CHƯƠNG 2. TỔNG QUAN VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
2.2.2. Khái niệm, đặc điểm công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
“Thể chấp” theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn thì Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó: “Bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác... Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thoả thuận của các bên. Thông thường, tài sản the chap vẫn do bên the chấp giữ, trừ trường hợp các bên thoả thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ. Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc Văn phòng công chứng), nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự 2015 quy định từ điều 317 đến điều 327.
Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới gốc độ nào đi nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:
Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;
Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thề là bất động sản nhưng cũng có thế bao gồm cả các tài sản không phải là bất động sản. Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là bất động sản, trong đó đất đai (ỌSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;
Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện.
a. Khái niệm công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Theo khái niệm Công chứng được quy định tại Luật công chứng năm 2014 và kết quả nghiên cứu tại Luận án tiến sĩ của tác giả Lê Thị Thúy Bình về “Thực hiện pháp luật
thế chấp QSDĐ ở Việt Nam” thì thế chấp QSDĐ là “quyền của một chủ thể đang có QSDĐ họp pháp và đem quyền đó đê đảm bâo thực hiện nghĩa vụ dân sự, kinh te mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.
Từ đó ta có thể suy ra: “Công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ là việc công chứng viên của một tô chức hành nghề cõng chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp, tính chính xác, không trái đạo đức xã hội của hợp đồng thế chấp QSDĐ”.
b. Đặc điểm công chửng hợp đồng the chấp QSDĐ
Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp ỌSDĐ là lập hợp đồng thế chấp QSDĐ của cá nhân, hộ gia đình hoặc tố chức với bên nhận thế chấp và chửng nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật. Đây là đặc điếm cơ bản nhất để phân biệt giữa công chứng hợp đồng thế chấp ỌSDĐ với những hoạt động mang tính chất hành chính của các cơ quan là chính quyền nhà nước ở địa phương.
Thứ hai, chủ thế thực hiện hoạt động công chứng là công chứng viên. Đây là chức danh nghề nghiệp được Bộ trưởng Bộ tư pháp bổ nhiệm đối với những người có đủ tiêu chuẩn theo quy định (Luật công chứng 2014) để chịu trách nhiệm về tính xác thực, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của công chứng hợp đồng thế chấp ỌSDĐ so với các hợp đồng, giao dịch khác theo quy định của pháp luật, theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân tham gia.
Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chửng cứ. Văn bản công chứng được tạo lập, trước hết đảm bảo giá trị thực hiện đối với các bên giao kết (ràng buộc chặt chẽ quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự, là cơ sở pháp lý không thế phản bác đế các bên buộc bên kia phải thực hiện đúng các thỏa thuận).
Giá trị chứng cứ của các hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được công chứng chính là giá trị làm chứng cứ của nó. Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, những hợp đồng thế chấp QSDĐ đã được công chứng chính là bằng chứng trước cơ các cơ quan có thẩm quyền giữa các bên tham gia hợp đồng, giao dịch. Từ đó, quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của các bên được bảo vệ và bảo đảm thực hiện.
2.2.3. Quy định về chủ thể tiến hành công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Công chứng hợp đồng thế chấp được thực hiện bởi công chứng viên là người có đủ phẩm chất đạo đức, chuyên môn pháp luật (có bằng cử nhân luật, thời gian công tác pháp luật từ năm năm trở lên, tốt nghiệp đào tạo nghề công chứng, đã qua tập sự hành nghề công chứng). Công chứng viên được nhà nước trao quyền, được coi là "thẩm phán phòng ngừa". Khi công chứng một giao dịch, công chứng viên phải tuân theo quy định của pháp luật chặt chè về trình tự, thủ tục, các pháp luật liên quan. Văn bản công chứng luôn có giá trị pháp lý cao.
Luật công chứng năm 2014 có riêng một điều khoản về công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, trong đó bao gồm cả thế chấp quyền sử dụng đất: Việc công chứng họp đồng thế chấp bất động sản phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản.
a. Tiêu chuẩn của công chứng viên
Theo quy định tại Điều 8, Luật công chứng 2014 về tiêu chuẩn công chứng viên thì:
Công dân Việt Nam thưòng trú tại Việt Nam, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì đưọc xem xét, bổ nhiệm công chứng viên:
- Có bằng cừ nhân luật
- Có thời gian công tác pháp luật từ 05 năm trở lền tại các cơ quan, tổ chức sau khi đã có bằng cử nhân luật.
- Tốt nghiệp khoá đào tạo nghề công chứng quy định tại Điều 9, Luật công chứng hoặc hoàn thành khóa bồi dưỡng nghề công chứng quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật này.
+ Hoàn thành khóa bồi dưỡng nghề công chứng 03 tháng đối với những người được miền đào tạo nghề công chứng theo quy định tại Khoản 1, Điều 10 Luật công chứng 2014 bao gồm: người đă có thời gian làm thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên từ 05 năm trở lên; luật sư đã hành nghề từ 05 năm trở lên; giáo sư, phó giáo sư chuyên ngành luật, tiến sĩ luật; người đã là thẩm tra viên cao cấp ngành tòa án, kiềm tra viên cao cấp ngành kiểm sát;
chuyên viên cao cấp, nghiên cứu viên cao cấp, giảng viên cao cấp trong lĩnh vực pháp luật.
- Đạt yêu cầu kiếm tra kết quả tập sự hành nghề công chứng: theo quy định tại Khoản 1, Điều 11 Luật công chứng 2014 thì: “Người có giấy chứng nhận tốt nghiệp khóa đào tạo nghề công chứng hoặc giấy chứng nhận bồi dưỡng nghề công chứng phải tập sự hành nghề tại một tô chức hành nghề công chứng. Người tập sự có thể tự liên hệ với một tổ chức hành nghề công chứng đủ điều kiện nhận tập sự về việc tập sự tại tổ chức đó;
trường họp không tự liên hệ được thì đề nghị Sở Tư pháp ở địa phương nơi người đó muốn tập sự bố trí tập sự tại một tô chức hành nghề công chứng đủ điều kiện nhận tập sự”. Sau khi tham gia quá trình tập sự hành nghề công chứng, người đạt yêu cầu kiểm tra kết quả tập sự hành nghề công chứng là người được cấp giấy chứng nhận kết quả kiềm tra tập sự hành nghề công chứng.
b. Quyền và nghĩa vụ của công chứng viên
Theo điều 17, Luật công chứng 2014 thì quyền và nghĩa vụ của công chứng viên được quy định như sau:
Quyền của công chứng viên: i) Được pháp luật bảo đảm quyền hành nghề công chứng; ii) Tham gia thành lập Văn phòng công chứng hoặc làm việc theo chế độ hợp đồng cho tổ chức hành nghề công chứng;iii) Được công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch theo quy định của Luật này; iv) Đề nghị cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan cung cấp thông tin, tài liệu để thực hiện việc công chứng; v) Được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội; vi) Các quyền khác theo quy định của Luật này và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan.
Nghĩa vụ của công chứng viên: i) Tuân thủ các nguyên tắc hành nghề công chứng; ii) Hành nghề tại một tổ chức hành nghề công chứng; iii) Tôn trọng và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng; iv) Giải thích cho người yêu cầu công chứng
hiếu rõ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ, ý nghĩa và hậu quả pháp lý của việc công chứng; trường hợp từ chối yêu cầu công chứng thì phải giải thích rõ lý do cho người yêu cầu công chứng; v) Giữ bí mật về nội dung công chứng, trừ trường hợp được người yêu cầu công chứng đồng ý bằng văn bản hoặc pháp luật có quy định khác; vi) Tham gia bồi dưỡng nghiệp vụ công chứng hằng năm; vii) Chịu trách nhiệm trước pháp luật và trước người yêu cầu công chứng về văn bản công chứng của mình; chịu trách nhiệm trước pháp luật về hoạt động của Văn phòng công chứng mà mình là công chứng viên hợp danh; viii) Tham gia tổ chức xã hội - nghề nghiệp của công chứng viên;sức khỏe để hành nghề công chứng. ix) Chịu sự quản lý của cơ quan nhà nước có thấm quyền, của tố chức hành nghề công chứng mà mình làm công chứng viên và tổ chức xã hội - nghề nghiệp cùa công chứng viên mà mình là thành viên; x) Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và các văn bán quy phạm pháp luật khác có liên quan.
2.2.4. Quy định về trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
Theo quy định của Luật công chứng 2014, việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ phải được thực hiện tại tô chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất. Trường hợp QSDĐ đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tô chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng họp đồng thế chấp tiếp theo đó.
Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp cũng giống như thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch khác trong hoạt động công chứng được quy định chặt chẽ trong Luật công chứng năm 2006 tại Điều 35, 36 và Luật Công chứng mới năm 2014 quy định tại Điều 40, điều 41. Dù được quy định tách bạch giữa thủ tục công chứng hợp đồng đã soạn thảo sẵn với thú tục công chứng họp đồng do công chứng viền soạn thảo theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng những thú tục cơ bản gồm các bước sau:
Bước 1: Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ yêu cầu công chứng gồm:
- Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (theo mẫu của từng tổ chức hành nghề công chứng)
- Dự thảo họp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (nếu có)
- Bản sao giấy tờ tùy thân: Chứng minh nhân dân (hộ chiếu, chứng minh quân đội, chứng minh sĩ quan) hoặc giấy tờ tùy thân hợp lệ khác.
- Bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở; Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất)
- Bản sao các giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng mà pháp luật quy định phải có:
giấy tờ chứng minh quan hệ hôn nhân, giấy tờ chứng minh quan hệ gia đình, thành viên hộ gia đình...
Riêng đối với các tổ chức tín dụng là bên nhận thế chấp cần cung cấp thêm: Biên bản định giá tài sản, họp đồng tín dụng (nếu trong hợp đồng thế chấp có nêu). Bên có tài sản là pháp nhân phải có giấy tờ chứng minh tư cách pháp nhân (giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh), giấy tờ chứng minh người đại diện pháp nhân ký kết hợp đồng.
Tất cả các giấy tờ trên người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính đế đối chiếu.
Bước 2:
Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ, kiểm tra các giấy tờ nếu còn thiếu hoặc phát sinh thêm giấy tờ khác thì yêu cầu bổ sung. Khi đã đầy đủ thì thụ lý, ghi vào sổ công chứng.
Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định;
trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng.
Công chứng viền kiểm tra dự tháo hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nếu phù hợp quy định của pháp luật và ý chí các bên thì chấp nhận. Neu không phù hợp thì yêu cầu sửa chữa, sau khi các bên thỏa thuận lại phù họp thì được chấp nhận nếu không thể sửa chừa mà nội dung có những điều khoản trái quy định pháp luật, đạo đức xã hội công chứng viên có thể từ chối.
Nếu không có dự thảo hợp đồng, công chứng viên sẽ soạn thảo họp đồng theo yêu cầu của các bên.
Thực tế, mồi tổ chức tín dụng thường tự soạn thảo cho mình một mẫu họp đồng thế chấp quyền sử dụng đất riêng phù hợp với tổ chức mình. Các mẫu hợp đồng sẽ được thống nhất trước giữa tổ chức hành nghề công chứng và tổ chức tín dụng để cho ra một mẫu họp đồng chuẩn như vậy sẽ tiết kiệm thời gian khi công chứng.
Bước 3:
- Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo họp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe. Công chứng viên giải thích rõ nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên ghi ký kết hợp đồng. Người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung họp đồng thì ký vào từng trang họp đồng.
- Công chửng viên ghi lời chứng, ký vào từng trang hợp đồng. Sau đó, thu phí, đóng dấu và trả họp đồng.
Theo quy định tại Điều 42 Luật công chứng năm 2014: “Cồng chứng viên của tổ chức hành, nghề công chứng chi được công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tô chức hành nghề công chứng
đặt trụ sở, trừ trường hợp công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản và văn bản ủy quyền liên quan đến việc thực hiện các quyền đối với bất động sản
Thủ tục công chứng họp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có nhiều điểm đặc biệt mà những ai lần đầu tiên đến làm thủ tục công chứng sẽ thấy rất bỡ ngỡ. Các chủ thể trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải xuất trình bản chính để công chứng viền đổi chiếu với bản sao, bán phô tô. Đây là yêu cầu bắt buộc trong thủ tục công chứng nói chung. Nhiều người dân cho rằng như vậy quá khắt khe và gây phiền hà. Có những người đã mang theo đầy đủ bản sao có chứng thực sao y bản chính cứa cơ quan có thẩm quyền.
chứng thực (xã, phường). Họ cho rằng bản sao này giống với bản chính rồi thì cần gì phải có bản chính. Tuy nhiên, đây lại là vấn đề rất quan trọng đối với công chứng viên người phải chịu trách nhiệm về việc chứng nhận của mình. Việc kiểm tra bản chính không đơn thuần là thủ tục mà đó còn là căn cứ để công chứng viên chứng nhận tính xác thực của hợp đồng, giao dịch. Kiểm tra giấy tờ liên quan là nghiệp vụ, kỳ năng nghề nghiệp công chứng. Thực tế, nhiều giấy tờ hiện nay bị làm giả, kẻ gian sử dụng giấy tờ giả đề lừa đảo chiếm đoạt tài sản. Các loại giấy tờ giả: Chứng minh nhân dân, giấy tờ chứng minh quan hệ hôn nhân (giấy chứng nhận kết hôn) và đặc biệt nguy hiểm là giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất. Một số ngân hàng đã bị lừa chiếm đoạt nhiều tỷ đồng do việc nhận thế chấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất giả. Trong khi đó, việc làm giả các giấy tờ càng ngày càng tinh vi. Ngoài ra, nhiều trường hợp còn sử dụng các công cụ để tẩy xóa, làm sai lệch thông tin về tài sản, về người tham gia giao dịch. Do đó, việc xuất trình bản chính để công chứng viên kiểm tra là hoạt động cần thiết.
Trong thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các bên phải đảm bảo ký kết hợp đồng trước mặt công chứng viên. Mỗi người phải ký vào từng trang hợp đồng, trang cuối ký và ghi rõ họ tên. Trong trường họp có ai không ký được hoặc công chứng viên thấy cần thiết thì sẽ phải điểm chỉ vân tay vào họp đồng. Điều này vừa đảm bảo quyền lợi của các bên vừa tránh tranh chấp sau này. Ký vào từng trang họp đồng để không ai có thể thay đổi nội dung họp đồng mà không có sự đồng ý của người ký. Riêng bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng thì được quyền đăng ký mẫu dấu, chữ ký, không phải ký trước mặt công chứng viên, nhưng vẫn phải ký đầy đủ giống như các chù thế khác.
Công chứng viên phải có nhiệm vụ kiếm tra đối chiếu lại chữ ký xem có đúng chữ ký đã đăng ký tại tố chức hành nghề công chứng mình hay không. Đây là thủ tục đặc thù chỉ dành riêng cho công chứng hợp đồng thế chấp.
Ngoài ra, khi giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các bên sẽ được công chứng viên giải thích rõ về quyền và nghĩa vụ trước khi ký họp đồng. Họp đồng được ký kết phải đảm bảo sự nhất trí hoàn toàn của các chủ thể tham gia giao dịch.
Nghiên cứu các vấn đề lý luận liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để có cái nhìn toàn diện, sâu sắc về nội dung cần nghiên cứu. Xuất phát từ họp đồng bởi một công chứng viên thực thụ phải là một “chuyên gia” về hợp đồng. Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch.