Đƣợc ra đời và thực thi trong 10 năm vừa qua, BLDS 2005 đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập, dẫn đến hệ quả là một bộ phận (chiếm tỷ lệ không nhỏ) người dân là người chuyển giới không thể thực hiện đƣợc các quyền chính đáng của mình, không có khả năng tham gia vào nhiều quan hệ dân sự thông thường. Bên cạnh đó, Hiến pháp 2013 ra đời cũng đặt ra vấn đề cụ thể hóa các quy định về bảo vệ quyền con người, với tư cách những quyền tự nhiên của con người và không bị tước bỏ bởi bất cứ ai. Một trong những nguyên tắc xác định lại giới tính đƣợc quy định tại Điều 3 Nghị định 88/2008/NĐ-CP là Bảo đảm mỗi người được sống theo đúng giới tính của mình.
Vấn đề thừa nhận hay không việc chuyển đổi giới tính của cá nhân đang đƣợc xem xét trong Dự thảo BLDS sửa đổi, trong đó có nhiều ý kiến trái chiều. Nghiên cứu trên thế giới cho thấy tỷ lệ người chuyển giới chiếm từ 0.1% đến 0.5% dân số7. Hiện tại Việt Nam chưa cho phép những người chuyển giới hợp thức hóa giới tính, dù họ đã nhờ kỹ thuật tạo hình tạo cho mình một cơ thể hoàn toàn mới. Theo thống kê, cứ 30 nghìn người nam thì có 1 người có mong muốn chuyển đổi giới tính. Ở nữ, tỷ lệ này là 1/100.000 người.
Nhiều trường hợp đã thực hiện chuyển giới và gặp phải những vấn đề như giấy tờ nhân thân không khớp với tình trạng cơ thể thực tế, gây khó khăn cho các giao dịch, bị xâm hại quyền và lợi ích hợp pháp vì không đƣợc bảo vệ nhƣ trong tội phạm hiếp dâm, vấn đề tạm giam, tạm giữ, đăng ký hộ tịch, kết hôn…
Hiện nay, một số quan điểm cho rằng không nên cho phép cá nhân quyền chuyển đổi giới tính mà chỉ nên dừng lại ở mức độ xác định lại do những khiếm khuyết về mặt sinh học mà thôi. Một trong những nguyên nhân đƣợc đƣa ra là khả năng kiểm soát
7 Viện Nghiên cứu Xã hội, Kinh tế và Môi trường (iSEE), Phạm Quỳnh Phương, Lê Quang Bình, Mai Thanh Tú, Người chuyển giới ở Việt Nam - Những vấn đề thực tiễn và pháp lý, Hà Nội, năm 2012, tr. 9.
69
những người có nhu cầu chuyển giới, nếu như những trường hợp xác định lại giới tính thể hiện rõ thông qua hoạt động sinh học thì người chuyển giới chỉ dựa trên tiêu chí "mong muốn", vấn đề chuyển giới tràn lan, theo trào lưu dễ xảy ra. Tuy nhiên, không nên vì thế mà làm ảnh hưởng đến quyền lợi chính đáng của một bộ phận không nhỏ người dân có nhu cầu đƣợc sống đúng với giới tính của mình. Để giải quyết vấn đề này, quan trọng hơn hết là nâng cao hoạt động quản lý của cơ quan nhà nước, đặc biệt là phối hợp với các cơ sở y tế trong việc giải quyết các trường hợp chuyển đổi giới tính. Thực tế, để chuyển đổi giới tính là một quá trình không hề dễ dàng, trải qua nhiều giai đoạn cùng với chi phí không hề nhỏ. Quá trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính là một chuỗi điều trị tâm lý – nội tiết – phẫu thuật, trong đó phẫu thuật chỉ là một mắt xích. Mắt xích quan trọng nhất là nội tiết trị liệu vì nội tiết tố giúp cho các thay đổi thuận lợi về tâm lý và cơ thể trước khi phẫu thuật, và nội tiết tố cần được duy trì cả đời, trước lẫn sau khi phẫu thuật. Người chuyển đổi giới tính cũng thường bị giảm sút về mặt tuổi thọ so với người bình thường. Do đó, trước khi tham gia quá trình chuyển đổi giới tính cần có sự cân nhắc vô cùng kỹ lưỡng, khả năng chuyển giới theo "trào lưu" cũng không thực sự dễ xảy ra.
Bên cạnh đó, có quan điểm cho rằng, nội dung Công ƣớc xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (CEDAW) đã nêu rất rõ vấn đề bình đẳng giữa nam và nữ, chống lại sự phân biệt đối xử đối với phụ nữ. Vấn đề đặt ra là việc không thừa nhận quyền của người chuyển giới có được xem là bình đẳng hay không?8 Hiện nay nhiều ý kiến cho rằng nên quy định thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính, nhƣng vấn đề quan trọng là giải quyết các hệ quả pháp lý của nó. Vì vậy, để xác định chính xác giới tính của con người thì còn cần xem xét các yếu tố sau: Thứ nhất, về yếu tố di truyền thì giới tính tự nhiên của con người được xác định dựa trên cấu trúc bộ nhiễm sắc thể của hợp tử (đƣợc hình thành sau khi giao tử cái hay còn gọi là trứng đƣợc giao tử đực hay còn gọi là tinh trùng thụ tinh; Thứ hai, về mặt cấu tạo giải phẫu thì có hai căn cứ, đầu tiên là theo tuyến sinh dục bên trong, nếu một người mà có buồng trứng thì mang giới tính nữ, còn nếu có tinh hoàn thì mang giới tính nam; Thứ ba, về mặt sinh học lại dựa vào các đặc điểm nhƣ: đàn ông có tinh hoàn còn phụ nữ thì không có, ngƣợc lại phụ nữ có kinh nguyệt hàng tháng thì đàn ông lại không có; Thứ tư, về mặt tâm lý, xã hội người ta lại xem xét, nhận biết giới tính của con người qua các đặc điểm như: tiếng nói, hình dáng bên ngoài, cử chỉ, hành vi, cách ứng xử. Trong đó, yếu tố thứ tƣ liên quan đến những khiếm khuyết về tâm lý cần được xem xét kỹ lưỡng (Trường hợp các yếu tố sinh lý bình thường nhưng trong tâm lý của những cá nhân này có khiếm khuyết, không phù hợp với thể trạng sinh học).
Theo quan điểm tác giả, vấn đề quyền xác định lại giới tính hiện nay cần đƣợc mở rộng hơn để đáp ứng nhu cầu thực tế của xã hội chứ không chỉ dừng lại ở trường hợp được đề cập tại Điều 36 BLDS 2005, cho phép áp dụng trong trường hợp có khuyết tật
8 Trương Hồng Quang, Về quyền nhân thân của người liên giới tính và người chuyển giới, Lấy ý kiến nhân dân về Dự thảo BLDS sửa đổi, Cổng thông tin điện tử Chính phủ
http://baodientu.chinhphu.vn/Lay-y-kien-nhan-dan-ve-du-thao-Bo-luat-dan-su-sua-doi/Ve-quyen-nhan-than-cua- nguoi-lien-gioi-tinh-va-nguoi-chuyen-gioi/218392.vgp truy cập ngày 18/3/2015.
70
bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Cách quy định tại Điều 40 Dự thảo có thể giải quyết được vấn đề của người cần xác định lại giới tính, tuy nhiên, liên quan đến vấn đề chuyển đổi giới tính cần cân nhắc thêm :
- Phạm vi chủ thể : Nhóm 1, những người có khiếm khuyết về thể chất – Vốn đang đƣợc điều chỉnh bởi BLDS hiện hành – vẫn tiếp tục ghi nhận quyền xác định lại giới tính ; Nhóm 2 : những người có khiếm khuyết về tinh thần (hình dạng là nam nhưng tâm lý, tình cảm thì là nữ và ngƣợc lại) – hiện nay theo luật không cho phép xác định lại giới tính ; Nhóm 3 : những cá nhân không có bất kỳ khiếm khuyết nào nhƣng có mong muốn chuyển đổi giới tính – hiện nay luật cũng không cho phép. Theo quan điểm tác giả, nên thừa nhận cả ba trường hợp này đều được quyền phẫu thuật để chuyển đổi giới tính, trừ trường hợp việc chuyển đổi này nhằm trốn tránh nghĩa vụ hoặc gây ra những thiệt hại nhất định cho các chủ thể khác.
- Độ tuổi : Có cần thiết là người đã thành niên ? Dự thảo BLDS sửa đổi ghi nhận áp dụng xác định lại giới tính cho các trường hợp người đã thành niên, đối với người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, việc thực hiện quyền xác định lại giới tính thuộc về người đại diện theo pháp luật nhưng cũng chỉ trong các trường hợp luật định. Quy định này có thể được áp dụng trong trường hợp xác định lại giới tính, còn trường hợp phẫu thuật chuyển đổi giới tính (áp dụng cho nhóm chủ thể thứ hai và thứ ba) nên xác định độ tuổi là người đã thành niên. Bởi lẽ, đây là trường hợp chuyển đổi giới tính theo mong muốn của chủ thể, như vậy khi cá nhân đó có đƣợc khả năng nhận thức nhất định và thể hiện rõ ràng mong muốn chuyển đổi giới tính của mình thì mới có thể áp dụng quy định này. Quy định này cũng hạn chế đƣợc khả năng cha, mẹ muốn thay đổi giới tính của con theo ý muốn của mình.
- Giải quyết các vấn đề về nhân thân, hộ tịch ? Kiến nghị cho phép người thực hiện xác định lại giới tính được hưởng các quyền nhân thân như quyền thay đổi họ, tên sau khi đã hoàn thiện/chuyển sang giới tính mong muốn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, các thủ tục về thay đổi hộ tịch... Đề xuất bổ sung vào quy định về Quyền thay đổi họ, tên trường hợp : "Thay đổi họ tên của người được xác định lại giới tính, hoặc để phù hợp với giới tính mong muốn của người đó". Sau quá trình xác định lại/chuyển đổi giới tính, chủ thể đã mang một giới tính mới và cần được hưởng quyền lợi bình đẳng với những người cùng giới trong những vấn đề liên quan như pháp luật lao động, nghĩa vụ quân sự…
Một vấn đề nữa là việc quy định hai loại quyền xác định lại giới tính và quyền của người chuyển giới trong một điều luật (Điều 40 của Dự thảo) còn chưa hợp lý. Bản thân quyền “xác định lại giới tính” là dành cho người liên giới tính (người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính, không thể định hình rõ mang giới tính nào…), còn quyền chuyển giới, phẫu thuật chuyển đổi giới tính là của người chuyển giới (sinh ra có giới tính sinh học rõ ràng nhƣng có mong muốn, nhu cầu đƣợc chuyển đổi giới tính). Do đó, nếu quy định về chuyển đổi giới tính đƣợc ghi nhận trong BLDS mới thì quy định này nên đƣợc kết cấu lại cho phù hợp hơn, chẳng hạn quy định bằng một điều luật khác về "Quyền chuyển đổi
71
giới tính". Tất nhiên, quy định tại điều luật này cũng chỉ mang tính chất ghi nhận vấn đề, cần phải có một văn bản pháp luật cụ thể quy định chi tiết về nội dung này để đảm bảo quyền đƣợc thực thi trên thực tế.
Tóm lại, quyền xác định lại giới tính theo BLDS hiện hành cần đƣợc xem xét, mở rộng và nghiên cứu quy định thêm trường hợp cho phép phẫu thuật chuyển đổi giới tính cho những cá nhân có mong muốn. Hiện nay, mặc dù pháp luật chƣa thừa nhận nhƣng đã tồn tại thực tế một tỷ lệ nhất định người đã chuyển đổi giới tính và họ dường như đang nằm ngoài sự điều chỉnh của pháp luật. Thừa nhận quyền này cũng là cách để hạn chế những trường hợp các cá nhân phải thực hiện chuyển đổi giới tính một cách lén lút, thiếu an toàn, một số trường hợp ảnh hưởng đến trật tự xã hội. Bên cạnh đó, xem xét ghi nhận quyền hợp pháp cho nhóm chủ thể này cũng là thực thi bảo vệ quyền con người như tinh thần của Hiến pháp 2013.
72
TUYÊN BỐ CÁ NHÂN MẤT TÍCH, TUYÊN BỐ CÁ NHÂN CHẾT THEO DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)