại được coi là nguồn luật thứ cấp trong hệ thống pháp luật Civil law Không giống như hệ thống pháp luật Common law, truyền thống pháp luật Civil law từ thời cổ đại đã nhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc cụ thể mà không có luật điều chỉnh.10 Vào năm 534, hoàng đế La Mã là Justinian đã

cho ban hành bộ tổng luật Corpus Juris Civilis trong đó qui định rằng các quyết

định xét xử của toà án cần phải dựa trên qui định của các qui phạm pháp luật chứ

các nước thuộc hệ thống pháp luật Civil law, các nhà làm luật đã không ủng hộ sự

đề cao vai trò nguồn luật án lệ Chẳng hạn điều 5 trong Bộ luật dân sự Napoléon

1804 qui định “cấm các thẩm phán đưa ra phán quyết bằng cách tự họ tạo ra các nguyên tắc chung hoặc các án lệ cho các vụ việc trong tương lai” Điều này đồng nghĩa với việc không công nhận các quyết định do các thẩm phán tạo ra trong xét

xử như là một nguồn luật Bộ luật dân sự CHLB Đức (Bürgerliches Gesetzbuch –

B.G.B) có hiệu lực vào năm 1900 chứa đựng rất nhiều các khái niệm chặt chẽ, trong

đó giới hạn vai trò của các tòa án của nước Đức trong việc giải thích pháp luật thay

vì chức năng phát triển và sáng tạo ra pháp luật.12

Tuy nhiên, trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống civil law thời hiện đại đã coi trọng vai trò của án lệ.13 Hệ thống các bản án có giá trị nhất định đối với các vụ việc trong tương lai Ví dụ, các quyết định của Toà án Hiến pháp ở Đức

sẽ được tuân theo bởi các Toà án cấp dưới trong hệ thống cơ quan toà án của nước

hệ thống pháp luật Đức16, nhưng những quyết định của Hội đồng Nhà nước (Toà hành chính tối cao của Pháp) được coi như là những án lệ có giá trị tham khảo đáng tin cậy Những quyết định của Toà phá án (Toà án tối cao) của Pháp về mặt thực

tiễn (de facto) có gía trị bắt buộc đối với các toà cấp dưới trong hệ thống toà án của

trong hệ thống pháp luật các nước Civil law Án lệ tồn tại trong hệ thống các nước civil law cũng bởi lý do luật thành văn cần được giải thích khi áp dụng Khía cạnh

này sẽ được phân tích và đánh giá trong các phần tiếp theo của luận án.18

Trong hệ thống pháp luật Common law, án lệ trở thành nguồn luật quan trọng, chủ yếu, nó tồn tại như một nguồn luật.19 Học thuyết về án lệ đã bám rễ rất sâu trong hệ thống pháp luật nước Anh Rupert Cross đã nêu ra quan điểm lý luận về học thuyết về án lệ tồn tại trong hệ thống Common law là nguyên tắc cơ bản trong hoạt động của các cơ quan toà án, từ đó các vụ việc giống nhau cần được xét xử như

bắt buộc Các thẩm phán ở Anh thường phải bắt buộc tuân theo những quyết định

và bản án trước đó trong hệ thống toà án Có thể diễn tả một cách ngắn gọn rằng, học thuyết về án lệ đòi hỏi bản án của các toà án cấp cao có giá trị bắt buộc đối với chính các toà án này và có giá trị bắt buộc đối với tất cả các toà án cấp dưới Hệ thống pháp luật của Mỹ, vì những lý do lịch sử đã bị ảnh hưởng rất nhiều bởi hệ thống pháp luật của nước Anh Tuy nhiên, án lệ trong hệ thống pháp luật của Mỹ đã phát triển và được hiểu trong bối cảnh của truyền thống pháp luật của nước Mỹ, từ đầu thế kỷ 17 khi người Anh đến định cư ở Mỹ Sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ không có sự khác biệt so với án lệ trong hệ thống pháp luật của nước Anh Các thẩm phán ở Mỹ đã có cách tiếp cận

phán ở nước Mỹ có thể dễ dàng ra quyết định ngược lại cách giải quyết trong các án

lệ trước đó) Đây cũng là một chủ đề rất thú vị và hữu ích khi so sánh pháp luật của hai hệ thống pháp luật này Toà án tối cao liên bang của nước Mỹ và các Toà phúc thẩm cấp tiểu bang thực sự không bị ràng buộc bởi án lệ của chính mình trong khi xét xử.22

Án lệ còn đóng vai trò là một lý do quan trọng trong việc nhận dạng và so sánh về phương pháp luật (legal method) giữa hệ thống Common law và Civil Law Theo quan điểm của luật gia người Anh là Goodhart đưa ra từ năm 1934 thì điểm quan trọng trong sự khác biệt giữa pháp luật Châu Âu lục địa và pháp luật của nước

Anh thể hiện ở nội dung học thuyết Stare decisis (học thuyết về sự đòi hỏi các toà

án cần phải tuân theo án lệ như là luật).23 Phương pháp luật của hệ thống pháp luật Common law là phương pháp qui nạp (inductive method) trong khi đó hệ thống Civil law lại được thể hiện bởi phương pháp diễn dịch (deductive method) Phương pháp qui nạp được dựa trên những vấn đề cụ thể của từng vụ án (án lệ) áp dụng vào các vụ việc như là qui định của pháp luật Đối với phương pháp diễn dịch thì việc tiếp cận với các vấn đề pháp luật nảy sinh được bắt đầu từ các nguyên tắc chung được qui định trong các qui phạm pháp luật Ví dụ, thẩm phán của các nước Châu

Âu lục địa như Pháp, Ý, Đức giải quyết các vụ việc bằng cách áp dụng các qui định xác định trong các văn bản luật thành văn, các Bộ luật do Nghị viện ban hành Đối với các luật gia và thẩm phán trong hệ thống pháp luật Anh, phương pháp pháp luật qui nạp đã ăn sâu vào tư duy pháp luật của họ, nên khi giải quyết một vụ việc cụ thể

họ thường bắt đầu bằng cách so sánh nó với các vụ việc tương tự trước đây đã được giải quyết (án lệ) và từ các án lệ này các thẩm phán sẽ tìm ra nguyên tắc luật để áp dụng vào vụ việc họ đang giải quyết.24 Thậm chí ngày nay khi mà hệ thống pháp luật Common law và Civil law đang có xu hướng xích lại gần nhau hơn trong sự ảnh hưởng tương tác lẫn nhau, thì về mặt phương pháp pháp luật ở một chừng mực nhất định vẫn có sự đối lập giữa hai hệ thống này Trong hệ thống pháp luật của một

số nước thuộc truyền thống Common law, trong nhiều trường hợp các quan hệ pháp

Về mặt thuật ngữ, từ “case-law” được sử dụng phổ biến để nói về thuật ngữ án

lệ trong hệ thống pháp luật Civil law, nó có nghĩa tương tự như từ “precedent” được

sử dụng trong hệ thống pháp luật các nước Common law Như Peter de Cruz đã định nghĩa, theo nghĩa rộng thì từ “case-law” có nghĩa là một hình thức pháp luật không phải là hình thức qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành, “case-law” là luật được hình thành từ thực tiễn xét xử của cơ quan tư pháp Cũng theo Peter de Cruz, thuật ngữ ‘case-law’ theo nghĩa hẹp được hiểu là từ dùng để chỉ phương pháp giải quyết tình huống pháp luật trên cơ sở án lệ Do vậy mà trong luận

án này nhiều trường hợp thuật ngữ “case-law” và “precedent” được sử dụng với nghĩa giống nhau trong nhiều trường hợp

Án lệ thể hiện vai trò trong thực tiễn pháp lý hàng ngày của hệ thống pháp luật

Civil law, bởi vì sự cần thiết phải giải thích các qui phạm luật thành văn bởi thẩm phán.26 Sự pháp điển hoá pháp luật một cách cao độ trong các bộ luật với những nguyên tắc rất chung chung Thêm vào đó, thực tế luật thành văn không thể bao trùm được toàn bộ sự điều chỉnh của nó với thực tiễn pháp luật rất đa dạng, sống động Một câu hỏi mang tính tranh luận được đặt ra là: liệu rằng các thẩm phán trong các nước thuộc hệ thống Civil law có thể tạo ra luật trong quá trình xét xử như các thẩm phán của các nước Common law hay không? Câu trả lời chỉ có thể tìm được lời giải khi chúng ta nghiên cứu thật sâu và chi tiết vào pháp luật và thực tiễn xét xử trong hệ thống pháp luật của các nước Civil law chẳng hạn như hệ thống pháp luật của Pháp, Đức và một số nước khác Ở phạm vi châu Âu, các án lệ của Toà án Công lý Châu Âu (European Court of Justice-ECJ ) ngày càng có vai trò quan trọng trong việc áp dụng pháp luật của Liên minh Châu Âu (EU) Không giống như các thẩm phán của các tòa án trong hệ thống pháp luật của những quốc gia ở Châu Âu, các thẩm phán của Toà án công lý Châu Âu không ngần ngại bổ sung những kẽ hở của pháp luật trong khi xét xử.27

Tóm lại, sẽ là sai lầm nếu chúng ta cho rằng vai trò của án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Civil law có chức năng hoàn toàn đối lập với án lệ trong hệ thống Common law với định kiến rằng: hệ thống pháp luật Civil law được xây dựng trên cơ sở pháp điển hoá pháp luật Ngược lại, hệ thống pháp luật của các nước Common law được tạo lập trên cơ sở các án lệ Cũng sẽ là sai lầm nếu ta cho rằng

án lệ có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật các nước Common law Ngược lại, án lệ chỉ có vai trò thứ yếu trong nguồn luật của hệ thống pháp luật các nước Civil law, nơi mà nguồn luật chủ yếu là các văn bản pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành Tuy nhiên, J.G.Sauveplanne cho rằng quan điểm truyền thống trên về án

lệ đã tạo ra sự sai lầm khi tiếp cận về án lệ Cũng theo J.G.Sauveplanne cả hai hệ thống pháp luật Civil law và Common law đều là những hệ thống với cơ cấu hỗn hợp gồm nguồn luật thành văn và luật dựa trên cơ sở án lệ Sự khác biệt giữa hai hệ thống pháp luật nói trên là ở vấn đề về cơ sở cho lập luận pháp luật (legal reasoning): trong hệ thống pháp luật Civil law sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ

http://etext.virginia.edu/cgi-các qui định pháp luật trong luật thành văn Đối với hệ thống pháp luật Common law, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các án lệ của toà án.28

Để tìm ra câu trả lời cho câu hỏi thế nào là sự khác biệt trong học thuyết về

án lệ và cả góc độ thực tiễn về án lệ giữa hệ thống pháp luật Common law và Civil law thực sự là một vấn đề không đơn giản Vấn đề về án lệ cần phải được tiếp cận

cả từ góc độ lý luận và thực tiễn trong một số hệ thống pháp luật cụ thể dưới góc độ của luật so sánh

2.2 Lý luận về việc tạo ra quyết định của Toà án

Quan điểm về án lệ đóng vai trò quan trọng trong luật học của các nước phương Tây và án lệ cũng đóng vai trò quan trọng không thể thiếu trong hệ thống pháp luật của các nước Common law đã trở nên phổ biến trong các công trình nghiên cứu luật học trên thế giới Về khía cạnh lịch sử ở Châu Âu lục địa, thời kỳ

Jus commune hệ thống các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật.29 Cho đến thời kỳ đại pháp điển hoá pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào đầu thế kỷ thứ 19, tiêu biểu là ở Pháp30 và Đức31, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật chính thức đã bị xoá bỏ để nhường chỗ cho vai trò của luật thành văn Nhưng quan điểm này dần dần

đã lộ ra những bất cập dễ nhận thấy bởi vì các qui định mang tính khái quát trong các bộ luật đã không thể bao quát hết các tình huống của thực tiễn.32 Do đó, các thẩm phán trở thành những người đóng vai trò giải thích các qui định pháp luật khi

họ thực hiện chức năng xét xử Bằng con đường này các án lệ đã được tạo ra thông

For example, section 463(2) of German Civil Code (BGB) provides that the buyer of a thing is entitled to compensation if a defect in the thing has been maliciously concealed from him But the Code does not provide any complementary rule to explain what it means by malicious concealment In 1907 the

Reichsgericht explained the meaning of section 463 (2) in a concrete case See: Robert Alexy and Ralf

Dreier, Statutory Interpretation In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting Statutes A Comparative Study’, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, Dartmounth,1991,p.79

qua hoạt động sáng tạo pháp luật của thẩm phán

Nhà luật học người Balan Jerzy Bróblewski33 đã phân loại ba quan điểm lý luận phân loại về việc tạo ra quyết định của toà án : quan điểm lý luận về sự bắt buộc tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi xét xử; quan điểm về sự tự do sáng tạo pháp luật của thẩm phán; quan điểm về sự hợp pháp và hợp lý của thẩm phán khi đưa ra phán quyết

2.2.1 Lý luận về sự giới hạn quyền ra quyết định của toà án

Theo Jerzy Bróblewski “lý luận về sự bắt buộc phải tuân thủ pháp luật của thẩm phán khi đưa ra phán quyết có thể được rút gọn như sau: chỉ có luật thành văn được ban hành bởi cơ quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyết định của cơ quan xét xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các qui định của luật thành văn.”34

Bản chất của lý luận về sự giới hạn quyền của cơ quan tư pháp thể hiện ở chỗ pháp luật trong mỗi hệ thống pháp luật luôn được xem như đã hoàn thiện và đồng

bộ qua các qui định có tính khái quát được tạo ra bởi cơ quan lập pháp.35 Theo nguyên tắc phân chia quyền lực (separation of powers ) trong bộ tổ chức bộ máy Nhà nước thì cơ quan lập pháp có chức năng ban hành pháp luật Cơ quan tư pháp không có chức năng sáng tạo pháp luật Do đó chức năng sáng tạo pháp luật của thẩm phán là không thể chấp nhận được Như Montesquieu đã bày tỏ quan điểm rằng thẩm phán chỉ là những người tuyên bố về sự trình bày rõ ràng chính xác của luật Cũng theo quan điểm này, thì các quyết định được tạo ra bởi các thẩm phán không được coi là luật như là các qui định của luật thành văn đựơc ban hành bởi cơ quan lập pháp Trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp, chức năng của cơ quan toà án trong bộ máy nhà nước chỉ đơn thuần là áp dụng pháp luật, thông qua phương pháp

quan điểm này khi nó được ban hành Cụ thể Điều 5 của Bộ luật Dân sự Pháp qui định cấm các thẩm phán sáng tạo ra các nguyên tắc pháp luật trong quá trình xét

xử.37 Đây chính là ví dụ rất rõ ràng về quan điểm sự bắt buộc tuân thủ tuyệt đối pháp luật đối với thẩm phán Tuy nhiên, thực tiễn pháp luật đã cho thấy, ngày nay

các thẩm phán ở Pháp đã không bị ràng buộc chức năng xét xử của họ với qui định tại Điều 5, Bộ luật dân sự 1804 Trong vòng hơn 200 năm trong sự phát triển của

Bộ luật dân sự pháp 1804 cho thấy án lệ trong các các lĩnh vực của luật dân sự, đặc

biệt là những án lệ của Toà phá án (Cour de Cassation) có một vị trí quan trọng

trong việc giải thích các qui định của Bộ luật dân sự ở Pháp Tôi đồng ý với quan điểm của Raimo Siltala khi ông cho rằng “ngày nay sự quá tuyệt đối hoá chức năng của toà án là chỉ tuân theo luật khi xét xử chỉ còn tồn tại trong lập luận trên sách vở

hưởng của truyền thống luật dân sự thành văn nhưng các qui định mang tính cứng nhắc như Điều 5, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 đã không còn tồn tại Cụ thể Điều 1,

Bộ luật Dân sự của Thụy Sĩ (ban hành sau Bộ luật Dân sự Pháp một thế kỷ) qui định: “trong trường hợp quan hệ dân sự không có các qui phạm pháp luật điều chỉnh, hoặc không có các tập quán điều chỉnh thì các thẩm phán nên quyết định theo những nguyên tắc mà chính họ sáng tạo ra.” Nếu các thẩm phán làm như vậy, họ đã làm chức năng như những nhà làm luật Các quyết định của thẩm phán trong các án

lệ đó được làm sáng tỏ bởi các học thuyết và các án lệ trước đó.39

Ngày nay, trong hầu hết hệ thống pháp luật Civil law, tư tưởng về việc cấm thẩm phán sáng tạo pháp luật ở một chừng mực nào đó đã bớt đi tính cứng nhắc như

nó đã từng tồn tại trong suốt thế kỷ XIX Bằng chứng rất cụ thể như đã nêu ở trên, Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ đã có qui định công nhận quyền chủ động cho thẩm phán trong sáng tạo pháp luật Quyền này hoặc là được sự uỷ quyền của cơ quan lập pháp hoặc là cơ quan tư pháp có được trong thực tiễn trước nhu cầu cần phải làm cho pháp luật phù hợp hơn với sự thay đổi nhanh chóng của thực tiễn và đòi hỏi thẩm phán cần phải mền dẻo hơn trong áp dụng pháp luật

Giải pháp đưa ra để khắc phục tính cứng nhắc của tư tưởng cấm thẩm phán sáng tạo luật đã được tìm thấy trong các quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thực

có quyền chủ động, và tự định quyết trong việc áp dụng pháp luật thành văn được

ban hành bởi nghị viện hay là bất cứ qui phạm pháp luật nào khác, thẩm phán thực

cho rằng trong trường hợp mà văn bản pháp luật còn qui định chung chung thì những thẩm phán giải thích các điều luật theo ý của họ là điều không thể tránh khỏi Cũng theo H.L.A Hart thì trong một giới hạn cho phép việc các thẩm phán tự họ giải thích các điều luật là một đòi hỏi mang tính khách quan và đạt được độ mềm dẻo trong khi áp dụng pháp luật.42

2.2.2 Lý luận về thẩm phán được quyền tự do quyết định khi xét xử

Trước hết cần lưu ý rằng từ “tự do” ở đây không có nghĩa là sự tuỳ tiện của thẩm phán, bản chất của từ “tự do” ở quan điểm lý luận này là mối quan hệ về sự ràng buộc trong hoạt động xét xử của thẩm phán với các luật do cơ quan lập pháp ban hành Quan điểm này cho rằng thẩm phán được quyền tự do đưa ra quyết định trong xét xử mà không bị giới hạn bởi luật do cơ quan lập pháp ban hành đã làm giảm bớt vai trò của cơ quan lập pháp Trong khi đó vai trò sáng tạo luật được giao cho thẩm phán Theo quan điểm của Jerzy Bróblewski thì tư tưởng về sự tự do trong sáng tạo luật của thẩm phán thể hiện sự chống lại chủ nghĩa pháp luật hình thức (legal formalism), tư tưởng này khắc phục sự hạn chế của chủ nghĩa pháp luật thực chứng trong thế kỷ thứ 19.43 Không giống với các quan điểm của các trường phái khác về pháp luật, chủ nghĩa pháp luật hiện thực (legal realism) ủng hộ quan điểm

thực tiễn rằng khi luật thành văn do cơ quan lập pháp ban hành bao gồm rất nhiều các qui định mang tính nguyên tắc chung Như vậy thì thẩm phán khi xét xử phải chi tiết hoá những nguyên tắc chung để áp dụng đối với những vụ việc cụ thể mà họ đang giải quyết

Như As Raimo Siltala đã viết “việc gia tăng những qui phạm là những nguyên tắc chung trong các luật do Nghị viện tạo ra đã ít nhiều tạo sự uỷ quyền cho cơ quan

tư pháp và niềm tin của người dân vào những quan điểm về chủ nghĩa pháp luật thực định đang bị giảm dần Thay vì dựa vào các qui định mang tính hình thức của pháp luật, tư tưởng về quyền tự do quyết định của thẩm phán khi xét xử nhấn mạnh

tính năng động sáng tạo của toà án trước những tình huống thực tiễn.”45

Tư tưởng về quyền tự quyết định của thẩm phán trong việc tạo ra các quyết định đã bị phê phán bởi lý do rằng nếu không có luật để hạn chế quyền của những thẩm phán thì họ sẽ đưa ra phán quyết trong sự tuỳ tiện Điều này sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến nguyên tắc nhà nước pháp quyền (rule of law) và nguyên tắc phân chia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà nước Tuy nhiên, nếu so sánh giữa tư tưởng về sự giới hạn quyền của thẩm phán trong xét xử với tư tưởng về sự tự do của

Bró- blewski đã thiên về tính thực tế trong chức năng của cơ quan xét xử hơn là tính hình thức và cứng nhắc, khi thẩm phán bị giới hạn bởi các qui định mang tính hình thức của luật do cơ quan lập pháp ban hành

2.2.3 Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án

Theo Jerzy Bróblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp tình, hợp lý trong quyết định của toà án nằm ở giữa hai tư tưởng (một bên là tư tưởng về sự giới hạn

Có nghĩa rằng thẩm phán khi xét xử một mặt cần phải dựa vào luật nhưng mặt khác cũng phải tính đến sự hợp lý trong mỗi quyết định Trong đó sự hợp lý (reasonable) được coi là là yêu cầu khách quan của việc xét xử Theo Jerzy Bróblewski có những mức độ để đo tính hợp lý trong việc đưa ra các quyết định của cơ quan xét xử như sau:

(1) Tính thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết định của toà án

Theo quan điểm của cá nhân tôi thì hai tiêu chí nói trên có vẻ quá trừu tượng

Có thể nói rất khó có thể đưa ra một tiêu chí để đo chính xác như thế nào là hợp lý Theo quan điểm của Max Weber về sự hợp lý trong pháp luật là: một quyết định về một vấn đề pháp luật dựa trên nhiều qui phạm khác nhau mà các qui phạm này khác hẳn với những gì qui phạm được suy luận từ sự khái quát hoá Qui phạm mà trong

đó có được sự hợp lý phù hợp với tính vượt trội đòi hỏi của đạo đức, sự thực tế, tính thiết thực và đường lối chính trị mà tất những điều này không tán đồng với quan

điểm về tính hình thức cứng nhắc của pháp luật.49

Cũng có quan điểm cho rằng tính hợp lý trong quyết định của toà án sẽ dễ hiểu hơn nếu ta cho rằng các quyết định của toà án được tạo ra không phải bởi sự độc đoán của những người ra quyết định Nói cách khác chúng ta có thể xác định tính hợp lý của mỗi quyết định của toà án thông qua việc loại bỏ tính không hợp lý trong

đó Vì thế một quyết định của toà án mà không hợp lý nếu nó phi lý, thiếu logic,

Tôi cho rằng về mặt lý luận vấn đề làm thế nào để nhận biết về tính hợp lý trong các bản án là một chủ đề không bao giờ có hồi kết Sẽ là có ý nghĩa hơn nếu ta

đề cập đến tính hợp lý của một vụ việc, vụ án cụ thể trong thực tiễn Trong chủ đề

về việc tuân theo án lệ trong xét xử, hướng tiếp cận này sẽ được chi tiết hoá vụ việc

cụ thể nảy sinh trong một hệ thống pháp luật cụ thể (Nội dung này sẽ được giải quyết ở phần II và phần III của luận án)

Tóm lại, liên quan đến tư tưởng về việc tạo ra quyết định của toà án, tôi cho rằng Jerzy Bróblewski đã có lý khi ông đặt vấn đề phân loại nói trên như là một tiền

đề về lý luận để bàn đến vai trò của án lệ với tư cách là một hình thức pháp luật Cũng từ cơ sở này để có thể bàn luận đến những khía cạnh khác nhau về vai trò của

án lệ trong hệ thống pháp luật Sẽ là cứng nhắc nếu như ai đó muốn tìm ra những tiêu chí cụ thể để phân loại rạch ròi ba loại tư tưởng nói trên về việc tạo ra các quyết định của toà án

CHƯƠNG 3

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THÔNG LUẬT

3.1 Giới thiệu chung

Trong phần này, sẽ là hợp lý nếu chúng ta bắt đầu với khái niệm hệ thống pháp luật thông luật (Common law system) là như thế nào Thuật ngữ “Common law system” là một thuật ngữ chung đề cập tới những hệ thống pháp luật trong đó bao gồm hệ thống pháp luật của nước Anh và những hệ thống pháp luật đã bị ảnh hưởng một cách rõ nét bởi pháp luật nước Anh như hệ thống pháp luật Mỹ, Canada, Úc và Newzealand Xét về nguồn gốc cụm từ “thông luật” “common law” xuất hiện lần đầu tiên trong pháp luật của nước Anh Thông luật được coi là một bộ phận trong pháp luật của nước Anh Như Geoffrey Samuel đã giải thích từ “thông luật” có nhiều nghĩa khác nhau, nhưng trong bối cảnh của luật so sánh thì thuật ngữ thông luật thường được sử dụng để đặt tên cho sự phân nhóm pháp luật, truyền thống pháp

thiết nếu ta hiểu nghĩa của từ Common law khi nó được dịch sang tiếng Pháp và

tiếng La-tinh với các từ tương tự là Jus commune, Droit commun Trong lịch sử pháp luật Châu Âu, cụm từ Jus commune, Droit commun đã được sử dụng để miêu

tả về sự hình thành thông luật của Châu Âu trên cơ sở sự ảnh hưởng của luật La Mã

Jus commune được biết đến như là kết quả của việc luật La Mã đã được hồi sinh và

được giảng dạy trong các khoa Luật thuộc các Trường Đại học Tổng hợp ở Châu

Âu từ thế kỷ thứ XII đến thế kỷ XIX Jus commune là thuật ngữ dùng để diễn tả

thông luật được hình thành thông qua sự ảnh hưởng của luật La Mã trên phần lớn lãnh thổ của các nước Tây Âu với các thuật ngữ giống nhau, các nguồn pháp luật của luật La Mã giống nhau và một phương pháp tiếp cận và giảng dạy pháp luật

dựa trên án lệ được hiểu là đối lập với từ luật thành văn (Statutory law) do cơ quan lập pháp ban hành Về mặt phương pháp luật (Legal method), thì thuật ngữ thông luật liên quan đến việc sáng tạo pháp luật bởi thẩm phán (judge made-law) Thuật ngữ thông luật (Common law) có nghĩa phân biệt với thuật ngữ Civil law (không

nên hiểu là luật dân sự) trong sự phân loại các hệ thống pháp luật hay truyền thống pháp luật trên thế giới Khác với hệ thống Common law, hệ thống luật dân sự thành văn (Civil law system) có nguồn gốc hình thành dựa trên sự ảnh hưởng của luật La

Mã, nguồn luật chủ đạo là các văn bản do cơ quan lập pháp ban hành, án lệ không được chính thức coi là nguồn luật Xét về mặt lịch sử, vì hệ thống pháp luật nước Anh được coi là cái nôi hình thành của hệ thống pháp luật Common law, nên tư tưởng về án lệ sẽ được bắt đầu từ các quan điểm đã tồn tại trong hệ thống pháp luật của nước Anh Vì vậy trong phần lý luận này, tôi sẽ bắt đầu phân tích về quan điểm

án lệ trong pháp luật nước Anh

Cũng cần thừa nhận rằng tư tưởng về án lệ được quan tâm bởi các nhà luật học của các nước Common law cũng như các nhà luật học trên khắp thế giới Tác giả Gerald J.Postema đã miêu tả án lệ như là mạch máu “life blood of a legal

các nhà luật học trong hệ thống pháp luật Common law Trong hệ thống pháp luật của nước Anh (một hệ thống pháp luật tiêu biểu của truyền thống pháp luật Common law), án lệ đã xâm nhập tới hầu hết các lĩnh vực pháp luật Tuy nhiên, cũng có một vấn đề nảy sinh là mặc dù án lệ được thừa nhận như là một bộ phận không thể thiếu trong pháp luật của các nước Common law, nhưng lý luận về án lệ trong các hệ thống pháp luật này lại được nhìn nhận dưới quan điểm không hoàn toàn giống nhau Điều này được lý giải bởi sự thiếu vắng một thực tiễn thống nhất trong việc sử dụng án lệ và các quan điểm liên quan đến án lệ

Lý luận về án lệ đã được đề cập bởi các nhà luật học trong suốt quá trình phát triển của hệ thống pháp luật Common law Đó là các tên tuổi như: Coke, Hale, Hobbes and Bentham Để tiện cho việc tiếp cận vấn đề này, chúng ta có thể phân chia các trường phái quan điểm về án lệ trong truyền thống pháp luật Common law

3.2 Khái niệm truyền thống về án lệ

Khái niệm truyền thống về án lệ đã được giới thiệu bởi các luật gia nổi tiếng

như Davies và Coke trong thế kỷ thứ XVII và Blackstone trong thế kỷ XVIII Khái niệm về án lệ xuất phát từ khái niệm thông luật là gì Theo quan điểm của Davies, thì thông luật của nước Anh chỉ là những tập quán chung của Vương quốc Anh

53

Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.p.10-15

trong đó luật pháp chứa đựng những qui tắc xử sự chung.54

Coke cho rằng, không giống như luật thành văn, thông luật ở nước Anh là kết quả từ quá trình lập luận của thẩm phán trên cơ sơ các kinh nghiệm tích lũy từ hoạt động xét xử Coke đã nhấn mạnh sự thông thái của các thẩm phán và ông coi

họ như những người đã xuất sắc sáng tạo ra pháp luật trong xét xử Theo Coke “sự hợp lý là sự sống của pháp luật” “reason is the life of the law”.55

Trong thế kỷ thứ 18, Blackstone đã nói “những quyết định của các toà án tư

pháp luật là những nguyên tắc chung và tập quán chung Ông cũng cho rằng, chính những thẩm phán là những người có sự thông thái để nhận ra pháp luật là gì Sự thông thái và hiểu biết của các thẩm phán được tạo ra bởi tính thông minh sáng tạo

và những kinh nghiệm của thẩm phán trong hoạt động xét xử của họ Blackstone đã

để lại cho những thế hệ sau những kết quả nghiên cứu của ông về thông luật và các chế định của nó thông qua việc phân tích những án lệ trong cuốn sách với tiêu đề

“Bình luận về pháp luật của nước Anh” Mặc dù lịch sử của thông luật ở nước Anh bắt đầu từ thế kỷ XII, nhưng chỉ cho đến thế kỷ XVIII, nhờ vào các tác phẩm của Blackstone thì thông luật mới có thể tập hợp hóa và có có thể được nhận thức bởi những người không phải là những luật gia chuyên nghiệp Blackstone đã có công tổng hợp lại những trạng thái hiện thời của thông luật trên cơ sở những nguyên tắc

mà những thẩm phán thường dựa vào đó để đưa ra quyết định khi xét xử

57

Blackstone đã nhấn mạnh rằng sự thông thái của những thẩm phán và chính những thẩm phán đã tạo ra pháp luật qua thời gian trong lịch sử của thông luật Khái niệm truyền thống về án lệ có thể được miêu tả như sau;

(1) Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi toà án) có quyền uy bởi vì nó được quyết định và giải quyết bởi thẩm phán, và nó có vị trí trong sự nhận thức thực tiễn pháp luật

(2) Án lệ không phải là các qui phạm pháp luật nhưng án lệ làm sáng tỏ những câu hỏi về pháp luật Án lệ đóng vai trò như là phương tiện để thẩm phán giải quyết

vụ việc trong các vụ việc xảy ra sau nó Những thẩm phán có thể dựa vào các án lệ

Coke, Seventh Reports, p.7; Institutes, I, Sec.138 quoted by Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation

Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.19

trước đây để để đưa ra lý do cho quyết định trong vụ việc hiện thời

Khái niệm truyền thống về án lệ đã đòi hỏi về tính quyền uy của án lệ nhưng không giải thích vì sao án lệ có giá trị bắt buộc đối với các vụ việc nảy sinh sau nó

Nó được giải thích một cách đơn giản là những vấn đề làm cơ sở cho các quyết định

3.3 Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ

Chủ nghĩa pháp luật thực chứng dựa trên sự khẳng định đơn giản rằng sự miêu

tả về pháp luật là sự cần thiết khách quan và nhiệm vụ đó cần phải giải quyết câu hỏi pháp luật là gì và nó tách biệt với những loại qui phạm nào

Thomas Hobbes (1588-1679) là một trong những học giả tiêu biểu cho chủ

nghĩa pháp luật thực chứng Quan điểm của Hobbes đưa ra về pháp luật đã tấn công

thông luật không dựa trên lẽ phải (reason), sự hợp lý Pháp luật cũng không phải tạo

ra bởi sự thông thái của thẩm phán Hobbes giải thích pháp luật phải chứa đựng trong nó những mệnh lệnh và sự cấm đoán, và nội dung của những mệnh lệnh, sự cấm đoán này là không thể tranh cãi Hobbes cho rằng không có nghĩa gì về những cái gọi là sự lập luận lý lẽ của các luật gia hoặc thẩm phán về pháp luật Pháp luật đơn giản chỉ là lẽ phải tự nhiên điều mà mọi chủ thể có thẩm quyền phải thực hiện

luật, ông ta đã coi pháp luật tương tự như sự hợp lý tự nhiên của chủ quyền Theo Hobbes nếu coi pháp luật là lẽ phải, sự hợp lý thì sẽ là rất khó để tìm ra một sự tiêu chí chung cho sự hợp lý và lẽ phải Bởi vì mỗi thẩm phán đưa ra phán quyết theo lý

lẽ của riêng họ, có thể sẽ có sự xung đột giữa lý lẽ của mỗi cá nhân thẩm phán với

lý lẽ của tập thể Mặc dù Hobbes đã không nhấn mạnh khái niệm đề cao khái niệm

về án lệ, nhưng lý luận của Hobbes giải thích vì sao án lệ có vai trò như là luật Quan điểm này đã được làm sáng tỏ trong phân tích của Gerald J.Postema như sau:

“Mặc dù Hobbes không thực sự chú ý đến khái niệm về án lệ nhưng trong lý luận của ông đã cung cấp những cơ sở nổi bật cho chủ nghĩa pháp luật thực chứng phân tích lý luận về án lệ Theo đó, toàn thể pháp luật là những mệnh lệnh, quyền ban hành pháp luật phụ thuộc vào chủ quyền tối cao của nhà nước, nhưng quyền