Dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi 2015)

Theo quy định tại Điều 10 Dự thảo: “Bộ luật dân sự được xác định là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự; các luật khác điều chỉnh quan hệ trong các lĩnh vực dân sự cụ thể không đư

i

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT DÂN SỰ



KỶ YẾ

DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI 2015)

, 2015

ii

MỤC LỤC

NHỮNG NỘI DUNG MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 1 BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI

DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI 16 TRAO ĐỔI VỀ QUY ĐỊNH TÕA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT

VỤ, VIỆC DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỔ SUNG BỘ LUẬT DÂN

SỰ 24 MỘT SỐ GÓP Ý ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 29 NHỮNG ĐIỂM MỚI VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI – SO SÁNH VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 35 VÀI SUY NGHĨ VỀ QUY ĐỊNH HẠN CHẾ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI 46 QUYỀN BÍ MẬT ĐỜI TƯ TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 52

QUYỀN XÁC ĐỊNH LẠI GIỚI TÍNH THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 63 TUYÊN BỐ CÁ NHÂN MẤT TÍCH, TUYÊN BỐ CÁ NHÂN CHẾT THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 72 CHẾ ĐỊNH GIÁM HỘ THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 77 BÀN VỀ KHÁI NIỆM TÀI SẢN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 83 NĂNG LỰC PHÁP LUẬT CỦA CHỦ THỂ - ĐIỀU KIỆN CÓ HIỆU LỰC CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ- THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI) 91 HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA GIAO DỊCH DÂN SỰ DO KHÔNG TUÂN THỦ QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC THEO

DỰ THẢO SỬA ĐỔI BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 102 BÌNH LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ VỀ “GIẢI THÍCH GIAO DỊCH DÂN SỰ”

iii

TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ 111 BẢO VỆ QUYỀN LỢI NGƯỜI THỨ BA NGAY TÌNH KHI GIAO DỊCH DÂN

-SỰ VÔ HIỆU 123 MỘT VÀI GÓP Ý VỀ VẤN ĐỀ ĐẠI DIỆN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN

SỰ SỬA ĐỔI NĂM 2015 131 BÀN VỀ CÁC LOẠI THỜI HIỆU TRONG DỰ THẢO SỬA ĐỔI BLDS 140 BÌNH LUẬN KHÁI QUÁT VỀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN XEM XÉT TẠI PHẦN

I NHỮNG QUY ĐỊNH CHUNG TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ 148

1

BÀN VỀ MỘT SỐ ĐIỂM MỚI TRONG PHẦN CHUNG CỦA DỰ THẢO BỘ

LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

Lê Minh Hùng

1 Nhận thức chung

Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật Dân sự năm 2005 (sau đây gọi là BLDS 2005) gồm 162 điều, quy định về nhiệm vụ, hiệu lực của BLDS; những nguyên tắc cơ bản; địa vị pháp lý của chủ thể quan hệ pháp luật dân sự; giao dịch dân sự; đại diện và thời hạn, thời hiệu

Về cơ bản, Phần trên đã ghi nhận được những chuẩn mực pháp lý cơ bản về địa

vị pháp lý, ứng xử của các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong giao lưu dân sự, quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng

Nhưng qua hơn 10 năm áp dụng cho thấy, các quy định của Phần chung BLDS

2005 bộc lộ nhiều bất cập: quy định về các nguyên tắc chung chưa đảm bảo tính chất luật tư đúng nghĩa; hệ thống các chủ thể chưa phản ánh đúng yêu cầu thực tế; các quy định về giao dịch dân sự chưa bao quát hết các trường hợp cụ thể và chưa đáp ứng yêu cầu của luật gốc trong việc điều chỉnh vấn đề giao dịch dân sự; quy định về thời hiệu còn có nhiều điểm bất ổn, chưa phù hợp với thực tiễn Từ đó, đặt ra yêu cầu phải sửa đổi, bổ sung những điểm còn bất cập vừa nêu để bảo đảm hiệu quả điều chỉnh pháp luật của BLDS 2005

2 Những điểm mới cụ thể của Phần chung trong Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửa đổi)

2.1 Các quy định trong Mục 1 của Chương I Dự thảo

So với BLDS 2005, Dự thảo đã có những điều chỉnh sau đây:

- Điều 1 được biên soạn lại ngắn gọn, nhưng nội dung cụ thể và rõ ràng hơn so với BLDS 2005 Đây là một sự thay đổi tích cực

- Điều 2 về Hiệu lực (về lãnh thổ, thời gian, chủ thể) đã được bãi bỏ Quy định

về hiệu lực của BLDS trong BLDS 2005 vẫn còn nặng tính chất lý luận, vì hiểu theo nguyên lý chung trong lý luận, thì điều này là hiển nhiên, không cần phải định ra thành một điều luật Đo đó, việc bãi bỏ quy định này là cần thiết, giúp cho nội dung của Bộ luật trở nên tinh gọn hơn

- Phần quy định về các nguyên tắc cơ bản của Dự thảo có nhiều điểm khác biệt hơn so với BLDS 2005 Trước hết là trật tự sắp xếp các nguyên tắc có thay đổi, theo

đó, nguyên tắc bảo đảm, bảo vệ quyền dân sự được đưa lên trên thành nguyên tắc đầu tiên, và nguyên tắc bình đẳng được đưa lên trước hơn so với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thỏa thuận Ngoài ra, Dự thảo còn bãi bỏ nguyên tắc tuân thủ pháp luật Đây là những điểm mới thể hiện sự tích cực, và phù hợp với việc định hình các nguyên tắc cơ bản của Luật dân sự

- Trong phần quy định về các nguyên tắc cơ bản, nội dung, tên gọi của một số

Tiến sỹ Luật học, Trưởng Bộ môn Luật Dân sự - trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

2

nguyên tắc đã được sửa chữa, chỉnh lý, đặc biệt là nguyên tắc tại Điều 10 BLDS 2005 nay chuyển lên thành Điều 7 của Dự thảo Ở nguyên tắc này, Ban soạn thảo đã thay đổi cả tên gọi và biên soạn lại nội dung của nguyên tắc, gọi là nguyên tắc “tôn trọng

lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác” Có thể thấy đây

là sự điều chỉnh có chủ ý của Ban soạn thảo, thể hiện ý thức cao trong việc bảo vệ các lợi ích của quốc gia, dân tộc Lợi ích quốc gia, dân tộc là những giá trị thiêng liêng cần được tôn trọng tuyệt đối

Tuy vậy, trong các ứng xử dân sự, việc xâm phạm tới lợi ích quốc gia, lợi ích

dân tộc là ít phổ biến Mặt khác, nếu một cá nhân có hành động xâm phạm tới lợi ích quốc gia, dân tộc thì hành vi đó không còn là một xử sự mang tính dân sự nữa mà sẽ

bị coi là tội phạm và được điều chỉnh bằng pháp luật hình sự Do đó, quy định nguyên tắc này tuy có hay, thể hiện ý nghĩa, tinh thần bảo vệ đất nuốc, dân tộc rất là lớn lao, nhưng thực ra là không có tính thực tế cho lắm Có một giá trị khác mang tính nguyên

lý phổ biến cần được bổ sung vào đây, đó chính là bảo vệ “trật tự công cộng”

Ở đây, tuy luật có đề cập tới việc “không xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của người khác”, nhưng quyền và lợi ích hợp pháp của người khác chỉ là quyền

và lợi ích của chủ thể cụ thể, không đồng nghĩa với “trật tự công cộng” Ví dụ: chủ đất liền kề trồng cây lấn sang đất hoặc nhà của hàng xóm, hoặc mua bán thửa đất và bàn giao đất cho người mua không đúng diện tịch, có lấn ranh sang thửa đất của hàng xóm, thì đó là xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của người khác

Thực tế có những chủ thể khi thực hiện các quyền dân sự của mình, tuy không trực tiếp xâm phạm tới quyền và lợi ích của một người cụ thể nào, nhưng lại xâm phạm tới lợi ích công cộng Ví dụ: hành vi xả, đổ nước thải ra thủy lộ hay công lộ, hành vi gây tiếng ồn, hành vi mua bán lấn chiếm lòng lề đường, hành vi hút thuốc lá nơi công cộng gây nguy hại cho không gian chung, hành vi mua bán bia rượu và sử dụng rượu, bia vào ban đêm (ít được kiểm soát của xã hội và của các cơ quan chức năng) đã đe dọa tới trật tự trị an chung và đe dọa gây ra những tai nạn cho xã hội là những hành vi có thể không trực tiếp xâm phạm tới quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khác, hoặc lợi ích của quốc gia, dân tộc nhưng lại xâm phạm tới trật tự công cộng, xâm phạm tới lợi ích chung của cộng đồng, nên rất cần bị loại trừ Do đó, việc sửa đổi nguyên tắc này trong Dự thảo chỉ có tính chất tuyên ngôn, hô khẩu hiệu là chính mà chưa mang lại ý nghĩa thay đổi thiết thực Sẽ là thiếu sót nếu chỉ đề cập tới các lợi ích này mà không đề cập tới “lợi ích công cộng” hay “trật tự công cộng”

Kiến nghị: cần bổ sung thêm cụm từ “trật tự công cộng” (thậm chí, cụm từ này

có thể thay thế luôn cho cả cụm từ “lợi ích của quốc gia, dân tộc”, vì theo nghĩa rộng

thì lợi ích công cộng hay trật tự công cộng cũng có thể được giải thích là bao gồm cả lợi ích quốc gia, dân tộc) Điều này có nghĩa: pháp luật tôn trọng quyền tự do dân sự

của cá nhân, tổ chức nhưng khi thực hiện các quyền dân sự của mình, chủ thể không

được xâm phạm, chống lại yêu cầu của “trật tự công cộng” Đây không chỉ là nguyên

tắc cơ bản của pháp luật dân sự mà còn được coi là một nguyên lý quan trọng trong việc xây dựng pháp luật dân sự

2.2 Các quy định trong Mục 2 của Chương I Dự thảo

- Dự thảo bổ sung quy định về mối liên hệ giữa BLDS với các luật chuyên

3

ngành

Theo quy định tại Điều 10 Dự thảo: “Bộ luật dân sự được xác định là luật chung điều

chỉnh các quan hệ dân sự; các luật khác điều chỉnh quan hệ trong các lĩnh vực dân sự

cụ thể không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự; trường hợp trong các luật này không có quy định thì quy định của Bộ luật này được áp dụng”

Nhận xét:

+ Là quy định mới, thể hiện hiệu lực, phát huy vị trí, vai trò của BLDS với các luật chuyên ngành Lần đầu tiên, BLDS nêu rõ nguyên lý về hiệu lực của BLDS với tư cách là luật chung, luật gốc của các ngành luật trong lĩnh vực pháp luật “tư” hay còn

gọi là tư pháp (theo nghĩa khác với pháp luật “công”, hay còn gọi là công pháp) Có

thể nói quy định này là một cơ sở pháp lý quan trọng nhằm xác lập cơ chế pháp lý đầy

đủ cho việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân, phát huy được vị trí, vai trò của BLDS, bảo đảm sự thống nhất trong việc áp dụng pháp luật dân sự và đáp ứng yêu cầu của hội nhập quốc tế Đây là điểm mới tích cực của Dự thảo, rất cần được ủng hộ

+ Quy định này góp phần áp dụng pháp luật thống nhất trong hệ thống Luật tư

+ Chưa rõ luật có liên quan là luật nào

+ Chưa có sự thống nhất trong mối quan hệ giữa quy định này với Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật

Kiến nghị: (i) Làm rõ, xác định các luật liên quan là luật nào, ví dụ các luật điều chỉnh lĩnh vực chuyên ngành như Điều 1 Dự thảo, nhưng quy định như Điều 1 Dự thảo vẫn là chưa đủ vì chưa xác định các luật có liên quan khác, chẳng hạn Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước ; (ii) Cần bổ sung các khái niệm luật chung, luật riêng và quy định rõ mối quan hệ giữa luật chung, luật riêng trong Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật

- Bên cạnh đó, quy định của Mục 2 cho thấy có sự định hình rõ hơn về nguyên tắc, trật tự trong việc áp dụng pháp luật để giải quyết các tranh chấp dân sự Theo đó, thứ tự áp dụng pháp luật lần lượt là luật thực định, tập quán và tương tự pháp luật

- Điều 11 tách quy định về áp dụng tập quán ra để quy định thành một Điều luật riêng, trong đó, Dự thảo đã đưa ra khái niệm “tập quán” rất cụ thể Ngoài ra, khoản 2 cũng nêu rõ điều kiện để chọn và áp dụng tập quán, trong đó còn bổ sung thêm điều

kiện “không trái với những quy định bắt buộc của hợp đồng” Đây là một điểm tích cực, thể hiện sự minh bạch của pháp luật Tuy vậy, cụm từ mới được bổ sung “quy định bắt buộc của hợp đồng” thì chưa chính xác, vì nếu nội dung, vấn đề liên quan đã

được quy định bởi hợp đồng rồi, thì chắc chắn là không cần phải viện dẫn, áp dụng tập

quán Hơn nữa, quy định nào của hợp đồng mà không có tính chất bắt buộc khi mà pháp luật đã thừa nhận hợp đồng hợp pháp thì có hiệu bắt buộc đối với các bên? Vì thế thiết nghĩ cần bỏ cụm từ quy định bắt buộc trong đoạn trên

Kiến nghị: ủng hộ phương án thay đổi mà Ban soạn thảo đã đề xuất, nhưng cần

sửa lại cụm từ vừa bổ sung bằng cách diễn đạt khác thuyết phục hơn Chẳng hạn:

“không trái với hợp đồng” hoặc “không trái với nội dung cơ bản của hợp đồng”

4

- Điều 12 của Dự thảo về việc áp dụng tương tự pháp luật là quy định được tách

ra từ quy định về áp dụng pháp luật tại Điều 3 BLDS 2005 Theo đó, áp dụng tương tự pháp luật được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm trường hợp áp dụng quy định pháp luật

điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự (tương tự về Luật Dân sự) và áp dụng các nguyên tắc chung của Luật Dân sự và tinh thần pháp luật, lẽ công bằng (áp dụng tương tự về pháp luật) để giải quyết các tranh chấp không được điều chỉnh trực tiếp bằng các điều khoản cụ thể của luật thực định

Quy định này là một điểm mới rất tiến bộ, cần được khuyến khích Điều thú vị

ở đây là, nhà làm luật lần đầu tiên chấp nhận và ghi nhận một vấn đề có tính chất nguyên lý của pháp luật, đó là tôn trọng lẽ công bằng Pháp luật một khi đã thừa nhận

và thượng tôn lẽ công bằng, tức pháp luật đã tiệm cận đến công lý Vì lẽ, những gì đang diễn ra trong cuộc đời, nếu không có luật cũng không làm cho người ta mất hết

hy vọng, vì vẫn còn có giá trị chân lý để minh định đúng sai, đó chính là lương tri và lẽ công bằng Khi pháp luật không đặt trên nền tảng của lương tri và lẽ công bằng, thì đó thực sự là thảm họa Do vậy, tác giả rất tâm đắc khi ban soạn tiếp nhận quan điểm tiến

bộ, đưa lẽ công bằng vào luật và pháp điển để nó có thể trở thành tiêu chí đánh giá đúng sai trong ứng xử dân sự, và còn xem đây như là căn cứ, là “vòng rào cuối cùng”

để bảo vệ quyền dân sự, quyền con người, công lý và lẽ phải

Tuy vậy, cách sử dụng thuật ngữ trong khoản 1 Điều này chưa chuẩn xác, vì hoàn cảnh nêu tại khoản 1 là “tương tự về luật dân sự” chứ không phải là “tương tự pháp luật”

Kiến nghị: thay đổi cụm từ trong ngoặc đơn “tương tự pháp luật” bằng cụm từ

“tương tự về Luật dân sự” và đồng thời cũng thay đổi tương ứng cụm từ này ở khoản

2 Như vậy, nội dung của khoản 2 có nghĩa là áp dụng tương tự về pháp luật

2.3 Các quy định trong Chương II của Dự thảo

Nội dung Chương 2 Dự thảo gồm 8 điều luật (từ Điều 13 – Điều 20), quy định

về các nội dung, như căn cứ xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự, thực hiện quyền dân sự, giới hạn việc thực hiện quyền dân sự, các phương thức bảo vệ quyền dân sự, tự bảo vệ quyền dân sự, bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền, hủy bỏ quyết định cá biệt của cơ quan, tổ chức

Nhìn chung, quy định trong chương này được trình bày đảm bảo yêu cầu về logic pháp lý, thể hiện đầy đủ các nội dung cần thiết của việc xác lập và bảo vệ quyền dân sự Mặc dù vậy, nội dung của chương này có phần vượt ra khỏi tiêu đề của chương, vì các quy định không đề cập tới việc xác lập, thực hiện quyền dân sự mà còn quy định về các nội dung khác, như quy định về các cách thức bảo vệ quyền dân sự, căn cứ xác lập nghĩa vụ dân sự

Vấn đề nổi bật của chương này là, lần đầu tiên nhà làm luật chính thức ghi nhận vào văn bản pháp luật nguyên tắc “thẩm phán không được từ chối xét xử vì không có

luật”: “Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 11 và Điều 12 của Bộ luật này hoặc án lệ được áp dụng để xem xét, giải quyết”1 Sự thay đổi này không chỉ

1 Khoản 2 Điều 19 Dự thảo

5

là vấn đề mang tính kỹ thuật mà còn là một chuyển biến rất tích cực làm thay đổi cả về nguyên lý của pháp luật dân sự và nhận thức cơ bản trong lập pháp dân sự Điều này xuất phát từ việc giải quyết xung đột giữa hai nguyên tắc khác nhau của lập pháp dân sự: nguyên tắc quyền con người, quyền dân sự phải được pháp luật bảo vệ và bảo đảm thực hiện bằng mọi khả năng, thiết chế cần thiết và nguyên tắc thẩm phán độc lập xét

xử và chỉ tuân theo pháp luật

Nhưng xét về bản chất, đây không phải là hai vấn đề đối lập, mà có thể xem như là hai mặt của một vấn đề Một mặt thể hiện nguyên tắc pháp luật bảo vệ công lý

và chính nghĩa (sự bảo vệ của luật pháp đối với quyền con người); còn mặt thể hiện nguyên tắc pháp luật bảo vệ sự nghiêm minh của hoạt động tư pháp (bảo vệ pháp chế)

Ở đây có hai giá trị đều cần được bảo vệ, đó quyền con người và pháp chế và cả hai giá trị này đều là những nhân tố quan trọng để xẩy dựng và duy trì công lý Nhưng bảo vệ pháp chế cũng có nghĩa là không thể hay bỏ qua công lý, tức không thể bỏ qua hay dung thứ cho sự vi phạm nhân quyền Trường hợp có sự xung đột giữa hai giá trị này thì cần chọn hướng bảo vệ công lý và nhân quyền

Ở mức độ cần có sự nghiêm minh thì đòi hỏi thẩm phán phải độc lập xét xử và chỉ tuân theo pháp luật, nhưng trong một xã hội văn, trong một nền pháp luật dân chủ, tiến bộ thì Nhà nước chỉ bảo vệ sự nghiêm minh của nền tư pháp mà còn phải sử dụng mọi khả năng, thiết chế hợp lý để bảo vệ con người, bởi vì xuất phát từ nguyên lý Nhà nước hay pháp luật được tạo ra là nhằm để bảo vệ trật tự xã hội, bảo vệ quyền con người Nếu cần thiết có quy định của luật để thẩm phán xét xử theo nguyên tắc “chỉ tuân theo pháp luật” thì quy định này chính là quy định minh thị của pháp luật Như vậy, nếu đưa quy định này vào luật, thì cũng có nghĩa đã tạo ra cơ sở pháp lý để thẩm phán có căn cứ xét xử những tranh chấp thực tế mặc dù quan hệ đang bị tranh chấp không được điều chỉnh trực tiếp bởi quy định cụ thể của pháp luật Vấn đề còn lại là điều luật cần vạch ra giới hạn rõ ràng cho để thẩm phán có thể dễ dàng áp dụng luật trong trường hợp này, đó là dựa vào các căn cứ khác, theo trật tự sau: tập quán, tương

tự Luật Dân sự, tương tự pháp luật

Hơn nữa, Hiến pháp đã quy định “TAND có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ

quyền con người, quyền công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân” Đồng thời, Nhà nước phải

có trách nhiệm tạo cơ chế pháp lý đầy đủ để các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện Vì vậy, việc bổ sung quy định trên là cần thiết nhằm để góp phần thực hiện trách nhiệm này của Nhà nước

Có thể nói đây là quy định rất tiến bộ, thể hiện trách nhiệm và sự quyết tâm của Nhà nước trong việc bảo vệ và tạo ra các cơ chế pháp lý cần thiết trong việc bảo vệ quyền dân sự nói riêng, quyền con người nói chung, bảo vệ lẽ phải và sự công bằng, nên rất cần được ủng hộ và tạo điều kiện để nó được ra đời và phát triển để sau này toàn thể xã hội chúng ta sẽ được hưởng lợi từ quy định này

Tuy vậy, cũng có một vài vấn đề còn làm cho chúng ta băn khoăn, đó là việc xác định các loại tập quán nào có thể được áp dụng, hoặc hiểu như thế nào là lẽ công bằng, hiểu thế nào là án lệ vẫn còn rất mới mẻ Do đó, để tránh việc hiểu, vận dụng pháp luật một cách tùy tiện, thiếu nhất quán, cần phải khắc phục những thiếu sót này

6

Kiến nghị:

(i) trước hết, cần có cơ chế thu thập và thống kê các tập quán của các vùng miền liên quan đến các hoạt động thương mại bình thường và các giao dịch dân sự phổ biến trong đời sống đương đại để viết thành một tuyển tập các tập quán tiến bộ phục vụ cho cho các thẩm phán có cơ sở định hướng nhằm dệ dàng chọn lựa, áp dụng vào trong hoạt động tư pháp Bên cạnh đó, quy định này cũng cần bổ sung khái niệm, phạm vi và điều kiện áp dụng của các thuật ngữ “lẽ công bằng”, “án lệ” để giúp cho việc nhận thức, áp dụng pháp luật được thuận lợi và nhất quán

(ii) Do Điều luật làm phát sinh những bất cập khác: thiếu sự phản biện của nhiều người, sự thiếu nhất quán trong nội bộ ngành tòa án, có thể bị ảnh hưởng bởi sự thiếu sót cá nhân hoặc các động cơ khác trong việc đưa ra phán quyết Do đó, cần quy định về thẩm quyền giải quyết trong trường hợp này là một tập thể thẩm phán (ví dụ UBTP hoặc HĐTP), hoặc cũng có thể quy định thành phần xét xử mở rộng gồm các hội thẩm là các nhà chuyên môn, giảng viên luật, những người làm công tác khác có chuyên môn liên quan đến lĩnh vực của vụ việc đang tranh chấp cần giải quyết: các câu hỏi phải làm rõ trước khi xét xử những vụ này là: đó có phải là tranh chấp dân sự hay không? Có luật để giải quyết chưa, có tiền lệ nào tương tự đã được giải quyết bằng bản

án, quyết định có hiệu lực chưa, theo quan niệm công bằng chung thì vấn đề này cần

xử lý như thế nào, các tác động của bản án đối với vụ việc tương tự trong tương lai

Từ việc xác định câu trả lời cho các câu hỏi này mà tập thể hội đồng xét xử cân nhắc

để đưa ra phán quyết có tính công bằng và thuyết phục

2.4 Về các quy định trong Chương III của Dự thảo

Chương 3 Dự thảo quy định về địa vị pháp lý, quyền nhân thân của cá nhân, giám hộ cho cá nhân, tuyên bố cá nhân mất tích, tuyên bố cá nhân chết Nhìn chung các quy định này có sự đổi mới đôi chút về bố cục, nội dung của các điều luật cũng như có sự biên tập, chỉnh sửa lại để nội dung của các điều luật trở nên hợp lý hơn

Những thay đổi quan trọng trong chương này có thể kể đến các vấn đề sau:

- Luật đã phân định rạch ròi hơn về năng lực chủ thể của người thành niên và người chưa thành niên bằng cách hai nội dung này ra thành hai quy định riêng biệt (Điều 25 Dự thảo quy định về năng lực hành vi của người thành niên; Điều 26 Dự thảo quy định về năng lực hành vi dân sự của người chưa thành niên)

- Quy định về năng lực hành vi dân sự của người chưa thành niên đã được biên soạn minh bạch và hợp lý hơn Cụ thể, người chưa thành niên được chia làm 3 mức độ năng lực hành vi: người không có năng lực hành vi dân sự (dưới 6 tuổi); người chưa

thành niên từ đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi “khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi”; người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến chưa

đủ 18 tuổi “tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”

So với quy định của BLDS 2005, nội dung quy định này vừa cụ thể, rõ ràng hơn vừa đảm bảo logic pháp lý hơn Ơ đây, ban soạn thảo đã dựa vào tiêu chí thành niên hoặc chưa thành niên để xác định năng lực hành vi dân sự của cá nhân làm cho

7

vấn đề trở nên rành mạch, dễ hiểu Bên cạnh đó, ban soạn thảo tiếp tục dựa vào độ tuổi

để phân định các mức độ khác nhau về năng lực hành vi dân sự của người chưa thành niên Về cơ sở để xem xét tính hợp pháp của giao dịch do người chưa thành niên xác lập cũng rõ ràng, trực tiếp hơn thay vì phải dẫn chiếu tới quy định khác của pháp luật rất phức tạp và thiếu rõ ràng, như cách quy định của BLDS 2005.2

Như vậy, có thể thấy, người chưa thành niên tử đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi thì

chỉ được giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi Những

giao dịch khác phải được người đại diện đồng ý Còn đối với người chưa thành niên từ

đủ 15 đến dưới 18 tuổi thì có thể tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự “trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sở hữu và giao dịch dân sự khác phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý”

Mặc dù vậy, quy định này còn có điểm chưa phản ánh hết thực tiễn pháp lý, đó

là những loại giao dịch mà chỉ có người thành niên mới được tham gia thì cho dù người chưa thành niên có được người đại diện đồng ý hay không, thì họ cũng không được tham gia Ví dụ: theo quy định của pháp luật, cá nhân chỉ có thể làm giám hộ hoặc giám sát giám hộ, trở thành chủ hộ của hộ gia đình, ký kết hợp đồng hợp tác, làm chứng cho việc lập di chúc thì phải là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ Do

đó, khoản 3 và khoản 4 Điều 26 Dự thảo dường như còn thiếu sót khi liệt kê các trường hợp bị loại trừ Điều này làm cho người đọc nghĩ rằng, người chưa thành niên chỉ bị loại trừ trong các trường hợp được liệt kê Các trường hợp không bị liệt kê thì có nghĩa là người chưa thành niên được phép tham gia giao dịch

Kiến nghị: cần bổ sung quy định trong phần loại trừ của khoản 3, khoản 4 Điều

26 Dự thảo Theo đó sẽ có hai khả năng bị loại trừ: (i) các trường hợp phải do người đại diện theo pháp luật đồng ý; (ii) các trường hợp mà pháp luật quy định là chỉ có thể được thực hiện bởi người thành niên

- Một sự bổ sung rất đáng quan tâm là quy định về “Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi” của người bọ hạn chế thể chất, tâm thần tại Điều 29 Dự

thảo Đây là một điểm pháp lý rất thú vị và phù hợp với yêu cầu của thực tiễn

Trong pháp luật của nước ngoài, chẳng hạn theo luật của Mỹ, nhà làm luật cũng quan tâm tới việc bảo vệ quyền lợi của những người bị khiếm khuyết thể chất, theo đó,

về nguyên tắc, đối với các cam kết do người bị bệnh tâm thần xác lập vào thời điểm người đó bị mất khả năng nhận thức về bản chất và hệ quả pháp lý của cam kết thì cam kết đó không có giá trị pháp lý.3 Theo một tác giả, hợp đồng bị xác lập trong hoàn cảnh trên không bị vô hiệu mà có thể bị vô hiệu theo yêu cầu của chính người đó hoặc của người đại diện hợp pháp của người đó Còn nếu người đó biết là mình đang làm gì khi ký kết hợp đồng và biết rõ hậu quả pháp lý của hành vi đó, thì người đó được coi là người có năng lực ký kết hợp đồng, và hợp đồng đó không thể bị vô hiệu.4

2 Khoản 2 Điều 20 BLDS 2005: “Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải

có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

3 Điều 15 của Bộ Pháp điển về hợp đồng lần thứ hai (: khi một người bị tâm thần, quy tắc chung, khi kết hợp đồng mà mợt bên không có khả năng nhận thức về nội dung của hợp đồng đó, thì hợp đồng có thể bị vô hiệu theo yêu cầu của bên mắc bệnh tâm thần hoặc người giám hộ của người đó

4 Robert D Brain, Quick Review Contract Law, 6th E., West Group, US, 1999, tr 132:

8

Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, người BLDS Nhật Bản thì “Người đần độn, người điếc, người câm, người mù hoặc người phá tán tài sản có thể bị tuyên bố mất năng lực hành vi và được đỡ đầu”5 Cũng theo BLDS Nhật Bản thì “Người nào thường xuyên ở trong tình trạng suy nhược tinh thần cố thể bị Tòa hôn nhân – gia đình tuyên bố là không có năng lực hành vi theo đề nghị của chính đương sự, của người thân trong phạm vi bốn đời, của người đỡ đầu, người trông coi hay của công tố viên”6

Theo luật của Pháp cũng có những quy định tương tự “Nếu khả năng về tinh thần của người đó bị suy giảm do bệnh tật, do tật nguyền hoặc tuổi tác thì những quyền lợi của người đó được bảo đảm bằng một trong những chế độ bảo hộ quy định tại các chương dưới đây Những chế độ bảo hộ này cũng được áp dụng đối với những trường hợp biến đổi về thể chất nếu việc biến đổi đó cản trở việc bày tỏ ý chí Sự biến đổi khả năng tinh thần hoặc thể chất phải được xác định về mặt y học”7

Như vậy, so với quy định của một số quốc gia trên thế giới, sự bổ sung nói trên của Dự thảo cũng có điểm tương đồng Tuy vậy, khi đưa thêm nội dung này vào, rất có thể sẽ tạo ra sự xung đột trong nhận thức, áp dụng pháp luật, vì tính chất của quy định này không khác gì so với trường hợp tuyên bố cá nhân bị mất NLHVDS, vì căn cứ để

ra quyết định cũng như hệ quả pháp lý của nó không khác gì so với trường hợp tuyên

bố cá nhân mất NLHVDS Do vậy, giữa yếu trường hợp bị khó khăn trong nhận thức

và trường hợp bị mắc bệnh tâm thần, mắc các bệnh khác dẫn tới không thể nhận thức, làm chủ được hành vi thì có gì khác nhau? Điều này rất khó lý giải

Kiến nghị: cần làm rõ sự khác biệt cơ bản giữa hai trường hợp nói trên để xác

định đúng hoàn cảnh, điều kiện áp dụng; hoặc gộp cả hai trường hợp này về chung cho một quy định tương đồng, đó là cả hai đều được xem xét để làm cơ sở tuyên bố cá nhân mất NLHVDS Có như vậy, quy định của pháp luật mới rõ ràng, cụ thể giúp cho việc nhận thức, áp dụng được dễ dàng và nhất quán

- Quy định về quyền nhân thân của cá nhân

Dự thảo đã gộp một số quyền về hôn nhân – gia đình (từ Điều 39 – Điều 44 BLDS 2005) lại thành một quyền duy nhất là quyền nhân thân trong hôn nhân gia đình

và biên soạn lại nội dung ngắn gọn: “1 Quyền kết hôn, ly hôn và các quyền nhân thân khác của cá nhân trong quan hệ hôn nhân, quan hệ cha mẹ và con và quan hệ giữa các thành viên gia đình được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm; 2 Cá nhân thực hiện quyền nhân thân trong hôn nhân và gia đình theo quy định của Luật hôn nhân và gia đình, Bộ luật này và luật khác có liên quan; 3 Trường hợp hai cá nhân không vi phạm điều cấm trong Luật hôn nhân và gia đình có thỏa thuận về việc chung sống với nhau như vợ chồng thì quyền, nghĩa vụ của họ được xác định theo thỏa thuận”8 Ở đây, sự đổi mới của Dự thảo tuy có phần ngắn gọn, không trùng lặp với Hiến pháp và Luật Hôn nhân gia đình, nhưng theo tác giá, quy định này quá ngắn gọn tới mức xem nhẹ các quyền nhân thân rất quan trọng của cá nhân trong lĩnh vực gia đình, nhất là quyền của cá nhân trong việc truy tầm phụ hệ, mẫu hệ, quyền được nhận con nuôi, quyền được làm con nuôi

9

Kiến nghị: để xác định rõ cơ sở pháp lý của các quyền về gia đình, đề cao và

bảo vệ đúng mức các quyền quan trọng về gia đình, thể hiện vai trò luật chung của BLDS, thiết nghĩ cần tiếp tục duy trì và quy định cụ thể nội dung của các quyền nhận hoặc không nhận cha, mẹ, con; quyền nhận con nuôi, làm con nuôi như BLDS 2005 đã từng quy định

- Dự thảo cũng đã bổ sung thêm những quy định mới nhằm bao quát toàn bộ các quyền về nhân thân quan trọng như các quyền tiếp cận thông tin9, quyền lập hội10 Đây

là những quyền mới quan trọng của cá nhân Việc thừa nhận và quy định các quyền này thể hiện sự tiến bộ của nền lập pháp nước ta, phù hợp với xu thế chung của pháp luật dân sự các nước có nền pháp luật tiến bộ trên thế giới Ngoài ra, để tránh bỏ sót các quyền nhân thân khác của cá nhân được Hiến pháp và luật thừa nhận, Dự thảo còn quy định thêm tại Điều 49 về các quyền nhân thân khác của cá nhân Sự bổ sung này là cần thiết và thể hiện sự bao quát của pháp luật về quyền nhân của cá nhân

- Chương 3 còn có những sửa đổi, bổ sung khác liên quan đến giám hộ của cá nhân Những điều chỉnh này tương đối hợp lý và đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn

2.5 Quy định mới trong Chương IV của Dự thảo

Chương 4 của Dự thảo quy định về pháp nhân

- Về điều kiện để tổ chức được công nhận là pháp nhân Điều 84 BLDS 2005 quy định 4 điều kiện: được thành lập hợp pháp, có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm độc lập b9àng tài sản của mình, nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một các độc lập Điểm đổi mới quan trọng có tính nguyên tắc của Dự thảo, đó là bãi bỏ điều kiện thứ hai “có cơ cấu tổ chức chặt chẽ”, theo đó Điều 89 Dự thảo chỉ quy định

về 3 điều kiện của pháp nhân Sự thay đổi này là hợp lý, vì việc có hay không có cơ cấu tổ chức chặt chẽ không hẳn là điều kiện bắt buộc của mọi pháp nhân

- Việc phân loại pháp nhân cũng có sự thay đổi cơ bản Không giống như Điều

100 BLDS 2005 quy định về 6 loại pháp nhân dựa trên tiêu chí cơ cấu tổ chức và mục đích hoạt động của pháp nhân Lần này Dự thảo đưa ra cách phân loại khác hơn Theo

đó, các Điều 90, 91, 92 Dự thảo chỉ nhắc tới hai lọi pháp nhân, gồm pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại Pháp nhân thương mại là pháp nhân hoạt động vì

mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận Việc thành lập, hoạt động, tổ chức lại và chấm dứt pháp nhân thương mại được thực hiện theo quy đị Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân hoạt động không vì mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận và không phân chia lợi nhuận cho các thành viên Việc thành lập, hoạt động, tổ chức lại và chấm dứt pháp nhân phi thương mại được thực hiện theo quy đị

ậ Ngoài ra, Dự thảo cũng xác định hội (Điều 91) và quỹ xã hội, quỹ từ thiện (Điều 92) là các pháp nhân phi thương mại

Theo quan điểm của tác giá, việc sử dụng thuật ngữ “pháp nhân thương mại”,

“pháp nhân phi thương mại” ở đây là chưa chuẩn xác và chưa có sự nhất quán trong

quy định của pháp luật Tác giả cho rằng, không nên gọi là pháp nhân thương mại/phi thương mại, bởi các lý do sau:

9

Điều 47 dự thảo

10 Điều 48 dự thảo

10

+ Thương mại là một danh từ dùng để chỉ chủ yếu hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ và các hoạt động, giao dịch thương mại khác Nó ít dùng để chỉ về người hay chủ thể của luật Cho dù người nay khái niệm thương mại đã được mở rộng, nhưng gốc của nó cũng chỉ xuất phát từ việc mua bán, cung ứng hàng hóa, dịch vụ.11

Do đó, việc sử dụng khái niệm “thương mại” ở đây sẽ không bao hàm hết tất cả các loại hình của các tổ chức khác tuy không hoạt động thương mại, nhưng lại thực hiện các hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận, ví dụ: các tổ chức đầu tư, sản xuất, các hoạt động kinh doanh không nhằm mục đích thương mại (như doanh nghiệp xây dựng nhà ở xã hội để bán cho người thuộc diện chính sách; các tổ chức hoạt động trong lĩnh vực công ích…)

+ Trong Luật Doanh nghiệp có khái niệm “kinh doanh” phù hợp hơn Theo

Luật Doanh nghiệp, kinh doanh “là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình, đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”12 Như vậy, hoạt động kinh doanh bao gồm cả 3 hoạt động là đầu tư, sản xuất hàng hóa, kinh doanh thương mại và dịch vụ

Có thể nói, khái niệm kinh doanh rộng hơn khái niệm thương mại, bao hàm cả các tổ chức hoạt động thương mại và tổ chức không hoạt động thương mại nhưng vì mục đích lợi nhuận Khái niệm “kinh doanh” cũng phù hợp để chỉ các chủ thể hơn là khái niệm “thương mại”

+ Việc sử dụng khái niệm đối lập là “phi thương mại” cũng không ổn, vì đây là

từ Hán – Việt, nhiều trường hợp không diễn đạt chuẩn xác ý định ban đầu của nhà làm luật “Phi” có nghĩa là “không”, nhưng “phi thương mại” cũng có nghĩa là thực hiện những hoạt động không dựa trên nền tảng thương mại bình thường (mà là mafia, giao dịch ngầm, thực hiện các hoạt động phi pháp khác để có lợi nhuận…), hoặc thậm chí

là các hoạt động sản xuất bình thường khác như đầu tư, sản xuất trong lĩnh vực khác không phải là lĩnh vực thương mại thì cũng coi là “phi thương mại” (ví dụ: “phi thương bất phú” = không mua bán thì không thể giàu lên được, tức thương mại chủ yếu là mua bán, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ mà không bao gồm các hoạt động khác)

Hơn nữa, có những doanh nghiệp công ích, các tổ chức đầu tư vì mục đích lợi nhuận nhưng không phải là tổ chức hoạt động trong lĩnh vực thương mại thì vẫn được coi là doanh nghiệp, nhưng sẽ không phải là pháp nhân theo nghĩa của Điều 91 Dự thảo, mà như vậy là phi lý, không phù hợp với ý định ban đầu của nhà làm luật, cũng không nhất quán với pháp luật về doanh nghiệp

Như vậy, sao luật không gọi là pháp nhân “kinh doanh”/ “không kinh doanh”

mà lại gọi là pháp nhân “thương mại”/ “phi thương mại”

Kiến nghị: Theo tác giả, luật chỉ nên quy định hai loại pháp nhân chính, là pháp

nhân công và pháp nhân tư Trong pháp nhân tư có thể chia ra thành hai loại nhỏ: pháp nhân kinh doanh, và các pháp nhân không kinh doanh Gọi là pháp nhân “kinh doanh”

và pháp nhân “không kinh doanh” sẽ tốt hơn là “thương mại” và “phi thương mại”, bởi

11 Theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại 2005 thì: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh

lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

12 Khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014

11

vì: thứ nhất, từ “không” là từ thuần Việt, rất dễ hiểu thay vì phải sử dụng từ “phi” là từ Hán – Việt và đa nghĩa; hơn nữa, thuật ngữ kinh doanh bao hàm cả lĩnh vực thương mại hoặc đầu tư, sản xuất (đều vì mục đích lợi nhuận) nên có tính quát hơn so với thuật ngữ “thương mại” dùng để chỉ mỗi hoạt kinh mua bán, trao đổi trong lĩnh vực thương mại Mặt khác, như trên đã phân tích, “thương mại” thường được sử dụng để chỉ một lĩnh vực hoạt động chứ ít khi được dùng để chỉ một thực thể

- Điều 91 Dự thảo bổ sung quy định về hội Đây là điểm mới đáng quan tâm và mang tính thời sự vì phù hợp với đòi hỏi thiết thực của thực tiễn hiện nay

Quyền lập hội đã được thừa nhận trong Hiến pháp năm 210313, cùng với quy định tại Điều 49 của Dự thảo về quyền lập hội của cá nhân và quy định tại Điều 91 đã tạo nên một cơ chế pháp lý an đầu cho các hội ra đời Tuy nhiên, pháp luật về quyền được lập hội hiện vẫn còn nhiều hạn chế.14 Từ đó, vấn đề luật về hội và quyền lập hội của cá nhân cần phải được pháp điển bằng một luật về hội hoàn chỉnh

-Trong Dự thảo còn có những điểm mới, như Điều 96 về quốc tịch pháp nhân, Điều 97 về tài sản của pháp nhân, Điều 99 về cơ cấu tổ chức của pháp nhân, Điều 109

về chuyển đổi pháp nhân, Điều 111 thanh toán tài sản của pháp nhân gải thể, Điều 112

về phá sản pháp nhân, Điều 114 về Cung cấp thông tin và công bố về việc pháp nhân được thành lập, tổ chức lại, chuyển đổi hình thức và pháp nhân bị chấm dứt

2.6 Quy định mới tại chương V Dự thảo

Chương V Dự thảo quy định các nội dung hoàn toàn mới so với BLDS 2005: tư cách của Nhà nước CHXHCN Việt Nam và các cơ quan nhà nước ở trung ương và địa phương Những điểm mới bao gồm:

- Điều 115 Dự thảo quy định địa vị pháp lý của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các cơ quan nhà nước ở trung ương và ở địa phương bình đẳng với chủ thể khác là cá nhân, pháp nhân khi tham gia quan hệ dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định tại Điều 117 và Điều 118 của Dự thảo Đây là khẳng định thể hiện nguyên lý cơ bản của pháp luật dân sự với bản chất là luật điều chỉnh các quan hệ

xã hội trong lĩnh vực luật tư Tuy nhiên, đây là cơ sở pháp lý quan trọng, lần đầu tiên được chính thức ghi nhận trong một đạo luật quan trọng nhất của hệ thống các luật tư – BLDS Quy định có tầm quan trọng mang tính định hình cơ bản cho các giao dịch, quan hệ dân sự giữa Nhà nước, cơ quan nhà nước với các chủ thể khác của luật tư

- Điều 116 Dự thảo cũng dự liệu các vấn đề khác, như về đại diện của Nhà nước, cơ quan nhà nước để tham gia giao dịch dân sự được áp dụng theo quy định của pháp luật về tổ chức cơ quan nhà nước hữu quan

- Các Điều 117, 118 Dự thảo quy định về trách nhiệm của Nhà nước, cơ quan nhà nước phải gánh chịu khi tham gia giao dịch dân sự và các quan hệ pháp luật dân

sự khác Đó là những cơ sở pháp lý đầu tiên nhưng khá rõ ràng về vấn đề tư cách pháp

lý, địa vị pháp lý và trách nhiệm của Nhà nước, cơ quan nhà nước trong các quan hệ

13 Điều 25 Hiến pháp năm 2013: “Công dân có quyền tự do ngôn luận, tự do báo chí, tiếp cận thông tin, hội họp,

lập hội, biểu tình Việc thực hiện các quyền này do pháp luật quy định”

14 Thực tiễn cho thấy, Luật số 102-SL/L-004 ngày 20-5-1957 quy định về Quyền lập hội chỉ với 12 Điều luật khá ngắn gọn và Nghị số 45/2010/NĐ-CP quy định về tổ chức, hoạt động và quản lý hội vẫn chưa dự liệu hết các vấn đề pháp lý về quyền lập hội và các tổ chức dưới hình thức “hội” hiện nay

12

pháp luật dân sự

Mặc dù vậy, cách thiết kế của Chương V có sự tách biệt so với quy định về pháp nhân tại chương IV, và không có quy định nào chỉ rõ mối quan hệ hoặc dẫn chiếu quy định vè Nhà nước, cơ quan nhà nước ở chương này có liên quan tới quy định về pháp nhân ở chương IV Vậy câu hỏi đặt ra là, Nhà nước hay cơ quan nhà nước nếu có

đủ điều kiện như quy định tại Điều 89 Dự thảo thì có phải là pháp nhân hay không

Quy định tại chương V Dự thảo không cho câu trả lời chính xác

Trên thực tế, cơ quan nhà nước cũng có thể đạt được những điều kiện quy định tại Điều 89 Dự thảo, và cũng có thể được xem là loại pháp nhân “phi thương mại” theo quy định tại 90 Dự thảo Vậy, có thể xem Nhà nước hoặc các cơ quan nhà nước cụ thể

ở trung ương và địa phương có đủ điều kiện của Điều 89 Dự thảo là một pháp nhân được không? Nếu là đó là pháp nhân thì là pháp nhân loại gì? Rất tiếc các quy định tại Chương V chưa thể hiện rõ điều này, nên câu trả lời cho những băn khoăn nói trên vẫn còn là ẩn số

Kiến nghị: tác giả cho rằng, Dự thảo cần bổ sung quy định nhằm xác định rõ tư

cách pháp lý của cơ quan nhà nước đủ điều kiện của pháp nhân: là các pháp nhân công pháp Theo đó, Dự thảo cần xác định rõ địa vị pháp lý của các pháp nhân công pháp nói chung để làm cơ sở pháp lý cho việc tham gia vào các các quan hệ dân sự của các

cơ quan nhà nước, nhất là quy định cơ chế pháp lý xác định nghĩa vụ dân sự, trách nhiệm bồi thường thiệt hại của Nhà nước, cơ quan nhà nước do việc gây thiệt hại trái pháp luật đối với quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức khác

2.7 Quy định về địa vị pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác tại Chương VI Dự thảo

Địa vị pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác được thừa nhận trong BLDS 2005 đã hoàn toàn bị xóa bỏ trong Dự thảo

Nội dung Chương tiếp tục khẳng định hộ gia đình, tổ hợp tác là đơn vị kinh tế không có tư cách pháp nhân, đồng thời các quy định thể hiện quan điểm của ban soạn thảo không còn xem đây là các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự mà chỉ là những thực thể có hình ảnh hết sức “mờ nhạt” trong luật

Mặc dù Dự thảo có dành 3 Điều luật (gồm các Điều 119, 120, 121) để đề cập tới hai loại hình kinh tế trên, nhưng với các quy định này, chẳng những Dự thảo không hoàn thiện những thiếu sót, “khuyết tật” của BLDS 2005 về hai loại chủ thể này, mà trái lại, quy định của Dự thảo đã gần như xóa sổ hai chủ thể này ra khỏi hệ thống các chủ thể quan hệ pháp luật dân sự đã được vun đắp từ BLDS 1995 đến BLDS 2005

Tác giả cho rằng, tuy BLDS 2005 còn nhiều thiếu sót trong các quy định về hộ gia đình và tổ hợp tác Việc Dự thảo “xóa bỏ” hai loại chủ thể này ra khỏi hệ thống các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự là điều có thể lý giải

Tuy vậy, với việc quy định như Dự thảo, thì bản chất của vấn đề không thay đổi, nhất là khi Dự thảo thừa nhận tư cách thực thể của hộ gia đình, tổ hợp tác và cả những tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể tham gia vào quan hệ pháp luật dân sự15, đồng thời quy định các thành viên chịu trách nhiệm liên đới về nghĩa vụ của

15 Khoản 1 Điều 119 Dự thảo: “Hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan

Kiến nghị: dù cho có thừa nhận hay không thừa nhận tư cách chủ thể của thực

thể này, thì pháp luật cần có những quy định minh bạch hơn về tài sản chung của các thực thể, quy chế thành viên, trở thành thành viên, chấm dứt tư cách thành viên hoặc thành viên rời khỏi thực thể Chỉ khi xác định được tư cách thành viên của thực thể và chứng minh được tài sản của nào là sản nghiệp chung của các thực thể thì mới có thể xác định được hành vi của một người có phải là hành vi nhân danh cho thực thể hay không, và khi nào thì các thành viên phải dùng tài sản riêng của mình để chịu trách nhiệm thay cho các thực thể mà mình là thành viên

2.8 Bổ sung quy định về tài sản tại Chương VII Dự thảo

Mặc dù nội dung không có nhiều điểm mới vì chỉ là chuyển đổi vị trí của quy định về tài sản trong Phần hai lên và bố trí thành một phần trong Quy định chung, nhưng cách bố trí này rất mới so với quy định trong Phần chung của các BLDS trước đây Sự thay đổi này có thể xem là cơ bản xét về mặt kết cấu và bố cục của BLDS

Nội dung phần này có một số điểm mới như:

- Sửa đổi khái niệm tài sản Theo quy định của Dự thảo, “Tài sản có thể là vật,

tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác Tài sản bao gồm bất động sản và động sản”17 So với pháp luật hiện hành, khái niệm có phần rõ ràng và thuyết phục hơn vì đã chỉ rõ tài sản bao gồm các quyền tài sản “phát sinh từ đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác” Trước đây luật gọi chung là quyền sở hữu trí tuệ, nhưng diễn đạt như thế là chưa chính xác, vì quyền sở hữu trí tuệ không chỉ là quyền tài sản, mà nó là quyền lưỡng tính, tức bao gồm cả quyền tài sản và các quyền nhân thân Do vậy quy định mới của Dự thảo chính xác hơn Mặt khác, trước đây, khái niệm tài sản xem vật, tiền, quyền tài sản là các loại tài sản, thì nay đó không xem là các loại tài sản, mà chỉ là hình thái tồn tại của tài sản Theo Dự thảo, tài sản bao gồm hai loại chủ yếu là bất động sản và động sản Cách quy định này phù hợp với thông lệ quốc tế và phù hợp với bản chất của khái niệm tài sản

- Bổ sung khái niệm “vật”

hệ dân sự thông qua cá nhân là người đại diện hoặc là thành viên của mình theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan”

16 Điều 121 Dự thảo: “Các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân khi

tham gia quan hệ dân sự vì lợi ích chung phải chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản chung; nếu tài sản chung không đủ để thực hiện nghĩa vụ chung thì các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài sản riêng của mình”

17 Điều 122 Dự thảo

14

Theo Điều 125 Dự thảo, thì “Vật được định hình ở dạng thể rắn, thể lỏng, thể khí và các dạng khác mà con người có thể nắm giữ, chi phối” Đây là sự bổ sung rất

cần thiết, vì khái niệm tài sản rất cần được làm rõ thêm về mặt kỹ thuật Như vậy, với

sự bổ sung, các khái niệm thành phần của khái niệm tài sản đã được làm rõ một cách

cơ bản, trong đó khái niệm vật và khái niệm quyền tài sản đã được xác định và nêu rõ trường hợp áp dụng Tuy vậy, cách diễn đạt về ngôn ngữ ở đây là chưa chuẩn xác, vì

từ “dạng” và từ “thể” là hai từ chỉ hai đặc tính vật lý khác nhau của vật chất, nên không thể diễn đạt là “dạng thể” như nội dung điều luật “Dạng” ở đây có thể hiểu là

“hình dạng”, hình thức tồn tại bề ngoài của vật chất, là hình thức tồn tại hữu hình của vật chất Thật ra, hình dạng của vật chất không phải là cơ sở tồn tại của “vật”, vì hình thức hữu hình của vật chất không đồng nghĩa với vật thể Vàng có thể tồn tại dưới dạng hình tròn (đồng tiền vàng) hoặc thỏi, miếng… nhưng bản thể của nó là chất rắn Còn “thể rắn, lỏng, khí” là trạng thái vật lý của vật chất hữu hình Bản thể là nước có thể tồn tại với một trong 3 trạng thái là rắn, lỏng, khí do nhiệt độ và áp suất quyết định, còn về hình dạng của nước thì có thể nói là vô hạn Vì tính chất vô hạn đó mà pháp luật không thể dựa vào “dạng” tồn tại của vật chất để bảo vệ các vật – với tính chất là một tài sản

Như vậy, sự tồn tại của vật chất chủ yếu dựa vào bản thể hay chất thể là gì: rắn, lỏng, khí, tia, sóng… mà không phụ thuộc vào hình dạng gì Ví dụ: nước uống đóng chai, nước uống chứa trong lọ, bình, giếng… thì đều là nước, nên chỉ nên xác định nó

là nước đá hay nước loãng, nước lạnh, nước nóng… với một thể tích xác định, chứ không phải bảo vệ nó theo hình dạng nào đó của nó

Kiến nghị: cần bỏ từ “dạng” trong khái niệm “vật” như vừa phân tích

- Một trong những thay đổi quan trọng, đáng mong đợi của vấn đề tài sản chính là khái niệm “quyền tài sản” Khái niệm quyền tài sản cũng là một khái niệm thành phần của khái niệm tài sản, là một thao tác kỹ thuật để làm rõ thêm nội hàm của khái niệm tài

sản Theo Dự thảo: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể là đối tượng trong quan hệ dân sự, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền khác Quyền tài sản đối với đối tượng sở hữu trí tuệ

được quy định trong Bộ luật này và pháp luật về sở hữu trí tuệ Quyền sử dụng đất được quy định trong Bộ luật này và Luật đất đai”18

Điều đáng mừng là với khái niệm tài sản này, luật đã loại bỏ điều kiện phi lý đã tồn tại trong BLDS trước đây, đó là quy định quyền tài sản phải thỏa mãn điều kiện là

“có thể chuyển giao được” Yêu cầu này đã làm vô hiệu hóa khái niệm quyền tài sản,

vì nếu áp dụng một cách máy móc quy định đó sẽ dẫn tới hậu quả là các quyền tài sản thực sự sẽ không được thừa nhận là quyền tài sản, bởi vì nó thiếu dấu hiệu “có thể chuyển giao được” trong giao lưu dân sự

Với quy định mới này, các khiếm khuyết quan trọng của khái niệm quyèn tài sản trong BLDS 2005 đã được khắc phục căn bản

2.9 Các quy định về giao dịch dân sự, đại diện, thời hạn, thời hiệu tại các Chương VIII, Chương IX, X của Dự thảo cũng được sửa đổi, bổ sung cơ bản so với BLDS

2005

18 Điều 132 Dự thảo

15

- Vấn đề thay đổi quan trọng là hình thức của giao dịch Điều 136 Dự thảo quy định chung về hình thức của tất cả các giao dịch dân sự, thể hiện đây chính là quy định chung nhất về hình thức của mọi loại giao dịch

- Trường hợp giao dịch không tuân thủ hình thức thì cách giải quyết cũng linh hoạt hơn và phù hợp với bản chất luật tư hơn

Theo đó, nếu tài sản đã chuyển giao hoặc công việc đã thực hiện thì giao dịch được công nhận; còn nếu tài sản chưa chuyển giao hay công việc chưa được thực hiện thì tòa án, cơ quan có thẩm quyền buộc các bên phải hoàn tất hình thức theo đúng quy định, và nếu các bên không thực hiện thì giao dịch bị tuyên bố vô hiệu Đây là sự sửa đổi cần thiết, thể hiện sự tôn trọng ý chí tự do, đề cao tinh thần thiện chí, trung thực trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự

- Quy định về thời hạn, thời hiệu cũng có sự thay đổi lớn, đặc biệt là dự thảo đã

bỏ các quy định cụ thể về thời hiệu khởi kiện và chỉ giữ lại thời hiệu hưởng quyền và thời hiệu miễn trừ nghĩa vụ Đây là điều đáng tiếc, vì xét về bản chất, có những trường hợp hưởng quyền hay miễn trừ nghĩa vụ không đồng nghĩa với thời hiệu khởi kiện

3 Kết luận

Có thể nói quy định trong phần chung là nền tảng pháp lý chung nhất của lĩnh

vực luật tư Nhìn tổng thể, các quy định trong phần chung của Dự thảo đã có rất nhiều

điểm mới tiến bộ: thừa nhận nguyên tắc “thẩm phán không được từ chối xét xử bởi vì không có luật”, bổ sung các quy định thể hiện hiệu lực và vai trò của BLDS so với các luật chuyên ngành, sửa đổi, bổ sung các quy định về chủ thể, tài sản, giao dịch dân sự, thời hạn, thời hiệu

Về kỹ thuật lập pháp cũng như về nội dung, tuy có một số điểm cần phải được nghiên cứu thận trọng hơn, cân nhắc kỹ lưỡng hơn như về bãi bỏ tư cách chủ thể của

hộ gia đình, tổ hợp tác; bãi bỏ các loại thời hiệu khởi kiện; phân loại pháp nhân thành pháp nhân thương mại và pháp nhân phi thương mại… nhưng những nỗ lực của ban soạn là rất đáng trân trọng vì đã góp phần đưa ra một dự thảo quy định về Phần chung

là khá hoàn chỉnh, thể hiện sự cầu thị và lắng nghe các đóng góp ý kiến từ những nhà khoa học, người làm thực tiễn pháp lý và công chúng trong việc hoàn chỉnh Dự thảo

16

BÀN VỀ VẤN ĐỀ HIỆU LỰC CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH TẠI

DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

Mai Hồng Điệp *

I Đặt vấn đề

BLDS 2005 được Quốc hội khóa XI thông qua tại kỳ họp thứ 7 (ngày 14 tháng

6 năm 2005) trên cơ sở kế thừa truyền thống của pháp luật dân sự Việt Nam, thành tựu của Bộ luật Dân sự (sau đây viết là BLDS) năm 1995 và trong bối cảnh Việt Nam đã

có kinh nghiệm gần 20 năm đổi mới, xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kinh

tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế Sau 8 năm thi hành, BLDS năm 2005 (sau đây gọi là BLDS) đã thực hiện được vai trò của mình, tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế-xã hội của đất nước cũng như đối với việc hoàn thiện

hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động Tuy nhiên, bước sang giai đoạn phát triển mới của đất nước, trước yêu cầu về thể chế hóa Cương lĩnh xây dựng đất nước trong thời kỳ quá độ lên chủ nghĩa xã hội (bổ sung, phát triển năm 2011) và chiến lược phát triển kinh tế-xã hội của giai đoạn 2011-2020 đã được thông qua tại Đại hội lần thứ XI của Đảng; yêu cầu

về cụ thể hóa Hiến pháp; đòi hỏi của công cuộc đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế sâu rộng, BLDS hiện hành đã bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập

Đặc biệt, ngày 28 tháng 11 năm 2013, Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 6 đã thông qua Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam (sửa đổi) Trong bối cảnh đó, để phù hợp với tình hình mới, Hiến pháp mới, yêu cầu bức thiết được đặt ra là phải sửa đổi,

bổ sung, hoàn thiện hơn nữa BLDS để phù hợp hơn với thực tiễn

Trong phạm vi bài viết của mình, tác giả đi chi tiết vào việc quy định Hiệu lực của BLDS trong dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS và đưa ra một số kiến nghị nhằm góp phần nhoàn thiện quy định này

II Quy định về hiệu lực của BLDS trong Dự thảo và những kiến nghị hoàn thiện

Xuyên suốt từ BLDS 1995 đến BLDS 2005 đều giữ nguyên quy định về “Hiệu lực của bộ luật” Cụ thể, BLDS 1995 ban hành ngày 28/10/1995 – cũng là BLDS đầu tiên của nước ta đã dành riêng Điều 15 để quy định về Hiệu lực của BLDS như sau:

1 BLDS được áp dụng đối với các quan hệ dân sự được xác lập từ ngày Bộ luật này có hiệu lực

BLDS cũng được áp dụng đối với các quan hệ dân sự được xác lập trước ngày

Bộ luật này có hiệu lực, nếu được Luật, Nghị quyết của Quốc hội quy định

2 BLDS được áp dụng trên toàn lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

3 BLDS được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có người Việt Nam định cư ở nước ngoài tham gia tại Việt Nam, trừ một số quan hệ dân sự mà pháp luật có quy định riêng

* Giảng viên Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

17

4 BLDS cũng được áp dụng đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác

Cũng vậy, BLDS 2005 dành trọn vẹn Điều 2 để quy định về Hiệu lực của BLDS:

1 BLDS được áp dụng đối với quan hệ dân sự được xác lập từ ngày Bộ luật này

có hiệu lực, trừ trường hợp được Bộ luật này hoặc Nghị quyết của Quốc hội có quy định khác

2 BLDS được áp dụng trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

3 BLDS được áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác

Tuy nhiên, đến dự thảo BLDS mới thì quy định về “Hiệu lực của bộ luật” được thay thế bằng quy định về việc “Áp dụng pháp luật dân sự” Dự thảo (mới nhất) dành riêng Mục 2 của Chương I trong Phần thứ nhất: Quy định chung để quy định

về việc áp dụng pháp luật dân sự

Cụ thể, dự thảo BLDS dành Điều 10 để quy định về việc áp dụng BLDS và các luật khác có liên quan, Điều 11 quy định việc Áp dụng tập quán và Điều 12 quy định việc Áp dụng tương tự pháp luật

Theo quan điểm của tác giả, việc dự thảo BLDS bỏ quy định về Hiệu lực của

Bộ luật để thay thế bằng quy định Áp dụng pháp luật dân sự có hai ưu điểm là:

-Thứ nhất, nó phù hợp với mục đích của dự thảo là hướng đến việc xây dựng một bộ luật mới dễ hiểu, gần gũi với đại đa số người dân

- Thứ hai, nó mang tính hệ thống hơn

* Về quan điểm sự thay thế trên sẽ phù hợp với mục đích của dự thảo là hướng đến việc xây dựng một bộ luật mới dễ hiểu, gần gũi với đại đa số người dân có thể phân tích cụ thể như sau:

- “Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật” nói chung (cũng như “Hiệu lực BLDS” nói riêng) là một thuật ngữ pháp lý quy định 3 phương diện: Hiệu lực về thời gian (thời điểm có hiệu lực thi hành), không gian (lãnh thổ) và đối tượng áp dụng Nghĩa là, khi quy định về “Hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật”, nghĩa là sẽ quy định về khi nào thì văn bản quy phạm pháp luật đó có hiệu lực thi hành; được thi hành

ở đâu và cho những ai Mặc dù, cả Điều 15 BLDS 1995 và Điều 2 BLDS 2005 đều có quy định đủ 3 phương diện về thời gian, không gian và đối tượng áp dụng BLDS nhưng khi để tiêu đề là “Hiệu lực của Bộ luật” thì dễ gây khó hiểu cho người đọc, người nghe nói chung khi họ không phải là người thường xuyên nghiên cứu và có kiến thức nhất định về pháp luật Việc thay đổi tiêu đề thành “Áp dụng pháp luật dân sự” trở nên gần gũi, dễ hiểu hơn, mang tính quần chúng hơn và đáp ứng được mục đích của BLDS là định hướng cho mọi tầng lớp nhân dân xã hội hiểu để thực hiện đúng quy định của pháp luật

- Tuy nhiên, theo tác giả, quy định này vẫn còn bất cập là vì nó đã gây ra sự mâu thuẫn với tất cả các quy định về việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật

18

Những văn bản quy phạm pháp luật này đều sử dụng thuật ngữ “hiệu lực của bộ luật” thay cho thuật ngữ “áp dụng pháp luật” Điều này dễ hiểu bởi lẽ những văn bản quy định về việc soạn thảo, ban hành văn bản quy phạm pháp luật đó đều được ban hành cùng thời kỳ với BLDS 2005 Có thể nói, nếu xét đến thời điểm này, những văn bản quy định về việc soạn thảo, ban hành văn bản quy phạm pháp luật đó cũng không còn phù hợp với xu thế hiện nay là hướng đến mục đích hiểu để sống và làm việc cho đúng pháp luật với đại đa số người dân Những văn bản quy phạm pháp luật trước đây có phần nặng về câu chữ, ngữ nghĩa, và chứa đựng khá nhiều thuật ngữ pháp lý mà phải

có sự nghiên cứu, đầu tư thì mới hiểu được Dễ dàng thấy Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 quy định một loạt các điều về “Hiệu lực của một văn bản quy phạm pháp luật” như: Điều 78 về Thời điểm có hiệu lực và việc đăng Công báo VBQPPL, Điều 79 quy định về Hiệu lực trở về trước của VBQPPL, Điều 80 quy định về việc Ngưng hiệu lực VBQPPL, Điều 81 quy định về Những trường hợp VBQPPL hết hiệu lực, Điều 82 quy định Hiệu lực về không gian và đối tượng áp dụng Như vậy, Luật ban hành VBQPPL số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 đặc biệt rất coi trọng vấn đề hiệu lực của một văn bản quy phạm pháp luật Trong khi đó, dự thảo BLDS mặc dù bản chất là quy định về “Hiệu lực của Bộ luật” nhưng lại sử dụng tiêu đề là “Áp dụng pháp luật dân sự” thì hoàn toàn mâu thuẫn với những VBQPPL hiện hành chưa được sửa chữa, bổ sung Nên nhớ rằng, xét về thuật ngữ pháp lý, nội hàm của thuật ngữ “Áp dụng pháp luật” hẹp hơn rất nhiều so với nội hàm của thuật ngữ “Hiệu lực pháp luật” Thậm chí, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật số 17/2008/QH12 ngày 03/6/2008 quy định Điều 83 việc Áp dụng VBQPPL đều phải phụ thuộc vào “Hiệu lực của văn bản” đó.19

Xuyên suốt Dự thảo BLDS, tác giả không tìm thấy quy định về Hiệu lực của Bộ luật mà chỉ có quy định về Hiệu lực thi hành trong Điều 711 Phần thứ VI: Điều khoản thi hành của BLDS ngắn gọn như sau:

“Bộ luật này có hiệu lực thi hành từ ngày … tháng … năm …

BLDS số 33/2005/QH11 hết hiệu lực kể từ ngày Bộ luật này có hiệu lực.”

- Quy định tại Điều 711 này thừa nhận BLDS vừa có hiệu lực và vừa có hiệu lực thi hành nhưng lại chỉ quy định về hiệu lực thi hành của Bộ luật này là vào ngày

… tháng … năm … mà không thấy quy định về việc “Bộ luật có hiệu lực” nghĩa là gì? Phải chăng các nhà làm luật đang đồng nhất quan điểm “Hiệu lực của bộ luật” cũng có nghĩa là “Hiệu lực thi hành của bộ luật” (?) Nếu như thế, “Hiệu lực thi hành của bộ luật” cũng phải giải quyết được những vấn đề mà “Hiệu lực của bộ luật” phải giải quyết Cụ thể, dự thảo phải quy định luôn “Hiệu lực thi hành của bộ luật về thời gian, không gian và chủ thể” mà rõ ràng, điều khoản quy định về “Hiệu lực thi hành

19 Điều 83 Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:

1 Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực

Văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực Trong trường hợp văn bản có hiệu lực trở về trước thì áp dụng theo quy định đó

2 Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn

3 Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của van bản được ban hành sau

4 Trong trường hợp văn bản quy phâm pháp luật mới không quy định trách nhiệm pháp lý hoặc quy định trách nhiệm pháp lý nhẹ hơn đối với hành vi xảy ra trước ngày văn bản có hiệu lực thì áp dụng văn bản mới

19

của bộ luật” trong dự thảo hoàn toàn không giải quyết được 3 phương diện trên

Hay có thể ngầm hiểu Dự thảo đã thay thế thuật ngữ “Hiệu lực của Bộ luật” bằng thuật ngữ “Áp dụng pháp luật” không? Nếu hiểu như trên, thì sẽ mâu thuẫn với các nội dung tiếp theo sau đó của dự thảo bởi lẽ dự thảo mặc dù không quy định “Hiệu lực của Bộ luật” là như thế nào nhưng dự thảo lại quy định rất rõ “Hiệu lực của di chúc”20 Liệu rằng BLDS với vai trò là luật chung của cả hệ thống luật tư, xuyên suốt

Bộ luật lại không có điều khoản nào quy định về Hiệu lực của Bộ luật thì có đảm bảo được ý nghĩa là Bộ luật chung, Bộ luật nguồn, Bộ luật gốc của cả hệ thống luật tư không? Dễ dàng thấy BLDS Pháp dành riêng một thiên để quy định về vấn đề Công bố Luật, Hiệu lực của Luật và Áp dụng Luật Trong đó, 3 điều đầu tiên là quy định về Hiệu lực của Luật với ba khía cạnh: hiệu lực về thời gian (Điều 1,2), không gian và đối tượng (Điều 3)21 Trong khi đó, dự thảo BLDS của ta lại triệt tiêu hẳn quy định hiệu lực về thời gian, hiệu lực về không gian cũng như về đối tượng áp dụng Như vậy, câu hỏi lớn nhất lại tiếp tục đặt ra xuyên suốt Dự thảo là BLDS được áp dụng vào thời điểm nào? với các loại quan hệ nào? Và với ai? Cứ cho rằng Điều 1 Dự thảo quy định

về Phạm vi điều chỉnh của BLDS: “Bộ luật này quy định những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp

20 Điều 668 Hiệu lực pháp luật của di chúc:

1 Di chúc có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm mở thừa kế

2 Di chúc không có hiệu lực pháp luật toàn bộ hoặc một phần trong các trường hợp sau đây:

a) Người thừa kế theo di chúc chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc;

b) Cơ quan, tổ chức được chỉ định là người thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế

c) Trường hợp có nhiều người thừa kế theo di chúc mà có người chết trước hoặc chết cùng thời điểm với người lập di chúc, một trong nhiều cơ quan, tổ chức được chỉ định hưởng thừa kế theo di chúc không còn vào thời điểm mở thừa kế thì chỉ phần di chúc có liên quan đến cá nhân, cơ quan, tổ chức này không có hiệu lực pháp luật

3 Di chúc không có hiệu lực pháp luật, nếu di sản thừa kế không còn vào thời điểm mở thừa kế; nếu di sản để lại cho người thừa kế chỉ còn một phần thì phần di chúc về phần di sản còn lại vẫn có hiệu lực

4 Khi di chúc có phần không hợp pháp mà không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần còn lại thì chỉ phần đó không có hiệu lực pháp luật

5 Khi một người để lại nhiều bản di chúc đối với một tài sản thì chỉ bản di chúc sau cùng có hiệu lực pháp luật

Điều 669: Hiệu lực pháp luật của di chúc chung vợ chồng:

Trường hợp vợ, chồng lập di chúc chung mà có một người chết trước, thì chỉ phần di chúc liên quan đến phần di sản của người chết trong tài sản chung có hiệu lực pháp luật; nếu vợ, chồng có thỏa thuận trong di chúc về thời điểm có hiệu lực của di chúc là thời điểm người sau cùng chết, thì di sản của vợ, chồng theo di chúc chung chỉ được phân chia từ thời điểm đó

21 Điều 1: (Pháp lệnh số 2004-164 ngày 20-2-2004, Điều 1) Văn bản luật và văn bản hành chính, trong trường

hợp văn bản hành chính được đăng trên Công báo của Cộng hòa Pháp, có hiệu lực kể từ ngày quy định tại văn bản đó, hoặc kể từ ngày sau ngày công bố nếu văn bản luật, văn bản hành chính không quy định về ngày bắt đầu hiệu lực Tuy nhiên, đối với những điều khoản mà việc thi hành đòi hỏi phải có quy định hướng dẫn, thì thời điểm có hiệu lực được klui2 lại đến ngày quy định hướng dẫn thì hành đó có hiệu lực

Trong trường hợp khẩn cấp, văn bản luật hoặc văn bản hành chính sẽ có hiệu lực ngay từ thời điểm công bố theo quy định tại lệnh công bố của Tổng thống đối với luật, hoặc theo quy định của Chính phủ đối với văn bản hành chính

Quy định Điều này không áp dụng đối với các văn bản hành chính đặc biệt

Điều 2: Luật chỉ có hiệu lực về tương lai, không có hiệu lực hồi tố

Điều 3: Các văn bản về tổ chức bộ máy Nhà nước và về hình sự có hiệu lực áp dụng bắt buộc đối với tất cả

những nười sinh sống trên lãnh thổ Pha1p

Mọi bất động sản, kể cả bất động sản do người nước ngoài chiếm ữu, đều chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp

Các đạo luật về quy chế nhân thân và năng lực chủ thể được áp dụng đối với mọi công dân Pháp, kể cả khi người đó cư trú ở nước ngoài

20

nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan

hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động và các quan hệ khác hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự) và Điều 10 dự thảo có quy định: “Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự” là đã trả lời cho câu hỏi BLDS được

áp dụng đối với những loại quan hệ nào và chủ thể là ai thì vẫn không thể trả lời các câu hỏi còn lại như: Các quan hệ dân sự được điều chỉnh lấy mốc là thời điểm bắt đầu được xác lập hay thời điểm bắt đầu giao dịch (?) BLDS được áp dụng trên toàn vẹn lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hay chỉ được áp dụng tại một số vùng, miền nhất định (?) Với những lý do trên, theo quan điểm của tác giả, việc bỏ hẳn điều khoản quy định về Hiệu lực của BLDS là một thiếu sót lớn và cần phải được bổ sung để qua đó, khẳng định rằng,

- Hiệu lực của BLDS phát sinh đối với các quan hệ dân sự được xác lập từ ngày

Bộ luật này có hiệu lực, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác

- Hiệu lực của BLDS phát sinh trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

- Hiệu lực của BLDS còn phát sinh đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định tại Phần thứ năm của Bộ luật này

* Về quan điểm sự thay thế trên có ưu điểm là làm cho kết cấu của BLDS mang tính hệ thống, chặt chẽ và rõ ràng hơn bởi lẽ:

- Việc áp dụng pháp luật vốn sẽ phát sinh nhiều vấn đề liên quan như:

+ Trong cùng một vấn đề, cả BLDS và luật chuyên ngành đều có quy định và những quy định này có mâu thuẫn với nhau thì sẽ áp dụng luật nào (?)

+ Trong cùng một vấn đề, nếu BLDS có quy định mà luật chuyên ngành không quy định mà việc quy định của BLDS lại mâu thuẫn với tinh thần chung của luật chuyên ngành thì có được áp dụng BLDS để giải quyết không (?)

+ Trong cùng một vấn đề, nếu BLDS không có quy định mà luật chuyên ngành

có quy định nhưng việc quy định đó mâu thuẫn với tinh thần chung của BLDS thì có được quyền áp dụng không (?)

+ Trong cùng một vấn đề, khi cả BLDS và luật chuyên ngành đề không quy định thì có được áp dụng tập quán không (?)

+ Và việc áp dụng tương tự pháp luật được phép xảy ra khi rơi vào tình huống nào (?)

Bất kỳ một bộ luật, một văn bản luật nào cũng phải giải quyết những vấn đề trên Việc Dự thảo gom tất cả mâu thuẫn, chồng chéo trong quá trình áp dụng BLDS vào cùng một mục, trong cùng một chương đầu tiên trong Phần thứ nhất – Phần Quy định chung làm cho bố cục của BLDS trở nên có hệ thống hơn, rõ ràng hơn

Ngoài ra, tác giả đặc biệt đánh giá cao việc dự thảo đã khẳng định BLDS là luật chung trong hệ thống luật tư tại Khoản 1 Điều 10 của Dự thảo Điều này là vô cùng cần thiết bởi lẽ khi xây dựng BLDS, các nhà làm luật phải định hướng được 3 chức năng của BLDS:

Tác giả cũng đặc biệt đánh giá cao quy định của Điều 11 và Điều 12 dự thảo

Có thể phân tích cụ thể như sau:

* Điều 11: Áp dụng tập quán dự thảo quy định:

“ 1 Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự, được thừa nhận và áp dụng một cách rộng rãi, lặp đi lặp lại một thời gian dài trong một lĩnh vực hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc một lĩnh vực hoạt động cụ thể mà không được quy định trong pháp luật

2 Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục 1 của Chương này, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng.”

* Điều 12: Áp dụng tương tự pháp luật dự thảo quy định:

“1 Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân

sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định trực tiếp và không có tập quán thì áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự (tương tự pháp luật) để giải quyết

2 Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều này thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục

1 của Chương này và lẽ công bằng để giải quyết.”

So sánh với Điều 3 BLDS 200522 quy định về việc áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật thì Điều 11 và Điều 12 dự thảo thể hiện một trình độ lập pháp xuất sắc hơn cả Cụ thể như sau:

- Điều 11 và Điều 12 dự thảo đã làm được một việc mà BLDS 2005 đã không làm được đó là định nghĩa “tập quán” là gì (?) “quy định tương tự của pháp luật” là gì (?) Việc này góp phần làm chấm dứt sự tranh luận về việc quy tắc xử sự nào thì được

22 Điều 3 BLDS 2005 Áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật

Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quan và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này

22

coi là tập quán (?) Cách định nghĩa thế nào là tập quán của dự thảo cũng súc tích, đầy

đủ Theo đó, tập quán có 4 đặc trưng sau: là những quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng, được thừa nhận, được áp dụng một cách rộng rãi, và được lặp đi lặp lại trong một thời gian dài Rõ ràng, 4 đặc trưng trên khẳng định rằng, những quy tắc xử sự được xem là tập quán chính là những quy tắc xử sự đúng đắn, hợp lý, gần gũi với đại đa số quần chúng; qua đó, khẳng định luôn những quy tắc xử sự nào mà phù hợp với lẽ đương nhiên sẽ được pháp luật bảo vệ

Bên cạnh đó, Điều 11 và Điều 12 của dự thảo còn cho thấy sự sắp xếp trình tự trước/ sau trong việc lựa chọn áp dụng tập quán trước hay áp dụng quy định tương tự của pháp luật trước – việc mà BLDS 2005 đã không đề cập đến Theo đó, khi pháp luật không quy định cách thức giải quyết tranh chấp phát sinh, Tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp sẽ căn cứ vào tập quán để giải quyết, trường hợp không có tập quán thì mới áp dụng đến quy định tương tự của pháp luật Cách sắp xếp này theo quan điểm của tác giả là hợp lý Việc áp dụng tập quán–là những quy tắc xử

sự gần gũi với đại đa số quần chúng luôn được lựa chọn trước sẽ tạo cảm giác tự tin, yên tâm khi tham gia giao dịch dân sự cho các bên Chỉ cần các bên xử sự phù hợp với

lẽ đương nhiên thì sẽ luôn được pháp luật bảo vệ Chỉ khi có tranh chấp vượt ngoài phạm vi điều chỉnh của pháp luật và tập quán thì mới phải áp dụng quy định tương tự của pháp luật

Ngoài ra, Điều 12 quy định về áp dụng tương tự pháp luật của dự thảo hay hơn Điều 3 của BLDS 2005 còn vì nguyên nhân Điều 12 dự thảo cũng dự liệu luôn việc khi tranh chấp xảy ra mà chưa được điều chỉnh bằng quy định của pháp luật, cũng không có tập quán hay quy định tương tự của pháp luật để giải quyết thì có thể dùng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và lẽ công bằng để giải quyết Đây là quy định kết cho tất cả những trường hợp mà trong thực tiễn đã phải tạm ngưng chưa giải quyết để chờ hướng dẫn từ các cơ quan có thẩm quyền cao hơn Qua đây, quyền hạn thực thi pháp luật của Tòa án và các cơ quan có thẩm quyền được đặt lên một tầm cao mới

Tuy vậy, khi so sánh quy định về việc áp dụng tập quán và quy định về việc áp dụng tương tự pháp luật của dự thảo thì có một sự chênh lệch khá rõ nét Trong khi dự thảo quy định việc áp dụng tập quán không được trái “với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng” thì việc áp dụng tương tự pháp luật không bị ràng buộc bởi những điều kiện đó Vậy nên, sẽ là câu hỏi có được áp dụng quy định tương tự của pháp luật không nếu như hậu quả của việc áp dụng đó sẽ trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, hoặc trái với điều cấm của luật hay trái với những quy định bắt buộc trong hợp đồng (?) Do đó, theo kiến nghị của tác giả, Điều 12 dự thảo nên bổ sung thêm phần quy định: “Hậu quả của việc áp dụng những quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng”

Cần nói thêm rằng, tác giả không kiến nghị việc sửa chữa quy định “Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng” thành quy định

“Không được áp dụng tập quán khi hậu quả của việc áp dụng đó sẽ là trái với những

+ Thứ hai, tác giả cũng tin rằng các nhà làm luật đã dự liệu trước tình huống sẽ

có nhiều tập quán cùng điều chỉnh một quan hệ pháp luật dân sự Lý do: lãnh thổ nước Việt Nam bao gồm 54 dân tộc an hem cùng chung sống Do vậy, tùy vào đặc điểm của từng vùng, miền, sẽ có nhiều tập quán cùng điều chỉnh một quan hệ dân sự nhưng lại mâu thuẫn nhau Thế nên, các nhà làm luật đã quy định luôn, tập quán dùng được áp dụng giải quyết không được trái với những quy định bắt buộc trong hợp đồng

III Kết luận: Trên đây là một số ý kiến của tác giả khi nghiên cứu về phần

Hiệu lực của BLDS Tác giả rất mong có sự trao đổi, đóng góp ý kiến của các chuyên

gia và Thầy, Cô để hoàn thiện hơn

24

TRAO ĐỔI VỀ QUY ĐỊNH TÕA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT

VỤ, VIỆC DÂN SỰ TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI

Nguyễn Xuân Quang *

Dẫn nhập:

Việt Nam đang xây dựng một nhà nước pháp quyền Xã hội chủ nghĩa với quan điểm tất cả vì con người và hướng tới con người, đồng thời chúng ta cũng đang hội nhập sâu, rộng và toàn diện vào nền kinh tế thế giới vì vậy đòi hỏi chúng ta không ngừng đổi mới chính sách, hoàn thiện thể chế Một trong những trọng tâm đó là cải cách nền tư pháp sao cho nền tư pháp đó trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại phục vụ nhân dân, phụng sự Tổ quốc Trên tinh thần đó chúng ta đã tiến hành dự thảo sửa đổi bổ sung Bộ luật Dân sự (sau đây viết là BLDS) trong đó có quy định Tòa án nhân dân không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng Trong bài viết này tác giả xin được bày tỏ quan điểm của mình với cơ quan soạn thảo, đồng nghiệp và những người quan tâm về vấn đề trên, với mục đích hoàn thiện pháp luật dân sự nhằm bảo đảm tốt nhất quyền con người, quyền công dân và thúc đẩy kinh tế xã hội phát triển

BLDS năm 2005 đã góp phần tích cực vào việc giải phóng sức sản xuất, khuyến khích được nhiều thành phần kinh tế xã hội đầu tư tiền của, công sức trí tuệ vào hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo ra nhiều của cải, đáp ưng nhu cầu ngày càng cao về vật chất và tinh thần của nhân dân BLDS năm 2005 là một công cụ pháp lý đã góp phần quan trọng trong việc tôn trọng và bảo vệ tốt hơn các quyền dân sự, kinh tế của người dân và thúc đẩy sự hình thành và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng Xã hội chủ nghĩa

Tuy nhiên trải qua gần 10 năm thi hành BLDS năm 2005 đã có nhiều bất cập, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập toàn diện, sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế Vì vậy đòi hỏi chúng ta phải nhanh chóng sửa đổi các quy định của pháp luật dân sự theo hướng ghi nhận, tôn trọng, bảo vệ tốt nhất các quyền dân sự, kinh tế của nhân dân, và hội nhập toàn diện với nền kinh tế thế giới Một trong những sửa đổi theo hướng trên được ghi nhận trong Dự thảo BLDS sửa đổi là

“Tòa án nhân dân không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý

do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, Tòa án áp dụng quy định tại Điều 2 và Điều 3 của Bộ luật này, các nguyên tắc cơ bản quy định tại mục 2 của Chương này và dựa trên lẽ công bằng để xem xét, giải quyết”.1

Về quy định này hiện nay có hai luồng quan điểm chính Thứ nhất là không đồng ý với quy định này vì cho rằng việc quy định như vậy sẽ dẫn đến tình trạng Toà

án sẽ tùy tiện trong xét xử và có thể gây nên tình trạng bất nhất trong quá trình xét xử đối với những vụ việc có nội dung tương tự, và điều này trái với quy định Tòa án xét

xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật đã được ghi nhận trong hiến pháp và luật tổ chức toa án nhân dân

Quan điểm thứ hai là đồng ý với quy định trên trong dự thảo vì cho rằng quy

*

Thạc sỹ, NCS., Giảng viên Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

1 Khoản 3 Điều 19 Dự thảo BLDS sửa đổi

là hoạt động xét xử phải được tiến hành có hiệu quả, hiệu lực cao

Đồng thời, Tòa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng pháp luật thống nhất, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm Vì vậy, việc quy định Tòa án không được từ chối thụ lý vụ việc dân sự của người dân là phù hợp với tinh thần cải cách tư pháp của Đảng và phát triển hệ thống án lệ, trên tinh thần hội đồng xét xử độc lập, sáng tạo, công tâm trong xét xử “thẩm phán làm luật” để lấp những khoảng trống của pháp luật và bảo vệ triệt để quyền lợi của người dân, bảo đảm trật tự xã hội

Thực tế trong thời gian qua rất nhiều vụ việc người dân khởi kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết vụ việc dân sự như tranh chấp về việc bốc mộ, chăm sóc mố mả hay kiện đòi các giấy tờ liên quan đến quyền sở hữu hay nhân thân bị Tòa án từ chối vì không thuộc thẩm quyền Xét về mặt pháp lý thì việc từ chối giải quyết trên của các Tòa án là hợp pháp Ví dụ kiện đòi lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hay sổ hộ khẩu thì theo quy định hiện hành thì giấy tờ nói trên không phải là tài sản Vì theo quy định hiện hành tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản2 đồng thời theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự Thẩm quyền giải quyến của Tòa án chỉ bao gồm:

1 Tranh chấp giữa cá nhân với cá nhân về quốc tịch Việt Nam

2 Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản

3 Tranh chấp về hợp đồng dân sự

4 Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ trừ những trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 29 của bộ luật này

5 Tranh chấp về thừa kế tài sản

6 Tranh chấp về bồi thường thiết hại ngoài hợp đồng

7 Tranh chấp về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật đất đai

8 Tranh chấp liên quan đến nghiệp vụ báo chí theo quy định của pháp luật

9 Các tranh chấp khác về dân sự mà pháp luật có quy định3

Với quy định này của Bộ luật tố tụng hiện hành chúng ta thấy pháp luật tố tụng quy định “vừa đóng lại vừa mở” Đóng bởi từ khoản 1 đến khoản 8 là liệt kê các vụ việc thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án Tuy nhiên khoản 9 lại mở cho Tòa án nhưng lại không rõ ràng vì các tranh chấp về dân sự này phải được pháp luật quy định, mà pháp luật quy định là pháp luật nào thì không rõ Phải chăng các nhà làm luật đã thấy

sự bất cập của pháp luật tố tụng dân sự trong việc liệt kê cụ thể các vụ việc giải quyết

26

là không đầy đủ Và thực tế các Tòa án đã từ chối giải quyết các vụ việc không được liệt kê trong bộ luật là không thỏa đáng, không bảo vệ triệt để quyền lợi của người dân nên đã quy định như khoản 9 nói trên nhằm tạo sự chủ động cho Tòa án trong hoạt động tố tụng của mình Nhưng việc quy định như trên lại nửa vời, chính vì vậy dẫn đến tình trạng có vụ việc yêu cầu thì Tòa án này giải quyết nhưng Tòa án khác lại từ chối hoặc Tòa án xét xử sơ thẩm giải quyết nhưng Tòa án phúc thẩm lại hủy vì không đúng thẩm quyền

Như đã phân tích ở trên việc từ chối của Tòa án là hợp pháp nhưng không hợp lý

và không phù hợp với tinh thần của hiến pháp 2013, cụ thể theo hiến pháp thì: Ở nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật.4

Với quy định trên thì các quyền dân sự của cá nhân phải được ghi nhận một các rõ ràng, và thực tế một số quy định trong BLDS năm 2005 đã đi theo hướng này Cụ thể tại Điều 4 quy định quyền tự do cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ dân sự được pháp luật bảo đảm nếu cam kết thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm của pháp luật không trái với đạo đức xã hội5 với quy định này chúng ta thấy BLDS đã ghi nhận một nguyên tắc hết sức tiến bộ của một xã hội tự do và dân chủ là “người dân được lảm tất cả những gì mà pháp luật không cấm” quy định này cũng phù hợp với chủ trương của Đảng, chính sách của nhà nước là xây dựng một nền kinh tế thị trường theo định hướng Xã hội chủ nghĩa Mà đã là kinh tế thị trường thì phải tôn trọng quy luật cung cầu, quy luật giá trị, các chủ thể trong xã hội thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần của mình thông qua hợp đồng Các cam kết không vi phạm điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội phại được tôn trọng và phải được nhà nước bảo vệ Nhưng với quy định tại Điều 25 Bộ luật tố tụng dân sự thì Tòa án đã từ chối giải quyết các yêu cầu của người dân khi vụ việc dân sự ấy không được liệt kê trong bộ luật Quy định này đã đi ngược lại tinh thần của Hiến pháp 2013 và điều 4 BLDS 2005 Và dẫn đến tình trạng người dân sẽ tự giải quyết tranh chấp “tự xử” khi không “nhờ” được công quyền Việc tự giải quyết này dẫn đến nhiều hệ lụy cho xã hội đó là tình trạng “cá lớn nuốt cá bé” là tình trạng tùy tiện xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, tài sản của người khác, và ở đâu có tình trạng người dân tự giải quyết tranh chấp mà không theo pháp luật, thì ở đó công lý bị chà đạp và làm sói mòn niền tin của người dân vào công quyền

Việc quy định Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự của người dân với lý do không có luật hoặc luật không rõ ràng còn là một sự bổ sung, sự

cụ thể hóa Điều 3 của BLDS năm 2005 Theo quy định của điều này “trong trường hợp pháp luật không có quy định và các bên không có thỏa thuận, thì có thể áp dụng tập quán, nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với nguyên tắc quy định trong Bộ luật này ” Như vậy chúng ta thấy BLDS năm 2005 đã quy định có thể áp dụng tương tự của pháp luật Trong đó có các quy định về bình đẳng, về công bằng, trung thực, thiện chí…để giải quyết tranh chấp khi không có quy định cụ thể của luật Tuy nhiên quy

4

Khoản 1 Điều 14 Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam

5 Đoạn 1 Điều 4 BLDS 2005

27

định trên chưa cụ thể nên thực tế các Tòa án vì nhiều lý do khác nhau thường từ chối giải quyết cho an toàn, hoặc chờ xin ý kiến của Tòa án tối cao, việc này đã gây thiệt hại và gây bức xúc cho người dân

Việc bổ sung quy định này cũng phù hợp với hiến pháp 2013 “1 Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì Nhân dân

2 Nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam do Nhân dân làm chủ; tất cả quyền lực nhà nước thuộc về Nhân dân mà nền tảng là liên minh giữa giai cấp công nhân với giai cấp nông dân và đội ngũ trí thức.6”

Với bản chất của học thuyết nhà nước pháp quyền thì nhà nước ấy phải vì con người, hướng tới con người và tất cả vì con người Nhà nước phải bảo đảm các quyền con người, quyền công dân được thực thi trong thực tế xã hội trong đó có quyền được yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ khi có tranh chấp mà trọng tâm, chủ yếu là việc giải quyết của Tòa án nhân nhân trong hoạt động xét xử Học thuyết nhà nước pháp quyền một thành quả to lớn của xã hội loài người mà Việt Nam đang xây dụng đòi hỏi chúng ta phải ban hành một hệ thống pháp luật cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, công khai và minh bạch Một hệ thống pháp luật mà mọi người dân có thể dễ ràng tiếp cận, dễ hiều qua đó biệt mình được làm gì và không được làm gì, và công quyền phải đáp ứng những yêu cầu chính đáng của nhân dân Với học thuyết nhà nước pháp quyền đòi hỏi các cơ quan công quyền trong đó có hệ thống các cơ quan tư pháp phải thực thi nghiêm minh pháp luật và không chấp nhận sự tự giải quyết của người dân trong các tranh chấp

Việc quy định này cũng góp phần tích cưc trong việc hình thành hệ thống án lệ theo tinh thần của NQ49/NQ-TW Việc thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp lật góp phần to lớn vào việc bổ sung những khiếm khuyết, những “lỗ hổng” của pháp luật, bảo

vệ kịp thời quyền, lợi ích hợp pháp của người dân và phù hợp với nên kinh tế thị trường, nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang hội nhập sâu rộng vào nên kinh tế quốc

tế, các quan hệ kinh tế, dân sự đang phát triển tùng ngày từng giờ vì vậy pháp luật không thể dự liệu được hết tất cả các tình huống nảy sinh trong cuộc sống, và cuộc sống không thể chờ pháp luật mới nảy sinh Việc phát triển hệ thống án lệ không những giải quyết kịp thời thỏa đáng quyền lợi của người dân mà còn phù hợp với thông lệ thế giới, với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển Đồng thời với quy định này sẽ tạo điều kiện cho thẩm phán chủ động sáng tạo trong hoạt động xét xử Và muốn làm được điều này thì thẩm phán, người tham gia xét xử phải có cơ sở pháp lý

để thực hiện, và để đáp ứng nhiệm vụ đó thì họ phải không ngừng năng cao trình độ chuyên môn và trao rồi đạo đức sao cho phán quyết của mình phải đảm bảo hợp pháp, hợp lý và hợp tình

Tuy nhiên việc quy định nguyên tắc Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự của người dân trong dự thảo BLDS sửa đổi cần phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội, phong tục tập quán của Việt Nam, mới đảm bảo tính khả thi Cụ thể Việt Nam là một nước đang phát triển, kinh tế còn khó khăn, hạ tầng cơ sở còn nhiều hạn chế Chúng ta đang trong quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường theo

6 Khoản 1,2 Điều 2 Hiến Pháp 2013

28

định hướng xã hội chủ nghĩa, các thể chế chưa hoàn chỉnh, còn đang trong giai đoạn thí điểm, vừa làm vừa rút kinh nghiệm, vì vậy rất cần sự ổn định trật tự xã hội Tôn trọng và bảo vệ quyền lợi của người dân nhưng các quyền, lợi ích đó phải đặt trong một trật tự xã hội Việc tôn trọng, mở rộng, và bảo vệ các quyền lợi của người dân nhưng chúng ta cũng cần một môi trường xã hội ổn định để xây dựng, bảo vệ đất nước

và phát triển kinh tế xã hội Chúng ta hội nhập sâu rộng, và toàn diện vào nền kinh tế thế giới nhưng chúng ta cần có một lộ trình thích hợp, phù hợp với đặc điểm tình hình kinh tế, xã hội cụ thể của Việt Nam Do đó quy định Tòa án nhân dân không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng cần phải được hạn chế Cụ thể những yêu cầu ảnh hưởng tới an ninh, quốc phòng, lợi ích quốc gia, dân tộc thì Tòa án có quyền từ chối thụ lý Việc giới hạn này là cần thiết để tránh tình trạng các thế lực thù địch chống phá nhà nước ta lợi dụng quy định này khởi kiện hoặc lôi kéo, kích động một số người nhẹ dạ khởi kiện để gây mất trật tự, bất ổn cho

xã hội Tuy nhiên đây cũng là một quy định mới vì vậy nhà nước cần phải có sự chuẩn

bị tốt về cơ sở vật chất và đặc biệt là con người, phải bồi dưỡng, tập huấn cho đội ngũ thẩm phán và hội thẩm nhân nhân dân để hoàn thành tốt nhiệm vụ

Kết luận:

Việc Dự thảo sửa đổi bổ sung BLDS quy định Tòa án nhân dân không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng là cần thiết phù hợp với hiến pháp sửa đổi năm 2013 và phù hợp với nền kinh tế xã hội hiện nay của Việt Nam Nhất là khi chúng ta đang hội nhập toàn diện vào nền kinh tế quốc

tế Tuy nhiên quy định này cần giới hạn lại theo hướng trừ các trường hợp ảnh hưởng đến an ninh quốc phòng, lợi ích quốc gia, dân tộc Việc quy định như vậy vừa bảo đảm các quyền con người quyền công dân đồng thời cũng giữ được ổn định trật tự xã hội

29

MỘT SỐ GÓP Ý ĐỐI VỚI QUY ĐỊNH VỀ NĂNG LỰC HÀNH VI DÂN SỰ CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI

Nguyễn Hồ Bích Hằng Dẫn nhập

Sau gần 10 năm đi vào đời sống, Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS) cơ bản đã có tác động tích cực đến sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước cũng như đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội được hình thành trên cơ

sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm của các bên chủ thể trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động Không thể phủ nhận được vai trò chủ chốt của mình trong việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trong lĩnh vực dân sự Với vai trò cốt lõi trong hệ thống pháp luật Việt Nam, là một đạo luật quan trọng điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong giao lưu dân sự, xây dựng các nguyên tắc chung cho các mối quan hệ trong đời sống xã hội BLDS đã phát huy vai trò to lớn, đáp ứng được yêu cầu trong tình hình mới của đất nước, phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng như phục vụ yêu cầu hội nhập quốc tế

Tuy nhiên, ngoài những tác động tích cực nêu trên BLDS đã bộc lộ một số hạn chế nhất định trong quá trình gần 10 năm áp dụng và những hạn chế này đang được đặt

ra trong lần sửa đổi BLDS Trong phạm vi bài nghiên cứu này, các vấn đề liên quan đến các quy định của BLDS về năng lực hành vi của cá nhân sẽ được đề cập trên cơ sở

đó nhằm thúc đẩy việc tiến tới sửa đổi bổ sung các vấn đề liên quan đến năng lực hành

vi dân sự của cá nhân Việc nghiên cứu làm rõ một số hạn chế, bất cập này nhằm thông qua đó, kiến nghị cơ quan có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung BLDS có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hiện nay

1 Quy định về người thành niên

BLDS đã có những quy định về năng lực hành vi của cá nhân từ Điều 17 đến Điều 23 tương ứng với đó là các quy định tại Điều 24 đến Điều 29 của dự thảo BLDS sửa đổi (Dự thảo) Theo đó, năng lực hành vi dân sự của cá nhân được định nghĩa “là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”.1 Như vậy quy định về năng lực hành vi dân sự của cá nhân trong BLDS 2005 được giữ nguyên trong Dự thảo Quy định này định ra khả năng mà các quy phạm pháp luật cho phép cá nhân, bằng hành vi của mình xác lập thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự của mình Cá nhân ở các độ tuổi khác nhau, mức độ nhận thức khác nhau thì có khả năng xác lập các giao dịch có hiệu lực pháp lý ở các mức khác nhau

Sự khác biệt trong việc phân biệt người thành niên và người chưa thành niên trong Dự thảo chủ yếu là về kỹ thuật lập pháp Đó là việc Dự thảo đã tách quy định tại định nghĩa về người chưa thành niên tại Điều 18, 19 của BLDS để tạo ra Điều 25 và

26 của Dự thảo Xét về mặt logic, thì quy định như trong Dự thảo có tiến bộ hơn, có sự minh định giữa người thành niên và người chưa thành niên Về nội dung, người thành

niên, theo quy định của BLDS và Dự thảo được giữ nguyên, là người đủ mười tám

Tiến sỹ luật học, Giảng viên Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

1 Điều 17 BLDS và Điều 24 Dự thảo

30

tuổi trở lên Việc ghi nhận độ tuổi thành niên của cá nhân ở các quốc gia khác trên thế

giới, (ngoại trừ một số nước trong đó có Nhật Bản)2 cũng phổ biến ở mức 18 tuổi Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thống nhất cho rằng 18 tuổi chính là độ tuổi mà một người đã phát triển hoàn thiện về mặt tâm sinh lý cũng như có khả năng nhận thức, thể

hiện được ý chí đích thực của mình khi tham gia các giao dịch dân sự

Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại các Điều 27 (hạn chế năng lực hành vi), Điều 28 (mất năng lực hành vi) và Điều 29 (người có khó khăn trong nhận thức làm chủ hành vi) của Dự thảo

2 Người chưa thành niên

Điều đáng lưu ý trong dự thảo đó là việc Dự thảo đã gộp quy định tại điều 20, điều 21 và một phần của điều 18 của BLDS vào thành Điều 26 Điều này đã cho thấy

về kỹ thuật lập pháp, Dự thảo có phần tinh gọn hơn so với BLDS Tất cả những người chưa đủ 18 tuổi đều được quy định tại Điều 26 của Dự thảo Theo cách quy định tại Điều 26 của Dự thảo thì người chưa thành niên được chia thành các nhóm độ tuổi khác nhau, tương ứng với đó là khả năng tham gia vào các giao dịch dân sự của những

nhóm đối tượng này

2.1 Khái niệm người không có năng lực hành vi dân sự

Với cách quy định tại Điều 26 khoản 2 của Dự thảo thì sẽ không còn khái niệm

người không có năng lực hành vi dân sự như theo cách quy định tại Điều 21 của BLDS Việc bỏ khái niệm người không có năng lực hành vi dân sự trong Dự thảo,

theo đánh giá của tác giả, là việc làm cần thiết Bởi lẽ, khái niệm người chưa thành niên theo quy định hiện hành đã bao gồm người chưa đủ 6 tuổi

Dưới góc độ luật học, việc phân định người không có năng lực hành vi dân sự là không nhất thiết phải được đặt ra Cho dù, nguồn gốc ra đời của quy định là nhằm bảo

vệ quyền và lợi ích của trẻ em dưới 6 tuổi Bằng quy định tại Điều 21 BLDS không cho phép bất cứ ai được phép thực hiện giao dịch dân sự với trẻ em ở độ tuổi đó.3Dường như, các nhà làm luật khi xây dựng BLDS đã dùng mốc 6 tuổi để phân định khả năng nhận thức của cá nhân Vì nếu căn cứ vào quy định của Luật Giáo dục4

thì

“tuổi của học sinh vào học lớp một là sáu tuổi”.5 Quy định của BLDS dựa trên thực tế rằng ở độ tuổi 6 tuổi cá nhân đã có một mức độ nhận thức nhất định Chính vì lẽ đó, nếu cá nhân chưa đủ 6 tuổi, chưa phải là học sinh tiểu học do đó khả năng nhận thức không có Và, để bảo vệ một cách triệt để những người này thì mọi giao dịch dân sự của người chưa đủ 6 tuổi phải được người đại diện theo pháp luật thực hiện.6 Do vậy, theo BLDS thì người dưới 6 tuổi là người không có năng lực hành vi dân sự Người từ

đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi, theo quy định của BLDS là người có năng lực hành vi dân sự một phần Cho nên, những người này có thể tham gia xác lập thực hiện một số các giao dịch nhất định khi những giao dịch này nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi Các giao dịch hàng ngày được nêu tại Điều 20

2

Theo Điều 4 BLDS Nhật Bản thì người được xem là thành niên là người từ đủ 20 tuổi

3 Hoàng Thế Liên (Chủ biên), Bình luận khoa học BLDS 2005, tập 1, NXB Chính trị quốc gia 2008, tr 52

4 Luật này đã được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày

14 tháng 6 năm 2005 và có hiệu lực từ 1 tháng 1 năm 2006

5

Khoản 1, Điều 26 Luật Giáo dục

6 Hoàng Thế Liên, sđd, tr 52

31

BLDS có những đặc điểm cụ thể: là giao dịch có giá trị nhỏ, thực hiện tức thời, có mục đích phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày 7

Trên thực tế, có thể thấy rằng những giao dịch do người không có năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện hầu như không tồn tại hoặc chỉ là những giao dịch có giá trị rất nhỏ Và những giao dịch này cũng không dẫn đến các tranh chấp cần phải được pháp luật can thiệp Chính vì lẽ đó, việc dành hẳn một điều luật để quy định về người không có năng lực hành vi dân sự theo quy định tại BLDS là không thật sự cần thiết Do đó, tác giả tán thành quy định gộp lại như hiện nay tại khoản 2 Điều 26 của

Dự thảo và bỏ khái niệm người không có năng lực hành vi dân sự theo Điều 21 BLDS

2.2 Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi

Quy định tại khoản 1 Điều 20 BLDS bao trùm toàn bộ đối tượng là người chưa thành niên từ đủ 6 đến chưa đủ mười tám tuổi Đối với đối tượng này, khi tham gia giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi hoặc pháp luật có quy định khác Trong khi đó khoản 3 điều 26 dự thảo đã chia nhỏ nhóm đối tượng người chưa thành niên trong trường hợp này là người từ đủ sáu đến chưa đủ mười lăm tuổi Rõ ràng, so với BLDS, độ tuổi ở nhóm này được hạ thấp hơn, phù hợp với tình hình phát triển về thể chất, trí lực của người đủ mười lăm tuổi Quy định tại khoản 3 điều 26 hợp

lý ở chỗ, đối với giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi thì không nhất thiết phải nới rộng biên độ của người chưa thành niên trong

trường hợp này lên đến 18 tuổi

Đồng thời, quy định tại khoản 3 điều 26 dự thảo khác với điều 20 khoản 1 BLDS ở

chỗ quy định mang tính chất chung chung hoặc pháp luật có quy định khác ở Điều 20 khoản 1 BLDS đã được lược bỏ Trên thực tế, quy định hoặc pháp luật có quy định khác ở đây không được giải thích là quy định ở đâu, như thế nào Do đó, quy định với

tính chất như trên dễ dẫn đến cách hiểu luật không đúng đắn, và áp dụng luật có thể vì vậy mà thiếu tính chuẩn xác

2.3 Người từ đủ mười lăm đến chưa đủ mười tám tuổi

Đối với người từ đủ mười lăm đến chưa đủ mười tám tuổi thì có sự khác biệt trong cách quy định của BLDS và Dự thảo Theo quy định của BLDS thì người từ đủ mười lăm đến chưa đủ mười tám là một ngoại lệ của khoản 1 Điều 20 Và điều kiện để nhóm này được quy định thành một khoản riêng trong Điều 20 đó chính là yếu tố về tài sản riêng Nói cách khác, những đối tượng trong nhóm này nếu có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật Tuy vậy, điều kiện bắt buộc “có tài sản riêng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự” chỉ là điều kiện cần Bởi lẽ, trong một số trường hợp, việc tham gia vào các giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản hoặc động sản phải đăng ký quyền sở hữu phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật của người đó Đây là điều kiện đủ Mặc dù Điều 20 khoản 2 chỉ quy định về

điều kiện cần và điều kiện đủ được hiểu là trường hợp pháp luật có quy định khác.Trong nhiều trường hợp, để có thể hiểu được quy định tại Điều 20 khoản 2 thì

phải vận dụng các quy định trong các phần cụ thể của BLDS Chính vì vậy đã dẫn đến

7 Hoàng Thế Liên, sđd, tr 50

32

việc hiểu và áp dụng pháp luật một cách thiếu chính xác

Nhằm khắc phục tình trạng này, Dự thảo đã quy định theo hướng bỏ yêu cầu về tài sản riêng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ như tại Điều 20 khoản 2, mà quy định rõ người

từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và các giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý Bằng việc ghi nhận cụ thể những loại giao dịch nhất định với đối tượng tài sản nhất định mà người từ đủ mười lăm đến chưa đủ mười tám tuổi phải được người đại diện đồng ý thì việc phân định những giao dịch nào nhóm đối tượng này có thể tự mình thực hiện được xem xét dễ dàng hơn Quy định này của Dự thảo đã tránh được những tranh chấp có thể phát sinh về sau

Đồng thời với việc bỏ yêu cầu có tài sản riêng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ là

quy định mang tính cởi mở và thông thoáng hơn so với quy định tại khoản 2 Điều 20 BLDS Với yêu cầu về tài sản như trên của BLDS có thể hiểu là tài sản tại thời điểm người này xác lập thực hiện giao dịch dân sự Do đó, khả năng tham gia giao dịch dân

sự của những người này lại một lần nữa bị giới hạn vì tại thời điểm tham gia xác lập thực hiện giao dịch họ không có đủ tài sản riêng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của mình

3 Mất năng lực hành vi dân sự

Vấn đề của người mất năng lực hành vi dân sự được quy định tại Điều 22 BLDS

và Điều 27 Dự thảo Khoản 1 Điều 27 quy định như sau:

Khi một người do bị bệnh tâm thần hoặc mắc bệnh khác mà không thể nhận thức, làm chủ được hành vi của mình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự trên cơ sở kết

luận của Hội đồng giám định pháp y tâm thần

Quy định về Hội đồng giám định pháp y tâm thần rõ hơn nhiều so với quy định

“tổ chức giám định” tại BLDS Đây cũng có thể xem là một bước tiến về kỹ thuật lập pháp của Dự thảo so với BLDS

4 Hạn chế năng lực hành vi dân sự

Theo quy định tại điều 23 BLDS 2005, đối tượng bị xem là hạn chế năng lực hành vi dân sự chỉ dừng lại ở những người nghiện ma tuý hoặc các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản gia đình thì sẽ bị toà án tuyên bố là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Hậu quả pháp lý việc toà án tuyên bố cá nhân bị mất năng lực hành

vi dân sự là khả năng tham gia giao dịch trong một số trường hợp của người này sẽ bị hạn chế Xuất phát từ việc cho rằng những người này không có khả năng suy xét một cách bình thường trong hoàn cảnh bị điều khiển bởi các chất kích thích; và họ phá tán tài sản hoặc tham gia vào các giao dịch dân sự bằng bất cứ giá nào chỉ nhằm mục đích thoả mãn cơn nghiện của bản thân Chính vì vậy, để đảm bảo quyền lợi ích của bản thân những người này cũng như những người có quyền lợi ích liên quan, pháp luật quy định rằng những giao dịch dân sự có giá trị lớn liên quan đến tài sản của những người này nếu không được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật sẽ bị xem là vô hiệu.8

8 Điều 130 BLDS 2005

33

Một vướng mắc của BLDS đó chính là căn cứ để toà án tuyên một người là bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Hiện nay cũng không có hướng dẫn nào quy định các chất kích thích khác là gì? Cơ quan nào sẽ là cơ quan ban hành danh mục các chất kích thích theo Điều 23 BLDS Cơ quan nào sẽ chứng minh tình trạng nghiện chất ma tuý hoặc các chất kích thích khác cũng chưa được BLDS quy định Dự thảo với quy định tại Điều 28 cũng không giải quyết được vấn đề này

Bên cạnh đó, một điều rất khó thực hiện trên thực tế, đó chính là việc giám sát tài sản của người bị toà án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự Nếu tài sản là động sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc bất động sản thì việc ngăn chặn người hạn chế năng lực hành vi tham gia xác lập các giao dịch dân sự còn khả dĩ Tuy nhiên, khi tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì việc can thiệp của người đại diện là vô cùng khó khăn Đây là một tồn tại mà cả BLDS lẫn Điều 28 của Dự thảo vẫn không

thể giải quyết được

5 Người có khó khăn trong việc nhận thức, làm chủ hành vi

Thực tiễn cho thấy rằng, với những người có nhược điểm về thể chất ở một mức

độ nhất định, khả năng nhận thức của họ cũng sẽ bị hạn chế9

và do đó cần được pháp luật bảo vệ khi tham gia xác lập thực hiện các giao dịch dân sự Những người có khó khăn trong việc nhận thức, làm chủ hành vi sẽ gặp khó khăn trong việc thể hiện ra bên ngoài ý chí đích thực của mình so với những người có năng lực nhận thức bình thường Trong những trường hợp này không thể cho rằng những người có khiếm khuyết về thể chất dẫn đến hạn chế về năng lực nhận thức giống như những người bình thường khác

Nếu căn cứ vào Điều 23 BLDS thì những người có nhược điểm về mặt thể chất không được pháp luật ghi nhận là những người có năng lực hành vi dân sự bị hạn chế Điều này có nghĩa là khi tham gia vào các giao dịch dân sự với những người không bị các khiếm khuyết, nhược điểm về thể chất dẫn đến hạn chế trong khả năng nhận thức bình thường rõ ràng có sự bất xứng giữa các bên chủ thể Phần thiệt thòi, nếu có trong những trường hợp này thường nghiêng về phía những người có khiếm khuyết về thể chất dẫn đến hạn chế về năng lực nhận thức Đây có thể xem là sự thiếu sót nghiêm trọng của BLDS 2005 Từ sự thiếu sót này có thể thấy rằng một số lượng lớn các chủ thể có khó khăn trong việc nhận thức đã không được pháp luật bảo vệ một cách thấu đáo

Dự thảo đã kịp thời điều chỉnh vấn đề này khi dành Điều 29 để khắc phục sự thiếu sót nêu trên của BLDS Cụ thể, Điều 29 quy định về người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi như sau:

1 Người do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi của mình nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân

sự thì theo yêu cầu của họ, người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, tổ chức y tế có thẩm quyền xác nhận người đó là người có khó khăn

9 Xem thêm loạt bài: Lý, tình trong vụ bốn bị cáo câm điếc http://phapluattp.vn/2013090712039312p1063c1016/l253-t236nh-trong-vu-bon-bi-c225o-c226m-diec.htm, Phía sau bốn bị cáo câm điếc http://phapluattp.vn/2013090911314364p0c1112/ph237a-sau-bon-bi-c225o-c226m- diec.htm, truy cập lần cuối ngày 15/9/ 2013

34

trong nhận thức, làm chủ hành vi

2 Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự theo quy định của luật hoặc theo quyết định của Tòa án phải được sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật

Với quy định này, quyền và lợi ích hợp pháp của người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi được bảo vệ một cách triệt để Những người này được xem là những người “yếu thế” khi tham gia xác lập các giao dịch dân sự Bản thân những người này vẫn có khả năng để nhận thức và làm chủ hành vi ở một mức độ hạn chế, do đó, không thể dùng quy định về mất năng lực hành vi dân sự hoặc hạn chế năng lực hành vi dân

sự để áp dụng cho họ Đây là một quy định mang tính nhân văn sâu sắc Quy định tại

Điều 29 của Dự thảo không hạn chế khả năng giao lưu dân sự của các chủ thể đặc biệt này mà vẫn tạo ra sự linh hoạt nhất định Bởi lẽ, họ vẫn có thể tự mình xác lập thực hiện các giao dịch dân sự nhất định Ngoài ra, vì sự giới hạn trong khả năng nhận thức

và làm chủ hành vi của những đối tượng này, nên một số giao dịch phải được sự đồng

ý của người đại diện theo pháp luật của người đó

Cần phải ghi nhận sự tiến bộ của Dự thảo trong vấn đề bảo vệ quyền lợi ích chính đáng và hợp pháp của những người có khó khăn trong việc nhận thức và làm chủ hành vi của mình Bên cạnh việc đặt ra một điều riêng cho nhóm chủ thể này thì Dự thảo còn xây dựng cho nhóm người này là những người được giám hộ và chế định giám hộ của Dự thảo đã bao quát toàn bộ các vấn đề nhằm bảo đảm ở mức độ cao nhất quyền lợi của nhóm người “đặc biệt” này So với quy định của BLDS Nhật Bản thì Dự thảo BLDS VN có sự học hỏi đáng kể trong việc xây dựng khung pháp lý để bảo vệ quyền của một nhóm thiểu số người trong xã hội khi họ tham gia vào các giao dịch dân sự cụ thể

Trên đây là một số ý kiến cá nhân liên quan đến các quy định về năng lực hành

vi dân sự của BLDS 2005 với mục đích đưa ra các bất cập hiện hành về chế định này Thông qua bài viết này tác giả mong muốn nhận được các ý kiến đóng góp để từ đó các quy định của BLDS 2005 ngày càng được hoàn thiện

35

NHỮNG ĐIỂM MỚI VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA CÁ NHÂN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ SỬA ĐỔI – SO SÁNH VỚI BỘ LUẬT DÂN SỰ

NĂM 2005

Lê Hà Huy Phát và Nguyễn Ngọc Hồng Phượng

Dẫn nhập Các quyền nhân thân của cá nhân không phải là vấn đề mới mẻ

trong pháp luật cũng như trong lĩnh vực nghiên cứu So với Bộ luật dân sự năm 1995 thì Bộ luật dân sự năm 2005 (“BLDS 2005”) đã có nhiều quy định mới, bổ sung thêm các quyền nhân thân quan trọng của cá nhân Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của cuộc sống và khoa học kỹ thuật hiện đại ngày càng có nhiều quyền của con người đòi hỏi phải có sự ghi nhận và bảo đảm thực hiện bằng pháp luật dân sự nhằm đảm bảo tốt nhất các quyền con người nói chung, quyền nhân thân của cá nhân nói riêng Bên cạnh

đó, trong bối cảnh Việt Nam vừa ban hành Hiến pháp mới năm 2013 đã bổ sung thêm một số quyền dân sự cơ bản của cá nhân, đáp ứng yêu cầu của thực tiễn Do vậy, Dự thảo sửa đổi, bổ sung BLDS (“Dự thảo”) khi được công bố lấy ý kiến nhân dân có nhiều thay đổi trong các quy định về quyền nhân thân của cá nhân

1 Về việc ghi nhận quyền nhân thân của cá nhân trong BLDS

BLDS 2005 hiện hành quy định quyền nhân thân tại mục 2, chương III, bao gồm 28 điều từ Điều 24 đến Điều 51, còn Dự thảo quy định các quyền nhân thân tại mục mục 2, chương III, gồm 22 điều từ Điều 30 đến Điều 51 Liên quan đến vấn đề

Dự thảo vẫn tiếp tục ghi nhận các quyền nhân thân của cá nhân hiện có hai quan điểm khác nhau: (i) quan điểm thứ nhất là đồng ý với quy định của Dự thảo Bộ luật, theo đó, BLDS cần cụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên; (ii) quan điểm thứ hai lại cho rằng BLDS không nên quy định lại các quyền nhân thân đã được ghi nhận trong Hiến pháp mà chỉ nên quy định một số quyền nhằm xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự, như là: quyền về họ, tên, nơi cư trú và một số quyền nhân thân đặc thù không quy định cụ thể trong Hiến pháp, như là: quyền xác định lại giới tính, quyền đối với hình ảnh, quyền được khai sinh, khai tử 1

Tác giả cho rằng vẫn nên tiếp tục ghi nhận các quyền nhân thân của cá nhân trong BLDS (sửa đổi), bởi vì các quy định của Hiến pháp về những quyền này mang tính khái quát cao, là nền tảng; còn BLDS với tư cách là luật chung của hệ thống luật tư cần quy định cụ thể, chi tiết các quyền nhân thân đã được quy định trong Hiến pháp; từ

đó làm cơ sở cho các luật hoặc văn bản dưới luật khác quy định, bảo vệ các quyền nhân thân của cá nhân Hơn nữa, các quyền này được quy định trong Hiến pháp với danh nghĩa là các quyền con người, quyền công dân, nên sẽ không thể hiện đúng bản chất quyền nhân thân của cá nhân – là quyền dân sự gắn liền với cá nhân, không thể

Giảng viên khoa Luật Dân sự - Trường Đại học Luật TP HCM

1 Theo Phụ lục III “Các vấn đề trọng tâm xin ý kiến nhân dân về Dự thảo BLDS sửa đổi”, Ban hành kèm theo Quyết định số 01/QĐ-TTg ngày 02/01/2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc

tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)

36

chuyển giao và được pháp luật dân sự bảo vệ, việc được ghi nhận trong BLDS sẽ thể hiện được bản chất “dân sự” của các quyền này, là đối tượng điều chỉnh của pháp luật dân sự, sẽ tạo thuận lợi hơn cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn Và việc quy định

cụ thể các quyền nhân thân trong BLDS là truyền thống của pháp luật dân sự Việt Nam

từ BLDS 1995, BLDS 2005 và thực tiễn áp dụng cũng không cho thấy có bất cập lớn

2 Khái niệm quyền nhân thân và các biện pháp bảo vệ

Điều 24 BLDS 2005 hiện hành định nghĩa: “Quyền nhân thân được quy định trong Bộ luật này là quyền dân sự gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Với khái niệm này,

quyền nhân thân được nhận diện bao gồm hai đặc điểm: gắn liền với mỗi cá nhân và không thể chuyển giao cho người khác (trừ trường hợp luật định) Quy định của điều

luật này cũng là cơ sở để phân loại quyền: dựa vào tính chất của đối tượng thuộc quyền – phân loại thành quyền nhân thân và quyền tài sản.2 Trong đó, quyền nhân thân của mỗi cá nhân nhằm vào đối tượng là tất cả những gì thuộc bản thân mình, như họ tên, giới tính, dân tộc, tôn giáo… Do vậy, quy định của BLDS 2005 về khái niệm quyền nhân thân đã chính xác, nên trong Dự thảo khái niệm quyền nhân thân vẫn được giữ nguyên, cụ thể khoản 1 Điều 30 Dự thảo quy định “Quyền nhân thân được quy định trong Bộ luật này là quyền dân sự gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển

giao cho người khác, trừ trường hợp luật có quy định khác”

Quyền nhân thân là quyền gắn liền với mỗi cá nhân nhưng trong một cộng đồng người quyền của người này thường liên quan đến nghĩa vụ của những người khác Quyền nhân thân của cá nhân là quyền tuyệt đối nhưng việc thực hiện vẫn tùy thuộc vào sự tôn trọng (không được xâm phạm) của những người khác Vì vậy, mọi người có nghĩa vụ tôn trọng quyền nhân thân của người khác, nếu có hành vi xâm phạm thì người có quyền có thể áp dụng các biện pháp luật định để bảo vệ BLDS 2005 quy

định các biện pháp dân sự bảo vệ quyền nhân thân tại Điều 25, gồm: Tự mình cải chính; Yêu cầu người vi phạm hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc người vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm, xin lỗi, cải chính công khai; Yêu cầu người

vi phạm hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền buộc người vi phạm bồi thường thiệt hại Việc quy định các biện bảo vệ quyền nhân thân của cá nhân là xác đáng,

nhưng thực chất các biện pháp này là những biện pháp dân sự nói chung và đã được quy định tại khoản 2 Điều 93

nên đến Điều 25 BLDS 2005 liệt kê lại các biện pháp này

là không cần thiết Do vậy, để đơn giản hóa điều luật này, Dự thảo không quy định các biện pháp bảo vệ quyền nhân thân trong một điều luật riêng, mà quy định ngay trong khoản 2 Điều 30 như sau: “Khi quyền nhân thân của cá nhân bị xâm phạm thì người

đó có quyền tự mình cải chính hoặc áp dụng các phương thức bảo vệ quy định tại Điều

2 Hoàng Thế Liên (chủ biên), Bình luận khoa học BLDS năm 2005, Tập 1, Nxb Chính trị quốc gia – Sự thật, năm 2013, tr 58

3 Khoản 2 Điều 9 BLDS 2005 quy định: Khi quyền dân sự của một chủ thể bị xâm phạm thì chủ thể đó có quyền

tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này hoặc yêu cầu cơ quan, tổ chức có thẩm quyền:

a) Công nhận quyền dân sự của mình;

b) Buộc chấm dứt hành vi vi phạm;

c) Buộc xin lỗi, cải chính công khai;

d) Buộc thực hiện nghĩa vụ dân sự;

đ) Buộc bồi thường thiệt hại

hành vi của mình, người đã chết phải được người đại diện theo pháp luật của người này đồng ý hoặc được cá nhân, cơ quan có thẩm quyền công nhận, trừ trường hợp luật

có quy định khác.” Thực tế hiện nay các tranh chấp dân sự liên quan thuần túy đến quyền nhân thân là không nhiều, và hầu hết đều do chính bản thân người có quyền thực hiện, cũng như tự áp dụng các biện pháp bảo vệ khi có hành vi xâm phạm Nhưng nếu người có quyền là những đối tượng đặc biệt như người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi của mình, hoặc người đã chết thì việc thực hiện, bảo vệ quyền nhân thân của những người này cần được chú trọng hơn Do vậy, sự bổ sung của Dự thảo là cần thiết, phải được quy định rõ ràng hơn so với BLDS 2005 Tuy nhiên, trong quy định này có một vấn đề

cần xem xét lại là đối với người đã chết việc thực hiện, bảo vệ quyền nhân thân phải được người đại diện theo pháp luật của người này đồng ý Cách quy định này là không

chính xác, mâu thuẫn với quy định về “đại diện” trong chính Dự thảo Tại điểm b, khoản 3 Điều 155 Dự thảo quy định rằng: “Đại diện theo pháp luật chấm dứt trong các trường hợp sau đây: b) Bên được đại diện là cá nhân chết” Điều đó có nghĩa, khi cá nhân chết thì cơ chế đại diện theo pháp luật cũng chấm dứt, vậy thì người đại diện không thể đồng ý đối với trường hợp thực hiện, bảo vệ quyền nhân thân của cá nhân

đã chết Trong trường hợp này, vì cơ chế đại diện đã chấm dứt nên việc đồng ý cho thực hiện, bảo vệ quyền nhân thân của người chết nên để cho người thừa kế của người này đồng ý, sẽ phù hợp hơn với quy định về “đại diện” và “thừa kế” Vì vậy, Quy định này của Dự thảo cần được sửa lại theo hướng như sau:

“Điều 30 Quyền nhân thân

Điều 16 Dự thảo quy định Các phương thức bảo vệ quyền dân sự

Khi quyền dân sự của cá nhân, pháp nhân bị vi phạm thì chủ thể đó có quyền lựa chọn các phương thức bảo vệ sau đây:

1 Tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này và các luật liên quan;

2 Yêu cầu chủ thể khác hoặc cơ quan, tổ chức có thẩm quyền:

a) Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền của mình;

b) Buộc chấm dứt hành vi vi phạm;

c) Buộc xin lỗi, cải chính công khai;

d) Buộc thực hiện nghĩa vụ;

đ) Buộc bồi thường thiệt hại;

e) Yêu cầu Tòa án, cơ quan có thẩm quyền khác hủy bỏ quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức; g) Các yêu cầu khác theo quy định của luật