2. Tòa án không được từ chối yêu cầu giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 11 và Điều 12 của Bộ luật này hoặc án lệ được áp dụng để xem xét, giải quyết.
154
ràng. Tuy nhiên thực tế không phải nhƣ vậy. Thông qua vai trò giải thích pháp luật bằng án lệ, tòa án sẽ tìm ra đƣợc các căn cứ, lý lẽ để áp dụng giải quyết vụ việc cụ thể. Mặt khác, vai trò của các học giả cũng rất quan trọng trong việc giải thích pháp luật, bởi chính việc giải thích pháp luật là việc phát triển lý luận pháp lý của các học giả. Sự liên kết chặt chẽ giữa tòa án với các học giả trong việc phát triển lý luận pháp lý và giải thích pháp luật này chính là nền tảng cho sự phát triển của ngành tƣ pháp nói chung.
Bên cạnh đó, biên pháp mà Khoản 2 Điều 19 đƣa ra khi “chƣa có điều luật để áp dụng” là áp dụng tập quán và nếu không có áp dụng tập quán thì áp dụng tương tự pháp luật. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật thì áp dụng những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự và “lẽ công bằng” , hoặc án lệ để giái quyết.
Như đã trình bày, áp dụng tương tự pháp luật là một trong những phương pháp giải thích pháp luật với luật thực định, chứ không phải là một giải pháp khi không có quy định của pháp luật. Áp dụng những nguyên tắc chung cũng là việc áp dụng quy định của pháp luật và là cơ sở để giải thích pháp luật cho các quy định khác. Án lệ chính là kết quả của giái thích pháp luật nhƣ đã trình bày. Cho nên phải cho rằng tổng thể quy định tại Khoản 2 Điều 19 có một sự nhầm lẫn khái niệm về nguồn luật, và vai trò của giải thích pháp luật nói chung.
Tuy nhiên, chúng ta vấn có thể giả định trường hợp sử dụng hết tất cả nguồn luật và một phương pháp giải thích pháp luật, tận dụng hết sức mạnh của lý luận pháp lý được xây dựng trên cơ sở hợp tác của tòa án và các học giả và cả ngành tƣ pháp mà vẫn không thấy đƣợc quy phạm nào để giải quyết vụ án thì làm sao?
Nhƣ đã đề cập, vấn đề này đòi hỏi chúng ta phải suy nghĩ về bản chất của pháp luật và vai trò của tòa án trong chế định pháp luật dân sự. Có phải với điều luật này, pháp luật đã cho phép thẩm phán đƣợc tìm ra quy phạm pháp luật ngoài nguồn luật để tuân theo hay không? Ở các nước thông luật, Tòa án là chủ thể tìm luật trong các vụ án tranh chấp cụ thể, vì thế những nội dung đƣợc khẳng định mang tính quy phạm pháp luật trong bản án đƣợc gọi là tiền lệ. Nhưng Việt Nam là nước theo hệ thống dân luật (luật thành văn). Có phải Việt
155
nam quyết định áp dụng một phần chế định của thông luật là khẳng định chức năng tìm luật của thẩm phán ? Nếu vậy, đây quả là một cuộc cải cách táo bạo cho pháp luật Việt Nam.
Tham khảo Điều 1 luật dân sự Thụy sỹ, có thể có nhiều người nhìn nhận được rằng, cách quy định mơ hồ của Khoản 3 Điều 3 có thể đƣợc cắt nghĩa nhƣ thế này:
“1. The law applies according to its wording or interpretation to all legal questions for which it contains a provision.
2. In the absence of a provision, the court4 shall decide in accordance with customary law and, in the absence of customary law, in accordance with the rule that it would make as legislator.
3. In doing so, the court shall follow established doctrine and case law”
Theo đó, trong trường hợp không có quy định thành văn, tòa án phải đưa ra quyết định phù hợp với luật tập quán, nếu không có luật tập quán thì phải xử lý vấn đề đó với tƣ cách dường như mình là người lập pháp.
Do vậy, các học giả cần có những nghiên cứu và nhận định sâu sắc để tìm ra bản chất của quy định này cũng nhƣ khẳng định chính xác đƣợc vai trò của Thẩm phán.
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không giống năng lực pháp luật của cá nhân. Với cá nhân, trên nguyên tắc, năng lực pháp luật dân sự không bị hạn chế còn pháp nhân thì bị hạn chế ở một số khía cạnh nhƣ:
Pháp nhân không có một số quyền nhân thân, quyền kết hôn, các quyền liên quan đến tính mạng, sức khỏe…
Điều 103. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân
1. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt động của mình.
156
Năng lực pháp luật của pháp nhân bị quy phạm pháp luật hạn chế (Pháp luật chỉ cho phép pháp nhân hoạt động trong phạm vi đăng ký kinh doanh…)
Hạn chế vì mục đích hoạt động đƣợc quy định trong điều lệ của pháp nhân.
Những hành vi của pháp nhân vƣợt quá sự hạn chế đó đều bị coi là vô hiệu. Do năng lực pháp luật của pháp nhân bị hạn chế trong phạm vi đó, nên khi thực hiện những hành vi thuộc phạm vi không có năng lực pháp luật dân sự thì những hành vi đó không phát sinh hiệu lực. Pháp nhân đƣợc thành lập với mục đích đƣợc nêu trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và điều lệ và hành vi của pháp nhân chỉ phát sinh hiệu lực trong phạm vi mục đích hoạt động đó. Theo cách giải thích đó, nếu pháp nhân có hành vi trái pháp luật thì có phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng hay không? Hoặc nếu vi phạm hợp đồng thì có bị xử lý hay không? Vì mục đích của pháp nhân không phải đƣợc thành lập ra nhằm gây thiệt hại cho người khác hoặc sinh ra để vi phạm hợp đồng nên pháp nhân không có nghĩa vụ đối với việc bồi thường thiệt hại hoặc trừng phạt do vi phạm hợp đồng, giải thích nhƣ vậy có chính xác hay không?Với những thắc mắc đó, các học giả nên chăng phải giải thích pháp luật một cách rõ ràng xem đâu là giới hạn năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân.
Giải pháp có thể là quy định năng lực pháp luật của pháp nhân chỉ bị hạn chế bởi pháp luật và tính chất mà ko bị hạn chế bởi mục đích của pháp nhân mà mục đích này chỉ hạn chế với người đại diện theo pháp luật của pháp nhân. Nếu đại diện theo pháp luật của pháp nhân thực hiện những hành vi nằm ngoài mục đích thì những hành vi đó là vô hiệu vì không nằm trong phạm vi quyền đại diện. Bằng cách lý giải đó, pháp nhân vẫn có năng lực để bồi thường thiệt hại và chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng vì đây ko phải giao dịch liên quan đến hành vi dân sự trong phạm vi mục đích của pháp nhân.
Ở quy định này, Khoản 1 nêu trên là thừa và có rủi ro gây hiểu lầm về lý luận pháp Điều 104. Trách nhiệm dân sự của pháp nhân
1. Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về các hành vi pháp lý do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân.
157 luật. Xin được giải thích lý do như dưới đây:
Pháp nhân luôn thực hiện hành động thông qua người đại diện theo chế định đại diện được quy định tại Chương 9. Theo nhận thức thông thường về chế định đại diện nói chung, người đại diện thực hiện hành vi đại diện trên cơ sở hợp đồng ủy quyền để người được đại đại diện trao quyền đại diện cho người đại diện và trên cơ sở đó, người đại diện thực hiện hành vi đại diện với người thứ ba và sau đó, với điều kiện là hành vi đại diện đảm bảo đủ các điều kiện thì hành vi đại diện trở thành hành vi pháp luật của người được đại diện với người thứ ba. Nói cách khác, khi này người được đại diện là chủ thể xác lập hành vi pháp lý với người thứ ba, vì vậy đương nhiên hành vi pháp lý đã thuộc về chủ thể thì chủ thể phải thực hiện đúng các nghĩa vụ phát sinh từ hành vi đó. Tuy nhiên Khoản 1 không thể hiện trung thực về chế định đại diện như đề cập trên mà trình bày như người đại diện là chủ thể của hành vi pháp luật còn pháp nhân là người thứ ba gánh vác trách nhiệm.
Theo luật dân sự hiện hành, tài sản đƣợc hiểu là đối tƣợng của quyền sở hữu. Mặt khác, Phần thứ hai của dự thảo bộ luật dân sự có quy định về Quyền sở hữu và các vật quyền khác. Theo đó, khái niệm “vật quyền” lần đầu tiên đã đƣợc ghi nhận. Đồng thời, quyền sở hữu đƣợc coi là một vật quyền hoàn toàn. Do đó, theo cách quy định của Điều 122 và Phần thứ hai thì chƣa rõ ràng là tài sản đƣợc quy định trong Điều 122 có phải là đối tƣợng của quyền sở hữu với tƣ cách là “vật quyền” hay không?
Trước hết cần phân tích sơ qua về lý luận chung của quyền sở hữu. Tuy nhiên, với tư cách là “vật quyền”, khi phân tích quyền sở hữu, nhất thiết phải khởi đầu từ lý luận về “vật quyền”. Từ đó, thông qua việc tìm đối tƣợng của vật quyền sẽ xác định đƣợc đối tƣợng của quyền sở hữu.
Điều 122. Tài sản
Tài sản có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản đối với các đối tượng sở hữu trí tuệ và các quyền tài sản khác.
Tài sản bao gồm bất động sản và động sản.
158
Vậy đối tƣợng của vật quyền là gì? Theo nhận thức chung của pháp luật thế giới thì đó là vật (những tồn tại dưới dạng hữu hình). Chiếu theo Điều 125 thì vật được định nghĩa là: “vật được định hình ở dạng các thể rắn, thể lỏng, thể khí và các dạng khác mà con người có thể nắm giữ, chi phối”. Đây là một khái niệm phù hợp với quan điểm chung về vật của các quốc gia trên thế giới. Theo đó, trong những liệt kê tại Điều 121 có thể suy luận giả định đƣợc rằng: chỉ có vật mới là đối tƣợng của vật quyền còn những thứ còn lại nhƣ tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản chƣa hẳn là đối tƣợng của vật quyền. Nếu giả định đó là đúng thì chúng ta phải xem xét tính chất của tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản.
○1. Về tiền:
Trong luật dân sự hiện hành, đây cũng là đối tƣợng của quyền sở hữu. Đối với tiền, bản thân nguyên liệu vật chất hữu hình là cấu tạo của tiền giấy hoặc tiền xu thì đúng là vật theo Điều 113. Tuy nhiên trong thực tế hoạt động kinh tế của xã hội, giá trị của tiền không chỉ là vật mà giá trị của tiền đã xa rời giá trị cố hữu của vật, giá trị đó là giá trị đƣợc ghi trên vật và nó không phải là một trạng thái hữu hình.
Án lệ của Nhật Bản cho rằng tiền không phải là vật nên những quy luật pháp lý đƣợc áp dụng cho tiền không giống nhƣ quy luật áp dụng cho vật. Điển hình nhất đối với vật, có thể người chiếm hữu và người sở hữu là hai chủ thể khác nhau và khi đó việc sở hữu và chiếm hữu đều tồn tại song song. Ví dụ chủ nhà và người thuê nhà, chủ sở hữu vật và kẻ trộm… (sở hữu và chiếm hữu đối với chính ngôi nhà). Trong khi đó, tiền thì người chiếm hữu đồng thời là người sở hữu, người chiếm hữu và sở hữu luôn luôn là một chủ thể và không thể tách biệt ra đƣợc . Ví dụ: A vay tiền của B, thì tiền A đƣa cho B là đã thuộc về B và B chỉ có nghĩa vụ trả lại giá trị của tiền cho A bằng một tiền khác ngang bằng giá trị mà không phải đúng với tiền đã vay.
○2. Về giấy tờ có giá
Giấy tờ có giá tương tự tiền, nó là tổng hợp của các trái quyền, được vật hóa bằng cách in giá trị lên giấy tờ. Do vậy, bản chất giấy tờ có giá là yêu cầu dân sự đối với người.
159
Theo đó, một số nước có khái niệm về vật quyền và trái quyền1 thì gọi các loại giấy tờ này là trái quyền.
○3. Các quyền tài sản (Điều 132 dự thảo)
Theo Điều 132 Dự thảo định nghĩa quyền thì chưa rõ là “quyền yêu cầu người khác thực hiện nghĩa vụ” có phải là nằm trong quyền tài sản hay đã đƣợc loại bỏ từ khái niệm quyền tài sản chưa. Theo BLDF 2005 thì “quyền yêu cầu người khác thực hiện nghĩa vụ”
vãn đƣợc nằm trong quyền tài sản. Quyền này vốn dĩ mang tính chất trái quyền. Vậy mà trái quyền đó lại đƣợc quy định nằm trong các quyền tài sản (với tƣ cách là một bộ phận của tài sản).Trái quyền không thể là đối tƣợng của quyền sở hữu.. Từ đó, có thể đƣa ra nhận định rõ ràng rằng: tài sản không phải là đối tƣợng của quyền sở hữu vì quyền sở hữu là vật quyền, mà trái quyền thì đương nhiên không phải là đối tượng của vật quyền.
Tuy nhiên, chúng ta có thể nghĩ đến một loại trái quyền là quyền yêu cầu đối nhân có
1 Ở Đức, Nhật Bản, khái niệm vật quyền và trái quyền là hai khái niệm đƣợc đề cập đến từ lâu và luôn luôn đƣợc quy định song hành cùng nhau.
Tuy nhiên, nếu theo chế định pháp luật dân sự Pháp thì luật dân sự Pháp không sử dụng trái quyền và vật quyền mà dùng quyền sở hữu và hợp đồng. Mọi đối tƣợng của quyền sở hữu đƣợc chuyển giao bằng hợp đồng, hợp đồng là lý do cho sự dịch chuyển của các đối tƣợng.
Đức lại cho rằng hợp đồng chƣa phải là căn cứ đầy đủ cho việc chuyển đổi chủ thể của quyền sở hữu. Ngoài hợp đồng thì còn có bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, thực hiện công việc không có ủy quyền, được lợi không có căn cứ pháp luật là các nguyên nhân để chuyển đổi quyền sở hữu, chính vì thế luật dân sự Đức trừu tƣợng hóa các nguyên nhân này thành một khái niệm chung là trái quyền và đƣa ra những nguyên tắc, bản chất chung nhất về “trái quyền”. Bên cạnh đó, liên quan đến vật và các quyền đối vật nhƣ địa dịch… thì gom chung lại và đƣa ra một quy phạm chung gọi là “vật quyền”. Trong đó, vật quyền là một quyền lợi của 1 chủ thể mà chủ thể đó có thể chủ trương quyền lợi của mình với bất cứ ai (đƣợc gọi là quyền tuyệt đối, quyền đối vật). Mặt khác, trái quyền là quyền yêu cầu đối với người nhất định để thực hiện hành vi hoặc chuyển giao vật gì đó cho người mang quyền (được gọi quyền tương đối, quyền đối nhân)
Do đó, lẽ ra khi Việt Nam áp dụng khái niệm vật quyền thì cũng nên áp dụng cả trái quyền để xây dựng nền tảng song song về cả hai chế định này.
160
thể xử lý nhƣ vật quyền là trái quyền không ghi danh. Đây là trái quyền đƣợc thể hiện bằng vật (ghi trên giấy) không ghi danh đối tƣợng phải thực hiện nghĩa vụ (ví dụ: vé xem phim, vé vào công viên...hoặc các trái quyền khác ghi trên giấy) còn trái quyền ghi danh là các trái quyền phổ biến thì lại chỉ định rõ người thực hiện nên không thể dễ dàng chuyển giao cho người khác được. Bên cạnh đó, các trái quyền như giấy tờ có giá thì cũng nên được hiểu nhƣ vậy, vốn dĩ là các trái quyền (có ghi danh hoặc không ghi danh) nhƣng đã đƣợc vật hóa.
Tuy nhiên, theo cách xây dựng pháp luật ở các nước trong đó có Nhật Bản thì đối tượng vật quyền là vật và các giấy tờ có giá, các giấy tờ trái quyền không ghi danh thì có các cơ chế đặc biệt để có chế độ đối xử nhƣ vật. Do vậy không thể không có chế độ hoặc cơ chế đặc biệt mà mặc nhiên coi đó là vật đƣợc.
Theo đó, tôi xin đề xuất: Chương 7 phải sửa thành chương về VẬT hoặc ĐỐI TƢỢNG CỦA QUYỀN SỞ HỮU. Và chỉ giữ lại những quy định liên quan đến “Vật” trong chương này. Theo đó, cá quy định từ Điều 128 Điều 119 là các không liên quan đến vật.
Việc phân chia các loại này nên chăng chỉ coi là các quy phạm tùy nghi để soi chiếu và giải nghĩa ý chí của các chủ thể. Có thể nói, việc quyết định đối tƣợng giao dịch phụ thuộc vào ý chí của những đương sự tham gia giao dịch dân sự ví dụ như vật đồng loại và đặc định thì tùy theo ý chí của chủ thể mà quyết định khác nhau chứ không phụ thuộc vào sự phân chia của pháp luật (có thể tham chiếu cách làm của Nhật Bản là đƣa phần này vào phần các quy định chung chung của trái quyền)
Về giấy tờ có giá và các trái quyền không ghi danh phải đƣợc đƣa vào một mục riêng với nội dung là các trái quyền đƣợc coi là vật.
Điều 161. Hậu quả của giao dịch dân sự do bên không có quyền đại diện xác lập, thực hiện 1. Giao dịch dân sự do bên không có quyền đại diện xác lập, thực hiện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của bên được đại diện đối với bên thứ ba, trừ các trường hợp sau đây:
a) Bên thứ ba có căn cứ để tin tưởng bên xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với mình có quyền đại diện và không có lỗi về việc đã tin tưởng đó;
b) Bên thứ ba yêu cầu bên được đại diện trả lời về việc công nhận hay không công nhận giao dịch dân sự nhưng bên được đại diện không thể hiện ý chí rõ ràng trong thời hạn hợp lý về việc không công nhận giao dịch dân sự;
c) Bên được đại diện đã công nhận giao dịch dân sự trước khi bên thứ ba tuyên bố hủy bỏ giao dịch dân sự.