Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thực hiện tại tỉnh ninh bình

3 số công trình sau đây: Luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật “Thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” của tác giả Lê Thị Thúy Bình, 2016; Luận văn

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

TỪ THỰC TIỄN TỈNH NINH BÌNH

NGUYỄN THỊ GIANG THU

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 8380107

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

PGS.TS Phạm Hữu Nghị

HÀ NỘI - 2019

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Nguyễn Thị Giang Thu là học viên chuyên ngành Luật kinh tế, Trường Đại học Mở Hà Nội, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài

“Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn tỉnh Ninh Bình”

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và

có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Hà Nội, ngày tháng năm 2019

Học viên thực hiện

Nguyễn Thị Giang Thu

LỜI CẢM ƠN

Sau thời gian học tập và rèn luyện tại Trường Đại học Mở Hà Nội, bằng sự

biết ơn và kính trọng, em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Ban Giám hiệu và các

thầy cô đã nhiệt tình hướng dẫn, giảng dạy và tạo mọi điều kiện thuận lợi giúp đỡ

em trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và hoàn thiện đề tài nghiên cứu khoa

học này

Đặc biệt, em xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc tới PGS.TS Phạm Hữu Nghị,

người thầy đã trực tiếp hướng dẫn, giúp đỡ em trong quá trình thực hiện đề tài

Xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè cùng đồng nghiệp đã tạo điều kiện

sát, nghiên cứu để hoàn thành đề tài này

Tuy nhiên điều kiện về năng lực bản thân còn hạn chế, chuyên đề nghiên cứu

khoa học chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót Kính mong nhận được sự

đóng góp ý kiến của các thầy cô giáo, bạn bè và đồng nghiệp để bài nghiên cứu của

em được hoàn thiện hơn

Em xin trân trọng cảm ơn!

Hà Nội,ngày tháng năm 2019

Tác giả

Nguyễn Thị Giang Thu

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 6

1.1 Những vấn đề lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của công chứng 6

1.1.1.1 Khái niệm công chứng 6

1.1.1.2 Đặc điểm công chứng 9

1.1.2 Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 10

1.2 Lý luận pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 13 1.2.1 Pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 13

1.2.2 Nội dung pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 15

1.3 Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 18

Kết luận chương 1 22

Chương 2: THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI TỈNH NINH BÌNH 23

2.1.Khái quát về tỉnh Ninh Bình và tổ chức công chứng ở Ninh Bình 23

2.2.Quy định về trình tự, thủ tục, về trách nhiệm của các bên khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 25

2.3 Tình hình thực hiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Ninh Bình 28

2.4 Những vướng mắc, bất cập và những vấn đề phát sinh trong thực tiễn hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 34

Kết luận chương 2 47 Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT

VÀ GIẢI PHÁP TĂNG CƯỜNG NĂNG LỰC THỰC HIỆN PHÁP LUẬT

VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 49 3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 49 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất 51 3.3 Giải pháp tăng cường năng lực thực hiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 56 Kết luận chương 3 60 KẾT LUẬN 61

DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT

QSDĐ TAND

UBND

QPPL

: Quyền sử dụng đất

: Tòa án nhân dân

: Ủy ban nhân dân : Quy phạm pháp luật

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hiện nay, việc vay vốn của các tổ chức tín dụng để phục vụ nhu cầu của các

cá nhân, hộ gia đình, doanh nghiệp ngày càng lớn và có xu hướng gia tăng mạnh Quy trình, thủ tục vay vốn cũng có nhiều thay đổi so với trước đây, nhất là khi Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Công chứng năm 2014 được ban hành Theo đó, các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là loại hợp đồng bắt buộc phải có công chứng, chứng thực mới có giá trị pháp lý Qua thống kê của các tổ chức hành nghề công chứng thì số lượng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng chiếm tỷ lệ bao giờ cũng cao nhất so với các loại giao dịch khác

Vấn đề là ở chỗ công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những loại hợp đồng tiềm ẩn nhiều tranh chấp nhất, có nguy cơ rủi ro cao cho các công chứng viên khi đặt bút ký vào các hợp đồng Đã có rất nhiều vụ tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhiều vụ lừa đảo lợi dụng loại hợp đồng này để chiếm đoạt tài sản của các tổ chức tín dụng Thậm chí, chính các công chứng viên cũng có những cách hiểu, cách làm việc khác nhau về các vấn đề liên quan đến loại hợp đồng này Bởi vì các quy định của pháp luật chưa thống nhất, chưa đồng bộ giữa Bộ luật Dân sự và các luật chuyên ngành (Luật Đất đai, Luật Hôn nhân và gia đình, Luật Công chứng ,) Ngoài ra việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất còn là căn cứ trực tiếp để các tổ chức tín dụng giải ngân, là căn cứ để đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm Nhưng chính ba cơ quan là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm gồm các văn phòng đăng ký đất đai, các tổ chức hành nghề công chứng và các tổ chức tín dụng lại chưa

có sự nhất quán, liên kết với nhau nên dẫn đến tình trạng người dân phải mất nhiều công sức, tốn kém cả về vật chất, có nhiều trường hợp không thể thực hiện được nhu cầu vay vốn của mình Các tổ chức tín dụng cho vay vốn rồi nhưng đến hạn khách hàng không trả được nợ thì việc phát mại tài sản là quyền sử dụng đất để thu hồi nợ cũng gặp rất nhiều khó khăn

Rất nhiều vấn đề, nhiều câu hỏi đặt ra liên quan đến việc công chứng hợp

2

đồng thế chấp quyền sử dụng đất:

Việc xác định chủ thể có quyền sử dụng đất: Hộ gia đình bao gồm những ai? Căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên hộ gia đình có chắc chắn không? Việc xác định những ai là chủ sử dụng đất là vô cùng quan trọng vì nó liên quan đến những người cần phải ký kết vào hợp đồng Do đó, khi thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hay các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung chưa có sự thống nhất, mỗi công chứng viên yêu cầu khác nhau về việc xác định người ký kết hợp đồng

Một số vấn đề liên quan đến tài sản thế chấp được pháp luật cho phép nhưng thực tế rất khó thực hiện: Việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nhiều nghĩa vụ Thế chấp một phần quyền sử dụng đất Thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác

Nhiều vướng mắc trong việc thỏa thuận một số điều khoản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như hiệu lực hợp đồng, xử lý tài sản bảo đảm

Những loại đất nào được phép thế chấp theo quy định của pháp luật? Luật Đất đai năm 2003 cũng như Luật Đất đai năm 2013 không quy định cụ thể những trường hợp nào được phép thế chấp, trường hợp nào không Việc quy định một số loại đất không được thế chấp có hợp lý không?

Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có nên quy định bắt buộc không? Các hợp đồng được công chứng có lợi ích gì cho các bên?

Những điều trình bày trên đây là lý do học viên đã chọn chủ đề “Pháp luật

về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn tỉnh Ninh Bình” làm luận văn thạc sĩ luật, chuyên ngành Luật Kinh tế

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Pháp luật về công chứng và công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là vấn

đề không mới, đã được nhiều người nghiên cứu, nhất là từ khi nước ta mở cửa và hội nhập quốc tế đã tạo điều kiện cho nền kinh tế - xã hội phát triển thì QSDĐ được coi là tài sản của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình và không ngừng triển khai thực hiện chủ trương của Đảng theo tinh thần Nghị quyết số 49-NQ/TW …Có thể dẫn ra một

3

số công trình sau đây: Luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật “Thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” của tác giả Lê Thị Thúy Bình, 2016; Luận văn thạc sĩ Luật kinh tế “Pháp luật về thế chấp QSDĐ để vay vố ngân hàng thương mai và thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt Nam” của tác giả Định Thị Liên, 2008; Luận văn thạc sĩ chuyên ngành Luật dân sự “Thế chấp QSDĐ theo pháp luật Việt Nam hiện nay” của tác giả Trần Viết Thắng, 2014; Luận văn thạc sĩ chuyên ngành Luật “Pháp luật về công chứng hợp đồng, văn bản giao dịch QSDĐ từ thực tiễn tỉnh Cà Mau” của tác giả Lê Thanh Phong, 2016; bài viết “Khái niệm, định hướng xã hội hóa tổ chức và hoạt động bổ trợ tư pháp” của tác giả Nguyễn Văn Tuân, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp luật,

số 08/2004…

Do phạm vi nội dung các luận văn, bài viết được các tác giả nghiên cứu, trình bày trước đây chưa đặt vấn đề cần phải nâng cao chất lượng công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ cho phù hợp với thực tiễn cuộc sống như kiến thức pháp luật của người dân chưa cao, điều kiện cơ sở vật chất còn khó khăn; quản lý nhà nước

về công chứng còn nhiều hạn chế; trình độ chuyên môn của những người thực hiện công chứng còn nhiều yếu kém… đặc biệt từ thực tiễn tỉnh Ninh Bình Chính vì vậy, để bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của những tổ chức, cá nhân tham gia hợp đồng thế chấp QSDĐ thì cần phải đánh giá thực trạng những quy định của pháp luật

có phù hợp với tình hình thực tế hay không? Có cần tách bạch hoạt động công chứng của các tổ chức hành nghề công chứng với nhiệm vụ chứng thực của UBND cấp xã không? Việc vận dụng nó vào quản lý điều hành các hoạt động như thế nào? Cần có những giải pháp cụ thể nào để mang lại hiệu quả cao nhất? Để tạo điều kiện thuận lợi cho người dân và doanh nghiệp trong công chứng các hợp đồng thế chấp QSDĐ đảm bảo được quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như an toàn pháp lý cho các giao dịch

Đây là những vấn đề mà tác giả sẽ tập trung nghiên cứu, làm sáng tỏ và được thể hiện trong luận văn của mình Trên cơ sở đó đưa ra một số kiến nghị mang tính giải pháp để ngày càng hoàn thiện hơn những quy định về nội dung này trong

4

các văn bản QPPL

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn (thông qua việc tìm hiểu tại tỉnh Ninh Bình) của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Từ đó, đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn cần giải quyết các nhiệm vụ sau đây:

- Làm sáng tỏ rõ những vấn đề lý luận về pháp về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như khái niệm, đặc điểm, vai trò và cơ cấu về nội dung của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Phân tích, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Ninh Bình

- Nêu định hướng và đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu là các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn hoạt động công chứng loại hợp đồng này tại các tổ chức hành nghề công chứng

Phạm vi nghiên cứu về không gian: Học viên nghiên cứu về thực tiễn thực hiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trong phạm vi tỉnh Ninh Bình

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở những quan điểm, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì Nhân dân

Bên cạnh đó, để thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể, luận văn còn sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học như phương pháp thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh, lịch sử

5

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài

Kết quả nghiên cứu của đề tài luận văn góp phần làm sáng tỏ những vấn đề lý luận của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Luận văn có thể làm tài liệu nghiên cứu, áp dụng vào công tác chuyên môn, nghiệp vụ và phục vụ cho công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật cho cán bộ, công chức, viên chức và nhân dân về công chứng thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Ninh Bình

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn có 3 chương sau đây:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và pháp luật về công chứng hợp đồng thế

chấp quyền sử dụng đất

Chương 2: Thực tiễn thực hiện pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất tại tỉnh ninh bình

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp tăng cường năng lực thực hiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

6

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Những vấn đề lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của công chứng

1.1.1.1 Khái niệm công chứng

Trên thế giới từ trước tới nay, 03 mô hình công chứng: Mô hình công chứng

Anglo- Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Anglo-Saxon (Common Law), đại diện cho mô hình này như Vương quốc Anh, Hoa Kỳ, Đan Mạch…; Mô hình công chứng La tinh - còn gọi là mô hình pháp luật dân sự (Civil Law, đại diện cho mô hình này như Pháp, Tây Ban Nha, Italia…; Mô hình công chứng tập thể (Collectiviste) tương ứng với hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique), đại diện cho mô hình này như Ba Lan, Cu Ba, Trung Quốc, Việt Nam

Ở đây tác giả chỉ sơ lược pháp luật về công chứng một số nước mang tính điển hình của mô hình công chứng khác so với Việt Nam, qua đó nêu lên quy định pháp luật của nước ta để đưa ra nhận định, như sau:

Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của mô hình công chứng

Anglo - Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định:

Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các hành vi công chứng trong đó có việc xác lập giấy tờ có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản

cá nhân ở Anh hoặc ở nước ngoài…

Ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của mô hình công chứng Latinh): Theo

Pháp lệnh về Điều lệ công chứng ngày 02/11/2045, Công chứng viên là nhân viên

công quyền do Bộ Tư pháp bổ nhiệm để lập các hợp đồng, văn bản nhằm đem lại tính xác thực như văn bản của cơ quan công quyền khác và nhằm bảo đảm thời hạn hiệu lực chắc chắn của văn bản, lưu giữ bản gốc, cấp bản sao của văn bản đó, ngoài

ra còn có nhiệm vụ tư vấn cho các bên theo quy định của pháp luật, làm công bằng

7

quyền lợi giữa các bên

Công chứng viên của pháp không phải là công chức nhà nước nhưng được coi như công chức, mang “lưỡng tính” và hành nghề tự do, hoạt động bằng nguồn kinh phí tự chủ, thu nhập là tiền thù lao từ khách hàng

Công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về hành vi công chứng của mình, nếu gây thiệt hại cho khách hàng thì phải bồi thường Trường hợp

vi phạm sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự…

Ở Việt Nam: Lúc đầu theo mô hình công chứng nhà nước, hoạt động bằng sự

bao cấp của Nhà nước, được ngân sách nhà nước cấp để đầu tư cơ sở vật chất, trả lương và chi phí cho hoạt động công chứng Tổ chức công chứng là một loại hình cơ

quan bổ trợ tư pháp trong bộ máy hành pháp của Chính phủ

Công chứng viên do Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm và có những tiêu chuẩn về chuyên môn nghiệp vụ nhất định Công chứng viên là công chức, viên chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước và hưởng các chế độ chính sánh như công chức Công chứng viên được tổ chức hành nghề dưới hình thức Phòng Công chứng nhà nước với chức năng chứng nhận tính xác thực các hợp đồng, giao dịch lưu giữ lâu dài các hợp đồng, giao dịch đó Họ vừa là người thảo hợp đồng, giao dịch, vừa là người tư vấn, hợp pháp hóa các giấy tờ, đồng thời vừa

8

Theo Từ điển Luật học thì công chứng là:“Chứng nhận tính xác thực của

hợp đồng được giao kết và các giấy tờ từ bản gốc được xác lập trong quan hệ dân

sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác Văn bản công chứng có giá trị chứng

cứ, trừ trường hợp được thực hiện không đúng thẩm quyền hoặc không tuân theo thủ tục pháp luật quy định hoặc bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Hợp đồng đã được công chứng có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước

có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật”[2006, trang 174]

Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp xác định

công chứng nhà nước “là một hoạt động của nhà nước với mục đích giúp các công

dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, là cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện” Đây là lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước (02/9/1945), khái niệm công

chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý,

bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới

Theo quy định của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng

Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước: “Công chứng Nhà nước

là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội, góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”

Theo quy định của Nghị định số 31/CP của Chính phủ“Công chứng là việc

chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”

Theo quy định của Luật công chứng năm 2006: “Công chứng là việc công

chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ

9

chức tự nguyện yêu cầu công chứng”

Theo quy định của Luật công chứng năm 2014: “Công chứng là việc công

chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy

tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”

Qua các khái niệm trên mặc dù ở những thời điểm khác nhau, có những cách khái niệm khác nhau về cách diễn đạt nhưng tựu chung ta có thể hiểu rằng: Công chứng là hành vi của công chứng viên thực hiện, chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia các hợp đồng, giao dịch đó nhằm phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật

1.1.1.2 Đặc điểm công chứng

Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng là lập hợp đồng, văn

bản theo yêu cầu của một hoặc các bên trong giao dịch và chứng nhận các hợp

đồng, văn bản theo quy định của pháp luật Nội dung công chứng là công chứng viên chứng nhận về thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên

tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch

Đây là đặc điểm cơ bản nhất để phân biệt giữa hoạt động công chứng với những hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan hành chính nhà nước

Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên Đây là

chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm đối với những người

có đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm về tính

10

xác thực, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của hợp đồng, giao dịch dân sự khác theo quy định của pháp luật, theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân tham gia

Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ Văn

bản công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên

giao kết (ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp

lý không thể phản bác buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận) Đồng thời,

có giá trị đối với bên thứ ba

Giá trị chứng cứ của các hợp đồng, văn bản giao dịch đã được công chứng chính là giá trị làm chứng cứ của nó Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp đồng, văn bản giao dịch đã được công chứng chính là bằng chứng không thể chối cãi giữa các bên tham gia hợp đồng, giao dịch Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện

Thứ tư, công chứng là hoạt động hỗ trợ đắc lực cho các cá nhân và tổ chức

khi tham gia các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại; hỗ trợ tích cực cho hoạt

động quản lý nhà nước và hoạt động tư pháp

1.1.2 Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

-Thế chấp: Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp)

biên soạn thì Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo

đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của UBND cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục

11

được quy định tại các Điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005 [2006,trang 704] Hiện nay được quy định tại các Điều từ Điều 317 đến Điều 327 Bộ luật dân sự năm 2015

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất đai năm 1993, sau đó Bộ luật dân sự năm 1995 cũng đã quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Đây cũng là những cơ sở pháp

lý cao nhất, quan trọng nhất khẳng định việc người sử dụng đất thực được hiện quyền của mình trong quá trình sử dụng đất, nhất là trong quan hệ vay vốn với ngân hàng, Luật đất đai năm 2003 và năm 2015 và Bộ luật dân sự năm 2015 cũng đã khẳng định rất rõ quyền này của người sử dụng đất

Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

- Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;

- Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là bất động sản nhưng cũng có thể bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;

- Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện

- Khái niệm công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:

Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp, tính chính xác, không trái đạo đức xã hội của của hợp đồng thế chấp QSDĐ

-Đặc điểm của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:

12

Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp

QSDĐ là lập hợp đồng thế chấp QSDĐ của các nhân, hộ gia đình hoặc tổ chức với

bên nhận thế chấp và chứng nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật Đây

là đặc điểm cơ bản nhất để phân biệt giữa công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ với những hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan hành chính nhà nước

Thứ hai, chủ thể thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên Đây

là chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm đối với những

người có đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm

về tính xác thực, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ so với các hợp đồng, giao dịch khác theo quy định của pháp luật, theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân tham gia

Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ Văn

bản công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên

giao kết (ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp

lý không thể phản bác để các bên buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận)

Giá trị chứng cứ của các hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được công chứng chính là giá trị làm chứng cứ của nó Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được công chứng chính là bằng chứng trước các cơ quan có thẩm quyền giữa các bên tham gia hợp đồng, giao dịch Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện

- Nội dung của công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ:

Theo quy định tại khoản 1, Điều 46 Luật công chứng năm 2014 thì “Lời

chứng của công chứng viên đối với hợp đồng, giao dịch phải ghi rõ thời điểm, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch; trách nhiệm của công chứng viên đối với lời chứng; có chữ ký của công chứng viên

13

và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”

Như vậy, theo quy định trên công chứng viên khi công chứng phải đảm bảo không trái với các nội dung quy định theo lời chứng mà pháp luật quy định…

Ngoài ra, theo quy định của Luật đất đai “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân

do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này” Việc luật quy định

như trên QSDĐ trở thành một loại tài sản đặc biệt mang tính chất đặc thù của pháp

luật Việt Nam và khác với pháp luật của các nước tư bản chủ nghĩa Do vậy, việc thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp cũng có thể coi đây là công chứng một loại hợp đồng đặc thù Chính vì vậy, việc quy định yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch về thế chấp QSDĐ là rất cần thiết và hợp lý trong điều kiện nước ta hiện nay, nó không chỉ có ý nghĩa lớn trong việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, xã hội, tăng cường công tác quản lý đất đai mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch

1.2 Lý luận pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.1 Pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Khái niệm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Theo

khái niệm Công chứng được quy định tại Luật công chứng năm 2014 và kết quả nghiên cứu tại Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Thị Thúy Bình về “Thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” thì công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là

“quyền của một chủ thể đang có QSDĐ hợp pháp và đem quyền đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trước chủ thể nhận thế chấp trong giao dịch dân sự, kinh tế mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.[2016, trang 32]

- Đặc điểm của pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân hàng là việc

bên thế chấp và bên nhận thế chấp cùng thỏa thuận dùng chính quyền sử dụng đất của bên thế chấp để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ trong quan hệ vay vốn ngân hàng Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng có một số đặc điểm nội dung như sau:

Thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của các ngân hàng chính

là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động cho vay, theo đó ngân hàng (bên cho vay, bên nhận thế chấp) thỏa thuận với bên vay hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) về việc dùng quyền sử dụng đất của chính bên vay (hoặc của bên thứ ba) làm tài sản đảm bảo cho khoản vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình theo hợp đồng vay

- Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, có cơ cấu như sau:

Theo quy định tại Điều 385 Bộ luật Dân sự năm 2015, "Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”; Theo quy định tại Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005, "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là Bên nhận thế chấp) Bên thế chấp tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp "Theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là Bên nhận thế chấp) Bên thế chấp tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp"

* Đối tượng của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng hoặc để bảo đảm cho nghĩa

vụ dân sự khác là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, nghĩa

vụ dân sự khi đến hạn nên đối tượng của hợp đồng thế chấp ở đây chính là quyền sử

* Hình thức Hợp đồng Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành,

hình thức của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải đảm bảo các điều kiện như sau:

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất có thể được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng

- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng, chứng thực

và đăng ký giao dịch bảo đảm

* Nội dung của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Nghị định

163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm ra đời thay thế Nghị định 178/1999NĐ-CP

về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng không quy định cụ thể nội dung của Hợp đồng thế chấp mà nội dung của hợp đồng thế chấp là do các bên tự thỏa thuận dựa trên các nguyên tắc cơ bản của Bộ luật dân sự, đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng Tuy nhiên, nội dung của Hợp đồng thế chấp phải bảo đảm không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội

1.2.2 Nội dung pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ nhất, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

đảm bảo tính công khai, minh bạch và an toàn pháp lý cho hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Khi tham gia vào các hợp đồng, giao dịch về QSDĐ, các bên có thể gặp nhiều rủi ro như: rủi ro từ việc hợp đồng, giao dịch bị Tòa án tuyên vô hiệu do bị lừa đảo bằng các loại giấy tờ giả, chủ thể giao dịch không có năng lực hành vi dân

16

sự, giao dịch trái đạo đức xã hội,…; các quyền của người sử dụng đất bị xâm hại, hình thức văn bản, nội dung hợp đồng, thuật ngữ pháp lý sử dụng trong hợp đồng không phù hợp với quy định của pháp luật,… Để phòng ngừa và khắc phục những rủi ro nói trên, các quy định pháp luật về công chứng đã từng bước thiết lập và hoàn thiện các điều kiện để đảm bảo an toàn pháp lý cho các giao dịch về QSDĐ

Những cam kết, thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, giao dịch được công chứng viên (công chứng) chứng nhận là bằng chứng pháp lý để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình, giúp công khai, minh bạch các giao dịch, giảm thiểu rủi ro, tranh chấp cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; hạn chế được tình trạng giao dịch ngầm, mua bán nhiều lần…

Công chứng sẽ giúp bảo đảm tính hợp pháp của nội dung các hợp đồng, giao dịch Thực tiễn cho thấy, không ít người dân chưa có sự hiểu biết rõ ràng các quy định của pháp luật về QSDĐ Việc công chứng sẽ giúp cho các bên hiểu rõ hơn

về quyền và nghĩa vụ của mình trong các hợp đồng, giao dịch về QSDĐ qua việc tư vấn, giải thích và thực hiện việc công chứng của các công chứng viên

Thứ hai, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thể hiện sự bảo hộ của Nhà nước đối với các hợp đồng thế chấp QSDĐ

Công chứng là biện pháp hỗ trợ của nhà nước cho công dân và tổ chức tham gia các quan hệ giao dịch, đặc biệt là trong thực hiện các quyền về đất đai Tạo ra sự đáng tin cậy và không thể phản bác của văn bản công chứng, buộc tổ chức, công dân phải tự nguyện thi hành những nghĩa vụ và giúp họ đương nhiên được hưởng những quyền lợi mà văn bản công chứng đã xác nhận mà không phải nhờ đến phán quyết của Tòa án Đồng thời, những người thực hiện công chứng có trách nhiệm giải thích về quyền và nghĩa vụ của các bên, cân bằng lợi ích của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch, hướng dẫn, giúp đỡ người dân tránh được những sai lầm khi tham gia các quan hệ dân sự

Hiện nay, do trình độ hiểu biết pháp luật của người dân từng bước được nâng lên nhưng cũng còn hạn chế, chưa có ý thức cao trong việc sử dụng các dịch

vụ pháp lý chuyên nghiệp để tự bảo vệ mình, thì sự can thiệp của nhà nước thông

17

qua hình thức buộc công chứng đối với một số loại hợp đồng, giao dịch về QSDĐ chính là sự bảo hộ đối với các bên trong hợp đồng, giao dịch, nhất là trong lĩnh vực đất đai

Thứ ba, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giúp ngăn chặn và hạn chế tình trạng vi phạm pháp luật

Tình trạng hợp đồng, giao dịch giả tạo, giao dịch gây nhầm lẫn, lừa đảo, đe dọa thường xảy ra trong cuộc sống hiện nay, nhất là lừa đảo về giấy tờ về QSDĐ Thực tế cho thấy, đối với các vụ vi phạm này là những giao dịch “ngầm” không có công chứng

Bởi vì, nếu hợp đồng, văn bản giao dịch đó qua công chứng, những người thực hiện công chứng thông qua nghề nghiệp, kinh nghiệm và kỹ năng của họ, với một trình tự, thủ tục được pháp luật quy định rất chặt chẽ, nghiêm ngặt thì tình trạng lừa dối, đe dọa, ép buộc hay giao dịch giả tạo sẽ được ngăn chặn kịp thời, không để xảy ra

Thứ tư, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cung cấp chứng cứ tin cậy để giải quyết khi tranh chấp xảy ra

Chính từ giá trị của các văn bản công chứng, cho nên công chứng là biện pháp phòng ngừa có hiệu quả khi xảy ra tranh chấp trong các hợp đồng, giao dịch

Thứ năm, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

giảm gánh nặng cho quản lý nhà nước về đất đai

Công chứng viên có nhiệm vụ kiểm tra, chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao địch thông qua hàng loạt các thao tác nghiệp vụ theo quy

1.3 Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật công chứng 2014, việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất Trường hợp QSDĐ đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng

mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu Trường hợp

tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng, công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó

Luật Đất đai được Quốc hội thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2013 và chính thức có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2014 và luật công chứng năm

2014 ra đời có một ý nghĩa quan trọng trong đời sống xã hội, góp phần phát triển kinh tế xã hội, nâng cao hiệu lực quản lý của nhà nước góp phần bảo vệ các quyền của người dân và các tổ chức

Sau một thời gian triển khai thực hiện luật đất đai và luật công chứng, nhìn chung, các quy định của pháp luật đã đi vào cuộc sống, nhiều quy định của Luật đã được thực tiễn kiểm nghiệm là đúng đắn và phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội ở Việt Nam, đảm bảo tính thống nhất và đồng bộ Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn luật đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho người sử dụng đất thực hiện các quyền của mình đối với đất đai, trong đó có quyền được thế chấp quyền sử dụng đất để

19

bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ cho các tổ chức tín dụng nói riêng Tuy nhiên, các quy định của Luật Đất đai 2014, đặc biệt các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ một số bất cập, vướng mắc trong quá trình công chứng các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng và các hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng đất nói chung như sau:

- Thứ nhất: Theo quy định của luật đất đai việc thế chấp quyền sử dụng

đất, thế chấp QSDĐ đồng thời là tài sản gắn liền với đất thì các cá nhân tổ chức được lựa chọn công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng tại UBND các xã, phường thị trấn Qua khảo sát tại các tổ chức hành nghề công chứng hiện nay trên đại bàn tỉnh Ninh Bình hầu hết việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất được thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng, số

ít thực hiện tại UBND xã, phường, thị trấn vì hệ thống các ngân hàng không cho công chứng tại UBND xã phường Bởi Công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng thì giá trị văn bản pháp lý cao hơn (theo luật công chứng) Công chứng viên của các tổ chức hành nghề công chứng phải chịu trách nhiệm cả về hình thức và nội dung của hợp đồng thế chấp; Công chứng viên còn phải mua bảo hiểm nghề công chứng để chịu trách nhiệm rủ ro khi hành nghề và bồi thường thiệt hại cho các bên khi mà lỗi do công chứng viên Ngược lại đối với UBND các xã phường người ký công chứng, chứng thực là chủ tịch, phó chủ tịch UBND cấp xã ký chứng thực thì

họ chỉ chịu trách nhiệm về thời gian, địa điểm, chữ ký… Chủ tịch, phó chủ tịch UBND cấp xã ký chứng thực không phải chịu trách nhiệm về nội dung của hợp đồng thế chấp đồng thời họ không có nghĩa vụ phải bồi thường nên pháp luật không quy định họ phải mua bảo hiểm nghề Mặc dù cũng chứng nhận hợp đồng thế chấp nhưng giá trị văn bản của mỗi cơ quan chứng nhận lại không thống nhất, dẫn đến sự hiểu nhầm, đây cũng là một vấn đề còn bất cập trong các quy định của pháp luật

- Thứ hai: Việc thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho hộ gia

đình Theo quy định của Luật Đất đai, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có thể

được Nhà nước cấp cho cá nhân, vợ chồng hoặc hộ gia đình Trên thực tế, việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình của các tổ chức tín dụng gặp nhiều

20

khó khăn vì pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể xác định các thành viên của hộ gia đình dẫn đến cách hiểu, áp dụng khác nhau trên thực tiễn, ảnh hưởng đến quyền lợi của tổ chức tín dụng nhận thế chấp loại đất này Hiện nay qua tìm hiểu tác giả luận văn này mới tìm được duy nhất văn bản hướng dẫn nghiệp vụ số 01/2017/GĐ-TANDTC của Tòa án nhân dân Tối cao ngày 7/4/2017 tại mục 2 giải đáp một số vấn đề về dân sự điểm 4: hướng dẫn như sau:

“Khi giải quyết vụ án dân sự tranh chấp quyền sử dụng đất mà giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất đó được cấp cho hộ gia đình và tại thời điểm giải quyết tranh chấp, thành viên hộ gia đình đã có sự thay đổi so với thời điểm cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Trường hợp này những thành viên nào của hộ gia đình có quyền sử dụng đất đó? ”

Khoản 29 Điều 3 của Luật đất đai năm 2014 quy định “Hộ gia đình sử dụng

đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất”

Như vậy thời điểm để xác định hộ gia đình có bao nhiêu thành viên có quyền sử dụng đất là thời điểm được nhà nước giao đất cho thuê đất công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất chứ không phải thời điểm cấp bìa đất Do đó các công chứng viên mỗi khi gặp bìa đất cấp cho hộ gia đình mang đi thế chấp, để đảm bảo an toàn pháp lý cho các bên thì buộc phải xác minh Việc xác minh lại phụ thuộc và cơ quan Tài nguyên và môi trường, như vậy sẽ gặp bất lợi cho các bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp nói riêng và các hợp đồng liên

quan đến quyền sử dụng đất nói chung cấp cho hộ gia đình

- Thứ ba: việc thế chấp tài sản gắn liền với đất thuê tra tiền hàng năm cũng

gặp vấn đề không ít khó khăn:

Theo quy định Luật Đất đai, tổ chức kinh tế được nhà nước cho thuê đất có quyền “Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản của mình gắn liền với đất thuê; người mua tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định” Đồng

21

thời, theo quy định tại Khoản 2 Điều 68 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định: “Trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất thì khi xử

lý tài sản gắn liền với đất, người mua, người nhận chính tài sản gắn liền với đất đó được tiếp tục sử dụng đất ” Tuy nhiên, trên thực tế thì ngân hàng (bên nhận thế chấp) hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất có thể không được tiếp tục sử dụng đất theo các quy định trên mà phải phụ thuộc vào ý chí của chính quyền địa phương nơi

có đất, vì có khả năng đất đó bị thu hồi theo quy định Luật Đất đai, cụ thể là “Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền

sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất”

Do đó, muốn được tiếp tục sử dụng tài sản gắn liền trên đất, bên nhận thế chấp hoặc bên mua tài sản gắn liền với đất phải thực hiện cơ chế “xin” – “cho” với chính quyền địa phương nơi có đất, mặc dù theo quy định pháp luật, họ được quyền thụ

hưởng các lợi ích hợp pháp của mình

Tóm lại, thực trạng của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất theo quy định của pháp luật đang còn nhiều vấn đề mà nhà nước, những người ban hành luật cũng cần phải xem xét Để tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức,

cá nhân có điều kiện tiếp cận tốt hơn nguồn vốn vay ngân hàng, việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong Luật Đất đai trên cơ sở khắc phục các bất cập, vướng mắc đã phát sinh, từng bước hoàn thiện hệ thống pháp luật về đất đai nói chung và các quy định của pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất nói riêng, là yêu cầu cấp thiết

22

Kết luận chương 1

Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là việc các tổ chức hành nghề công chứng xác nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết trong quan hệ dân sự, kinh

tế, thương mại…liên quan đến QSDĐ theo quy định của pháp luật

Mục đích của hành vi công chứng là chứng nhận tính xác thực của các công việc được diễn ra vào khoảng thời gian nhất định và nội dung, các bên tham gia hợp đồng thế chấp QSDĐ phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành

Giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp QSDĐ được công chứng là giá trị chứng cứ và có giá trị thi hành đối với các bên giao kết

Việc nghiên cứu để làm rõ vai trò, giá trị pháp lý của văn bản công chứng, trình tự, thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch về QSDĐ, cũng như việc phân định về thẩm quyền công chứng đối với lĩnh vực này là những nội dung hết sức quan trọng, là cơ sở cho việc thiết lập một hệ thống pháp luật về công chứng cho phù hợp với tình hình thực tiễn

Vì vậy, tác giả sẽ nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Ninh Bình để có những đánh giá xác thực đối với hoạt động công chứng về hợp đồng thế chấp QSDĐ hiện nay

trung chủ yếu ở thành phố, thị trấn và các tuyến sông; đời sống của người dân chủ yếu bằng nghề khai thác, nuôi trồng thủy sản và nông, lâm nghiệp Cơ cấu kinh tế Công nghiệp - xây dựng: 43,30%; Nông, lâm - ngư nghiệp: 13,65%; Dịch vụ: 43,05%

Thực hiện theo quy định của Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng, Phòng Công chứng Nhà nước số 1 tỉnh Ninh Bình được UBND tỉnh thành lập năm 1992 (nay là Phòng công chứng số 1 tỉnh Ninh Bình) trực thuộc UBND tỉnh Lúc đó mới chỉ có 01 công chứng viên là Trưởng phòng và

02 công chứng viên kiêm nhiệm và 02 cán bộ giúp việc Trụ sở của phòng công chứng Nhà nước số 1 đặt tại trụ sở của Sở Tư pháp Ninh Bình Năm 2006 UBND tỉnh Ninh Bình cho phép thành lập thêm 01 Phòng Công chứng số 2 đặt tại Thị xã Tam Điệp tỉnh Ninh Bình nhằm bảo đảm phục vụ thuận tiện cho người dân đồng thời góp phần tích cực cho sự phát triển kinh tế xã hội tỉnh nhà

Thực hiện Luật công chứng năm 2006 và chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng, từ năm 2007 trở lại đây toàn tỉnh đã phát triển thêm 7 văn phòng công chứng nâng tổng số lên 9 tổ chức hành nghề công chứng với 19 công chứng viên đăng ký hành nghề

Để triển khai thực hiện một cách thống nhất và đồng bộ các văn bản của

24

Trung ương trên địa bàn tỉnh như: Quyết định số 250/QĐ-TTg ngày 10/02/2010 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt Đề án “Xây dựng quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020”; Quyết định số 240/QĐ-TTg ngày 17/02/2011 của Thủ tướng Chính phủ ban hành “Tiêu chí quy hoạch phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020”; Quyết định số 2140/QĐ-TTg ngày 29/12/2012 của Thủ tướng Chính phủ phê duyệt “Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở Việt Nam đến năm 2020” và Quyết định số 1953/QĐ-BTP ngày 30/7/2013 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp ban hành

Kế hoạch triển khai thực hiện “Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng đến năm 2020”

Trên cơ sở các văn bản nói trên, đến nay tỉnh Ninh Bình đã thành lập và đang hoạt động có 09 tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng số 1 và số

2 thuộc Sở Tư pháp và 07 Văn phòng công chứng) Các tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở hoạt động nằm rải khắp trên các huyện trên địa bản toàn tỉnh

Hiện nay, trong toàn tỉnh có 19 công chứng viên, trong đó có 04 người làm việc tại Phòng Công chứng số 1 (trực thuộc Sở Tư pháp), 15 người còn lại làm tại 07 Văn phòng công chứng và 32 nhân viên nghiệp vụ, nhân viên khác Các tổ chức hành nghề công chứng đều có đội ngũ công chứng viên có kinh nghiệm, nhân viên nghiệp

vụ đều có trình độ cử nhân, hầu hết đều tham gia công tác trong ngành pháp luật nhiều năm, nên đảm bảo trong hoạt động công chứng cơ bản tuân thủ theo quy định pháp luật

và thực hiện việc mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho công chứng viên đúng theo quy định

Từ khi thực hiện theo quy định của pháp luật về công chứng, về cơ bản việc thực hiện công chứng hợp đồng, giao dịch nói chung và hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng được thực hiện kịp thời, phục vụ tốt yêu cầu công chứng của các tổ chức

và cá nhân trên địa bàn Theo số liệu thống kê 05 năm gần nhất, từ năm 2014 đến hết năm 2018 thì các tổ chức hành nghề công chứng trong toàn tỉnh đã công chứng được 40.552 hợp đồng, giao dịch Số liệu này chủ yếu là Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất vì

25

Ngày 27/8/2014 thực hiện ý kiến chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ tại thông báo số 347/TB-CPCP về đẩy mạnh cải cánh thủ tục hành chính trong lĩnh vực quản lý đất đai, Bộ Tư pháp có 02 công văn số 4800/BTP-BTTP ngày 21/11/2014

và công văn số 2271/BTP-BTTP ngày 29/6/2015 sau đó từ các địa phương phản ánh những khó khăn vướng mắc, Bộ Tư pháp lại tiếp tụccó văn bản chỉ đạo số 4233/BTP-BTTP ngày 16/11/2015 về việc hướng dân thẩm quyền về công chứng chứng thực hợp đồng văn bản thực hiện các quyền của người sử dụng đất, nhà ở yêu cầu các tỉnh thành phố trong cả nước chuyển giao các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền của người sử dụng đất về cho các tổ chức hành nghề công chứng

Từ các văn bản chỉ đạo của Chính Phủ, của Bộ Tư pháp, Sở Tư pháp tỉnh Ninh Bình cũng đã tham mưu cho UBND tỉnh ban hành quyết định chuyển giao nhưng UBND tỉnh trả lời là trái Luật đất đai nên không chỉ đạo

Hiện nay các hợp đồng liên quan đến việc mua bán chuyển nhượng người dân thường làm chủ yếu tại UBND xã phường, không thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng Do vậy số liệu nêu trên tác giả khẳng định chủ yếu là hợp đồng thế chấp vì qua khảo sát tại một số tổ chức hành nghề công chứng trên địa bản tỉnh được biết các hệ thống Ngân hàng trong cả nước đều yêu cầu các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng đảm bảo an toàn pháp lý cho người dân

và các tổ chức Ngoài ra tác giả cũng đã đến xem một số tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn thì chỉ chủ yếu cũng là công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ, QSDĐ và tài sản gắn liền với đất

Như vậy số liệu này đã chứng minh rằng trong 05 năm, số lượng hợp đồng thế chấp QSDĐ để thực hiện vay vốn tại các tổ chức tín dụng nhằm tạo nguồn tài chính kinh doanh trên địa bàn tỉnh là khá lớn

2.2.Quy định về trình tự, thủ tục, về trách nhiệm của các bên khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ, trách nhiệm cả các bên theo quy định của Luật Công chứng và các văn bản hướng dẫn thi hành thi

26

hành Luật Công chứng như sau:

Bước 1: Cá nhân, tổ chức nộp hồ sơ yêu cầu công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng;

Bước 2: Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ và kiểm tra giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì viết phiếu biên nhận cho người nộp hồ sơ, thụ lý và ghi vào sổ công chứng Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng chưa đầy đủ thì hướng dẫn người nộp hồ sơ hoàn thiện hồ sơ;

Bước 3: Công chứng viên hướng dẫn, giải thích người yêu cầu công chứng tuân thủ đúng các quy định về thủ tục công chứng, các quy định pháp luật có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng; giải thích cho người yêu cầu công chứng hiểu rõ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ, ý nghĩa và hậu quả pháp lý của việc tham gia hợp đồng

+Trong trường hợp có căn cứ cho rằng hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng chưa được mô tả cụ thể thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh, hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng;

+Trường hợp nội dung, ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên soạn thảo hợp đồng;

+Trường hợp hợp đồng được soạn thảo sẵn, công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng; nếu trong dự thảo hợp đồng có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng;

+Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe theo đề nghị của người yêu cầu công

27

chứng Trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng thì ký vào từng trang của hợp đồng Công chứng viên yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của các giấy tờ để đối chiếu trước khi ghi lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng

Bước 4: Trả kết quả tại tổ chức hành nghề công chứng;

- Cách thức thực hiện: Nộp hồ sơ trực tiếp tại tổ chức hành nghề công

chứng

- Thành phần hồ sơ:

+ Phiếu yêu cầu công chứng;

+ Dự thảo hợp đồng thế chấp (nếu có)

+ Bản sao giấy tờ tùy thân của người yêu cầu công chứng;

+ Bản sao giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy

tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng

ký quyền sở hữu quyền sử dụng trong trường hợp hợp đồng giao dịch liên quan đến tài sản đó;

+ Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có;

- Thời hạn giải quyết: Thời hạn công chứng không quá 02 ngày làm việc;

đối với hợp đồng, giao dịch có nội dung phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo dài hơn nhưng không quá 10 ngày làm việc

- Lệ phí công chứng: Theo quy định tại thông tư 257/2016/TT-BTC ngày

11/11/2016 quy định mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý, sử dụng phí công chứng

- Hiệu lực pháp lý của văn bản công chứng

Về hiệu lực pháp lý của văn bản công chứng được quy định: Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng; Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác; Hợp

28

đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu

2.3 Tình hình thực hiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Ninh Bình

Theo quy định của Luật đất đai 2013, việc thực hiện hợp đồng, giao dịch về quyền QSDĐ nói chung và hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng phải thực hiện công chứng hoặc chứng thực

Ngoài ra, các tổ chức công chứng khi thực hiện công chứng các hợp đồng thế chấp QSDĐ áp dụng theo các văn bản khác như: Luật Công chứng năm 2014;

Bộ luật Dân sự năm 2015; Luật hôn nhân và gia đình năm 2015 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều, khoản của Luật đất đai; Nghị định số 29/2015/NĐ-CP ngày 15/3/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật công chứng; Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật đất đai; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo đảm; Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ Về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm; Nghị định 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 về đăng ký biện

pháp bảo đảm; Thông tư liên tịch số 16/2014 /TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày

06 tháng 06 năm 2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm; Thông tư

số 06/2015/TT-BTP ngày 15/6/2015 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng; Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp và Bộ trưởng Bộ Tài Nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp QSDĐ, tài sản gắn liền với đất; Thông tư số 257/2016/TT-BTP ngày 11/11/2016 hướng dẫn về mức thu, chế độ thu, nộp, quản lý và sử dụng phí công chứng; Quyết định số 266/QĐ-UBND ngày 17/5/2016 của UBND tỉnh Ninh Bình công bố thủ tục hành

29

chính trong lĩnh vực này

Qua tìm hiểu thực tế, trong việc thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến QSDĐ tại các tổ chức hành nghề công chứng có những hạn chế thể hiện quan những Bản án của cơ quan Tòa án và Đoàn thanh tra, cụ thể như sau:

Việc triển khai thực hiện các quy định của pháp luật:

Theo đánh giá, thời gian qua, mặc dù có sự tham gia tích cực của các tổ chức công chứng, nhưng việc công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến QSDĐ vẫn còn một số hạn chế, : Vẫn còn các tranh chấp, khiếu nại liên quan đến hợp đồng, văn bản giao dịch đã được công chứng bị Tòa án tuyên bố vô hiệu Có nơi còn hiện tượng một tài sản đem ra giao dịch nhiều lần, chưa có biện pháp để phòng ngừa các giao dịch giả tạo; hiện tượng lạm dụng tín nhiệm, làm xâm hại đến các quyền của người sử dụng đất chưa được loại bỏ Các thông tin trong hợp đồng công chứng chưa đảm bảo được độ chính xác tuyệt đối

Việc cho phép thành lập các văn phòng công chứng và bổ nhiệm công chứng viên ồ ạt, trình độ chuyên môn bị hạn chế (Theo luật công chứng năm 2006), điều kiện bổ nhiệm công chứng viên chỉ cần là người đã làm thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên có thời gian công tác năm năm là đủ điều kiện bổ nhiệm Trong khi đó Luật công chứng năm 2014 lại siết chặt lại các đối tượng như trên chỉ được giảm thời gian đào tạo và thời gian tập sự chứ không được miễn như luật năm 2006 dẫn đến trình độ của các công chứng viên này không đảm bảo, các hồ sơ công chứng qua thanh tra kiểm tra còn rất nhiều sai sót nhiều văn phòng đã phải rút giấy phép hoạt động, một số công chứng viên đã phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự

Cùng với việc thế chấp QSDĐ là thế chấp QSDĐ và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật nhà ở năm 2014 hộ gia đình cá nhân thế chấp nhà ở gắn liền với đất phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở nhưng hiện này ở địa bàn tỉnh Ninh Bình vẫn chưa triển khai việc cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho nên khi hộ gia đình cá nhân thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất công chứng viên không thế công chứng được

Hiện nay, địa phương không thể thực hiện chuyển giao thẩm quyền chứng

30

thực hợp đồng, giao dịch từ UBND các xã, phường về các tổ chức hành nghề công chứng được, vì Văn phòng Chính phủ có Công văn số 347/TB-VPCP ngày 27/8/2014 thông báo kết luận của Thủ tướng Chính phủ tại cuộc họp về đẩy mạnh cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực quản lý đất đai; Công văn số 4800/BTP-BTTP ngày 21/11/2014 và Công văn số 2271/BTP-BTTP ngày 29/6/2015 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp chỉ đạo từng bước chuyển giao các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền của người sử dụng đất về cho các tổ chức hành nghề công chứng nhưng bên cạnh đó Luật đất đai năm 2013 lại có quy định người dân được quyền lựa cho công chứng hoặc chứng thực (điều 167 Luật đất đai) dẫn đến Khi Sở Tư pháp có văn bản trình UBND tỉnh chỉ đạo chuyển giao các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình cá nhân về cho các tổ chức hành nghề công chứng thì UBND tỉnh trả lời làm như vậy sẽ trái luật cho nên hiện nay trên địa bàn tỉnh Ninh Bình không thực hiện viện chuyển giao được

- Về chủ thể tham gia giao dịch

Ví dụ: Theo Bản án sơ thẩm số 06/2014/KDTM-ST ngày 13/02/2014 của

TAND thành phố Ninh Bình, Hợp đồng thế chấp giữa Ngân hàng thương mại cổ phần Quốc tế Việt Nam (VIB) thế chấp tài sản là giấy chứng nhận QSDĐ số 0533,

do UBND thành phố Ninh Bình cấp ngày 08/11/2012 được cấp cho hộ ông Lê Hoàng Văn và bà Nguyễn Tuyết Hoa đứng tên để bảo lãnh cho bà Võ Cẩm Hồng vay tiền được tổ chức hành nghề công chứng theo quy định Dựa trên hợp đồng tín dụng số 207/HĐTD2-VIBCM/10 ngày 02/11/2010 do bà Võ Cẩm Hồng - chủ Doanh nghiệp tư nhân Phát Thành ký vay tiền ngân hàng Khi thực hiện bảo lãnh thỏa thuận hợp đồng thỏa thuận nếu bà Hồng không thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định sẽ phát mãi QSDĐ được thế chấp để thực hiện nghĩa vụ tài chính Tuy nhiên, việc ngân hàng ký hợp đồng thế chấp tài sản với ông Văn, bà Hoa mà không có sự đồng ý của 02 người con là không đúng theo quy định của pháp luật Vì: Văn bản có hiệu lực thi hành tại thời điểm giao kết hợp đồng như khoản 2 Điều

146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ có quy định

“Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại QSDĐ; hợp đồng hoặc văn

31

bản tặng cho QSDĐ; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự” và tại khoản 2 Điều 109 Bộ luật dân

sự năm 2005 quy định “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có

giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý” Từ quy định trên cho thấy khi ký hợp đồng thế chấp

QSDĐ giữa ngân hàng với ông Văn, bà Hoa là không đúng theo quy định Do đó Tóa án đã tuyên hợp đồng thế chấp tài sản giữa ngân hàng và ông Văn, bà Hoa là

vô hiệu

-Về trình tự, thủ tục công chứng

Theo Kết luận kiểm tra của Đoàn thanh tra Sở Tư pháp ngày 22/7/2016 tại

tổ chức hành nghề công chứng vẫn còn nhiều vi phạm, qua kiểm tra 38 hồ sơ có đến

09 hồ sơ có sai sót, như: Hồ sơ công chứng không có Phiếu yêu cầu công chứng theo quy định tại khoản 1 điều 40 Luật công chứng năm 2014; Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhưng trong hồ sơ không có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở theo quy định tại điểm d khoản 1 điều 40 luật công chứng năm 2014; Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ ông A và bà B nhưng lại không có giấy tờ chứng minh thành viên hộ tại thời điểm nhà nước giao đất theo quy định tại luật đất đai năm 2013,Thiếu sự đồng ý của các thành viên khác trong hộ gia đình; Trong hợp đồng thế chấp phần lớn không có chữ ký nháy trang của Lãnh đạo Ngân hàng vào từng trang trong hợp đồng (theo quy định tại khoản 8

điều 40 Luật công chứng năm 2014)

Trên cơ sở nghiên cứu, đối chiếu thủ tục hành chính do UBND tỉnh Ninh Bình công bố và những quy định về công chứng thực tế trên địa bàn tỉnh Ninh Bình, tác giả luận văn đưa ra những nhận xét về việc áp dụng pháp luật đối với công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ đất như sau:

Hợp đồng thế chấp QSDĐ cơ bản được công chứng theo trình tự, thủ tục

32

Quyết định số 266/QĐ-UBND của Ủy ban nhân dân tỉnh, Tuy nhiên hiện này quy định thời hạn giải quyết " Thời hạn công chứng không quá 2 ngày làm việc; đối với hợp đồng giao dịch có nội dung phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo dài hơn nhưng không quá 10 ngày làm việc" còn hơi dài so với thực tế vì qua khảo sát một số tổ chức hành nghề công chứng thông thường khi hợp đồng thế chấp đã đầy

đủ thủ tục thì công chứng viên công chứng luôn trong ngày đối với hộ gia đình, cá nhân; Đối với doanh nghiệp thì có thể kéo dài nhưng cũng chỉ từ một đến hai ngày làm việc, không có hồ sơ nào giải quyết 10 ngày làm việc

Việc công chứng hợp đồng thế chấp Quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất trên địa bàn tỉnh Ninh Bình hiện nay đang rất rủi ro cho các công chứng viên cụ thể như sau:

Qua nghiên cứu và trao đổi với các công chứng viên đang hoạt động tại địa bàn tỉnh Ninh Bình tác giả nhận thấy còn nhiều vướng mắc từ quy định của pháp luật với thực tế “Luật Đất đai 2013, Luật Nhà ở 2014, Luật Công chứng 2014… quy định khi công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất thì hộ gia đình, cá nhân và các tổ chức phải xuất trình giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản trên đất” Nhưng trên thực tế hiện nay tại tỉnh Ninh Bình gần như 90% các hộ gia định cá nhân chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản trên đất, dẫn đến người dân và các tổ chức trên địa bàn tỉnh Ninh Bình khi yêu cầu công chứng các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất đang gặp phải rất nhiều khó khăn

Luật Công chứng 2014 đã được Quốc Hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 20 tháng 6 năm 2014 và có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2015 tại Điều 40 quy định khi công chứng các hợp đồng giao dịch người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản sao giấy chứng nhận quyền

sở hữu, quyền sử dụng hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định đối với tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng trong trường hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản đó Công chứng viên yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính của các giấy tờ nêu trên để đối