Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại phòng công chứng số 1 tỉnh kon tum

Đối tượng nghiên cứu Đề tài tập chung nghiên cứu các quy định các quy định pháp luật hiện hành về côngchứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thực hiện tại phòng công chứn

LỜI CẢM ƠN

Em xin chân thành cảm ơn Phòng công chứng số 1 trong khoảng thời gian thực tập,nghiên cứu đã giúp đỡ, hướng dẫn nhiệt tình để em có thể hoàn thành đề tài báo cáo

“Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại Phòng công chứng số

1 tỉnh Kon Tum” Em xin gửi lời cảm ơn chân thành tới cô Trương Thị Hồng Nhung,

giảng viên khoa Sư phạm & Dự bị Đại học - Phân hiệu đại học Đà Nẵng tại Kon Tum đãtận tình giúp đỡ, hướng dẫn trong suốt quá trình thực hiện báo cáo Em cũng cũng xin gửilời cảm ơn đến các anh chị trong cơ quan đã tận tình giúp đỡ em trong suốt quá trình thựctập và hoàn thành báo cáo Đề tài báo cáo chỉ nhằm vào phân tích và hoàn thiện, nội dungmang tính lý thuyết và chủ quan dựa trên những dữ liệu thu thập được nên báo cáo nàykhông tránh khỏi những thiếu sót, kính mong nhận được những ý kiến đóng góp của thầygiáo, cô giáo trong hội đồng Xin chân thành cảm ơn!

MỤC LỤC LỜI CẢM ƠN

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 2

3 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 2

3.1 Đối tượng nghiên cứu 2

3.2 Phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Bố cục 2

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM.3 1.1 LỊCH SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM 3

1.1.1 Khái quát về tỉnh Kon Tum 3

1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Phòng Công chứng Số 1 tỉnh Kon Tum 4 1.2 CHỨC NĂNG, NHIỆM VỤ VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC CỦA PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM 5

1.2.1 Chức năng và nhiệm vụ của Phòng Công chứng Số 1 5

1.2.2 Cơ cấu tổ chức của Phòng Công chứng Số 1 6

1.3 NỘI QUY PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM VÀ MỘT SỐ CÔNG VIỆC THỰC TẬP TẠI PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM 6

1.3.1 Nội quy Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum 6

1.3.2 Quá trình thực tập tại phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum 7

KẾT CHƯƠNG 1 8

CHƯƠNG 2 TỔNG QUAN VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 9

2.1 KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 9

2.1.1 Khái niệm, đặc điểm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 9

2.1.2 Chủ thể hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 10

2.1.3 Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 12

2.2 KHÁI QUÁT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 15

2.2.1 Khái niệm, đặc điểm công chứng 15

2.2.2 Khái niệm, đặc điểm công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 19

2.2.3 Quy định về chủ thể tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 20 2.2.4 Quy định về trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 22 2.2.5 Vai trò của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 24

KẾT CHƯƠNG 2 26

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1, TỈNH KON TUM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 27 3.1 THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1, TỈNH KON TUM 27

3.1.1 Tình hình hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tạiPhòng

Công chứng Số 1, tỉnh Kon Tum 273.1.2 Đánh giá hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại PhòngCông chứng Số 1, tỉnh Kon Tum 283.1.3 Nguyên nhân dẫn đến những hạn chế, khó khăn trong hoạt động công chứnghợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại Phòng Công chứng Số 1, tỉnh Kon Tum 29

3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN TẠI PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM 33

3.2.1 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất 333.2.2 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về công chứng hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất 35

KẾT CHƯƠNG 3 36 KẾT LUẬN 37 DANH MỤC THAM KHẢO

NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA ĐƠN VỊ THỰC TẬP

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết

Tại nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 02/06/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải

cách tư pháp đến năm 2020, đã khẳng định “Hoàn thiện chế định công chứng Xác định rõ phạm vi của công chứng, giá trị pháp lý của văn bản công chứng Xây dựng mô hình quản

lý nhà nước về công chứng theo hướng Nhà nước chỉ tổ chức cơ quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để từng bước xã hội hoá công việc này”.

Với chủ trương đó, thời gian qua Nhà nước đã ban hành những văn bản pháp luậttừng bước xã hội hoá công chứng, nhằm thực hiện hoá chủ trương trên của Bộ Chính trị,góp phần thực hiện cải cách hành chính, cải cách tư pháp nói chung và hoạt động côngchứng nói riêng Qua đó nhận thấy hoạt động công chứng ngày càng đóng vai trò quantrọng trong lĩnh vực của đời sống xã hội, đặc biệt là việc xác thực các yêu cầu về giao dịchtrong nền kinh tế thị trường,bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế của

tổ chức, cá nhân Nhất là trong các giao dịch liên quan đến QSDĐ thì quy định của phápluật hiện hành nhiều quy định đều yêu cầu phải công chứng, chứng thực để tạo cơ sở pháp

lý bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình khi tham gia cácgiao dịch, nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro, tranh chấp và nạn lừa đảo

Tuy nhiên, để vận dụng các quy định này vào thực tiễn của đời sống xã hội trong điều kiệnnày còn nhiều khó khan, bất cập, hạn chế Do tiếp thu những tiến bộ của văn hoá, kĩ thuậttiên tiến nên nền kinh tế xã hội ngày càng phát triển đã làm cho các giao dịch ngày càngphong phú, đa dạng hơn Từ đó, các hợp đồng, giao dịch vô hiệu, gây thiệt hại cho cácbên tham gia giao kết ngày càng nhiều và để lại những hậu quả không nhỏ sau khi thựchiện các giao dịch Trong đó các trường hợp mà hợp đồng thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liềnvới đất được công chứng nhưng không phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành Vấn

đề là ở chỗ công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là một trong những loại hợp đồng tiền

ẩn tranh chấp nhất, có nguy cơ rủi ro cao cho các công chứng viên khi đặt bút kí vào hợpđồng Đã có rất nhiều vụ tranh chấp liên quan đến hợp dồng thế chấp QSDĐ, nhiều vụ lừađảo lợi dụng loại hợp đồng này để chiếm đoạt tài sản từ tổ chức tín dụng Thậm chí, cáccông chứng viên cũng có cách hiểu, cách làm việc khác nhau về các vấn đề liên quan đếnhợp đồng này Bởi vì các quy định của pháp luật chưa thống nhất, chưa đồng bộ giữa Bộluật Dân sự và các luật chuyên ngành như Luật Đất đai, Luật Hôn nhân và gia đình, Luậtcông chứng

Chính vì vậy, để tạo tiền đề cho việc nghiên cứu đề xuất sửa đổi nội dung có liênquan đến công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quảthì việc nghiên cứu pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là vấn đề cần thiết

Vì những lí do trên, tôi chọn: “Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và

thực tiễn tại Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum” làm đề tài nghiên cứu cho đề tài

nghiên cứu tốt nghiệp năm 4

2 Mục tiêu nghiên cứu

Thông qua kiến thức về cơ sở lý luận, quy định pháp luật hiện hành về hoạt độngcông chứng hợp đồng cũng như thực tiễn hoạt động công chứng hợp đồng tại Phòng Côngchứng số 1 tỉnh Kon Tum Đề tài tập trung làm rõ các quy định pháp luật hiện hành vềcông chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, chỉ ra các hạn chế trong quy định phápluật cũng như những khó khăn gặp phải khi thực hiện trên thực tế Từ đó đề xuất các kiếnnghị, giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấpquyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thực hiện tại Phòng Công chứng số 1 tỉnh KonTum

3 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài tập chung nghiên cứu các quy định các quy định pháp luật hiện hành về côngchứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thực hiện tại phòng công chứng

số 1 tỉnh Kon Tum

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu trong phạm vi các quy định pháp luật hiện hành về công chứnghợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như: Luật đất đai 2013, Luật công chứng 2014, Bộluật dân sự 2015 Và thực tiễn thực hiện các quy định này tại phòng công chứng số 1 tỉnhKon Tum

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu thực hiện đề tài sử dụng tổng hợp các phương pháp: phântích, đối chiếu, quy nạp, diễn giải, thống kê, tổng hợp

5 Bố cục

Ngoài phần mở đầu, Kết luận, Danh mục từ viết tắt, danh mục tài liệu tham khảo, nộidung đề tài gồm 03 chương:

Chương 1: Tổng quan về phòng công chứng số 1, tỉnh Kon Tum

Chương 2: Tổng quan về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 3: Thực tiễn công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại phòngcông chứng số 1, tỉnh Kon Tum và một số kiến nghị

CHƯƠNG 1.

TỔNG QUAN VỀ PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM1.1 LỊCH SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CỦA PHÒNG CÔNG CHỨNG

SỐ 1 TỈNH KON TUM

1.1.1 Khái quát về tỉnh Kon Tum

Kon Tum là một tỉnh thuộc vùng cực bắc Tây Nguyên của Việt Nam, có vị trí địa lýnằm ở ngã ba Đông Dương, phần lớn nằm ở phía Tây dãy Trường Sơn Kon Tum cũng làtỉnh có diện tích lớn thứ 8 trong 63 Tỉnh thành Việt Nam

Địa giới tỉnh Kon Tum nằm trong vùng từ 107020'15" đến 108032'30" kinh độĐông và từ 13055'12" đến 15027'15" vĩ độ Bắc Phía Bắc Kon Tum giáp địa phận tỉnhQuảng Nam với chiều dài ranh giới 142 km, phía Nam giáp với tỉnh Gia Lai chiều dàiranh giới 203 km, phía Đông giáp với tỉnh Quảng Ngãi với chiều dài ranh giới dài 74 km,phía Tây giáp với nước CHDCND Lào (142,4 km) và Vương quốc Campuchia (138,3km)

Tháng 10 năm 1975, tỉnh Kon Tum sáp nhập với tỉnh Gia Lai thành tỉnh Gia Lai Kon Tum, trên địa bàn tỉnh có thị xã Kon Tum và 3 huyện: Đắk Glei, Đăk Tô, Kon Plông.Ngày 10 tháng 10 năm 1978, thành lập huyện Sa Thầy.Ngày 21 tháng 8 năm 1991, tỉnhKon Tum được tái lập trên cơ sở chia tách tỉnh Gia Lai - Kon Tum thành hai tỉnh mới làGia Lai và Kon Tum Đồng thời, thành lập một số huyện mới như thành lập Ngọc Hồi vàonăm 1992, Đăk Hà thành lập vào năm 1994, huyện Kon Rẫy thành lập vào năm 2009, vàhuyện Tu Mơ Rông thành lập vào năm 2010 Ngày 14 tháng 9 năm 2009, thị xã Kon Tumđược nâng cấp lên thành thành phố Kon Tum Ngày 11 tháng 3 năm 2015, theo Nghịquyết của Ủy ban Thường vụ Quốc hội thành lập huyện Ia H'Drai trên cơ sở tách ra từhuyện Sa Thầy Tính đến năm 2015, tỉnh Kon Tum có 1 thành phố và 9 huyện

-Địa hình Kon Tum chủ yếu là đồi núi, chiếm khoảng 2/5 diện tích toàn tỉnh, bao gồmnhững đồi núi liền dải có độ dốc 150 trở lên Địa hình núi cao liền dải phân bố chủ yếu ởphía bắc - tây bắc chạy sang phía đông tỉnh Kon Tum, đa dạng với gò đồi, núi, cao nguyên

và vùng trũng xen kẽ nhau khá phức tạp, tạo ra những cảnh quan phong phú, đa dạng vừamang tính đặc thù của tiểu vùng, vừa mang tính đan xen và hoà nhập, Kon Tum có độ caotrung bình từ 500 mét đến 700 mét, riêng phía Bắc có độ cao từ 800 mét - 1.200 mét, đặcbiệt có đỉnh Ngọc Linh cao nhất với độ cao 2.596 mét

Khí hậu Kon Tum có nét chung của khí hậu vùng nhiệt đới gió mùa của phía NamViệt Nam, lại mang tính chất của khí hậu cao nguyên Khí hậu Kon Tum chia thành 2 mùa

rõ rệt là mùa mưa và mùa khô Trong đó, mùa mưa thường bắt đầu từ tháng 4 đến tháng

11, mùa khô từ tháng 12 đến tháng 3 năm sau Lượng mưa trung bình hàng năm vàokhoảng 2.121 mm, lượng mưa năm cao nhất 2.260 mm, năm thấp nhất 1.234 mm, tháng

có lượng mưa cao nhất là tháng 8 Mùa khô, gió chủ yếu theo hướng đông bắc, nhưng vàomùa mưa, gió chủ yếu theo hướng tây nam Nhiệt độ trung bình trong năm dao động trongkhoảng 22 - 230C, biên độ nhiệt độ dao động trong ngày 8 - 90C

Kon Tum nằm trên khối nâng Kon Tum, vì vậy rất đa dạng về cấu trúc địa chất vàkhoáng sản Trên địa bàn có 21 phân vị địa tầng và 19 phức hệ mắc ma đã được các nhà 3

địa chất nghiên cứu xác lập, hàng loạt các loại hình khoáng sản như sắt, crôm, vàng,nguyên liệu chịu lửa, đá quý, bán quý, kim loại phóng xạ, đất hiếm, nguyên liệu phục vụsản xuất vật liệu xây dựng, đã được phát hiện.

Rừng Kon Tum phần lớn là rừng nguyên sinh có nhiều gỗ quý như cẩm lai, dánghương, pơ mu, thông tỉnh Kon Tum có khoảng hơn 300 loài thực vật, thuộc hơn 180 chi

và 75 họ thực vật có hoa Động vật nơi đây cũng rất phong phú, đa dạng, trong có nhiềuloài hiếm, bao gồm chim có 165 loài, 40 họ, 13 bộ, đủ hầu hết các loài chim Thú có 88loài, 26 họ, 10 bộ, chiếm 88% loài thú ở Tây Nguyên Bên cạnh các loài thú, Kon Tumcòn có nhiều loại chim quý cần được bảo vệ như công, trĩ sao, gà lôi lông tía và gà lôi vằn

1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Phòng Công chứng Số 1 tỉnh Kon Tum

Tên đơn vị: Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum

Địa chỉ: số 65(số cũ 15) - Ngô Quyền - Phường Thống Nhất - TP Kon Tum SĐT:02603862474

Email: phongcongchungso1kontum@gmail.com

Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum là đơn vụ sự nghiệp công lập thuộc Sở Tưpháp; có trụ sở ; con dấu và tài khoản riêng Có chức năng cung cấp dịch vụ công chứng;các công chứng viên có nhiệm vụ chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng,giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cácnhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng

Phòng Công chứng số 1 được thành lập năm 1992 trực thuộc Ủy ban nhândân tinhKon Tum, theo quyết định số 03/QĐ-UB ngày 0401/1992 của Ủy ban nhân dân tinh KonTum Trong quả tỉnh từ khi thành lập đến nay Phỏng Công chứng số 1 đã trải qua nhiềugiai đoạn đổi tên và đơn vị trực thuộc

Năm 1996 chuyển đổi từ Phòng Công chứng Nhà nước số I trực thuộc Ủy ban nhãndân tinh Kon Tum về trực thuộc Sở Tư pháp tỉnh Kon Tum (theo Quyết định số 71/QĐ-

UB ngày 21/8/1996 của UBND tỉnh Kon Tum)

Năm 2001 đổi tên thành Phòng Công chứng số I tỉnh Kon Tum (theo Quyết định số13/QĐ-UB ngày 05/4/2001 của UBND tỉnh Kon Tum)

Năm 2008 Phỏng Công chứng số I tỉnh Kon Tum chuyển đổi sang đơn vị sự nghiệpcông lập có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng (theo Quyết định số 19/2001/QĐ-UBNDngày 20/5/2008 của UBND tỉnh Kon Tum)

Năm 2010 Phòng Công chứng số 1 được xếp hạng II (theo Quyết định số

444/QĐ-CT ngày 11/9/2010 của Chủ tịch UBND tinh Kon Tum) và đến ngày 20/12/2010 UBNDtinh Kon Tum Quyết định số 1452/QĐ-UBND giao quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm vềtài chính (tự đảm bảo toàn bộ kinh phi hoạt động theo Nghị định số 43/2006/NĐ-CP củachinh phủ) cho đến nay

Phòng Công chứng số 1 chuyên thực hiện các hoạt động chứng thực và công chứnggiao dịch, văn bản là: hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng mua bán bắt động sản đấu giá;hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất, quyễn sử dụng đắt và tài sản gắn liền với đắt; Hợpđồng góp vốn bằng quyển sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; Hợp

đồng thế chấp QSDĐ và nhà ở; Hợp đồng thể chắp quyền sử dụng đất; Hợp đồng chuyểnquyền sử dụng đất; Hợp đồng thế chấp tài sản; Văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa

kế Nhằm đáp kịp thời và đầy đủ nhu cầu của cả nhân

1.2 CHỨC NĂNG, NHIỆM VỤ VÀ CƠ CẤU TỔ CHỨC CỦA PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM

1.2.1 Chức năng và nhiệm vụ của Phòng Công chứng Số 1 1

a Chức năng

Phòng Công chứng số 1 tỉnh Kon Tum có chức năng thực hiện chứng nhận tính xácthực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợpđồng, giao dịch); tinh chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ,văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sauđây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, chức

tự nguyện yêu cầu công chứng Chức năng của Phòng Công chứng số 1 tỉnh Kon Tum làthông qua hoạt động công chứng góp phần bảo đảm an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự,kinh tế, thương mại và các quan hệ xã hội khác, phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăngcường pháp chế xã hội chủ

b Thẩm quyền

Phòng Công chứng số 1 tỉnh Kon Tum có các thẩm quyền sau đây:

Công chứng các hợp đồng, giao dịch theo qui định của pháp luật như: Công chứnghợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, công chứng tặng cho nhà đất, hợp đồng thếchấp bất động sản, hợp đồng ủy quyền, giấy ủy quyền, di chúc, văn bản thỏa thuận phânchia di sản, văn bản khai nhận di sản, văn bản từ chối nhận di sản, công chứng bản dịch,công chứng thỏa thuận tài sản vợ chồng

Chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực các giấy tờ, văn bản do cơ quan, tổchức có thẩm quyền của Việt Nam; cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nước ngoài; cơquan, tổ chức có thẩm quyền của Việt Nam liên kết với cơ quan, tổ chức có thẩm quyềncủa nước ngoài cấp hoặc chứng nhận theo quy định tại nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày16/02/2015 của Chính Phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính,chứng thực chữ ký (trừ việc chứng thực chữ ký người dịch) và chứng thực hợp đồng, giaodịch

Vậy nên văn bản công chứng, chứng thực do công chứng viên của Văn phòng côngchứng chứng nhận và văn bản công chứng, chứng thực do công chứng viên của Phỏngcông chứng chứng nhận đều có giá trị pháp lý như nhau

c Nhiệm vụ

Chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch bằng văn bản màtheo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầucông chứng đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật trên cơ sở người tham gia hợpđồng, giao dịch là hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dungcủa hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, đạo đức xã hội và hoạt động theo Luậtcông chứng và các văn bản liêm quan

1Căn cứ theo điều 17 và 19 Luật Công chứng 2014

Thực hiện các công việc có liên quan đến chức năng, nhiệm vụ của Phòng Ban giám đốc sở giao

Hàng năm xây dựng chương trình và kế hoạch công tác, lập báo cáo dự toán thu chi

và báo cáo thanh quyết toán tài chính theo qui định

Quản lí công tác tổ chức công chức, viên chức và người lao động, quản lí tài sản, hồ

sơ, tài liệu lưu trữ đơn vị

Tổ chức công tác tiếp cận dân và giải quyết khiếu nại, tố cáo theo thẩm quyền

1.2.2 Cơ cấu tổ chức của Phòng Công chứng Số 1

Căn cứ theo khoản 2 điều 39 Luật công chứng 2014 thì tổng số nhân sự của Phòngcông chứng số số 1 tỉnh Kon Tum là 9 người gồm có: Trưởng phòng phụ trách phòng, Phótrưởng phòng là công chứng viêm, kế toán, văn thư, 5 chuyên viên nghiệp vụ, được biểuthị qua sơ đồ sau đây:

1.3 NỘI QUY PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM VÀ MỘT SỐ CÔNG VIỆC THỰC TẬP TẠI PHÒNG CÔNG CHỨNG SỐ 1 TỈNH KON TUM 1.3.1 Nội quy Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum

Nhằm giải quyết kịp thời, chính xác và đúng pháp luật cho tất cả các yêu cầu công chứng Hợp đồng, giao dịch cho tổ chức và công dân (gọi chung là khách hàng) Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum đề ra nội quy; cụ thế như sau:

Đố i v ớ i cán b ộ , nhân viên c ủ a phòng:

(1) Giữ thái độ lịch sự, tôn trọng đối với khách hàng đến yêu cầu công chứng.(2) Giải quyết các yêu cầu công chứng tận tình, chu đáo, nhanh gọn và đúng quy định của Pháp luật, đảm bảo quyền lợi cao nhất cho khách hàng Không được gây phiền

hà, sách nhiễu đối với khách hàng

(3) Phải giải thích rõ ràng, hướng dẫn đầy đủ những vấn đề, thủ tục cần thiết cho khách hàng khi đến giao dịch

(4) Trong giờ làm việc phải đeo thẻ tên cán bộ, chuyên viên, nhân viên.

(5) Thu phí, thù lao công chứng và các chi phí khác theo đúng quy định tại Bảng Niêm Yết tại trụ sở Tuyệt đối không được nhận bất cứ khoản tiền nào khác từ khách hàng.Nghiêm cấm cán bộ, chuyên viên, nhân viên của phòng nhận tiền thưởng và bất cứ khoản tiền nào khác trong và ngoài trụ sở không theo quy định của phòng; Nếu phát hiện sẽ bị xử

lý kỷ luật nghiêm khắc theo quy định

Đối với khách hàng:

i) Khi đến yêu cầu công chứng đề nghị khách hàng xếp hồ sơ chờ làm thủ tục và theo

sự hướng dẫn của cán bộ, chuyên viên và nhân viên của phòng; đồng thời có thái độ hợptác đối với cán bộ, chuyên viên, nhân viên của phòng để việc công chứng được nhanhchóng, thuận tiện cho chính khách hàng ii)Trong giao dịch, nếu có vấn đề gì chưa rõ thìkhách hàng có quyền yêu cầu Công chứng viên, chuyên viên và nhân viên của phòng giảithích, nếu thấy vẫn chưa thỏa đáng thì khách hàng có quyền yêu cầu Trưởng phòng giảithích thêm iii)Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum có quyền từ chối tiếp những kháchhàng có hành vi, lời nói, ăn mặc thiếu lịch sự hoặc say bia, rượu làm ảnh hưởng đến vănminh và trật tự chung Trong truờng hợp cần thiết, Công chứng viên, chuyên viên, nhânviên phòng có thể yêu cầu sự can thiệp của các cơ quan khác có thẩm quyền để duy trì trật

tự và an toàn cho Phòng công chứng và cho các khách hàng khác iv)Đề nghị khách hàng

tự thanh toán các khoản phí, thù lao công chứng và các chi phí khác theo quy định củaPhòng công chứng đã được Niêm Yết công khai tại trụ sở Ngoài ra, khách hàng khôngphải trả thêm bất cứ một khoản tiền nào khác

1.3.2 Quá trình thực tập tại phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum

a Một số công việc thực hiện trong quá trình thực tập

Trong thời gian thực tập tại Phòng công chứng số 1 tỉnh Kon Tum, tôi được đơn vịgiao một số công việc như sau: i) Đọc một số hợp đồng giao dịch phố biến tại Phòng;ii)Trình tự sắp xếp, thành phần của hồ sơ trả và hồ sơ lưu; iii)Tiếp nhận hồ sơ, tài liệu liênquan đến hợp đồng; iv) Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơyêu cầu công chứng Vào sổ thụ lý công chứng; v)Soạn thảo một số văn bản; vi)Photo một

số tài liệu được giao; vii)Tiến hành cho người đến yêu cầu công chứng kí xác thực vàđiểm chỉ vào hợp đồng; vii)Tiến hành soạn thảo những hợp đồng phức tạp hơn như hợpđồng về thế chấp viii)Quan sát và hỗ trợ công chứng viên thực hiện tiến hành cấp bản saovăn bản công chứng; ix)Quan sát và hỗ trợ công chứng viên thực hiện tiến hành hợp đồngchuyển nhượng đất và tài sản khác gắn liền với đất

Trong quá trình thực hiện các công việc được giao bản thân tác giả nhận ra những vấn đề: Nhìn chung, các công việc liên quan đến soạn thảo hợp đồng cho các giao dịch

dân sự và hợp đồng được hoàn thành ngay tại Phòng Công chứng, vì đặc thù khách hàngđến công chứng muốn nhận kết quả trong ngày, việc xử lý hồ sơ trả khách hàng và lưu vănthư được thực hiện theo hướng dẫn của Công chứng viên Việc công chứng ngoài trụ sởcũng hoàn thành khi khách hàng hiểu rõ nội dung hợp đồng, tiến hành ký tên, điểm chỉvào Công chứng viên xác thực ngay tại địa điểm công chứng Với nhiệm vụ niêm yết vănbản khai nhận di sản, cùng chuyên viên nghiệp vụ đến trụ sở Uỷ ban nhân dân Xã,

Phường, Thị trấn để niêm yết Kết quả có sau 15 ngày.Với những hồ sơ, giao dịch mangtính chất phức tạp, sinh viên sẽ được nghe tư vấn của Công chứng viên và ghi số thamkhảo cho những lần sau.

b Những kết quả có được sau quá trình thực tập

Trong thời gian đầu, em còn gặp nhiều khó khăn, phần lớn là do chưa nắm bắt đượcquy trình làm việc tại Phòng, cũng như các quy định pháp luật liên quan Nhờ sự quantâm, giúp đỡ tận tình của các chuyên viên cũng như lãnh đạo Phòng mà những khó khănnày được khắc phục trong thời gian ngắn Sau khi đã làm quen được với quá trình thựchiện các bước trong công việc, em đã hoàn thành đầy đủ các công việc được giao đúngquy định cũng như thời gian mà người hướng dẫn đề ra, tiếp cận gần hơn với môi trườnglàm việc, nâng cao khả năng làm việc nhóm và làm việc độc lập, khai thác được nhữngthông tin cho bản thân và học hỏi được nhiều bổ ích trong quá trình thực tập

KẾT CHƯƠNG 1

Công chứng là một hoạt động quan trọng, một thể chế không thể thiếu được của Nhànước pháp quyền Trải qua hàng chục năm hình thành và phát tiển, họat động công chứngđược xã hội, người dân ghi nhận và những người hành nghề công chứmg đang đón nhậnmột sự kiện nhiều ý nghĩa là có được một ngôi nhà chung

Khác với hoạt động chứng thực (cơ quan, tổ chức có thẩm quyền, căn cứ vào bảnchính để chứng thực bản sao đúng với bản chính), hoạt động công chứng yêu cầu côngchứng viên phải có trình độ chuyên môn ngành Luật, nắm vững kiến thức pháp luật sửađổi, bổ sung, có khả năng thẩm định và chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của hợp đồng,giao dịch dân sự Như vậy, bản thân hoạt động công chứng đã đòi hỏi tính chính xác,chuyên nghiệp cao Việc hướng tới ngày càng chuyên nghiệp hoá hoạt động công chứng lànhu cầu tất yếu dựa trên thực tế

Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, nhu cầu của các tổ chức, cá nhân trongdịch vụ công chứng ngày càng tăng cả về số lượng và chất lượng Các phòng công chứngtrên địa bàn tỉnh Kon Tum nói chung và Phòng công chứng số 1 nói riêng đã dần dần nângcao chất lượng hiệu quả công chứng đáp ứng nhu cầu thiết yếu về công chứng các hợpđồng giao dịch cho người dân trên địa bàn tỉnh

CHƯƠNG 2.

TỔNG QUAN VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ

DỤNG ĐẤT2.1 KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

2.1.1 Khái niệm, đặc điểm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

a Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Điều 388 Bộ luật Dân sự năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) quy định khái niệm

hợp đồng như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.

Tuy nhiên, quan hệ pháp luật dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả những quan hệ vềđầu tư, lao động, kinh doanh thương mại, bảo hiểm Theo đó, nếu trong khái niệm vềhợp đồng từ “dân sự” được đặt đằng sau hai từ “hợp đồng” và sau hai từ nghĩa vụ thì điều

này dẫn đến thực tiễn thi hành pháp luật có cách hiểu rằng những quy định của Bộ luậtDân sự hiện hành chỉ liên quan đến hợp đồng dân sự Như vậy, sẽ làm hạn chế phạm viđiều chỉnh của BLDS đối với tất cả các loại hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng dân sự, hợpđồng lao động, hợp đồng kinh doanh hay hợp đồng thương mại.

Do đó, mà tại BLDS 2015 này các nhà làm luật đã có những chỉnh sửa liên quan đếnkhái niệm “hợp đồng” để khắc phục bất cập trên

Cụ thể, Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự”.

So với BLDS hiện hành thì BLDS năm 2015 đã bỏ cụm từ “dân sự” sau hai từ “hợpđồng” Quy định mới về khái niệm hợp đồng tại Điều 385 của BLDS năm 2015 là điểmmới quan trọng, đáng chú ý không những về mặt kỹ thuật lập pháp và còn làm tăng tínhkhả thi, minh bạch trong thực tiễn áp dụng.2

Hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng như các hợp đồng khác ưu tiên sự thỏa thuận giữacác bên Quyền thế chấp QSDĐ là một trong những quyền năng quan trọng mà pháp luậtcho phép hộ gia đình, cá nhân thực hiện nhằm tạo điều kiện cho người dân được vay vốn

để phục vụ sản xuất, kinh doanh Quyền thế chấp được ra đời từ Luật đất đai 2003 nay làLuật đất đai 2013, Bộ luật dân sự 2015 cũng có quy định cụ thể

Hợp đồng thế chấp QSDĐ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất(bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thờihạn thế chấp

b Đặc điểm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Nếu so sánh với hợp đồng thể chấp tài sản nói chung thì hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất có một số điểm khác biệt (được coi là đặc điểm) sau đây:

Về pháp luật điều chỉnh: Hợp đồng thế chấp chịu sự điều chỉnh của nhiều ngành luật

khác nhau Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên giống như các biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và biện pháp thế chấp bằng các tài sảnkhác, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng được sự điều chinh của Bộ luật dân sự vàcác văn bản pháp luật về giao dịch bảo đảm Ngoài ra, do tài sản dùng để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ dân sự là quyền sử dụng đất - một loại tài sản liên quan đến đất đai nên hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về đất đai

Trong thực tế, việc thế chấp quyền sử dụng đất đa phần là để bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay trong các hợp đồng tín dụng nên ở một khía cạnh nhấtđịnh, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn chịu sự tác động của pháp luật về tín dụngngân hàng

Về hình thức của hợp đồng: Theo qui định của BLDS 2015 thì tất cả các hợp đồng

thế chấp tài sản đều phải lập thành văn bản, trong đó văn bản của hợp đồng có thể phảicông chứng, chứng thực tùy theo quy định của pháp luật đối với từng trưởng hợp cụ thể.Tuy nhiên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất luôn phải có công chứng và phải đượcđăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới có hiệu lực pháp luật

2danluat.thuvienphapluat.vn

Về thời điểm có hiệu lực: Bộ luật dân sự có qui định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng dân sự như sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác".

Như vậy, đối với các hợp đồng thế chấp tài sản khác mà trong đó các bên không cóthỏa thuận gì khác về thời điểm có hiệu lực thì các hợp đồng đó luôn được coi là có hiệulực kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết (là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản ẽ từcủa hợp đồng thế chấp trong trường hợp việc thế chấp đó không buộc phải có công chứnghoặc là thời điểm hợp đồng được công chứng trong trường hợp việc thế chấp đó buộc hơnphải có công chứng)

Riêng đối với bên thế chấp cần có một số điều kiện sau để thực hiện quyền củachức có giấy chứng nhận QSDĐ hợp pháp, dùng quyền mình:

Thứ nhất, bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sử dụng theo quy định

của pháp luật bao gồm Giấy chứng nhận QSDĐ, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vàquyền sử dụng đất ở, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quyền sở hữu nhà ở và tài sảngắn liền với đất Tùy vào mỗi thời kỳ khác nhau có mẫu giấy chứng nhận phù hợp

Thứ hai, đất không có tranh chấp Ngoài hai trường hợp dưới đây thì đất được coi

là không có tranh chấp:

Trường hợp thứ nhất: Tranh chấp đất đai thuộc vào dạng tranh chấp xác định chủ thể

có quyền sử dụng đất Tranh chấp về quyền sử dụng đất là những tranh chấp giữa các bênvới nhau về việc ai đó có quyền sử dụng đát hợp pháp với thửa đất, mảnh đất nào đó Đây

là các trường hợp liên quan đến việc công nhận người nào mới thật sự là người có quyền

sử dụng đất trên một phần đất đang có tranh chấp Ví dụ như tranh chấp diện tích đất do bịcấp trùng, lấn chiếm đất đai, tranh chấp ranh giới đất liền kề mà cơ quan nhà nước đã cấpgiấy chứng nhận quyền sử dụng, lối đi, tranh chấp về một thửa đất hoặc một phần thửa đất,tài sản gắn liền với đất Chủ yếu phân định quyền sử dụng đất thuộc về cá nhân, tổ chứcnào

Trường hợp thứ hai, là dạng tranh chấp về quyền và nghĩa vụ phát sinh trong quátrình sử dụng đất Đây chính là các tranh chấp liên quan đến các giao dịch dân sự liên quanđến quyền sử dụng đất Các giao dịch dân sự liên quan quyền sử dụng đất như chuyểnnhượng quyền sử dụng đất, chuyển đổi quyền sử dụng đất, cho thuê lại quyền sử dụng đất,thế chấp quyền sử dụng đất, bảo lãnh quyền sử dụng đất, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.Mặc dù đây là các tranh chấp về hợp đồng dân sự nhưng đều có liên quan đến vấn đề chủđạo là đất đai Tuy nhiên về bản chất đây vẫn là tranh chấp về hợp đồng dân sự

Thứ ba, đất còn trong thời hạn sử dụng Hiện nay, trong các Luật đất đai năm 2013

và các văn bản pháp luật về đất đai hiện hành không có văn bản nào quy định cụ thể vềkhái niệm “đất có thời hạn sử dụng”, nhưng theo cách hiểu thông thường, và dựa trên quyđịnh về đất sử dụng có thời hạn theo quy định tại Điều 126 Luật Đất đai năm 2013, có thểhiểu: “Đất có thời hạn sử dụng” là cách nói để xác định những mảnh đất mà người sử dụngđất chỉ được phép chiếm hữu và sử dụng diện tích đất này trong một thời hạn nhất định (ởđây được gọi là thời hạn sử dụng đất), ví dụ 20 năm, 30 năm, 50 năm theo nội dung quyđịnh của pháp luật cũng như sự cho phép của Nhà nước khi thực hiện giao đất, cho thuêquyền sử dụng đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất, hay thực hiện việc nhận chuyểnquyền từ người khác trong quá trình sử dụng đất Hết thời hạn này, diện tích đất được xácđịnh là “đất có thời hạn sử dụng đất” có thể bị Nhà nước thu hồi hoặc được gia hạn để tiếptục sử dụng

Việc xác định “đất có thời hạn sử dụng” có ý nghĩa quan trọng trong việc xác địnhđiều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất, căn cứ thu hồi đất, làm cơ sở để giải quyếtcác nhu cầu về chuyển quyền sử dụng đất hay khiếu nại, xác định tính hợp pháp của việcthu hồi đất

Với sự phát triển của xã hội, các quy định của pháp luật cũng có nhiều thay đổi theohướng mở rộng cho các chủ thể có quyền thế chấp QSDĐ và các quyền khác được thựchiện dễ dàng hơn

Đối với tài sản thuộc sở hữu chung hợp nhất của vợ chồng thì chỉ được thế chấp với

sự đồng ý của cả vợ và chồng

Người có quyền sở hữu chung theo phần đối với một QSDĐ có thể thế chấp QSDĐcủa mình trong tài sản chung nhưng không thể thế chấp toàn bộ QSDĐ chưa phân chia.Thậm chí thế chấp phần quyền của minh trong đó cũng không thể hiện được do tính chấtphức tạp, liên quan đến xử lý tài sản trong trường hợp không trả được nợ và nhiều vấn đềkhác Điều 167, khoản b, Luật đất đai 2013: “ Trường hợp nhóm người sử dụng đất màQSDĐ phân chia được theo phần cho từng thành viên nếu mỗi thành viên muốn thực hiệncủa mình đối với phần QSDĐ thì phải làm thủ tục tách thửa, cấp giấy chứng Do vậy, đốivới QSDĐ thuộc sở hữu chung theo phần cũng chỉ thực hiện được khi tất cả các đồng sởhữu đồng ý

Người lớn nhất và cũng là tất yếu đó là việc bên thế chấp không hoàn thành đượcnghĩa vụ thế chấp phải có năng lực chuyển nhượng Trong hợp đồng thế chấp, rùi ro nhất

và nợ Khi đó, tài sản phải được xử lý theo những hình thức nhất định: bán đấu giá Nănglực chuyển nhượng có ý nghĩa rất quan trọng, nhằm loại trừ khả năng chịu rủi ro củanhững người hoàn toàn không nhận thức được hoặc chỉ có thể nhận thức không đầy đủ về

ý nghĩa, tầm quan trọng, về phương diện tài sản của giao dịch mà mình xác lập (Ví dụ:người chưa thành nên, người mắc bệnh tâm thần )

b Bên nhận thế chấp

Bộ luật dân sự 2015 và các quy định liên quan đến vẫn đề thế chấp QSDĐ không cóquy định rõ về chủ thể nào được quyền nhận thế chấp Do đó có thể hiểu là bất kỳ chủ thểnào cũng có quyền nhận thế chấp QSDĐ

Chủ thể nhận thế chấp có thể là cá nhân hoặc tổ chức có đủ năng lực pháp luật quyđịnh Quy định này tạo nhiều thuận lợi cho các hoạt động kinh doanh của cá nhân, tổ chứctín dụng Trước đây, khi chưa có luật đất đai, quyền sử dụng đất của tổ chức kinh hoặc tổchức cá nhân chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay vốn đối với ngân hàng Việt Nam.

2.1.3 Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

a Đối tượng của hợp đồng

Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản được phép giao dịchnhưng là một loại tài sản đặc biệt: quyền sử dụng đất Quyền sử dụng đất thuộc sở hữu

toàn dân Điều 53, 54 Hiến pháp năm 2013: “Đất đai là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý." Và "Đất đai là tài nguyên đặc biệt của quốc gia, nguồn lực quan trọng phát triển đất nước, được quản lý theo pháp luật".

Luật Đất đai quy định về các loại đất được và không được thế chấp khá phức tạp.Theo đó, các loại đất sau được phép thế chấp:3

- Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu đất thu tiền sử dụng đất, chothuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được nhà nước trả tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhànước

- Đất của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc dođược nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền mộtlần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từngân sách nhà nước

- Đất nông nghiệp của tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng và không chuyển mụcđích sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng và mục đích sử dụng đất mà thuộc trường hợpđược nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lầncho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức kinh tế được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyểnmục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đấthoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do Nhà nước giao có thu tiền sửdụng đất hoặc được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê,

do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất Đất của hộ gia đình, cá nhân góp vốn màkhông phải là đất được nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hàng năm

- Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê để đầu tư xây dựng công trìnhngầm trong trường hợp thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê

- Đất nông nghiệp của hộ gia đình, cá nhân được nhà nước giao trong hạn mức; đấtđược nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê dất một làn cho cảthời gian thuê, được nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhậnchuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế

3Căn cứ theo điều 179, luật đất đai 2013

- Đất của hộ gia đình, cá nhân thuê lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khuchế xuất mà trả tiền thuê đát một lần cho cả thời gian thuê.

Luật đất đai 2013 không quy định rõ loại đất nào không được thế chấp nhưng có thểhiểu rằng các loại đất còn lại không được phép thế chấp

Ví dụ như: (i) Đất của tổ chức được nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất;(ii) Đất của tổ chức sự nghiệp tự chủ tài chính được nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;(iii) Đất của tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đát thu tiền thuê đất hàng năm

- Đất của cơ sở tôn giáo, công đồng dân cư

- Đất của người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tưtại Việt Nam được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm

Có một số loại đất khác mặc dù pháp luật cho phép thế chấp nhưng vẫn không thựchiện được trên thực tế: đất chưa hoàn thành nghĩa vụ tài chính; đất đang có tranh chấp vềtài sản trên đất; Đất nằm trong diện quy hoạch

Nội dung hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các quyền và nghĩa vụ củacác bên Nội dung này được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân sự 2015

b Quyền và nghĩa vụ của các bên thế chấp

Căn cứ theo quy định tại Điều 320, Điều 321 BLDS 2015 thì bên thế chấp có quyềnsau đây:

Thứ nhất, bên thế chấp được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Thực tế cho thấy

đất đai là bất động sản cho nên bên thế chấp vẫn giữ tài sản đó và chỉ giao giấy tờ cho bênnhận thế chấp nghĩa là bên thế chấp được chiếm giữ đất để sử dụng, khai thác lợi ích cảuđất đai, vì người làm nghề nông sống chủ yếu dựa vào đất đai hoặc nhà phải gắn liền vớiđất do đó, tuy quyền sử dụng đất đã được đem thế chấp nhưng bên thế chấp vẫn được sửdụng để đảm bảo cuộc sống của họ mặt khác, bên nhận thế chấp không thể có điều kiện

sử dụng hết diện tích đất mà mình nhận thế chấp ngân hàng nhà nước, tổ chức tín dụng donhà nước thành lập không làm chức năng sản xuất nông nghiệp

Thứ hai, được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thỏa thuận; Quyền nhận tiền vay: là quyền đương nhiên của bên thế chấp, là mục đích của

bên thế chấp đạt tới khi quyết định tham gia vào giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất.Mỗi tổ chức tín dụng có những phương thức giải ngân, cấp vốn khác nhau.Với những sốtiền lớn có thể bên nhận thế chấp không đưa tiền mặt mà thông qua tài khoản ngân hàng.Bên thế chấp cũng cần thỏa thuận rõ vồ phương thức nhận tiền để đảm bảo quyền lợi tối

đa của mình Sau khi đã hoàn tất các nghía vụ đối với bên nhận thế chấp, bên thế chấp cóquyền quan trọng là nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Khi nhận lại Giấy chứngnhận quyền sử dụng đất, bên thế chấp cần xem xét lại đầy đủ thông tin, kiểm tra lại giấychứng nhận xem có đúng là của mình không, có bị nhầm lẫn, thay đối gì, rách nát so vớibanđầu không Và sau đó, không quên nghĩa vụ xóa thế chấp quyền sử dụng đất tại cơquan đăng ký theo đúng thủ tục để hoàn tất giao dịch, không bị ràng buộc gì với bên nhậnthế chấp

Thứ ba, hưởng hoa lợi, lợi tức thu được, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp; Quyền sử dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức: với quyền này, người thế chấp

thực hiện các hành vi quản lý và sử dụng tài sản như thế tài sản chưa bao giờ được thếchấp: cư trú trên đất, trồng trọt, chăn nuôi, thu hoạch hoa lợi, lợi tức Bên thế chấp hoàntoàn yên tâm tiếp tục khai thác, sử dụng miễn là đảm bảo đủ khả năng hoàn thành nghĩa vụcho bên nhận thế chấp

Thứ tư, được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất

đã thế chấp nếu được bên nhận thế chấp đồng ý; Quyền chuyến đổi, chuyển nhượng, cho

thuê bị ràng buộc bởi ý chí của bên nhận thế chấp Tất nhiên, bên nhận thế chấp phải đặtlợi ích của hộ gia đình lên hàng đầu Chỉ trong những điều kiện bắt buộc, cần thiết quyềnchuyển đổi, chuyển nhượng mới được chấp nhận: chẳng hạn khi gần đến thời hạn thựchiộn nghĩa vụ mà bên thế chấp không có khả năng trả nợ Trong những trường hợp đó,bên nhận thế chấp dù cho phép chuyển đổi, chuyển nhượng vẫn có sự giám sát rất chặtchẽ Còn quyền cho thuê có thể được cho phép dễ dàng hơn Có lè vì nó không làmchuyển giao tài sản cho bên thuê Do đó, nếu được đồng ý cho thuê thì bên nhận thế chấpcũng có những quy định ràng buộc đối với ngay cả hợp đồng thuê: về thời hạn thuê, mụcđích thuê, quyền, nghĩa vụ các bôn Và chính bên thuê cũng phải biết rằng tài sản đangđược thế chấp vì việc thế chấp đã được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền Hợp đồng thuêquyền sử dụng đất nếu không phù hợp sẽ không có giá trị

Thứ năm, nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi đã thực hiện xong nghĩa vụ thế chấp Khi hết thời hạn thế chấp, bên thế chấp đã trả được nợ và lãi thì bên

nhận thế chấp phải trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên thế chấp và bên thếchấp có quyền nhận lại giấy đó, kể từ thời điểm này người sử dụng có toàn quyền đối vớidiện tích đất của mình không bị bất cứ hạn chế nào của bên cho vay (các bên không cònquan hệ nợ nần nào nữa)

Ngoài các quyền nêu trên thì bên thế chấp còn có các nghĩa vụ theo quy định tạiĐiều 321, Bộ luật dân sự 2015:

- Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp;

- Làm thủ tục đăng ký việc thể chấp; xóa việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thếchấp chấm dứt;

- Sử dụng đất đúng mục đích, không làm hùy hoại, làm giảm giá trị của đất đã thếchấp;

- Thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thỏa thuận trong hợp đồng.Đây là những nghĩa vụ cơ bản của bên thế chấp Trong đó, nghĩa vụ “giao giấychứng nhận quyền sử dụng đất ” mang bản chất của hợp đồng thế chấp Bên thế chấp vẫnkhai thác, sir dụng tài sản, chỉ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thếchấp

Nghĩa vụ thanh toán tiền vay là nghĩa vụ đương nhiên Ngoài ra, các bên cũng có thểthỏa thuận thêm nhiều điều khoản khác về nghĩa vụ của mình phù hợp với hoạt động kinhdoanh của từng bền hoặc cụ thể hơn về những nghĩa vụ nhưng không trái quy định củapháp luật

Quyền sử dụng đất là tài sản có đăng ký quyền sử dụng Vì vậy, pháp luật có quyđịnh việc bắt buộc đăng ký, xóa đăng ký giao dịch đối với cơ quan có thẩm quyền Cụ thể:Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở tài nguyên và môi trường tỉnh, thànhphố trực thuộc Trung ương nơi có đất thực hiện đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tàisản gắn liền với đất cùa tô chức trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thựchiện dự án đầu tư tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài.

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng tài nguyên môi trường quận,huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất hoặc Phòng tài nguyên và môi trường quận,huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất trong trường hợp chưa thành lập Văn phòngđăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhântrong nước

Bên thế chấp mặc dù được sử dụng đất nhưng dưới sự giám sát, kiểm tra của bênnhận thế chấp nèn không được có bất kỳ hành vi nào làm giảm giá trị của đất, phải sửdụng đất đúng mục đích Quyền sử dụng đất khi đã trở thành tài sản đảm bảo cho nghĩa vụthì cần được bảo vệ Vì đó không đon thuần là tài sản của chủ sứ dụng như trên giấy tờđăng ký Trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất có thổ dẫn đến trường hợp xấu nhấtxảy ra là bên vay không trả được nợ, tài sản sẽ được xử lý để thu hồi nợ

2.2 KHÁI QUÁT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ

DỤNG ĐẤT

2.2.1 Khái niệm, đặc điểm công chứng

a Khái niệm công chứng

Quan niệm một số nước về mô hình công chứng: Trên thế giới từ trước tới nay, tồntại 03 mô hình công chứng: Mô hình công chứng Anglo- Saxontương ứng với hệ thống

pháp luật Anglo-Saxon (Common Law), đại diện cho mô hình này như Vương quốc Anh,Hoa Kỳ, Đan Mạch ; Mô hình công chứng La tinh - còn gọi là mô hình pháp luật dân sự(Civil Law, đại diện cho mô hình này như Pháp, Tây Ban Nha, Italia ; Mô hình côngchứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa(Sovietique), đại diện cho mô hình này như Ba Lan, Cu Ba, Trung Quốc, Việt Nam 4

Sơ lược pháp luật về công chứng một số nước mang tính điến hình của mô hình côngchứng khác so với Việt Nam, qua đó nêu lên quy định pháp luật của nước ta để đưa ranhận định, như sau:

Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của mô hình công chứng Anglo Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định: Công chứng viên là viênchức được bồ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng trong đó có việc xác lập giấy tờ

-có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liênquan đến bất động sản và tài sản cá nhân ở Anh hoặc ở nước ngoài

Ở Cộng hòa Pháp (một điến hình của mô hình công chứng Latinh): Theo Pháp lệnh

về Điều lệ công chứng ngày 02/11/20145, Công chứng viên là nhân viên công quyền doBộ

Tư pháp bổ nhiệm để lập các hợp đồng, văn bản nhằm đem lại tính xác thực như văn bảncủa cơ quan công quyền khác và nhằm bảo đảm thời hạn hiệu lực chắc chắn của văn bản,lưu giữ bản gốc, cấp bản sao của văn bản đó, ngoài ra còn có nhiệm vụ tư vấn cho các bêntheo quy định của pháp luật, làm công bằng quyền lợi giữa các bên

Công chứng viên của pháp không phải là công chức nhà nước nhưng được coi nhưcông chức, mang “lưỡng tính” và hành nghề tự do, hoạt động bằng nguồn kinh phí tự chủ,thu nhập là tiền thù lao từ khách hàng

Công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi công chửng củamình, nếu gây thiệt hại cho khách hàng thì phải bồi thường Trường hợp vi phạm sẽ bịtruy cứu trách nhiệm hình sự

Tại Việt Nam, công chứng được xây dựng theo mô hình công chứng tập thể(Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa, lúc đầu cơ quan côngchứng được tổ chức khá chặt chẽ, hoạt động chuyên nghiệp bằng sự bao cấp của Nhànước Được cấp ngân sách hành chính đế đầu tư cơ sở vật chất, cho trả lương và cho hoạtđộng Tồ chức công chứng là một loại hình cơ quan bồ trợ tư pháp trong bộ máy hànhpháp của Chính phủ

Công chứng viên do Bộ Tư pháp bố nhiệm và có những tiêu chuẩn về chuyên mônnghiệp vụ nhất định Công chứng viên là công chức, viên chức nhà nước, hưởng lương từngân sách nhà nước và hưởng các chế độ chính sánh như công chức Công chứng viênđược tổ chức hành nghề dưới hình thức Phòng Công chứng nhà nước với chức năng chứngnhận tính xác thực các hợp đồng, giao dịch lưu giữ lâu dài các hợp đồng, giao dịch đó Họvừa là người soạn thảo hợp đồng, giao dịch, vừa là người tư vấn, hợp pháp hóa các giấy

tờ, đồng thời vừa là người xác nhận

4 Luận án tiến sĩ của tác giả Lề Thị Thúy Bình về “Thực hiện

Phòng Công chứng chịu sự quán lý song trùng cả của cơ quan chuyên môn cấp trên

là Bộ Tư pháp và chính quyền địa phương là Sở Tư pháp về biên chế, chế độ, chính sách Hiện nay, hệ thống xã hội chủ nghĩa không còn nữa cơ bản các nước xây dựng nềnkinh tế thị trường, từ đó mô hình công chứng này từng bước đã dần chuyền đối theo hệthống công chửng Latinh và hệ thống Anglo - Saxon Vì vây, công chứng được cho là mộtnghề tự do đặt dưới sự quản lý của Nhà nước

Thời gian qua nhằm nâng cao chất lượng mô hình công chứng giao dịch bất độngsản ở nước ta, bảo đảm hợp lý, khả thi, phù hợp với điều kiện thực tiễn của đất nước Cácnhà khoa học đã nghiên cứu, tham khảo về mô hình công chứng giao dịch bất động sảncủa một số nước trên thế giới để vận dụng vào Việt Nam cho phù hợp khi hội nhập quốctế

Theo Từ điển Luật học thì công chứng là: “Chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết và các giấy tờ từ bản gốc được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp được thực hiện không đúng thảm quyền hoặc không tuân theo thủ tục pháp luật quy định hoặc bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Hợp đồng đã được công chứng có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thấm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật”

Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 cùa Bộ Tư pháp xác định công

chứng nhà nước “là một hoạt động của nhà nước với mục đích giúp các công dãn, cơ quan, tố chức lập và xác nhận các văn bủn, sự kiện có ỷ nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, là cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện” Đây là lần đầu

tiên kề từ khi thành lập nước (02/9/1945), khái niệm công chứng nhà nước được đưa ra ởViệt Nam, đánh dấu sự đối mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh

tế ở giai đoạn đầu cùa thời kỳ đổi mới

Theo quy định của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng

về tố chức và hoạt động công chứng Nhà nước: “Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật,nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tô chức kinh tế, tô chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” Theo quy định của Nghị định số 31/CP của Chính phủ “Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tố chức xã hội (sau đây gọi chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”.

Theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP khái niệm về công chứng đã đượcxác định khoa học hơn, rõ ràng hơn và tách bạch riêng giữa công chứng với chứng thực

“Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được

giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này”.

Theo quy định của Luật công chứng năm 2006: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản

mà theo quy định của pháp luật phái công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.

Theo quy định của Luật công chứng năm 2014: “Công chứng là việc công chứng viên của một tố chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bủn (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trải đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bàn từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bán dịch)

mà theo quy định của pháp luật phủi công chứng hoặc cá nhân, tô chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.

Qua các khái niệm trên mặc dù ở những thời điểm khác nhau, có những cách khái

niệm khác nhau về cách diễn đạt nhưng tựu chung ta có thể hiểu rằng: “Công chứng là hành vi cùa công chứng viên thực hiện, chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thê là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia các hợp đồng, giao dịch đó nhằm phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật.”

b Đặc điểm công chứng

Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng là lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu cùa một bên hoặc các bên trong giao dịch và chứng nhận các hợp đồng giấy tờ theo quy định của pháp luật.

Nội dung công chứng là công chứng viên chứng nhận về thời điểm, địa điểm côngchứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận ngườitham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích,nội dung của họp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chừ

ký hoặc dấu điếm chỉ trong hợp đồng, giao dịch

Đây là hoạt động cơ bản nhất đề phân biệt giữa hoạt động công chứng với nhữnghoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan là chính quyền nhà nước ở địaphương

Thứ hai, chủ thế thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên Đây là chức

danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bố nhiệm đổi với những người có đủ tiêuchuẩn theo quy định của Luật công chứng 2014 để chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợppháp, không trái đạo đức xã hội của họp đồng, giao dịch dân sự khác theo quy định củapháp luật, theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân tham gia

Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ Văn bản công

chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết (ràng buộcchặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp lý không thể phản bácbuộc bền kia phải thực hiện đúng thỏa thuận) Đồng thời, có giá trị đối với bên thứ ba