đề tài: kiến nghị thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật việt nam

Một số người cho rằng, việc thừa nhận và sử dụng án lệ là một yêu cầu tất yếu, bên cạnh đó cũng có một số người khác có thái độ e dè, nghi ngờ, thậm chí định kiến với án lệ,trong pháp lu

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 37 ( 2011-2015)

Đề tài:

KIẾN NGHỊ THỪA NHẬN ÁN LỆ TRONG HỆ THỐNG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Lớp: Luật Hành Chính K37

Cần Thơ, 11/ 2014

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 4

1.Lý do chọn tài 4

2 Phạm vi nghiên cứu 5

3 Mục đích nghiên cứu 5

4 Phương pháp nghiên cứu 5

5 Bố cục đề tài 5

PHẦN NỘI DUNG 6

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ 6

1.1 Khái niệm án lệ 6

1.2 Đặc điểm án lệ 7

1.3 Nguồn gốc án lệ 9

1.4 Ưu và nhược điểm của án lệ 10

1.4.1 Ưu điểm của án lệ 10

1.4.2 Nhược điểm của án lệ 12

1.5 Án lệ trong truyền thống một số quốc gia 13

1.5.1Án lệ trong pháp luật Anh 13

1.5.2 Án lệ trong pháp luật Mỹ 14

1.5.3 Án lệ trong pháp luật pháp 16

1.5.4 Án lệ trong pháp luật Đức 18

CHƯƠNG 2 KIẾN NGHỊ ĐỀ XUẤT VIỆC THỪA NHẬN VÀ ÁP DỤNG ÁN LỆ Ở VIỆT NAM 21

2.1 Sự cần thiết phải công nhận và áp dụng án lệ ở Việt Nam 22

2.2 Cơ sở cho việc thừa nhận án lệ ở Việt Nam 23

2.3 Kiến nghị về quy định án lệ trong luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2.3.1 Sửa đổi các văn bản quy phạm pháp luật liên quan 25

2.3.2 Vận dụng mô hình án lệ của Pháp vào hệ thống pháp luật Việt nam 26

2.4 Kiến nghị ban hành án lệ trong đối hệ thống pháp luật Việt Nam 28

2.4.1Kiến nghị về thẩm quyền ban hành 28

2.4.2 Điều kiện để một bản án trở thành án lệ 29

2.4.2.1 Về nội dung 29

2.4.2.2 Về hình thức 30

2.2.3 Trình tự thủ tục ban hành 31

2.4.2 Hiệu lực pháp lý 32

2.3.5 Nguyên tắc áp dụng án lệ 33

2.3.5.1 Nguyên tắc sử dụng án lệ như một nguồn giải thích pháp luật 33

2.3.5.2 Nguyên tắc lựa chọn lĩnh vực luật để áp dụng 33

2.3.5.3 Nguyên tắc công khai án lệ 34

2.3.5.4 Nguyên tắc công khai án lệ 34

2.3.5.5 Nguyên tắc mở rộng vai trò của luật sư 34

2.3.5.6 Nguyên tắc áp dụng án lệ không trái với các văn bản quy phạm pháp luật ở nước ta 35

PHẦN KẾT LUẬN 36

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Đặc điểm quan trọng của nhà nước pháp quyền là phải có một hệ thống pháp luật và hệ thống tư pháp hoàn thiện Hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay vẫn còn nhiều quy phạm pháp luật mâu thuẫn, lạc hậu hoặc thiếu hụt các quy phạm để giải quyết các tranh chấp trong xã hội Điều này sẽ gây ra khó khăn rất lớn cho hệ thống tư pháp trong việc thực hiện chức năng bảo đảm công lý Trước thực trạng này, ngày 02/6/2005, Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết 49-NQ/TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, trong đó nêu rõ: "Tòa án nhân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ từng bước thực hiện công khai hóa bản án” Mặc dù đã có sự chỉ đạo trực tiếp từ Bộ Chính trị, nhưng về mặt khoa học vẫn có nhiều tranh luận xoay quanh vấn đề có nên thừa nhận

và sử dụng án lệ ở nước ta hay không và sử dụng án lệ như thế nào? Một số người cho rằng, việc thừa nhận và sử dụng án lệ là một yêu cầu tất yếu, bên cạnh đó cũng có một

số người khác có thái độ e dè, nghi ngờ, thậm chí định kiến với án lệ,trong pháp luật hiện hành của Việt Nam, không một văn bản nào chính thức thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật và cũng không có văn bản nào khẳng định công khai án lệ không

là một nguồn của pháp luật.Tuy là có những ý kiến trái chiều về việc thừa nhận án lệ nhưng cũng không thế không thừa nhận được những lợi ích mà án lệ mang lại,bởi xã hội thì luôn vận động mà nếu pháp luật cứng đứng yên thì sao bắt kịp được thời đại

Không hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội nên dùng án

lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết Đứng trước tình hình thực tế trên nên tác giả thuyết nghĩ án lệ là một yêu cầu tất yếu và cần thiết để nghiên cứu và áp dụng vào Việt Nam song song đó việc nghiên cứu giúp cho chúng ta có cách nhìn đúng đắn hơn nữa về vai trò và giá trị của án lệ nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước ta trong giai đoạn hội nhập và phát triển, phù hợp với các quy định của Hiến Pháp nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam

Vì những lý do đó, tác giả đã mạnh dạn chọn đề tài án lệ và qua đó nêu lên một

số kiến nghị làm luận văn tốt nghiệp của mình

2.Phạm vi nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu dựa trên tình hình thực tế của án lệ trong hệ thống pháp luật các nước và hệ thống pháp luật Việt Nam, để thấy được khả năng áp dụng án lệ ở Việt Nam thông qua Hiến pháp, Đảng và hệ thống Toà án nhân dân tối cao cũng như qua thấy đó được những thuận lợi và khó khăn về việc áp dụng án lệ.Qua đó kiến nghị nên thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu dựa trên phương pháp luận chủ nghĩa Mác –Lênin và chủ nghĩa duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, thông qua các phương pháp liệt kê, so sánh, giải thích Qua đó giúp tác giả có cái nhìn khái quát hơn về vấn đề án lệ ở Việt Nam, cũng như thấy được tầm quan trọng của án lệ trong việc hoàn thiện hệ thống pháp luật của Việt Nam

5 Bố cục đề tài

Đề tài gồm có 2 chương ngoài lời nói đầu và kết luận

Chương 1: Lý luận chung về án lệ

Chương 2: Đề xuất về việc thừa nhận và áp dụng án lệ ở Việt Nam

PHẦN NỘI DUNG CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ

1.1 Khái niệm về án lệ

Án lệ là tập hợp các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp, trong quá trình xét xử.Còn trong tác phẫm “Luật So Sánh trong một thế giới chuyển đổi” ( Comparative Law in a Changing world) của Giáo sư Peter de Cruz –Trường Đại học Staffordshire, thì án lệ được hiểu theo hai nghĩa1 :

+ Theo nghĩa rộng, án lệ là những nguyên tắc không theo luật định, được đưa ra từ các quyết định tư pháp

+ Theo nghĩa hẹp, án lệ là việc đưa ra những nguyên tắc, là nền tảng cho những vụ việc xảy ra sau này

Trong khoa học luật quốc tế, khái niệm “ án lệ” nên được hiểu theo nghĩa rộng chỉ cho tất cả các phán quyết, kết luận tư vấn của các cơ quan tài phán quốc tế, trong đó trước tiên và chủ yếu là của Toà án Công lý quốc tế Liên Hiệp Quốc

Án là việc làm luật của Toà án khi công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra các phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự này

Án lệ (case-law) là tập hợp các vụ việc đã được xét xử ở cơ quan tư pháp, trong quá trình xét xử Và theo khái niệm, Tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật, theo đó nhà nước thừa nhận những bản án, quyết định giải quyết vụ việc của Toà án quyết định của

cơ quan hành chính nhà nước làm khuôn mẫu và cơ sở để đưa ra phán quyết cho những vụ việc hoặc trường hợp có tình tiết hay vấn đề tương tự sau đó2 Tiền lệ pháp còn là quá trình làm luật của Toà án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử

Tuy nhiên hiện nay đang tồn tại hai quan điểm trong việc xác định khái niệm giữa án

lệ và tiền lệ pháp, với mục đích nhằm làm sáng tỏ về bản chất và thuật ngữ trong việc vận dụng, trong các hệ thống luật trên thế giới.Có thể điểm qua hai quan điểm sau đây:

1 Phan Nhật Thanh, ThS Đại học Luật TP HCM- khái niệm những nguyên tắc của tiền lệ pháp- Hình

thức pháp luật đặc thù trong hệ thống pháp luật Anh- Mỹ http:www.luật

viết.org/Home/nghiên-cuu-trao-đổi/2008/7177/khai-niem-ve-nhung-nguyen-tăc-cua-tien-le-phap-Hinh Aspx, [truy cập ngày 6/9/2014]

2

Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, trường Đại học luật Hà Nội, Nxb Tư pháp Hà Nội năm

2007.Trang 354

+ Quan điểm thứ nhất cho rằng, về bản chất án lệ cũng chính là tiền lệ pháp Bởi cả hai đều xuất phát từ cơ quan tư pháp (Toà án) và hình thành qua quá trình xét xử Mặt khác, tiền lệ pháp là thuật ngữ dùng để chỉ một hình thức pháp luật, còn án lệ dùng để chỉ nguồn của pháp luật (mà nguồn của pháp luật cũng chính là hình thức pháp luật) Ngoài ra thuật ngữ án lệ được sử dụng nhiều hơn thuật ngữ tiền lệ pháp và tiền lệ pháp

có ý nghĩa rộng hơn ý nghĩa của án lệ

+ Quan điểm thứ hai cho rằng, tiền lệ pháp và án lệ là hai khái niệm độc lập với nhau Tiền lệ pháp được hiểu là việc làm luật của toà án trong việc công nhận và áp dụng các nguyên tắc mới trong quá trình xét xử trên cở sở những vụ việc đã được phán quyết trước đây cho những trường hợp và vấn đề tương tự Còn án lệ (Case- law) là tập hợp các vụ việc đã được xét xử của cơ quan tư pháp trong quá trình xét xử, hay chỉ đơn thuần là các phán quyết của Toà án (bản án ), được dùng làm cơ sở cho việc giải quyết các vụ việc tương tự trong tương lai

Nói một cách khác, tiền lệ pháp là một hình thức pháp luật hay quá trình làm luật của Toà án, án lệ là những bản án, quyết định mà toà án làm căn cứ để áp dụng cho những vụ việc có tình tiết tương tự sau này Đây không phải là từ đồng nghĩa và dẫn chiếu tới nhau Nhìn chung về góc độ thuật ngữ và bản chất đều có những điểm khác biệt trong việc áp dụng các hệ thống pháp luật, tuy nhiên đều có thể hiểu tiền lệ pháp và án lệ là hai tên gọi chỉ cùng một khái niệm Theo đó, tiền lệ pháp hay

án lệ chỉ do toà án áp dụng theo những cách khác nhau trong mỗi hệ thống pháp luật

quyết nó mặc định sẽ là án lệ và được Toà án cấp dưới mặc nhiện áp dụng theo nguyên tắc toà án cấp dưới có nghĩa vụ phải tuân theo toà án cấp trên

Thứ hai, án lệ được hình thành phải mang tính mới

Nghĩa là, đây là quy tắc(ratio) chưa có trước đó.Một số người nghĩ rằng, vì án

lệ được tạo ra bằng con đường toà án thông qua các vụ việc nên sẽ rất nhiều và mang tính hỗn độn Thực chất, không phải khi toà án xét xử bất kỳ vụ việc nào cũng điều tạo

ra án lệ.Bởi vì chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có tính pháp lí Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý,tham khảo, nghĩa là chỉ khi một án lệ do thẩm phán toà án nhân tối cao ban hành mới là án lệ.Bên cạnh đó án lệ là những vụ việc đã xảy ra hoặc chưa xảy ra bởi vì không ai có thể dự đoán hết được những vụ việc

có thể xảy ra trong tương lai nếu án lệ không có tính mới sẽ tạo nên sự gập khuôn cứng ngắc không theo kịp sự phát triển của xã hội

Ví dụ: Donoghue v Stevenson 1932 Vào năm 1928, cô Donoghue và bạn của cô đến quán cà phê ở Paisley Bạn của Donoghue đã mua lon nước gừng đục, sau đó chủ quán

mở nắp chai và rót vào ly Sau khi uống Cô Donoghue đã phát hiện trong ly có một cái đinh sét Sau đó, cô Donoghue đã bị sốc thần kinh và đau dạ dày Vì vậy, cô ấy đã kiện nhà sản xuất (Stevenson) với lý do đã thiếu trách nhiệm đối với người tiêu dùng và yêu cầu bồi thường thiệt hại Vấn đề pháp lý ở đây là có một hợp đồng pháp lý phát sinh giữa nhà sản xuất và người tiêu dùng hay không và người tiêu dùng có quyền kiện đòi bồi thường thiệt hại đối với nhà sản xuất hay không Theo lý thuyết về hợp đồng truyền thống của thông luật thì không thừa nhận quan hệ hợp đồng giữa nhà sản xuất

và người tiêu dùng vì nhà sản xuất không ký hợp đồng với người tiêu dùng Tuy nhiên, cuối cùng thượng nghị viện Anh đã đưa ra phán quyết buộc nhà sản xuất phải bồi thường cho cô Donoghue theo luật bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Từ đây đã hình thành nên quy tắc "ratio” về nghĩa vụ của nhà sản xuất đối với người tiêu dùng.3

Thứ ba, kỹ thuật xây dựng và vận hành án lệ là dựa vào yếu tố tương tự

Xuất phát từ tư tưởng công bằng của nhà triết học Aristote là “Các trường hợp giống nhau phải được xử lý như nhau, các luật gia thông luật sử dụng triệt để cách thức này

3

Đỗ Thanh Trung- ThS Luật học, Giảng viên khoa Luật Hành chính,Trường ĐH Luật Tp Hồ Chí Minh

để xây dựng và áp dụng án lệ nhằm rút ngắn lại thời gian,công sức cho thẩm phán và các đương sự trong vụ án

.1.3 Nguồn gốc của án lệ

Với người Anh, họ sẽ cho rằng nước Anh là “quê hương”, là nơi ra đời của án

lệ Điều này cò thể được các luật gia, các nhà nghiên cứu, các chuyên gia trong lĩnh vực pháp luật ở Anh, và các nứơc theo truyền thống Thông luật (Common law) giải thích với lý do4:

Thứ nhất, truyền thống pháp luật Anh là truyền thống của Thông luật – pháp luật đựơc

hình thành chủ yếu bằng con đường xét xử

Thứ hai, Thông luật ở Anh đựơc hình thành từ rất sớm, từ năm 1066

Thứ ba, pháp luật Anh đã đựơc lan truyền khắp thế giới chủ yếu bằng con đường mở

rộng thuộc địa của Đế quốc Anh, và bằng con đường tự tiếp nhận, từ đó đã hình thành trên thế giới hệ thống pháp luật Common Law ( Thông luật)

Và quan trọng nữa là, nước Anh chính là nước sử dụng án lệ điển hình nhất

Tuy nhiên bên cạnh lập luận của những “ngưòi Anh”, hay một số học giả khác Nên khichúng ta nghiên cưú chính trong pháp luật Anh, và xem đến tận cùng của vấn

đề, chúng ta sẽ thấy có một điều mà ngưòi Anh đã tự công nhận nguồn gốc của án lệ

Ta có thể thấy rằng, án lệ đã ra đời trước đó (trứơc năm 1066), khi người Normans xâm chiếm Anh Quốc và Hoàng Đế William bắt đầu tập trung quyền lực vào tay triều đình mới Thuật ngữ luật chung Common Law (hệ thống thông luật), xuất phát từ quan điểm cho rằng, các toà án do nhà vua lập ra áp dụng các tập quán chung (tuỳ chỉnh luật ) của Vương Quốc Anh trái ngược với những tập tục, luật pháp địa phương áp dụng ở các toà án tại các miền của đất nước Từ năm 1154, Vua Henry II đã tạo ra một hệ thống luật chung và sáng tạo ra một hệ thống toà án thống nhất đầy quyền năng, ông đưa các thẩm phán từ các toà Hoàng gia đi khắp nơi trong nước để xét xử các vụ án trong địa phương và sưu tầm, chọn lọc cách thức giải quyết trong các địa phương khác nhau Sau đó các thẩm phán này sẽ trở về thành Luân Đôn, thảo luận về những vụ

4 LS NGUYỄN NGỌC BÍCH – Công ty Luật hợp danh D.C

du-nhp-no-vao-vit-nam&catid=41:butky&Itemid=58&lang=vi09

http://lawfirmonline.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=141:an-l-va-s-tranh chấp đó với các thẩm phán khác để tổng hợp và tạo ra ý chí chung trong các phán quyết, những phán quyết này sẽ được ghi nhận lại và dần trở thành án lệ (precedent), hay theo tiếng Latin là stare decisis (án lệ bắt buộc)5

1.4 Ƣu và nhƣợc điểm của án lệ

1.4.1 Ưu điểm của án lệ

Thứ nhất, các đối tượng trong vụ án có thể biết trước được hậu quả pháp lý của mình

Bởi do khi một vụ án xảy ra mà có nhữn g tình tiết giống với các vụ án đã xét xử trước thì mặc nhiên họ biết được các quy định này không phải là các quyết định tuỳ tiện của các thẩm phán, mà trong khi đó các thẩm phán đã dựa vào các quyết định của các vụ việc trước đó.Tạo ra sự bình đẳng trong việc xét xử các vụ án giống nhau, điều này giúp các bên lưu ý khi đàm phán, soan thảo hợp đồng, tiết kiệm công sức của các thẩm phán và các doanh nhân tham gia tranh tụng, vì sử dụng những tình huống tương tự đã được giải quyết làm căn cứ giải quyết vụ việc6 Mặc khác trong hệ thống Common law ( hệ thống thông luật) rất chú trọng nguyên tắc Stare Dicesis ( tuân theo án lệ), theo đó các toà cấp dưới phải tuân theo các toà cấp trên Nếu các vụ việc tương tự mà toà án cấp dưới không phải tuân theo, thì những bản án của toà cấp dưới được cấp trên lấy lên xét xử lại đồng nghĩa với việc các bản án của toà cấp dưới sẽ bị bãi bỏ bởi toà cấp trên Tuy nhiên các vụ việc tương tự thường rất được tuân theo một cách nghiêm ngặt trong hệ thống thông luật (Common law)

Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một cách nhanh chóng và kịp thời

Đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các văn bản pháp luật mang tính ổn định, dẫn đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hay có thể thiếu hụt

để giải quyết các vấn đề của cuộc sống, song song với sự phát triển của xã hội thì đòi

hỏi hệ thống pháp luật phải phát triển theo bởi không ai có thể định liệu hết tất cả những gì có thể xảy ra trong tương lai mà ban hành luật trước để giải quyết Để khắc phục tình trạng này, các luật gia dân luật tìm đến những nguồn bổ trợ khác như áp dụng tập quán hoặc sử dụng án lệ Các án lệ ở các nước dân luật được hình thành chủ yếu thông qua con đường giải thích pháp luật của tòa án tối cao Khi giải thích pháp luật trong những trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩm phán dựa vào các nguyên tắc nhất định

Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng bởi lẽ quy trình để hình thành một quy tắc án lệ hết sức chặt chẽ

Một quy tắc án lệ không phải hình thành từ một bản án cụ thể,mà nó phải được hình thành qua hàng loạt các vụ việc tương tự về sau đồng thời nó là kết quả quá trình đưa ra những lí lẽ và tranh luận lâu dài Một số người cho rằng, án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hội đồng xét xử khi xử lý một vụ việc cụ thể nên có thể dẫn đến tình trạng chủ quan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ Thật ra, nhận định này mới chỉ nhìn bề ngoài về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh thần của học thuyết án lệ (doctrine of stare decisis)

Thứ tư, án lệ thì dễ nhớ và dễ hiểu hơn là điều luật nên dễ đi vào dân chúng hơn

Bởi do khi một án lệ được ra đời, thì nói đã giải quyết ít nhất việc vụ việc trên thực tế thông qua một phiên toà ở toà án hay phiên toà lưu động, qua đó người dân có thể nhìn nhận và tiếp cận ghi nhớ một cách dễ dàng hơn Còn luật có cả trăm điều được ban hành một cách khô khan khó nhớ và có khi một điều luật được ban hành nhưng chưa được áp dụng lần nào trên thực tế nên người dân càng khó tiếp cận hơn

Ví dụ chỉ cần nhớ giết người, sau đó hủy hoại xác nhằm mục đích phi tang sẽ bị xử ở mức nặng nhất (tử hình),

Thứ sáu,án lệ là một biện pháp hữu hiệu để phòng chống tham nhũng trong ngành tư pháp

Đối với các vụ án tương tự nhau hoặc giống nhau thì thẩm phán không thể tham nhũng để xử ưu đãi cho một bên được7.Do vụ án đó đã được cấp trên xét xử thì không

có lý do nào mà thẩm phán lại không áp dụng theo án lệ của cấp trên bởi đây là nghĩa

vụ bắt buộc

Ngoài ra việc áp dụng án lệ sẽ góp phần công khai và phổ biến rộng rãi các bản án và quyết định của Tòa án các cấp để mọi người cùng biết, tham khảo và đánh giá chất lượng phán quyết của Tòa án.Việc công khai bản án ở đây nhằm một đích giúp người dân hiểu rỏ hơn bản chất của các vụ án được xét xử tại toà qua đó người dân có thể biết được những hậu quả mình phải chịu nếu như mình rơi vào những trường hợp nhưng các bản án đã được công khai Không những thế người dân có thể biết và kiểm tra được công tác xét xử của toà án nhằm nâng cao chất lượng các bản án, quyết định của ngành tòa án, đảm bảo áp dụng đúng pháp luật, thống nhất, ngăn ngừa sự duy ý chí của thẩm phán khi áp dụng pháp luật, nâng cao kỹ năng và chất lượng xét xử

Việc công nhận án lệ không chỉ góp phần tăng cường tính hiệu quả của tòa mà còn tăng cường đáng kể việc giáo dục pháp luật cho mọi người Từ đó sẽ tăng cường tính minh bạch, công khai trong hoạt động tố tụng và nâng cao lòng tin của người dân vào pháp luật

Thứ hai, nếu sử dụng nguồn luật án lệ sẽ dẫn đến tình trạng hồi tố8

Một trong yêu cầu quan trọng của pháp quyền (rule of law) là không được hồi tố khi

áp dụng pháp luật Chẳng hạn, trong vụ việc Donoghue v Stevenson nhà sản xuất không hề có quan hệ hợp đồng mua bán trực tiếp với người tiêu dùng Vì vậy, căn cứ vào các án lệ trước đó cô Donoghue không thể kiện nhà sản xuất và nhà sản xuất cũng không phải chịu trách nhiệm đối với người tiêu dùng Tuy nhiên, kết quả vụ việc này phần thắng thuộc về cô Donoghue, thẩm phán Atkin của Thượng nghị viện (House of Lords) kết luận: "tôi nghĩ rằng kháng cáo này nên được chấp nhận” Còn thẩm phán Thankkerton cho rằng: "sự tranh luận của người kháng cáo là hợp lý và lời thỉnh cầu là thích đáng9” Như vậy, một quy tắc mới được hình thành là "Nếu nhà sản xuất (manufacturer) vì cẩu thả gây thiệt hại cho người tiêu dùng thì phải bồi thường” Rõ ràng quy tắc này có kết quả hồi tố về trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với nhà sản xuất Điều này rất khó khăn đối với nhà sản xuất, bởi họ không biết luật quy định như thế nào để có hành vi ứng xử cho phù hợp khi mà hành vi lại có trước luật pháp

Thứ ba, án lệ không mang tính thống nhất và hệ thống cao như nguồn văn bản Điều này đúng, vì các quy tắc án lệ là các quy tắc ngầm định (implicit rule) tồn tại trong các bản án dẫn đến việc nhận thức và xác định mức độ khái quát, phạm vi áp dụng của một quy tắc rất khó khăn, phức tạp và thường gây ra nhiều tranh cãi Bởi vì khi giải quyết một vụ việc nhất định, các thẩm phán không nhằm mục đích tạo ra một quy tắc cho các vụ việc về sau Sự khó khăn trong việc nhận thức các quy tắc án lệ thể hiện qua các lý do sau Có thể khó thống nhất về một quy tắc án lệ trong nhận thức pháp lý quá nghiêm khắc Có thể xác định ở mức độ khái quát của một quy tắc án lệ cao hoặc thấp hơn bởi vụ việc đầu tiên tạo ra một quy tắc án lệ chỉ là hình mẫu ban

đầu, một quy tắc án lệ được hình thành phải trải qua hàng loạt các vụ việc tuơng tự về sau

Thứ tư, bên cạnh tính linh hoạt án lệ cũng chứa đựng sự cứng nhắc

Vì các thẩm phán của toà cấp dưới buộc phải tuân theo những án lệ của toà cấp trên khi có một yếu tố nào đó mà những thẩm phán của toà cấp dưới cho rằng những án lệ của toà cấp trên xây dựng, không đầy đủ hoặc không mang những giá trị pháp lý cao

Vì vậy nếu cứ sử dụng án lệ của toà cấp trên để điều chỉnh các vụ án tương tự trong một thời gian dài, thì tất nhiên việc áp dụng án lệ cũ, sẽ trở nên cứng nhắc và không theo kịp quá trình phát sinh trong xã hội Hơn nữa việc xây dựng do toà cấp dưới phúc thẫm đảm nhiệm, nên khi việc xét xử ở toà sơ thẩm thì toà sơ thẫm không có quyền xây dựng án lệ, nên việc áp dụng án lệ cũ sẽ làm giảm tính phán quyết của toà án Thứ năm, thẩm phán đưa ra quyết định dựa trên quan điểm của cá nhân

Do được tạo ra do ý chí chủ quan của thẩm phán nên án lệ không mang tính công bằng

và sự đồng tình của một trong các bên liên quan trong vụ án Quan điểm cá nhân của thẩm phán sẽ chịu ảnh hưởng từ nhiều vấn đề khác nhau như: Năng lực trình độ của thẩm phán, vấn đề chạy án

1.5 Án lệ trong truyền thống một số quốc gia

1.5.1 Án lệ trong pháp luật Anh

Pháp luật Anh là hệ thống pháp luật được áp dụng cho toàn xứ Anh và xứ Wales được xây dựng cơ sở của Thông luật Hệ thống pháp luật Anh được sử dụng trong hầu hết các quốc gia thuộc Khối Thịnh Vượng Chung và Hoa Kỳ, ngoại trừ tiểu bang Louisiana (sử dụng hệ thống dân luật) Nó được truyền bá sang các nước Khối thịnh vượng chung trong khi Đế quốc Anh bành trướng vào thế kỷ 19 và nó hình thành nên cơ sở của khoa học pháp lý của hầu hết các quốc gia chịu ảnh hưởng Pháp luật Anh cũng tác động và ảnh hưởng mạnh mẽ ở nước Mỹ trước khi cuộc Cách mạng

Mỹ năm 1776, nó là một phần của luật pháp của Hoa Kỳ thông qua quy chế tiếp nhận, ngoại trừ ở Louisiana từ đó Pháp luật Anh và cung cấp cơ sở nền tảng cho truyền thống pháp lý và chính sách ở Mỹ mặc dù nó không có thẩm quyền thay thế pháp luật10

10 Nguyễn Văn Nam, Án lệ và hệ thống Toà án nước anh,Tạp chí nghiên cứu lập pháp, Văn phòng Quốc hội, số 02/2003

Án lệ là nguồn chính của Pháp luật Anh, phân biệt với các nước Dân luật coi pháp luật thành văn (status law) làm nguồn chính Hệ thống án lệ này sẽ được phát triển qua các vụ việc được tòa án xét xử Việc sử dụng án lệ làm nguồn chính cho thấy đặc điểm tư duy pháp lí chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lối suy luận quy nạp

đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc Hệ quả tích cực của nó là làm thành một hệ thống luật mở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm dẻo và linh hoạt trong tư duy pháp luật Đồng thời cũng hạn chế sự phát sinh của luật (trong trường hợp nhiều vụ án tương tự nhau có thể cùng áp dụng một án lệ) Các nhà lập pháp Anh rất xem trọng việc sử dụng án lệ trong việc lập luận pháp

lý, thể hiện ở việc nước Anh không hề có Hiến Pháp thành văn tạo nên sự uyển chuyển trong việc vận dụng pháp luật trong từng thời kỳ khác nhau Hệ thống án lệ tại Anh tạo

ra một quy tắc xử sự chung trong việc điều chỉnh các mối quan hệ dân sư, thương mại, hình sự Ngày nay, hệ thống pháp luật Anh ngày càng khẳng định trên thế giới về tính linh hoạt và chủ động trong việc xét xử, có thể khẳng định lại một điều, án lệ là một bộ phận không thể tách rời trong việc lập pháp trong hệ thống tư pháp của Vương Quốc Anh11

1.5.2 Án lệ trong pháp luật Mỹ

Thực tế án lệ tại Hoa Kỳ được bắt đầu từ đế quốc Anh, đã mang án lệ hệ thống thông luật sang các nước thuộc địa, trong đó Hoa Kỳ là một trong những nước thuộc địa của Anh, đã tiếp nhận án lệ của đế quốc Anh Việc phát triển án lệ tại Hoa Kỳ được khởi đầu trong việc xét xử các vụ án của toà án Sự thịnh trị kinh tế của Hoa Kỳ

đã tạo điều kiện cho án lệ ngày càng phát triển, điển hình là việc soạn thảo hợp đồng đều dựa vào các điều khoản của án lệ và trọng tài quốc tế thường xuyên áp dụng các nguyên tắc của hệ thống án lệ này

Hiện nay án lệ vẫn còn sử được sử dụng khá phổ biến trong hệ thống pháp luật của các bang tại Hoa Kỳ ( ngoại trừ bang Louisiana) đặc biệt trong lĩnh vực hình sự, luật sở hữu về tài sản, hợp đồng và các nguồn của luật bảo vệ người tiêu dùng của các bang12 “Việc phát triển án lệ và ban hành án lệ do toà phúc thẫm liên bang phán

11Vương Quốc Anh, http://socongthuong.danang.gov.vn/stm/countrydetail?

PageNo=2&keyid=England, [truy cập ngày 02/10/2014]

12

Hệ thống pháp luật Hoa kỳ,http://vietnamese.vietnam usembassy.gov/doc_uslegalsystem.html, [

truy cập ngày 12/9/2014]

quyết, sẽ thành án lệ cho toà cấp dưới trong những vụ kiện tương tự13 Án lệ vẫn là một nguồn của các bang tại Hoa Kỳ, trong việc điều chỉnh các mối quan hệ trong xã hội

Tại Hoa Kỳ việc áp dụng án lệ phải tuân theo nguyên tắc ( the amerrican rule of stare decisis), sự tuân thủ theo án lệ trong pháp luật Hoa Kỳ được nhìn nhận dưới những góc độ sau:

- Mối quan hệ ảnh hưởng giữa các án lệ của toà án liên bang với nhau

- Sự ảnh hưởng của án lệ của toà án liên bang với các toà án tiểu bang

- Mối quan hệ về hiệu lực của các án lệ của các toà án trong mỗi hệ thống toà án của một bang

- Sự tác động của án lệ tại toà án cấp tiểu bang đối với các toà án cấp liên bang

-Vai trò ảnh hưởng lẫn nhau giữa án lệ của các toà án trong một bang với các toà án của một bang khác

Việc tuân theo án lệ cũng được quy định rất rõ ràng trong hệ thống tư pháp Hoa Kỳ

Án lệ của toà án tối cao liên bang, được tuân theo bởi các toà án liên bang cấp dưới bao gồm: toà án phúc thẩm liên bang, các toà án liên bang quận và toà án cấp dưới khác Tuy nhiên toà án cấp dưới không phải tuân theo án lệ của toà án tối cao liên bang khi những án lệ đó có những lập luận không hợp lý hoặc những án lệ củ nó tạo ra

đã quá cũ không đáp ứng được giải quyết những vụ án có tính chất phức tạp, trong một

xã hội luôn luôn phát triển như Hoa Kỳ 14 Ngoài ra toà án tối cao liên bang cũng có thể từ bỏ không sử dụng án lệ của chính nó, có lẽ đây là những bước phát triển trong học thuyết án lệ Hoa Kỳ, một bước đi cấp tiến cho một nguồn pháp luật phổ biến

Án lệ của toà phúc thẩm liên bang có giá trị ràng buộc cho các toà án liên bang quận nằm trong cùng một khu vực quản lý của liên bang, án lệ của toà phúc thẩm liên bang không có giá trị ràng buộc rộng rãi cho việc áp dụng của toà án các tiểu bang

Về án lệ của các tiểu bang, các toà án tối cao của tiểu bang phải tuân theo án lệ của toà

án tối cao liên bang và ngược lại án lệ của toà án tối cao cấp tiểu bang, cũng có giá trị ràng buộc đối với các toà án cấp dưới trong cùng một bang Ngoài ra các án lệ của các

13

Những đặc trưng cơ bản của nguồn pháp luật Hoa

Kỳ,http://sunlaw.com.vn/hinh-su/nhung-dac-trung-co-ban-ve-nguon-cua-phap-luat-hinh-su-hoa-ky.aspx, [ truy cập ngày 12/9/2014]

14

Lịch sử và tổ chức của các hệ thống tư pháp bang của Hoa Kỳ, http://nguoibaovequyenloi

com/File/chuong%202.doc, [ truy cập ngày 12/09/2014]

toà án trong mỗi bang , sẽ có giá trị ràng buộc đối với các toà án liên bang quận, có phạm vi lãnh thổ mỗi bang Tuy nhiên giữa các bang có thể tham khảo án lệ, viện dẫn

án lệ của nhau trên nguyên tắc tự nguyện

Án lệ tại Anh cũng như tại Hoa Kỳ đều được xây dựng để giải quyết những vấn

đề liên quan đến pháp luật, nhưng nó cũng dần dần bị thời gian đào thải do những yếu

tố khách quan và chủ quan, việc bãi bỏ án lệ của toà án tối cao liên bang, thể hiện sự mềm dẽo, sự vận động trong việc áp dụng án lệ tại hệ thống tư pháp của Hoa Kỳ

sử dụng án lệ trong hoạt động xét xử của các thẩm phán ở Pháp Các thẩm phán Pháp

đã gặp rất nhiều trở ngại trong việc áp dụng những quy định mang tính chất khái quát

và nguyên tắc trong BLDS 1804 Các học giả Pháp đã chỉ ra, bên cạnh những ưu việt

mà pháp điển hoá đem lại như tính thống nhất, bao quát, tính dễ tiếp cận, pháp điển các bộ luật còn bộc lộ các hạn chế cố hữu như: tính không khả thi do các qui định mang tính chung chung, không rõ; tính lạc hậu do không được cập nhật15 Bản chất và lợi ích của việc thừa nhận án lệ đã được nghiên cứu rất nhiều trong luật học của nước Pháp kể từ khi BLDS 1804 ra đời Portalis là một luật gia có công tham gia xây dựng BLDS năm 1804 đã cho rằng „cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi vấn đề của BLDS” René David nhận xét: bắt đầu từ đầu thế kỷ XX, ảo tưởng về giá trị của luật thành văn là nguồn luật thuần nhất đã dần bị xoá bỏ Trong điều kiện như vậy, vai trò giải thích pháp luật của thẩm phán đã được đề cao để bổ sung những kẽ hở

15Jacques Nunez, „Thẩm phán và Bộ luật Dân sự Pháp‟ trong Tham luận Hội thảo 200 năm Bộ Luật Dân sự Pháp,Nhà Pháp Luật Việt Pháp, Hà Nội, tháng 11, 2004, trang 87

của pháp luật Một số học giả cho rằng, về bản chất, việc làm luật của thẩm phán là có thể chấp nhận được “Thật là không thực tế khi nói rằng thẩm phán tuyên bố pháp luật

mà không được tạo ra luật Chúng ta biết rằng, việc áp dụng pháp luật không thể bỏ qua việc giải thích pháp luật”

Án lệ trong lĩnh vực luật dân sự là yếu bổ sung cho sự trường tồn của BLDS Pháp Nhìn chung, sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng, BLDS nước Pháp được pháp điển hoá rất chi tiết và đầy đủ, nó sẽ là cơ sở để giải quyết được tất cả những vấn đề pháp luật dân sự nảy sinh trong xã hội Theo Portalis “luật pháp đứng yên trong khi đời sống

xã hội của con người luôn thay đổi, vì lý do đó mà không ai có thể qui định tất cả mọi vấn đề có thể phát sinh Trên cơ sở lý luận như vậy, Portalis đã đưa ra quan điểm rất thực tế về chức năng của BLDS 1804, nó không thể bao quát toàn bộ các vấn đề mà nhà làm luật có thể tiên đoán Ông thừa nhận “chức năng của hoạt động lập pháp là tạo lập cái nhìn bao quát trong các ngôn từ chung của pháp luật; là việc đặt ra các nguyên tắc cho nhiều trường hợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu hỏi về các tình huống

có thể nảy sinh” Phạm vi bao quát trong các quy định của BLDS Pháp là rất rộng Thực tiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân sự đã và đang đóng một vai trò quan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp Điều này có thể hiểu là, các thẩm phán nên giải thích các qui định, nguyên tắc của BLDS Pháp một cách linh hoạt

để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội Thực sự thì Portalis đã tiên đoán được việc BLDS Pháp sẽ không thể tồn tại tách rời với những án lệ của các vụ án dân

sự Án lệ trong luật dân sự chính là nguồn luật bổ trợ cho luật thành văn Nhiều điều luật trong BLDS được giải thích bởi các toà án Điều này làm cho các án lệ trong lĩnh vực luật dân sự trở thành phương tiện để hiểu được BLDS Những án lệ quan trọng nhất trong lĩnh vực luật dân sự ở Pháp được thiết lập bởi Toà phá án16

16Tòa phá án: Pháp, cũng như các quốc gia theo dân luật khác (và cả của Việt Nam dưới thời thuộc Pháp), tổ chức một cấp Tòa phá án, có nhiệm vụ xem xét lại vấn đề áp dụng pháp luật của các tòa cấp dưới Ở đây, Tòa Phá án Pháp (Cour de Cassation) được xem như Tòa án tối cao trong nhánh Tòa tư pháp Trụ sở ở Pari, gồm có 6 tòa (5 tòa dân sự và 1 tòa hình sự) để xét lại những bản án chung thẩm của các tòa thượng thẩm và các tòa đại hình mà bị kháng nghị trong toàn nước Pháp và Đông Dương cùng các thuộc địa khác của Pháp Tòa phá án không xét xử về nội dung sự việc mà chỉ xem xét bản án bị kháng nghị về 3 yếu tố để hủy án là: có vi phạm pháp luật không; có vô thẩm quyền không và có vô căn cứ pháp luật không Nếu xét thấy có 1 trong 3

Án lệ trong lĩnh vực luật hành chính: Không giống như lĩnh vực luật dân sự,

luật hành chính của Pháp không được pháp điển hoá Thực tiễn cho thấy, luật hành chính ở Pháp được phát triển trên cơ sở án lệ Cũng có thể nói rằng, án lệ đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển ngành luật hành chính hơn bất cứ ngành luật nào trong hệ thống pháp luật của Pháp Với tư cách là toà án cấp cao nhất trong ngạch toà hành

chính, Tham chính viện (Conseil d‟Etat)đã đưa ra rất nhiều quyết định được coi là

những án lệ của luật hành chính Khi không có văn bản pháp luật điều chỉnh những vấn đề cụ thể, các toà hành chính Pháp đã tự đặt ra những quy tắc, giải pháp đối với các tranh chấp hành chính trước toà Các cơ quan hành chính nhà nước luôn tôn trọng các quyết định của Tham chính viện và coi đó như là nguồn của luật hành chính Thực

tế pháp luật hành chính ở Pháp thừa nhận “mặc dù ngày càng có sự gia tăng các văn bản quy phạm luật hành chính, nhưng án lệ vẫn là nguồn quan trọng của luật hành chính”17 Tuy nhiên cần lưu ý rằng, mặc dù án lệ được thừa nhận và một nguồn của luật hành chính, nhưng nó không có giá trị bắt buộc Án lệ trong luật hành chính được

sử dụng rất linh hoạt để nó thích hợp với sự phát triển của các quan hệ pháp luật hành chính Trong mối quan hệ giữa các văn bản quy phạm pháp luật hành chính và án lệ, thì văn bản luật bao giờ cũng có hiệu lực cao hơn Nhưng trong một số rất ít trường hợp, các án lệ hành chính lại có hiệu lực cao hơn văn bản quy phạm Ví dụ, Tham chính viện đã tạo ra án lệ nổi tiếng trong bản án Koné ngày 03/07/1996 về vấn đề

“Nhà nước phải từ chối dẫn độ người nước ngoài trong trường hợp việc dẫn độ được yêu cầu vì mục đích chính trị