1. Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự, được thừa nhận và áp dụng một cách rộng rãi, lặp đi lặp lại một thời gian dài trong một lĩnh vực hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc một lĩnh vực hoạt động cụ thể mà không được quy định trong pháp luật.
2. Trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán. Tập quán không được trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại mục 1 của Chương này, không vi phạm điều cấm của luật và những quy định bắt buộc trong hợp đồng.
151
○1Trước hết xin được cắt nghĩa thế nào là áp dụng tương tự pháp luật theo cách hiểu của Việt Nam. Áp dụng tương tự pháp luật thường được đề cập đến trong các giáo trình luật bậc đại học nhƣ sau:
“Áp dụng tương tự pháp luật có thể được thể hiện dưới dạng:
+ Có quan hệ A thuộc lĩnh vực Luật dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm A;
+ Có quan hệ B, có quy phạm B trực tiếp điều chỉnh, quan hệ B tương tự như A thuộc lĩnh vực do Luật dân sự điều chỉnh. Trong trường hợp này có thể dùng quy phạm B để điều chỉnh quan hệ A.”
Soi chiếu các trường hợp tương tự được đề cập đến tại các nước theo hệ thống dân luật, ở hệ thống pháp luật này, để khắc phục tính chất cứng nhắc của các quy định có sẵn để áp dụng giải quyết cho các sự kiện luôn thay đổi linh hoạt theo sự phát triển của xã hội thì vai trò của giải thích pháp luật đƣợc đề ra. Giải thích pháp luật đƣợc biết đến là cách thức truyền thống để tìm ra các quy phạm phù hợp nhằm thích ứng với sự đa dạng của các sự kiện xã hội tại Đức, Pháp hay Nhật. Giải thích pháp luật đƣợc đặt ra với tƣ cách là nhiệm vụ của các thẩm phán, các học giả nghiên cứu pháp luật. Và cách thức áp dụng tương tự pháp luật được theo cách quy định của Việt Nam được hiểu là một trong các phương pháp giải thích pháp luật (独: Analogie; 仏: analogie; 英: analogy)
Do đó, theo tôi hiểu và theo các quan điểm khoa học pháp lý phổ biến thì cái gọi là áp dụng tương tự pháp luật của Việt Nam phải được cắt nghĩa dưới góc nhìn giải thích pháp luật trong trường hợp pháp luật đã có quy định với trường hợp tương tự.
Trong giải thích pháp luật, chúng ta có thể nhận định nhiều cách thức để giải thích pháp luật, nhƣ giải thích ngữ pháp (sprachwissenschaftliche Auslegung (tiếng Đức), Gramatical interpretation (tiếng Anh), giải thích logic (logische Auslegung, logical interpretation), giải thích hệ thống (systematische Auslegung,systematic interpetation), giải thích xã hội học (sociological interpretation) và có nhiều phương pháp khác. Giải thích pháp luật tương tự (analogie, analogy) chính là một trong những cách giải thích pháp luật.
152
Điều 12 cũng thừa nhận rằng áp dụng tương tự pháp luật là khi pháp luật không có quy định trực tiếp. Nhƣng khi giải thích pháp luật, vấn đề không phải là trực tiếp hay gián tiếp, mà chúng ta nên tận dụng mọi phương pháp để giải phẫu và làm rõ sức mạnh pháp lý của các luật thực định từ nhiều góc độ để mở rộng khả năng điều chỉnh của quy phạm thực định đối với các vấn đề xã hội pháp lý. Đó chính là giải thích pháp luật. Chúng ta có thể đã hiểu và lý giải pháp luật cho đến nay bằng ý nghĩa ngữ pháp, chữ nghĩa của các quy định, và thấy mình có nhiều vấn đề pháp luật không quy định hoặc pháp luât quy định không rõ ràng.
Tuy nhiên, tôi nghĩ rằng chƣa chắc có những vấn đề nào mà pháp luật chƣa quy định hoặc pháp luật quy định chƣa rõ ràng nếu chúng ta phát triển đƣợc việc giải thích pháp luật từ đây. Ý nghĩa của án lệ cũng nằm ở chỗ đó. Tòa án giải thích pháp luật của các pháp luật thực định đến mức tối đa thì sẽ giải quyết đƣợc nhiều vấn đề pháp lý trong các vụ án mà không phải cho rằng pháp luật không có quy định. Trong khi đó, vai trò của các học giả rất quan trọng trong việc giải thích pháp luật, bởi chính việc giải thích pháp luật là việc phát triển lý luận pháp lý của các học giả. Sự liên kết chặt chễ giữa tòa án với các học giả trong việc phát triển lý luận pháp lý và giải thích pháp luật chính là nền tảng cho sự phát triển của ngành tƣ pháp nói chung.
○2 Quy định về việc áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Trong trường hợp này, pháp luật cũng không có quy định cụ thể để áp dụng trực tiếp cho một vụ việc nào đó, do vậy Tòa án phải vận dụng các nguyên tắc cơ bản để giải thích, soi chiếu vào vụ việc cụ thể và đưa ra cách giải quyết. Với trường hợp này, pháp luật nhiều nước cũng ghi nhận là một hình thức giải thích pháp luật. Viêc áp dụng những nguyên tác cơ bản chính là việc áp dụng quy định của pháp luật, làm phong phú thêm khả năng giải quyết các vấn đề pháp lý thông qua việc giải thích các quy định pháp luật dựa theo các nguyên tắc này, chứ không phải là trường hợp không có quy định pháp luật.
○3Giải quyết bằng “lẽ công bằng”
“Lẽ công bằng” là khái niệm cần làm rõ. Việc Tòa án dựa vào “lẽ công bằng” để giải quyết vụ việc dân sự có thể là một hình thức công nhận vai trò giải thích pháp luật của Tòa
153
án. Vấn đề này đòi hỏi chúng ta phải suy nghĩ về bản chất của pháp luật và vai trò của tòa án trong chế định pháp luật dân sự. Có phải với điều luật này, pháp luật đã cho phép thẩm phán đƣợc tìm ra quy phạm pháp luật ngoài nguồn luật để tuân theo hay không? Về mặt lý luận, vấn đề này nhất thiết phải đƣợc làm rõ.
Theo nguyên tắc về thứ tự ưu tiên áp dụng nguồn luật của các nước có hệ thống luật thành văn (nước dân luật) thì nguồn luật đầu tiên và quan trọng nhất là pháp luật thành văn và sau đó, thì sẽ áp dụng luật tập quán (tập quán pháp). Theo đó, thẩm phán có nghĩa vụ giải quyết tranh chấp theo các nguồn luật này với thứ tự ƣu tiên đƣợc quy định trong luật.
Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam quy định một trong các nguyên tắc xét xử là nguyên tắc: “Thẩm phán và hội thẩm xét xử độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”. Với nguyên tắc này, có thể hiểu rằng thẩm phán không thể giải quyết các vụ việc (trong đó có các vụ việc dân sự) nếu không có điều luật để áp dụng. Đó là điếu dĩ nhiên nếu theo quan điểm rằng pháp luật thành văn là do cơ quan lập pháp xây dựng và tòa án không phải là cơ quan lập pháp nên không có quyền xây dựng pháp luật (Tập quán pháp không phải do Quốc hội xây dựng và tòa àn chỉ phát hiện tập quán pháp đó để áp dụng).
Vậy mà Khoản 2 Điều 19 dường như cho phép thẩm phán xử lý vụ việc dân sự không căn cứ vào nguồn luật nào. Giải thích cho quy định đó, ngày 27/10/2014 trong buổi trình bày Tờ trình sửa đổi Bộ luật Dân sự của Chính phủ và Báo cáo thẩm tra dự án Luật này của Ủy ban Pháp luật với Quốc Hội, Bộ trưởng bộ tư pháp Hà Hùng Cường cho rằng:
“Trong trường hợp không có quy định của luật thì thẩm phán phải vận dụng tất cả các biện pháp hợp pháp để giải quyết yêu cầu của người dân mà không được phép từ chối giải quyết.”
Tuy nhiên , nhƣ đã trình bày, chúng ta có lẽ đã chỉ hiểu và lý giải pháp luật cho đến nay bằng ý nghĩa ngữ pháp, chữ nghĩa của các quy định và chỉ ra nhiều quy định không rõ