Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại tỉnh nghệ an

cập; giao dịch thế chấp QSDĐ trên thị trường tín dụng phát sinh tranh chấp, khiếu kiện phức tạp và tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao; số lượng các vụ lừa đảo, làm giả Giấy chứng nhận quyền sử d

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGÔ QUANG HUY

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

VÀ THỰC TIỄN TẠI TỈNH NGHỆ AN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS TS Nguyễn Quang Tuyến

HÀ NỘI – 2012

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được

ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Ngô Quang Huy

1.3 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất 14

1.4 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử

Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và

thực tiễn thi hành tại Nghệ An

32

2.1 Nội dung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 32 2.1.1 Quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất 32 2.1.2 Quy định về chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất 32 2.1.3 Quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 38 2.1.4 Quy định về xác định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp 40 2.1.5 Quy định về trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất 41 2.1.6 Quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, xử lý vi phạm pháp luật

và giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất

42

2.2 Thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

Nghệ An

43

2.2.1 Sự tác động của điều kiện tự nhiên, kinh tế - xã hội của Nghệ An

đến thực tiễn thi hành pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

43

2.2.2 Thực trạng thi hành pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất tại

Nghệ An

46

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế

chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thực tiễn pháp luật

về thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An

3.1.2 Đẩy nhanh tiến độ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đi đôi

với việc cải tiến mạnh mẽ các thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất

theo định hướng đơn giản, công khai và minh bạch

56

3.1.3 Giải quyết nhanh chóng, kịp thời và đúng pháp luật các tranh

chấp, khiếu nại liên quan tới việc thế chấp quyền sử dụng đất

57

3.1.4 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt

trọng mối quan hệ với sự phát triển của thị trường tín dụng

57

3.1.5 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất phải đặt

trong tổng thể của việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm

58

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ

thực tiễn tại Nghệ An

59

3.2.1 Sửa đổi quy định cho phép tổ chức, hộ gia đình, cá nhân được

thuê đất trả tiền thuê đất một lần để có quyền thế chấp quyền sử dụng

đất

59

3.2.2 Sửa đổi quy định về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất 60 3.2.3 Hoàn thiện các quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 61 3.2.4 Bổ sung quy định về cơ chế tổ chức và hoạt động của cơ quan tư

3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả công tác thực thi các quy định

của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An

64

3.3.1 Đẩy mạnh và nâng cao hiệu quả công tác tuyên truyền, phổ biến

pháp luật đất đai nói chung và các quy định về thế chấp quyền sử dụng

đất nói riêng

64

3.3.2 Tiếp tục nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước về đất đai,

đẩy mạnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, hoàn thiện hệ

thống hồ sơ địa chính, cải tiến công tác đăng ký quyền sử dụng đất đi

đôi với cải cách thủ tục hành chính về đất đai và sửa đổi lề lối làm việc

của đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý đất đai

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) là một trong những chế định quan trọng trong pháp luật dân sự nói chung và pháp luật đất đai (PLĐĐ) nói riêng Thế chấp QSDĐ ra đời kể từ khi Quốc hội ban hành Luật đất đai (LĐĐ) năm 1993; tiếp đó, Bộ Luật Dân sự (BLDS) năm 1995 đã có những quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để người sử dụng đất xác lập giao dịch dân sự với các ngân hàng thương mại, các tổ chức tín dụng (TCTD) trong quan hệ vay vốn bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ Theo pháp luật hiện hành, người sử dụng đất được đem QSDĐ đi thế chấp tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh Đây là bước tiến quan trọng trong quản lý và sử dụng đất đai, mở ra khả năng mới để người sử dụng đất có thể “tiếp cận” với các nguồn vốn cho vay, giúp họ có điều kiện đầu tư phát triển sản xuất, làm tăng giá trị của đất đai và góp phần mở rộng thị trường vốn ở nước ta

Sau 25 năm đổi mới (1986 - 2011), Nhà nước ta đã từng bước xây dựng và hoàn thiện hệ thống PLĐĐ, trong đó có các quy định về thế chấp QSDĐ nhằm đáp ứng yêu cầu quản lý và sử dụng đất trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Một trong những thay đổi tư duy quan trọng đưa đến những thành tựu to lớn của công cuộc đổi mới, đó là sự công nhận địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai và cho phép họ được chuyển QSDĐ Trên cơ sở đất đai thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu, pháp luật về thế chấp QSDĐ được xây dựng và từng bước hoàn thiện LĐĐ năm 2003 có các quy định về thế chấp QSDĐ (Điều 106); Tiếp đó, BLDS năm 2005 đã dành một chương quy định

về hợp đồng thế chấp QSDĐ (Chương XXX) Những quy định này tạo cơ sở pháp

lý để giao dịch thế chấp QSDĐ xác lập và thực hiện trên thực tế Hiện nay, cùng với sự tăng trưởng nhanh chóng của nền kinh tế, đất đai trở nên ngày càng có giá

và người dân đã nhận thức được sâu sắc giá trị của đất đai, đặc biệt là nó được sử dụng làm tài sản đảm bảo cho quan hệ vay vốn tại các TCTD Tuy nhiên, QSDĐ là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng rất phức tạp, mang tính đặc thù cao Các điều kiện và thủ tục thế chấp, quy trình xử lý tài sản thế chấp bằng QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn so với thế chấp tài sản thông thường khác Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ thời gian qua đã bộc lộ nhiều bất

cập; giao dịch thế chấp QSDĐ trên thị trường tín dụng phát sinh tranh chấp, khiếu kiện phức tạp và tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao; số lượng các vụ lừa đảo, làm giả Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (GCNQSDĐ) để thế chấp vay vốn có xu hướng gia tăng; nhiều trường hợp ngân hàng, TCTD không xử lý được QSDĐ thế chấp để thu hồi vốn cho vay gây rối loạn hoạt động của thị trường vốn v.v… Những hạn chế này có nguyên nhân từ công tác quản lý đất đai còn nhiều yếu kém, hệ thống PLĐĐ nói chung và pháp luật về thế chấp QSDĐ nói riêng thiếu thống nhất, đồng bộ và bộc lộ nhiều điểm bất cập, chưa phù hợp với thực tiễn v.v…

Những năm qua, QSDĐ với tư cách là một loại tài sản đặc biệt được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng đã và đang diễn

ra sôi động ở các địa phương trong cả nước mà Nghệ An không phải là một trường hợp ngoại lệ Nghệ An là một tỉnh thuần nông, nằm ở vị trí trung tâm khu vực Bắc Trung Bộ Trước đây, đất đai nơi đây chủ yếu phục vụ cho sản xuất nông nghiệp, nền kinh tế thuần nông được quản lý bởi cơ chế tập trung, quan liêu bao cấp, kế hoạch hóa cao độ làm cho người dân dường như không quan tâm đến giá trị kinh tế của đất Năm 1991, tỉnh Nghệ Tĩnh được tách ra thành hai tỉnh Nghệ

An và Hà Tĩnh, tạo bước đột phá cho sự phát triển về mọi mặt ở nơi đây, khu vực trung tâm của tỉnh được mở rộng, cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội phát triển mạnh

mẽ Với vị trí địa lý, giao thông thuận lợi, nằm ở trung tâm khu vực Bắc Trung

Bộ, trên các trục đường giao thông huyết mạch của đất nước như: Quốc Lộ 1A Bắc – Nam, đường xuyên Á Đông - Tây, cách thủ đô Hà Nội 300 km về phía Nam, theo đường 8 cách biên giới Việt - Lào khoảng 80km và biên giới Lào - Thái Lan khoảng 300 km Nghệ An là tỉnh hội đủ các tuyến đường giao thông: đường bộ, đường sắt, đường thủy, đường hàng không và đường biển Bên cạnh đường biên giới dài 419 km và 82 km đường bờ biển, Nghệ An còn có sân bay Vinh, cảng Cửa Lò, kết cấu hạ tầng được nâng cấp, mở rộng và xây dựng mới đã tạo cho quê Bác nhiều thuận lợi trong giao lưu kinh tế - xã hội với các nước trong khu vực và quốc tế v.v… Trong vài năm trở lại đây, sự chuyển dịch cơ cấu kinh

tế của Nghệ An từ nông nghiệp sang công nghiệp, dịch vụ đã từng bước làm thay đổi căn bản bức tranh kinh tế nơi đây, đời sống nhân dân không ngừng được cải thiện v.v… Bên cạnh đó, sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp, dịch vụ v.v… tác động mạnh mẽ làm giá đất ở đây tăng gấp nhiều lần so với trước kia Hơn nữa, với sự thay đổi cơ chế quản lý đất đai làm cho người dân ngày càng nhận thức được giá trị của đất đai Mặt khác, diện tích đất canh tác dần bị thu hẹp

do việc chuyển một phần đáng kể đất nông nghiệp sang sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh, dịch vụ Điều này đã làm nảy sinh các tranh chấp đất đai với tính chất và mức độ gay gắt, phức tạp Chiếm một số lượng không nhỏ trong các tranh chấp đất đai là tranh chấp về thế chấp QSDĐ v.v…

Thực tiễn giải quyết loại tranh chấp này trên địa bàn tỉnh Nghệ An còn tồn tại một số hạn chế, bất cập rất cần có sự nghiên cứu, tìm hiểu nguyên nhân; đề xuất các giải pháp khắc phục nhằm từng bước ổn định tình hình chính trị, xã hội tạo tiền đề cho việc tiếp tục phát triển mạnh mẽ, toàn diện về mọi mặt của tỉnh

Nghệ An trong tương lai Với những lý do như trên, tôi lựa chọn đề tài: “Pháp

luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn tại tỉnh Nghệ An” làm luận văn

tốt nghiệp Thạc sĩ Luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ dưới góc độ lý luận và thực tiễn không phải là một vấn đề mới mẻ Thời gian qua đã có nhiều bài viết, công trình nghiên cứu của giới luật học nước ta về chủ đề này được công bố mà tiêu biểu là những công trình của các tác giả: 1 Luận án Tiến sĩ Luật học của tác

giả Nguyễn Quang Tuyến về “Quyền sử dụng đất trong các giao dịch dân sự và thương mại” năm 2003; 2 Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Văn Hoạt

về “Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản” năm 2004; 3 Luận án Tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Thị Nga về “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” năm 2009; 4 Tác giả Phan Minh Ngọc với các bài viết như: “Bàn về các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo Luật đất đai 2003 và Bộ luật dân sự năm 2005”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng 4/2005; 5.“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất - một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, tháng 6/2008; 6 “Một số tồn tại, bất cập và những khó khăn, vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng thương mại hiện nay”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, tháng 4/2008; 7 “Những bất cập cần khắc phục trong pháp luật về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật tháng 12/2008 v.v

Các công trình nghiên cứu, các bài viết nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh và các góc độ khác nhau của pháp luật về thế chấp QSDĐ như phân tích cơ sở

lý luận và thực tiễn của việc ra đời quy định thế chấp QSDĐ; tìm hiểu nội hàm khái niệm thế chấp QSDĐ và chỉ ra một số đặc trưng của thế chấp QSDĐ; đề cập mục đích, ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ cũng như lịch sử hình thành và phát triển lĩnh vực pháp luật này ở Việt Nam; đánh giá thực trạng áp dụng

các quy định về thế chấp QSDĐ trên những khía cạnh những thành tựu đạt được, những khiếm khuyết, hạn chế và nhận diện nguyên nhân của một số hạn chế, tồn tại; đưa ra định hướng và một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ v.v… Tuy nhiên, nghiên cứu một cách có hệ thống, đầy đủ và toàn diện thực tiễn thi hành các quy định về thế chấp QSDĐ ở một địa phương cụ thể như tỉnh Nghệ An dưới góc độ lý luận và thực tiễn; trên cơ sở đó rút ra những đặc thù của cơ chế áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ để nhận diện rõ nét hơn, cụ thể hơn sự phù hợp cũng như một số điểm bất cập về nội dung các quy định về thế chấp QSDĐ đặt trong bối cảnh một tỉnh đang trong quá trình chuyển dịch mạnh mẽ cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa (CNH – HĐH) thì tính đến thời điểm này dường như vẫn chưa có công trình nào được công bố Trên cơ sở kế thừa và phát huy những thành tựu của các công trình nghiên cứu pháp luật về thế chấp QSDĐ đã được công bố, Luận văn này tiếp tục tìm hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn áp dụng tại tỉnh Nghệ An trên hai phương diện lý luận và thực tiễn nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống cơ sở lý luận của pháp luật về thế chấp QSDĐ cũng như

đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu, Luận văn có các nhiệm vụ nghiên cứu

cụ thể như sau:

- Phân tích khái niệm và chỉ ra những đặc trưng cơ bản của thế chấp QSDĐ

- Phân tích mục đích và ý nghĩa của việc ra đời các quy định về thế chấp QSDĐ

- Đề cập lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp QSDĐ nhằm nhận diện quá trình phát triển tư duy pháp lý của Nhà nước ta trong việc thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản

- Tìm hiểu nội dung các quy định hiện hành về thế chấp QSDĐ

- Tìm hiểu những đặc thù của thực tiễn thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An

- Đưa ra định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ thông qua thực tiễn áp dụng tại tỉnh Nghệ An

- Đề xuất một số kiến nghị nhằm nâng cao chất lượng và hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ tại địa bàn tỉnh Nghệ An …

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Nghệ

An là đề tài có nội hàm nghiên cứu rộng liên quan đến các quy định của nhiều ngành luật khác nhau trong hệ thống pháp luật Việt Nam như: Luật đất đai, Luật dân sự, Luật tài chính, Luật ngân hàng v.v… Tuy nhiên trong khuôn khổ một Luận văn thạc sĩ luật học, bản Luận văn này giới hạn đối tượng và phạm vi nghiên cứu ở một số vấn đề cụ thể sau đây:

- Nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai về thế chấp QSDĐ

- Nghiên cứu thực tiễn thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An; trong đó tập trung đi sâu phân tích thực trạng áp dụng các quy định

về thế chấp QSDĐ trong quan hệ vay vốn được bảo đảm bằng thế chấp QSDĐ giữa tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất với các ngân hàng thương mại, các TCTD được phép hoạt động tại Nghệ An

Luận văn giới hạn phạm vi nghiên cứu các quy định của pháp luật đất đai

về thế chấp QSDĐ được ban hành từ năm 1993 đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Để đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đặt ra; trong quá trình nghiên cứu, Luận văn đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản sau đây:

(i) Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin;

(ii) Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu

cụ thể sau đây:

- Phương pháp bình luận, diễn giải, phương pháp lịch sử… được sử dụng trong Chương 1 khi nghiên cứu những vấn đề lý luận về thế chấp QSDĐ và pháp luật về thế chấp QSDĐ

- Phương pháp đánh giá, phương pháp so sánh luật học, phương pháp thống kê được sử dụng trong Chương 2 khi tìm hiểu thực trạng pháp luật về thế chấp QSDĐ và thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An

- Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp… được sử dụng trong Chương 3 khi tìm hiểu định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ và nâng cao hiệu quả thực tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An

6 Dự kiến những đóng góp của Luận văn

Trên cơ sở kế thừa những thành tựu, kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học liên quan đã được công bố, Luận văn dự kiến khi hoàn thành sẽ có một

số đóng góp mới chủ yếu sau đây:

- Hệ thống hóa và góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn về thế chấp QSDĐ và pháp luật về thế chấp QSDĐ

- Nhận diện những đặc trưng của việc thực thi pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An; qua đó phát hiện những bất cập, vướng mắc, mâu thuẫn và chồng chéo của pháp luật hiện hành về thế chấp QSDĐ;

- Đề xuất một số giải pháp góp phần tiếp tục hoàn thiện hệ thống pháp luật

về thế chấp QSDĐ

- Đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về thế chấp QSDĐ trên địa bàn tỉnh Nghệ An

7 Kết cấu của Luận văn

Ngoài phần mục lục, bảng chữ viết tắt, mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung Luận văn được kết cấu gồm 03 chương:

- Chương 1 Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và pháp

luật về thế chấp quyền sử dụng đất

- Chương 2 Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và thực

tiễn thi hành trên địa bàn tỉnh Nghệ An

- Chương 3 Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp

quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn tỉnh Nghệ An

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Nhận thức rõ việc duy trì cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp sẽ cản trở

sự phát triển của đất nước khi cách mạng Việt Nam chuyển sang giai đoạn mới: Giai đoạn thống nhất đất nước, hàn gắn vết thương chiến tranh và xây dựng chủ nghĩa xã hội; Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (năm 1986) đã phát động công cuộc đổi mới toàn diện đất nước, chuyển nền kinh tế sang nền kinh tế thị trường Công cuộc đổi mới đất nước được tiến hành với khâu đột phá là đổi mới cơ chế quản lý kinh tế trong nông nghiệp, từng bước xác lập địa vị làm chủ của hộ gia đình, cá nhân đối với ruộng đất Quan điểm xác lập và mở rộng các quyền của hộ gia đình, cá nhân đối với đất đai (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) được ghi nhận trong các văn kiện sau đây của Đảng:

- Chỉ thị số 100/CT-TW ngày 13/10/1981 của Ban Bí thư Trung ương Đảng về

"Cải tiến công tác khoán, mở rộng công tác khoán sản phẩm đến nhóm và người lao động trong hợp tác xã nông nghiệp", trong đó xác định: "…tổ chức tốt việc giao diện tích đất cho đội sản xuất, nhóm người lao động… khi diện tích giao khoán hợp lý thì

có thể ổn định để xã viên yên tâm thâm canh trên diện tích đất đó" Chính sách khoán

và giao đất sử dụng ổn định đã bước đầu động viên nông dân hăng hái lao động, sản xuất và "bước đầu quá trình xác lập địa vị làm chủ ruộng đất thực sự của người lao động";

- Tiếp đó, ngày 05/04/1988, Bộ Chính trị ra Nghị quyết số 10 NQ/TW về đổi mới cơ chế quản lý kinh tế nông nghiệp, đã khẳng định hộ gia đình là đơn vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và giao khoán ruộng đất ổn định, lâu dài cho hộ gia đình nông dân;

- Các hộ được giao khoán phải sử dụng đất đúng mục đích do nông, lâm trường giao, phù hợp với chức năng, nhiệm vụ của nông, lâm trường và phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của người được giao khoán đối với nông, lâm trường và đối với Nhà nước; các hộ nhận giao khoán được dùng hợp đồng giao khoán và

phần tài sản trên đất tăng thêm do mình đầu tư tạo ra để thế chấp vay vốn ngân hàng, được thừa kế quyền lợi và nghĩa vụ trong hợp đồng nhận khoán 1

- Có thể khẳng định, cơ sở pháp lý tạo tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được đánh

dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài và được chuyển QSDĐ theo quy định của pháp luật” (Điều 18) Cụ thể hóa quy định này của Hiến pháp, LĐĐ

năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998; LĐĐ năm 2003

đã ghi nhận các quyền năng cụ thể của chuyển QSDĐ; Theo đó, người sử dụng đất (SDĐ) ổn định lâu dài có các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn, thế chấp và quyền bảo lãnh QSDĐ Với việc ra đời các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ) không chỉ là nguồn tài nguyên thiên, là tư liệu sản xuất đặc biệt trong sản xuất nông, lâm nghiệp mà đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được đem ra đổi trên thị trường, được sử dụng làm tài sản thế chấp trong quan hệ vay vốn với các ngân hàng, các tổ chức tín dụng v.v…

Như vậy, quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về giao ruộng đất sử dụng ổn định lâu dài cho hộ gia đình, cá nhân và trao cho họ quyền thế chấp QSDĐ được ghi nhận trong các văn kiện trên đây là những định hướng rất quan trọng để Nhà nước thể chế hóa thành các quy định của pháp luật Các quy định này khi đi vào cuộc sống đã làm cho người nông dân yên tâm gắn bó lâu dài với đất đai và tạo ra động lực mới trong sản xuất nông nghiệp

1.1.1.2 Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai

Đất đai ở nước ta thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Chính sự đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai đã chi phối mạnh mẽ đến quyền của người SDĐ (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ) Sự chi phối này thể hiện:

Thứ nhất, người SDĐ muốn thế chấp QSDĐ thì trước tiên họ phải có

QSDĐ Tuy nhiên, việc họ có được QSDĐ hay không lại phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước - đại diện chủ sở hữu;

Ở khía cạnh khác, do đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu (Điều 5 LĐĐ năm 2003); song Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu

và SDĐ mà giao đất, cho thuê đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài hoặc công nhận QSDĐ đối với đất mà tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

1

Đảng Cộng sản Việt Nam: Văn kiện Hội nghị lần thứ 7 Ban Chấp hành Trung ương khóa IX, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội - 2003, tr 74 - 75

đang sử dụng Đi liền với đó, người SDĐ được Nhà nước cấp GCNQSDĐ đối với diện tích đất được giao, cho thuê… Như vậy, người SDĐ chỉ có thể thế chấp QSDĐ khi họ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài

Thứ hai, do đất đai là tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước

đại diện chủ sở hữu; nên khi người SDĐ thực hiện quyền thế chấp QSDĐ, họ không chỉ tuân thủ các quy định chung về thế chấp tài sản của BLDS năm 2005

mà còn phải thỏa mãn các điều kiện về chuyển QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng do PLĐĐ quy định (khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003);

Tương tự, đối tượng nhận thế chấp QSDĐ không những phải thỏa mãn các điều kiện về nhận thế chấp tài sản do BLDS năm 2005 quy định mà còn phải đáp ứng các quy định của PLĐĐ và pháp luật ngân hàng; theo đó: chủ thể nhận thế chấp QSDĐ chủ yếu là các TCTD được thành lập theo pháp luật Việt Nam, các TCTD nước ngoài được mở chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, TCTD nước ngoài góp vốn, mua cổ phần của TCTD hoạt động tại Việt Nam theo quy định của Chính phủ

1.1.1.3 Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường

Ở nước ta, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, người SDĐ không có quyền sở hữu đất đai mà chỉ có QSDĐ thông qua việc được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và được cấp GCNQSDĐ, QSDĐ được coi là một loại quyền về tài sản (vật quyền), có thể chuyển giao được và trị giá được bằng tiền (tài sản phi vật chất) Việc

pháp luật thừa nhận QSDĐ là một loại quyền về tài sản xuất phát từ những lý lẽ sau đây:

Thứ nhất, người có QSDĐ sẽ có điều kiện và cơ hội tiếp cận, khai thác các

thuộc tính có ích của đất đai để mang lại một lợi ích vật chất nhất định cho mình;

Thứ hai, QSDĐ là quyền liên quan đến việc khai thác, sử dụng một loại

tài sản đặc biệt là đất đai;

Thứ ba, người SDĐ cũng có một số quyền năng nhất định đối với đất đai

Ví dụ: quyền chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ v.v

Như vậy, từ những phân tích trên đây cho thấy rằng, đất đai mặc dù không do con người tạo ra mà do tự nhiên tạo ra; song trong quá trình sử dụng con người bằng tác động của mình đã làm tăng giá trị của đất đai thông qua các phương thức chủ yếu sau: (i) Do sự đầu tư của Nhà nước, của xã hội thông qua quy hoạch SDĐ, xác định mục đích sử dụng của từng loại đất…; (ii) Do sự đầu tư, bồi bổ, cải tạo của người SDĐ Vì vậy, như một lẽ tự nhiên, người SDĐ phải được hưởng các lợi ích được tạo

ra từ chính sự đầu tư của mình đã làm tăng giá trị của đất đai Hơn nữa, trong nền kinh

tế thị trường, QSDĐ được coi là một loại tài sản; nó trở thành hàng hóa có thể chuyển nhượng trên thị trường Việc phát hiện và thừa nhận vai trò này của đất đai đã biến đất đai từ dạng tài nguyên trở thành tài sản, trở thành nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước; góp phần xác lập sự ra đời của thị trường bất động sản (BĐS) (trong đó có thị trường QSDĐ) ở nước ta Nhận thức về QSDĐ trong điều kiện kinh tế thị trường đã được Đảng ta chỉ rõ: "Đất đai là tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt, là nguồn nội lực và nguồn vốn to lớn của đất nước; QSDĐ là hàng hóa đặc biệt" [7, tr 164] Với việc nhìn nhận vai trò của QSDĐ như vậy thì khi người SDĐ

có nhu cầu vay vốn để mở rộng sản xuất, kinh doanh hoặc phục vụ mục đích tiêu dùng v.v… thì họ có quyền dùng tài sản là QSDĐ để thế chấp vay vốn tại các TCTD

1.1.2 Cơ sở thực tiễn

Ngày nay, bên cạnh những quan niệm về giá trị truyền thống của đất đai, vượt

xa hơn ý nghĩa đất đai là không gian cư trú, là nguồn sống, là cơ sở vật chất tạo ra việc làm cho những người trực tiếp sản xuất nông nghiệp… thì với sự tác động mạnh mẽ của kinh tế thị trường, đất đai đã và đang trở thành một phương tiện để tích lũy của cải bền vững và hiệu quả, là nguồn tư bản mang lại những lợi ích thiết thực mà các hình thức dịch chuyển tư bản khác khó có thể có được Ở phạm vi của một quốc gia, một dân tộc, vượt xa hơn ý nghĩa là một tài nguyên thiên nhiên, đất đai đã thực sự trở thành tài sản vô giá, là nguồn nội lực to lớn cho sự nghiệp phát triển đất nước Do vậy, để khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai, thì cần thiết ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn Có như vậy, đất đai mới phát huy được vai trò là nguồn nội lực, nguồn vốn to lớn để phát triển đất nước

Mặt khác, trong điều kiện đẩy mạnh CNH-HĐH đất nước và hội nhập quốc

tế, các doanh nghiệp nước ta phải không ngừng đổi mới phương thức quản lý, cải tiến công nghiệp và nâng cao năng lực cạnh tranh cũng như tiềm lực tài chính… Có

như vậy thì hàng hóa xuất khẩu của Việt Nam mới có “chỗ đứng” trên thị trường thế giới Để làm được điều đó thì chúng ta phải giải quyết được bài toàn về “vốn”

trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp Đặc biệt, đối với những nhà đầu tư mới bắt đầu sự nghiệp kinh doanh của mình, năng lực tài chính còn hạn chế, QSDĐ đối với họ là nguồn vốn cơ bản, quan trọng và không thể thiếu Do đó, nếu các doanh nghiệp được thế chấp QSDĐ để vay vốn tại các TCTD thì đó sẽ là

cơ hội tốt cho các chủ thể kinh doanh giải quyết bài toán huy động vốn cho đầu tư, sản xuất kinh doanh Ngoài ra, thông qua thế chấp thì nguồn vốn của doanh nghiệp

không chỉ dừng lại ở dạng tài sản hiện hữu là QSDĐ mà còn được nhân rộng ra bởi một nguồn vốn mới có giá trị lớn hơn so với nguồn vốn QSDĐ ban đầu

Ở một khía cạnh khác, một khi pháp luật đã cho phép hộ gia đình, cá nhân được chuyển QSDĐ mà không thừa nhận cho họ có quyền thế chấp QSDĐ là một

sự vô lý và không phù hợp với thực tiễn Xét cả trên phương diện kinh tế và phương diện xã hội, việc pháp luật cho phép hộ gia đình, cá nhân có quyền thế chấp QSDĐ không chỉ khuyến khích họ đầu tư, bồi bổ, cải tạo, nâng cao hiệu quả SDĐ mà còn đáp ứng nguyện vọng của hàng triệu hộ gia đình, cá nhân ở nước ta

1.2 Khái niệm và đặc điểm của quyền sử dụng đất

1.2.1 Khái niệm quyền sử dụng đất

Theo quy định của pháp luật hiện hành, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý; mọi công dân, tổ chức v.v… chỉ có QSDĐ QSDĐ là một khái niệm được sử dụng rất phổ biến trong PLĐĐ Việt Nam, QSDĐ được quan niệm theo hai phương diện:

(i) Phương diện chủ quan: Đây là một quyền năng của người SDĐ trong việc

khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất định Quyền năng này của người SDĐ được PLĐĐ ghi nhận và bảo hộ Trên phương diện này, QSDĐ được các tài liệu, sách, báo pháp lý nước ta quan niệm như sau:

- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:

Quyền sử dụng đất: Quyền của các chủ thể được khai thác công dụng,

hưởng hoa lợi, lợi tức từ việc SDĐ được Nhà nước giao, cho thuê hoặc được chuyển giao từ những chủ thể khác thông qua việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho… từ những chủ thể khác có QSDĐ;

Người SDĐ có các quyền: 1 Quyền được cấp GCNQSDĐ; 2 Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất; 3 Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp; 4 Được Nhà nước hướng dẫn

và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp; 5 Được Nhà nước bảo vệ khi bị người khác xâm phạm đến QSDĐ hợp pháp của mình; 6 Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm PLĐĐ Người SDĐ được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp QSDĐ… theo quy định của pháp luật về đất đai [72, tr 655]

- Theo Giáo trình Luật Đất đai của Trường Đại học Luật Hà Nội:

Quyền sử dụng đất là quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai để phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội của đất nước;

Xét về khía cạnh kinh tế, QSDĐ có ý nghĩa quan trọng vì nó làm thỏa mãn các nhu cầu và mang lại lợi ích vật chất cho các chủ sử dụng trong quá trình SDĐ [61, tr 92]

Như vậy, xét trên phương diện chủ quan, QSDĐ là một quyền năng của

tổ chức, hộ gia đình, cá nhân nhằm khai thác các thuộc tính có ích của đất đai và đem lại lợi ích vật chất nhất định cho họ

(ii) Phương diện khách quan: QSDĐ là một chế định quan trọng của

PLĐĐ, bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình SDĐ như: quan hệ làm phát sinh QSDĐ; quan hệ về thực hiện các quyền năng của QSDĐ; quan hệ về bảo hộ QSDĐ (giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ);

Xét trên phương diện này, QSDĐ với tư cách là một chế định pháp luật bao gồm các quy định làm căn cứ pháp lý phát sinh QSDĐ; các quy định về thực hiện QSDĐ và các quy định về giải quyết khiếu nại, tố cáo, tranh chấp về QSDĐ LĐĐ năm 2003 đã dành hẳn một chương (Chương IV - Từ Điều 105 đến Điều 121) quy định về quyền và nghĩa vụ của người SDĐ; bao gồm các quyền và nghĩa vụ chung của người SDĐ và các quyền và nghĩa vụ cụ thể của từng nhóm chủ thể SDĐ;

1.2.2 Cơ sở hình thành quyền sử dụng đất

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước là đại diện và thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu Nội dung quyền sở hữu bao gồm 3 nhóm quyền: Nhóm quyền chiếm hữu, nhóm quyền định đoạt và nhóm quyền sử dụng

Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại diện chủ sở hữu chỉ nắm giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc; còn trên thực tế quyền khai thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai một cách trực tiếp thông qua quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân Với tư cách đại diện chủ

sở hữu đất đai, Nhà nước thực hiện việc giao đất hoặc không giao đất, cho thuê đất, công nhận hoặc không công nhận QSDĐ cho tổ chức, hộ gia đình và cá nhân SDĐ (gọi chung là người SDĐ) Trong quá trình giao đất, cho thuê đất và công nhận QSDĐ cho người SDĐ, tùy theo từng đối tượng mà Nhà nước thực hiện việc thu tiền hay không thu tiền SDĐ Về nguyên tắc chung, đất sử dụng vào mục đích để ở hoặc sử dụng vào mục đích sản xuất - kinh doanh, dịch vụ nhằm tìm kiếm lợi nhuận được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ Ngược lại, đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh; lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng hoặc sử dụng vào mục

đích nông nghiệp nhằm giải quyết “công ăn, việc làm” đảm bảo đời sống cho

người trực tiếp sản xuất nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền SDĐ Bên cạnh đó, Nhà nước cho thuê đất theo hai hình thức: Thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm và thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê Hai hình thức thuê đất này được áp dụng cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài; tổ chức, cá nhân nước ngoài SDĐ để thực hiện các dự án đầu tư tại Việt Nam Trong khi đó, tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm Người SDĐ theo hình thức giao đất có thu tiền SDĐ đất mà tiền SDĐ

đã trả không có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được chuyển QSDĐ (trong đó có quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất) Ngược lại, người SDĐ theo hình thức giao đất không phải nộp tiền SDĐ, giao đất có thu tiền SDĐ đất mà tiền SDĐ đã trả có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm được quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất

Như vậy, ở nước ta, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên QSDĐ được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai

1.2.3 Đặc điểm của quyền sử dụng đất

QSDĐ ở nước ta có nội hàm rộng hơn quyền sử dụng thông thường Nó vượt

khỏi khuôn khổ "chật hẹp" của quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ

đất đai (tài sản) để tham gia vào các giao dịch dân sự trên thị trường; được sử dụng làm tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp, bảo lãnh vay vốn tại các TCTD; được sử dụng làm vốn góp liên doanh trong hoạt động sản xuất - kinh doanh và trở thành một loại

“vật quyền” (một loại quyền về tài sản) QSDĐ mang một số đặc điểm cơ bản sau

đây:

Thứ nhất, như phần trên đã phân tích, QSDĐ là một loại quyền về tài

sản (vật quyền) và được xác định giá trị và được phép trao đổi trên thị trường;

Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai ở

nước ta nên QSDĐ được hình trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai Điều này có nghĩa là người SDĐ có QSDĐ khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận QSDĐ sử dụng ổn định lâu dài Tuy nhiên, do pháp luật cho phép người SDĐ được chuyển QSDĐ nên QSDĐ tách khỏi quyền sở hữu đất đai

và trở thành một loại quyền tương đối độc lập so với quyền sở hữu đất đai

Mặc dù, QSDĐ được trị giá thành tiền và được tham gia trao đổi trên thị trường song giữa quyền sở hữu toàn dân về đất đai và QSDĐ vẫn có sự khác nhau Sự khác nhau này được thể hiện trên một số khía cạnh chủ yếu sau đây:

- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) còn QSDĐ đai là quyền phái sinh (có sau), xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất, cho phép nhận chuyển QSDĐ hay công nhận QSDĐ;

- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn QSDĐ đai

là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ;

Tính không trọn vẹn, không đầy đủ của QSDĐ thể hiện ở các khía cạnh sau:

Một là, người SDĐ không có đầy đủ các quyền năng giống như Nhà nước

với tính cách là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai

Hai là, không phải bất cứ người nào có QSDĐ hợp pháp cũng có quyền

chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, cho thuê lại, thế chấp,

bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ (Ví dụ: quy định tại Điều 113 LĐĐ năm 2003);

Hơn nữa, không phải đối với bất cứ người SDĐ nào cũng có đầy đủ 9 quyền năng của chuyển QSDĐ do PLĐĐ quy định Về cơ bản, chỉ những người SDĐ theo các hình thức: giao đất có thu tiền SDĐ, nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền SDĐ, tiền nhận chuyển nhượng đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thuê đất trả trước tiền thuê cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm năm trước ngày 01/07/2004 (ngày LĐĐ năm 2003 có hiệu lực thi hành), người SDĐ được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ đất giao không thu tiền SDĐ sang giao đất có thu tiền SDĐ mới được pháp luật cho hưởng các quyền năng của chuyển QSDĐ

Ba là, quyền sở hữu đất đai là một loại quyền tồn tại độc lập, còn QSDĐ

lại là một loại quyền phụ thuộc Tính phụ thuộc của QSDĐ thể hiện ở chỗ người SDĐ không được tự mình quyết định mọi vấn đề phát sinh trong quá trình SDĐ

mà chỉ được quyết định một số vấn đề, còn cơ bản họ vẫn phải hành động theo ý chí của Nhà nước với tư cách là người đại diện chủ sở hữu đất đai

1.3 Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

1.3.1 Quan niệm chung về thế chấp tài sản

Trong đời sống thực tiễn, tài sản do cá nhân làm ra thuộc sở hữu của riêng họ Pháp luật ghi nhận và bảo hộ quyền sở hữu tư nhân đối với tài sản Điều này có nghĩa là chủ sở hữu có toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của mình; họ có thể đem tài sản đó sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa

vụ trong tương lai, pháp luật gọi chung là các giao dịch bảo đảm hay hẹp hơn nữa là thế chấp tài sản Khái niệm này được đề cập trong các sách, báo pháp lý ở nước ta

- Theo Từ điển Luật học do Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) biên soạn:

“Thế chấp: Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản, theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Chế định thế chấp tài sản được Bộ luật dân sự năm 1995 và tiếp tục được quy định tại các điều từ Điều 342 đến Điều 357 Bộ luật dân sự năm 2005”2

- Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 1) của Trường Đại học Luật

Hà Nội: "Thế chấp tài sản là việc một bên dùng một tài sản để thay thế, chấp hành một nghĩa vụ trước đó Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên

có quyền” [59, tr 317]

- Theo quy định của BLDS năm 2005 thì “Thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp Tài sản thế chấp

do bên thế chấp giữ, Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp” (Điều 342)

Nhìn chung, dù quan niệm thế chấp tài sản dưới góc độ nào đi nữa thì khi nhận định về thế chấp tài sản đều có những đặc điểm chung sau đây:

2

Viện Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp): Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp & Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội - 2006, tr 704

Một là, cơ sở và nguồn gốc phát sinh của quan hệ thế chấp tài sản là có

một quan hệ nghĩa vụ đã được xác lập từ trước và nghĩa vụ này được thực hiện một cách có điều kiện thông qua một tài sản cụ thể;

Hai là, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp có thể là BĐS nhưng cũng

có thể bao gồm cả các tài sản không phải là BĐS Tuy nhiên, tài sản được sử dụng chủ yếu trong quan hệ thế chấp là BĐS, trong đó đất đai (QSDĐ) là đối tượng thường được nhắc đến đầu tiên;

Ba là, quyền sở hữu tài sản có thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế

chấp nếu nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ như cam kết, hoặc quyền sở hữu có thể

chấm dứt hoàn toàn đối với bên thế chấp và thuộc quyền định đoạt, “sở hữu mãi mãi” đối với bên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện

1.3.2 Quan niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

Trong lĩnh vực đất đai, cơ sở pháp lý tiền đề cho các giao dịch về QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng vận hành trong nền kinh tế thị trường được

đánh dấu bằng sự ghi nhận trong đạo luật gốc - Hiến pháp năm 1992: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật” (Điều 18) Cụ thể hóa quy định này

của Hiến pháp năm 1992, LĐĐ năm 1993 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001; LĐĐ năm 2003 đã ghi nhận các quyền năng cụ thể

về chuyển QSDĐ của người SDĐ, bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, tặng cho, góp vốn, thế chấp và bảo lãnh bằng QSDĐ Với việc PLĐĐ ghi nhận các quyền năng này của người SDĐ cho thấy, đất đai (QSDĐ) không còn là thứ tài nguyên thuần túy được thiên nhiên ban tặng và được Nhà nước cấp phát như trước đây, mà nó đã trở thành tài sản, được định giá bằng tiền và được đem ra trao đổi trên thị trường, trong đó có giao dịch về thế chấp QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực có nội hàm rộng, chịu sự tác động và điều chỉnh của lĩnh vực pháp luật chung (pháp luật dân sự) Song, thế chấp QSDĐ lại vừa là lĩnh vực có nội hàm hẹp, bị giới hạn, chi phối và ràng buộc bởi lĩnh vực pháp luật chuyên ngành, điều chỉnh những nội dung mang tính chất đặc thù của tài sản là QSDĐ Vì vậy, quan hệ thế chấp QSDĐ còn được điều chỉnh ở cả lĩnh vực PLĐĐ, pháp luật ngân hàng và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan Sự điều chỉnh này hướng đến việc hướng dẫn các quy trình và cách thức cụ thể trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinh về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp QSDĐ Tuy nhiên, xuyên suốt

toàn bộ nội dung các văn bản pháp luật về thế chấp QSDĐ cho thấy, pháp luật quy định khá cụ thể, chi tiết điều kiện về chủ thể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp QSDĐ, song lại không thấy bất kỳ một khái niệm hay định nghĩa nào về thế chấp QSDĐ Ở một vài công trình nghiên cứu khoa học của một số tác giả như tác giả Trần Quang Huy đề cập trong Giáo trình Luật Đất đai (chương trình đại học), Nhà xuất bản Công an nhân dân năm 2005 [62, tr.217] lại không phản ánh một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện bản chất của thế chấp QSDĐ Các định nghĩa đưa ra mới chỉ đề cập hoặc nhằm hướng tới một khía cạnh cụ thể như: chủ thể thế chấp, hoặc đối tượng thế chấp, hoặc phạm vi thế chấp… và cũng chỉ dừng lại ở việc tiếp cận một lĩnh vực pháp luật thuộc chuyên ngành hẹp (PLĐĐ)

mà chưa thể hiện bao quát được các lĩnh pháp luật chuyên ngành khác có tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới sự điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ Với thực trạng trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ ở các mức độ và phạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch không được phân định rõ ràng v.v… Vì vậy, việc đưa ra một khái niệm đầy đủ,

cụ thể về thế chấp QSDĐ có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp Vậy thế chấp QSDĐ là gì? Nhìn một cách tổng quát quan hệ thế chấp QSDĐ ở cả phương diện pháp lý và thực tiễn, có thể

trả lời cho câu hỏi trên như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiên nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

1.3.3 Đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất:

Thế chấp QSDĐ là một dạng cụ thể của thế chấp tài sản Bên cạnh những đặc điểm chung của thế chấp tài sản, thế chấp QSDĐ còn có một số đặc điểm riêng cơ bản sau

đây:

Thứ nhất, đối tượng thế chấp là một loại tài sản đặc biệt được biểu hiện

dưới dạng quyền (QSDĐ) và không thuộc quyền sở hữu của người thế chấp

Do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu đất đai ở nước ta: Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân

sử dụng ổn định, lâu dài Người SDĐ được cấp GCNQSDĐ và được chuyển QSDĐ trong thời hạn giao đất Vì vậy, trong thế chấp QSDĐ, tài sản thế chấp không phải là đất đai (vật) mà là QSDĐ (quyền sử dụng vật hay còn gọi là vật quyền) Theo TS Nguyễn

Ngọc Điện: “Về hình thức thể hiện, bất động sản có thể được thể hiện dưới dạng vật cụ thể, nhưng cũng có thể được nhận biết như là các khái niệm mà luật học gọi là quyền - QSDĐ (dưới góc độ là tài sản)” [28, tr.29] Đây chính là điểm khác biệt cơ bản khi xem

xét về đối tượng thế chấp BĐS ở các nước duy trì hình thức sở hữu tư nhân về đất đai với các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay sở hữu đại diện của Nhà nước về đất đai

Thứ hai, xét về nguồn gốc và bản chất của thế chấp tài sản thì thế chấp

QSDĐ không phải là hình thức chuyển QSDĐ

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền mà PLĐĐ hiện hành quy định trong nhóm quyền chuyển QSDĐ bao gồm: quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, góp vốn, tặng cho và thế chấp QSDĐ Khi so sánh giữa các

quyền cụ thể nêu trên với nhau thì TS Trần Quang Huy cho rằng: "thế chấp QSDĐ là một hình thức chuyển QSDĐ có điều kiện hoặc đây là hình thức chuyển QSDĐ không trọn vẹn, không đầy đủ" [67, tr 218] Tính không trọn vẹn, không

đầy đủ thể hiện ở chỗ, khi ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ, bên có tài sản thế chấp chỉ chuyển giao giấy tờ pháp lý xác nhận về nguồn gốc hợp pháp đối với QSDĐ thế chấp, mà không chuyển giao QSDĐ về mặt thực tế để bên nhận thế chấp chiếm hữu và nắm giữ, cũng như khai thác giá trị của chúng Trong thời gian thế chấp, quyền đó vẫn thuộc bên thế chấp Tính có điều kiện thể hiện ở chỗ, bên thế chấp QSDĐ có thể nhận lại, khôi phục lại hoàn toàn QSDĐ cả về phương diện pháp lý và thực tế khi nghĩa vụ trả nợ đã được thực hiện đầy đủ theo đúng thời gian và những cam kết, thỏa thuận giữa hai bên Hoặc QSDĐ cũng có thể bị chấm dứt một cách tuyệt đối và xác lập quyền cho phía bên kia (bên nhận thế chấp) nếu bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn

Cũng quan điểm trên, TS Nguyễn Thị Nga cho rằng: “Chúng tôi không đồng tình

với cách “sắp đặt” quyền thế chấp QSDĐ trong nhóm quyền chuyển QSDĐ mà LĐĐ

năm 2003 và BLDS năm 2005 quy định Bởi lẽ, mục đích của thế chấp QSDĐ là sử dụng

QSDĐ như một “vật” làm tin, tạo tâm lý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối với việc

cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp Việc bên nhận thế chấp tạm thời giữ các giấy tờ pháp lý về QSDĐ của bên thế chấp không làm thay đổi chủ thể SDĐ, cũng như các nghĩa vụ của người SDĐ đối với Nhà nước”3

3

Nguyễn Thị Nga (2009), Pháp luật về thế chấp Quyền sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật

Thứ ba, trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ được quy định chặt chẽ hơn nhiều

so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng các tài sản khác

Trong các giao dịch về QSDĐ nói chung và giao dịch về thế chấp QSDĐ nói riêng, pháp luật quy định điều kiện thế chấp rất chặt chẽ; theo đó, việc thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các quy định về điều kiện thế chấp tài sản do pháp luật dân sự đề cập mà còn phải thỏa mãn các điều kiện thế chấp do PLĐĐ quy định Hơn nữa, thế chấp QSDĐ không chỉ tuân thủ các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003 mà còn căn cứ vào từng hình thức SDĐ, từng mục đích SDĐ và nghĩa vụ tài chính phải thực hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người SDĐ được quyền thế chấp QSDĐ và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất hoặc chỉ được thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất Về vấn đề này, tác giả Phạm Công Lạc đã từng nhấn mạnh khi phân tích tính đặc biệt của hợp đồng thế chấp QSDĐ

so với các hợp đồng bảo đảm nói chung Ông cho rằng: “Về bản chất, hợp đồng thế chấp QSDĐ cũng mang những đặc tính chung của các hợp đồng bảo đảm: tính dự phòng và tính bảo đảm Tính dự phòng được thể hiện rõ nét hơn bởi đối tượng là loại đặc biệt - QSDĐ Một loại bất động sản gắn liền với từng mảnh đất đó Bởi vậy, việc thỏa thuận giữa các bên tuy vẫn đảm bảo nguyên tắc tự nguyện, tự do nhưng khuôn khổ tự do bị hạn chế bởi “quy định của Bộ luật này và pháp luật đất đai” chứ không thể ngoài phạm vi đó được Vì vậy, áp dụng tương tự để giải quyết dường như không được đặt ra mặc dầu đó là nguyên tắc được quy định trong BLDS” [38, tr 100]

Tính chặt chẽ và nghiêm ngặt của trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ còn được thể hiện

ở quy trình xử lý QSDĐ Mặc dù, QSDĐ được thỏa thuận là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả

nợ, nhưng khi bên thế chấp không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì QSDĐ không đương nhiên thuộc quyền chủ động xử lý của bên nhận thế chấp Trong trường hợp xử lý QSDĐ thông qua hình thức đấu giá thì phải đảm bảo đầy đủ các yêu cầu của pháp luật về đấu giá

Với những quy định nêu trên cho thấy, pháp luật quy định về các điều kiện, yêu cầu và thủ tục pháp lý cần thiết có liên quan đến quá trình ký kết, thực hiện và chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ chặt chẽ và nghiêm ngặt hơn so với giao dịch thế chấp các tài sản thông thường

học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội.

1.3.4 Ý nghĩa của thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp QSDĐ ra đời cùng với việc ban hành LĐĐ năm 1993 Việc xác lập quy định về thế chấp QSDĐ mang những ý nghĩa cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ là một trong những biện pháp để khai thác đất

đai có hiệu quả

Có thể khẳng định rằng, sự ghi nhận và cho phép các chủ thể có QSDĐ hợp pháp được thế chấp để vay vốn là một cách thức linh hoạt và là biện pháp hữu hiệu nhằm khai thác tối đa hiệu quả và công năng của đất đai Sự thông minh, sáng tạo của các nhà lập pháp là thông qua biện pháp thế chấp QSDĐ, người SDĐ có thể khai thác những giá trị vô hình được chứa đựng bên trong tài sản đất đai Thế chấp QSDĐ chính

là một trong những hình thức lưu chuyển từ “vốn chết” sang “vốn sống”, chuyển tài sản - QSDĐ từ giá trị hiện hữu, đơn nhất sang tài sản có giá trị “kép”, nhờ đó mà

nguồn vốn được tăng lên, mở rộng và phát triển nhiều hơn so với giá trị ban đầu Khẳng định như vậy bởi vì, đất đai thông qua thế chấp không chỉ thu được các giá trị

và khả năng sinh lời một cách thuần túy từ sự tác động của con người đối với đất đai,

mà giá trị của nó còn được nhân lên, được tái tạo thông qua việc trao đổi một “chứng thư pháp lý về QSDĐ” để rút ra được một lượng tiền tương ứng với giá trị của QSDĐ

Thứ hai, thế chấp QSDĐ tạo điều kiện cho người có QSDĐ giải quyết

nhu cầu về vốn trong quá trình SDĐ

Vốn là yếu tố không thể thiếu trong hoạt động của bất kỳ doanh nghiệp nào,

là công cụ để biến các ý tưởng, dự án sản xuất - kinh doanh thành hiện thực Trong bối cảnh hội nhập, vốn là nhân tố quyết định tới việc tăng năng lực cạnh tranh - yếu

tố sống còn của doanh nghiệp trên trường quốc tế [57 tr 167] Thế chấp QSDĐ để vay vốn cho hoạt động sản xuất, đầu tư, kinh doanh là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư giải quyết được yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất Nguồn vốn có được thông qua thế chấp QSDĐ sẽ là động lực tiếp thêm sức mạnh cho các doanh nghiệp; là cơ hội

và điều kiện để doanh nghiệp nâng cao năng lực sản xuất, mở rộng quy mô sản xuất,

mở rộng cơ cấu ngành nghề và hợp tác đầu tư, góp phần đắc lực cho việc giải quyết lao động dôi dư, chuyển dịch cơ cấu kinh tế và thúc đẩy thị trường trong nước phát triển, tạo ra động lực cạnh tranh lành mạnh và tiến kịp với các nhà đầu tư nước ngoài

Bên cạnh đó, thế chấp QSDĐ còn mang ý nghĩa thiết thực hơn đối với kinh

tế hộ, đặc biệt là các hộ ở vùng nông thôn trong việc giải quyết nhu cầu vốn để

đầu tư phát triển sản xuất, đảm bảo cuộc sống thay vì trông chờ vào sự bảo trợ hay cấp phát vốn của Nhà nước

Thứ ba, thông qua thế chấp QSDĐ, các TCTD vừa thực hiện phòng ngừa

có hiệu quả rủi ro, vừa thực hiện chức năng chu chuyển vốn cho nền kinh tế

Việc cho vay bằng hình thức thế chấp QSDĐ không nằm ngoài mục đích nhằm ngăn ngừa và giảm thiểu những tổn thất và rủi ro có thể xẩy ra đối với bên cho vay Thực tế, thời gian qua hoạt động cho vay bằng thế chấp QSDĐ diễn ra hết sức sôi động, chiếm ưu thế và được đánh giá là biện pháp đảm bảo an toàn nhất cho hệ thống các TCTD khi thực hiện chức năng cho vay Điều đó được minh chứng qua số lượng cho vay có bảo đảm bằng QSDĐ luôn chiếm tỷ lệ cao và chủ yếu qua từng

năm Theo thống kê của FIAS (cơ quan tư vấn về môi trường đầu tư) thì: “Hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam thiên về sử dụng bất động sản, với tỷ lệ các Ngân hàng nhận bất động sản làm bảo đảm chiếm 93%” [31, tr 14] Với số liệu này cho

thấy, cho vay có thế chấp bằng BĐS mà chủ yếu là QSDĐ đã và đang được các TCTD áp dụng phổ biến và ưu tiên hơn các hình thức cho vay khác Dưới góc độ của người cho vay, lợi thế của thế chấp QSDĐ được thể hiện rõ nét ở những khía cạnh cụ thể sau đây:

Một là, thế chấp bằng tài sản bảo đảm là QSDĐ có độ rủi ro thấp hơn

nhiều so với hình thức thế chấp tài sản khác và thế chấp không có tài sản bảo đảm Trong Báo cáo tổng kết 05 triển khai công tác quản lý và thực hiện đăng

ký giao dịch bảo đảm cho thấy: “Trong trường hợp cho vay có tài sản bảo đảm bằng bất động sản thì khoản vay được xác định có rủi ro là 50%, trong khi đó, cũng khoản cho vay đó đối với khách hàng vay mà không có bất động sản bảo đảm thì mức rủi ro được xác định sẽ là 100%” [19, tr 3]

Hai là, lợi thế của thế chấp QSDĐ còn được thể hiện rõ nét khi so sánh với thế

chấp các tài sản khác không phải là QSDĐ Khẳng định như vậy bởi vì, đất đai mặc dù

có giới hạn về diện tích nhưng lại vô hạn về thời gian sử dụng và khả năng sinh lời nếu được đầu tư và khai thác có hiệu quả; chúng không bị khấu hao qua thời gian sử dụng, không bị hư hỏng hoặc có thể bị tiêu hủy như các tài sản khác Ngoài ra, thế chấp bằng QSDĐ sẽ loại trừ hành vi tẩu tán, cất giấu tài sản của bên thế chấp mà chúng ta thường thấy ở thế chấp tài sản khác khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đến hạn

Tóm lại, sự ghi nhận của pháp luật Việt Nam cho phép người SDĐ thế chấp

QSDĐ đã tạo ra cơ hội để khai thác và tận dụng tối đa những tiềm năng và lợi thế của đất đai, tạo ra cơ hội làm chủ đất đai của người SDĐ, nhưng vẫn không mất đi

vai trò, vị thế của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện Thế chấp QSDĐ ở Việt Nam hiện nay đã và đang trở thành quyền có ý nghĩa thiết thực đối với các doanh nghiệp, các nhà đầu tư và đối với mỗi người dân trong quá trình tìm kiếm nguồn vốn phục vụ mục đích đầu tư của mình Nó cũng là biện pháp được đánh giá

là bảo đảm độ an toàn cao nhất trong việc phòng ngừa các rủi ro đối với vốn hoạt động cho vay của các ngân hàng và được các ngân hàng sử dụng ở phạm vi rộng lớn nhất

1.4 Khái niệm, đặc điểm và vai trò của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1.4.1 Sự cần thiết phải điều chỉnh hoạt động thế chấp QSDĐ bằng pháp luật

Bất kỳ một lĩnh vực nào, một quan hệ xã hội (QHXH) nào phát sinh trong đời sống thực tế cũng cần đến sự điều chỉnh pháp luật làm cơ sở, định hướng cho QHXH đó phát sinh, phát triển theo một trật tự chung Trong thời gian qua, với sự phát triển năng động của nền kinh tế thị trường, cùng với sự đan xen của các thành phần kinh tế và các hình thức sở hữu, kéo theo đó là các QHXH nói chung và các quan hệ đất đai nói riêng cũng có xu hướng phát triển ngày càng sôi động Các quan hệ về đất đai không còn bó hẹp ở phạm vi chủ thể SDĐ trong nước mà còn

mở rộng cho các chủ thể nước ngoài Các giao dịch về QSDĐ cũng không còn hạn chế ở một vài giao dịch nhỏ lẻ như trước đây, mà thay vào đó là sự đa dạng của các phương thức giao dịch QSDĐ với nhiều mục đích SDĐ khác nhau, nhiều loại QSDĐ khác nhau tham gia với tư cách là đối tượng trong giao dịch thế chấp Sự linh hoạt của các phương thức thế chấp được biểu hiện thông qua việc sử dụng một QSDĐ để đảm bảo cho nhiều khoản vay hoặc nhiều QSDĐ được sử dụng để đảm bảo cho một khoản vay Đồng hành với sự đa dạng nêu trên tất yếu cũng kéo theo

sự phức tạp của những vấn đề phát sinh trong quá trình giao dịch Đó là, làm thế nào để QSDĐ của mỗi tổ chức, cá nhân được dễ dàng trở thành tài sản đảm bảo, người có QSDĐ dễ dàng tiếp cận với nguồn vốn của Nhà nước thông qua con đường thế chấp Ngược lại, với sự không ổn định của thị trường BĐS, sự thiếu minh bạch trong quy hoạch SDĐ hiện nay thì bên nhận thế chấp phải có những cách thức và biện pháp gì để phòng ngừa và hạn chế rủi ro Đặc biệt, với sự lạm phát của nền kinh tế trong thời gian qua đã và đang đặt ra cho các doanh nghiệp, các nhà đầu tư những khó khăn và thách thức lớn trong hoạt động của mình, thậm chí tình trạng mất khả năng thanh toán, chi trả cho những khoản vay để đầu tư xảy

ra là điều khó tránh khỏi Vì vậy, việc tạo điều kiện thuận lợi, cơ chế xử lý QSDĐ

linh hoạt và tạo quyền chủ động cho bên nhận thế chấp là yêu cầu tất yếu khách quan… Tất cả những vấn đề nêu trên đều rất cần đến sự điều chỉnh của pháp luật nhằm định hướng các quan hệ này đi theo một trật tự chung thống nhất, phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của các bên tham gia quan hệ và vì lợi ích chung của toàn

xã hội

1.4.2 Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

1.4.2.1 Khái niệm pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Có khá nhiều khái niệm, định nghĩa và quan niệm của các nhà khoa học về điều chỉnh pháp luật đối với các QHXH theo cách thức khái quát hoặc cụ thể, song tất cả đều biểu hiện nội dung cốt lõi nhất là Nhà nước sử dụng phương tiện pháp luật để tác động vào các QHXH và định hướng các QHXH đó theo ý chí của Nhà

nước…Theo GS.TSKH Đào Trí Úc: “Điều chỉnh pháp luật đó là việc Nhà nước dùng pháp luật để điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động theo những hướng nhất định vào các quan hệ xã hội” [65, tr 224] Theo quan niệm này, tùy thuộc vào tính

chất, đặc điểm của từng QHXH phát sinh trong thực tế mà Nhà nước trên cơ sở đó

có cách thức điều chỉnh pháp luật cho phù hợp Theo đó, có những QHXH mà sự tác động của pháp luật mang tính chất quyền uy, mệnh lệnh buộc các chủ thể khi thiết lập quan hệ phải tuyệt đối tuân thủ và chấp hành nghiêm chỉnh các quy định của Nhà nước Song, cũng có những QHXH mà các quy định của pháp luật chỉ mang tính định khung, tạo cơ sở pháp lý tiền đề định hướng cho các chủ thể khi thiết lập quan hệ, còn trong quá trình thực thi các quyền và nghĩa vụ, các chủ thể được quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận và bày tỏ ý chí, miễn sao những thỏa thuận

đó không vi phạm điều cấm của pháp luật và đạo đức xã hội Theo hướng tiếp cận

khác cụ thể hơn, PGS.TS Phạm Hữu Nghị cho rằng:“Pháp luật về thế chấp QSDĐ được hiểu là việc Nhà nước dựa vào pháp luật, sử dụng một loạt các phương tiện pháp lý đặc thù (quy phạm pháp luật, văn bản áp dụng pháp luật, quan hệ pháp luật, hành vi thực hiện quyền và nghĩa vụ pháp lý) để điều chỉnh các quan hệ xã hội, tác động đến các quan hệ xã hội theo phương hướng nhất định” [47, tr 430]

Tương đồng với quan điểm này, trong giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật của Trường Đại học Luật Hà nội cũng có quan niệm tương tự khi đề cập điều chỉnh

pháp luật: “Điều chỉnh pháp luật nói chung là quá trình Nhà nước dùng pháp luật (với tư cách là công cụ điều chỉnh) tác động lên hành vi của các thành viên trong

xã hội nhằm đạt được những mục đích đề ra” [63, tr.525]

Như vậy, có thể hiểu pháp luật về thế chấp QSDĐ như sau: “Pháp luật về thế chấp QSDĐ là việc Nhà nước dùng pháp luật (hệ thống các quy phạm pháp luật) tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên thế chấp, bên nhận thế chấp

và lợi ích chung của Nhà nước và xã hội”

1.4.2.2 Đặc điểm pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Tìm hiểu pháp luật thế chấp QSDĐ, chúng ta thấy rằng lĩnh vực pháp luật này có một số đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật

khác nhau: dân sự, đất đai, ngân hàng, công chứng v.v…

Nghiên cứu sự điều chỉnh pháp luật về BĐS nói chung và thế chấp đất đai (QSDĐ) của đa số các quốc gia trên thế giới cho thấy rằng, các nước khác nhau, với điều kiện kinh tế - xã hội khác nhau và đặc biệt với hình thức sở hữu khác nhau thì có những cách thức điều chỉnh pháp luật khác nhau đối với quan hệ thế chấp Theo đó, có quốc gia điều chỉnh quan hệ thế chấp đất đai (QSDĐ) trong một văn bản pháp luật riêng, tại văn bản pháp luật này quy định tất cả các nội dung có liên quan đến thế chấp QSDĐ Song, ở một số quốc gia khác, việc điều chỉnh các quan hệ thế chấp đất đai được thể hiện trong nhiều văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau Ở Việt Nam, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh theo cách thứ hai này Theo đó, thế chấp QSDĐ được điều chỉnh ở các lĩnh vực pháp luật cơ bản như: Pháp luật dân

sự, PLĐĐ và pháp luật liên quan đến lĩnh vực tín dụng, ngân hàng Cụ thể, pháp luật dân sự với tư cách là lĩnh vực pháp luật chung, điều chỉnh các quan hệ về tài sản, trong

đó có tài sản là QSDĐ đã được xây dựng với những nguyên lý chung, cơ bản, tạo ra những đảm bảo và khả năng thiết yếu cho giao dịch thế chấp tài sản nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng được vận hành theo một thể thức chung thống nhất Bên cạnh đó, PLĐĐ với ý nghĩa là lĩnh vực pháp luật chuyên ngành về quản

lý và SDĐ đai vừa có nhiệm vụ cụ thể hóa những điều kiện, những yêu cầu mang tính nguyên tắc đã quy định trong BLDS, vừa có nhiệm vụ cá thể hóa những nội dung mang tính đặc thù của đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp trên cơ sở đảm bảo sự hài hòa và thống nhất giữa luật chung và luật riêng, giữa những nội dung mang tính chất nguyên tắc với những nội dung mang tính cụ thể, chuyên biệt Theo đó, PLĐĐ chủ yếu điều chỉnh những nội dung cụ thể, trực tiếp liên quan đến điều kiện, phạm vi, cách thức thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ v.v…

Cùng với sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, PLĐĐ, thì pháp luật trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng cũng có nhiều chế định quan trọng điều chỉnh quan hệ thế chấp QSDĐ Cụ thể, Luật các TCTD năm 2010 quy định những điều kiện, nguyên tắc trong tổ chức và hoạt động của TCTD nói chung và hoạt động cho vay thông qua thế chấp nói riêng Bên cạnh đó, các văn bản hướng dẫn như: Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm

và các Thông tư, các Thông tư liên tịch của các Bộ, ngành đã quy định khá cụ thể, chi tiết quy trình và thủ tục cần thiết mà các bên cần tiến hành kể từ khi thiết lập quan hệ, trong quá trình thực hiện và cho đến khi quan hệ thế chấp QSDĐ chấm dứt

Thứ hai, pháp luật điều chỉnh về thế chấp QSDĐ bao gồm 4 nhóm quy

phạm cơ bản, bao gồm: nhóm quy phạm điều chỉnh chủ thể của quan hệ thế chấp QSDĐ; nhóm quy phạm điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp; nhóm quy phạm điều chỉnh về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ; nhóm quy phạm điều chỉnh về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ

- Đối với nhóm quy phạm điều chỉnh về chủ thể của quan hệ thế chấp cho

thấy: Chủ thể tham gia quan hệ thế chấp QSDĐ là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm: bên thế chấp và bên nhận thế chấp

(i) Bên thế chấp: khác với pháp luật của hầu hết các quốc gia khác, ở Việt

Nam, không phải mọi chủ thể có QSDĐ đều được quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn và pháp luật cũng không ghi nhận cơ chế ủy quyền thế chấp QSDĐ hay không là phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu đại diện Nhà nước có quyền quyết định việc phân bổ, điều chỉnh đất đai, xác định các quyền lợi, nghĩa vụ cho từng chủ thể SDĐ

(ii) Bên nhận thế chấp: là những chủ thể có nguồn vốn và thực hiện hoạt

động cho vay đối với chủ thể có nhu cầu thông qua việc yêu cầu người vay có tài sản đảm bảo cho nguồn vốn vay Theo quy định của pháp luật hiện hành thì chủ thể nhận thế chấp chủ yếu là các TCTD trong nước, các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam theo Luật các tổ chức tín dụng

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về đối tượng QSDĐ trong quan hệ thế chấp:

Điều 320 BLDS năm 2005 quy định về điều kiện chung của vật bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền

sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” Đối với đối tượng tài sản là

QSDĐ trong giao dịch thế chấp thì điều kiện này được cụ thể hóa tại khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003 Theo đó, chỉ có QSDĐ của các chủ thể SDĐ được

pháp luật cho phép thực hiện các giao dịch chuyển QSDĐ thì mới là đối tượng tài

sản trong quan hệ thế chấp Mặt khác, QSDĐ phải thuộc quyền sử dụng hợp pháp

của người đi thế chấp thông qua việc quy định điều kiện về GCNQSDĐ

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về hình thức và hiệu lực của giao dịch thế chấp QSDĐ: Theo quy định của pháp luật hiện hành, đối với các giao dịch dân sự về QSDĐ

nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng thì cả BLDS năm 2005 (Điều 689) và LĐĐ năm 2003 (Điều 130) đều quy định giao dịch phải thông qua hình thức hợp đồng bằng văn bản Đây cũng là quy định phù hợp với xu hướng chung của thế giới

- Nhóm quy phạm điều chỉnh về chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và xử

lý QSDĐ: trong trường hợp này, pháp luật điều chỉnh ở hai khía cạnh cơ bản, đó

là: (i) Các trường hợp chấm dứt giao dịch thế chấp QSDĐ và (ii) Những thủ tục pháp lý cần thiết để giải trừ thế chấp Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự thỏa thuận của các bên ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trọng quyền tự thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tài sản thế chấp Chỉ khi các bên không có sự thỏa thuận thì việc xử lý QSDĐ được thực hiện theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy định

1.4.2.3 Vai trò của pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

Pháp luật về thế chấp QSDĐ là một lĩnh vực pháp luật có vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật nước ta Vai trò của pháp luật thế chấp QSDĐ được thể hiện trên một số khía cạnh cơ bản sau đây:

Thứ nhất, pháp luật về thế chấp QSDĐ là một chế định cơ bản của hệ thống

PLĐĐ Nó quy định đối tượng, điều kiện, trình tự, thủ tục, quyền và nghĩa vụ của người SDĐ trong quan hệ thế chấp QSDĐ v.v Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người SDĐ thực hiện quyền thế chấp QSDĐ mà PLĐĐ quy định trên thực

tế

Thứ hai, pháp luật về thế chấp QSDĐ góp phần vào sự phong phú, đa dạng

về nội dung của pháp luật dân sự Theo quan niệm truyền thống của hầu hết các quốc gia trên thế giới, thế chấp tài sản thuộc lĩnh vực dân sự Tài sản thế chấp chủ yếu là các BĐS như nhà ở, công trình xây dựng, đất đai v.v… Vì vậy, chế định thế chấp tài sản là một trong những chế định quan trọng của pháp luật dân sự Tuy nhiên, ở nước ta do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai; pháp luật không cho phép thế chấp đất đai mà chỉ cho phép người SDĐ được thế chấp

QSDĐ Để đưa quan hệ thế chấp QSDĐ nằm trong quỹ đạo quản lý của Nhà nước thì pháp luật về thế chấp QSDĐ ra đời Bên cạnh việc tuân thủ các nguyên tắc chung về điều kiện, trình tự, thủ tục, hình thức… của thế chấp tài sản, pháp luật

về thế chấp QSDĐ còn có các quy định măng tính đặc thù của thế chấp QSDĐ dựa trên chế độ sở hữu toàn dân về đất đai do Nhà nước đại diện chủ sở hữu

Thứ ba, pháp luật về thế chấp QSDĐ góp phần phát huy vai trò của đất đai với tư

cách là nguồn vốn, nguồn lực để phát triển đất nước Thông qua các quy định về thế chấp QSDĐ, người SDĐ sử dụng QSDĐ để tiếp cận nguồn vốn vay của các TCTD Mặt khác, nhờ hoạt động thế chấp QSDĐ mà các TCTD xác lập được một kênh huy động và sử dụng nguồn vốn một cách có hiệu quả góp phần thúc đẩy sự tăng trưởng của nền kinh tế

Thứ tư, pháp luật về thế chấp QSDĐ góp phần nâng cao nhận thức của

người dân về giá trị của đất đai; đồng thời, góp phần vào việc khẳng định QSDĐ là một loại quyền về tài sản (vật quyền) ở nước ta Thế chấp QSDĐ và các quyền năng khác của chuyển QSDĐ đã mở rộng nội hàm của QSDĐ; theo đó, QSDĐ không chỉ là một loại quyền năng của chủ sở hữu đất đai trong việc khai thác, SDĐ

mà còn được trị giá thành tiền đem trao đổi trên thị trường hoặc được sử dụng làm tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ vay vốn hay sử dụng để góp vốn kinh doanh v.v…

1.5 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển pháp luật về thế chấp QSĐĐ

1.5.1 Giai đoạn trước khi ban hành Luật đất đai năm 1993

Sau Cách mạng tháng Tám năm 1945 thành công, ngày 02/09/1945, song song với việc củng cố chính quyền nhân dân non trẻ, Đảng và Nhà nước ta rất chú trọng đến việc phát triển nền kinh tế; trong đó, đặc biệt quan tâm đến vấn đề bảo hộ quyền

sở hữu tài sản của người dân Điều thứ 12 Hiến pháp năm 1946 quy định: "Quyền tư hữu tài sản của công dân Việt Nam được bảo đảm" Tiếp đó, Sắc lệnh số 97-SL ngày

22 tháng 5 năm 1950 đã quy định những nguyên tắc cơ bản được coi là nền tảng cho việc xây dựng pháp luật dân sự (trong đó có PLĐĐ) sau này

Tiếp đó, Hiến pháp năm 1959 được ban hành thay thế Hiến pháp năm 1946

đã ghi nhận các hình thức sở hữu khác nhau về tài sản: "Ở nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa trong thời kỳ quá độ, các hình thức sở hữu chủ yếu về tư liệu sản xuất hiện nay là: hình thức sở hữu của Nhà nước tức là của toàn dân, hình thức sở hữu của hợp tác xã tức là hình thức sở hữu tập thể của nhân dân lao động, hình thức sở hữu của người lao động riêng lẻ, và hình thức sở hữu của nhà tư sản dân tộc" (Điều 11) và "Nhà nước chiếu theo pháp luật bảo hộ quyền sở hữu về ruộng đất và các tư liệu sản xuất khác của nông dân" (Điều 14); "Nhà nước bảo hộ quyền sở

hữu của công dân về của cải thu nhập hợp pháp, của cải để dành, nhà ở và các thứ vật dụng riêng khác" (Điều 18) Như vậy trong thời kỳ này, pháp luật nước ta công

nhận quyền sở hữu tư nhân của cá nhân người nông dân đối với đất đai Việc thế chấp đất đai được pháp luật thừa nhận và thực hiện theo quy định của pháp luật dân

sự

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 được ban hành Điều 19 Hiến pháp

năm 1980 quy định: “Đất đai, rừng núi, sông hồ, hầm mỏ, tài nguyên thiên nhiên trong lòng đất, ở vùng biển và thềm lục địa, các xí nghiệp công nghiệp, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, thương nghiệp quốc doanh; ngân hàng và tổ chức bảo hiểm; công trình phục vụ lợi ích công cộng; hệ thống đường sắt, đường bộ, đường sông, đường biển, đường hàng không; đê điều và công trình thủy lợi quan trọng; cơ

sở phục vụ quốc phòng; hệ thống thông tin liên lạc, phát thanh, truyền hình, điện ảnh; cơ sở nghiên cứu khoa học, kĩ thuật, cơ sở văn hóa và xã hội cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước; đều thuộc sở hữu toàn dân” [12]

Bằng quy định này, pháp luật chỉ thừa nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta; đó là chế độ sở hữu toàn dân về đất đai Các hình thức sở hữu khác về đất đai bị xóa bỏ Cụ thể hóa Điều 19 Hiến pháp năm 1980, Luật Đất đai năm 1987

được ban hành trong đó có các quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý Nhà nước giao đất cho các nông trường, lâm trường, hợp tác xã, tập đoàn sản xuất nông nghiệp, lâm nghiệp, xí nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và cá nhân - dưới đây gọi là người sử dụng đất - để sử dụng ổn định, lâu dài Nhà nước còn giao đất để sử dụng có thời hạn hoặc tạm thời Người đang sử dụng đất đai hợp pháp được tiếp tục sử dụng theo quy định của Luật này” [16, Điều 1] và "Nghiêm cấm việc mua, bán, lấn chiếm đất đai, phát canh thu tô dưới mọi hình thức, nhận đất được giao mà không sử dụng, sử dụng đất không đúng mục đích, tự tiện sử dụng đất nông nghiệp, đất có rừng vào mục đích khác, làm hủy hoại đất đai" [16, Điều 5] Với sự ra đời những quy định trên đây, trong những năm này việc thế chấp đất đai bị đặt “ngoài vòng pháp luật” Sau một thời gian dài áp dụng mô hình “tập thể hóa” nông nghiệp không đem lại hiệu quả

mà ngược lại, làm cho nền nông nghiệp nước nhà rơi vào khủng hoảng, trì trệ Một

số địa phương đã “xé rào” thực hiện việc “khoán chui” bằng việc giao ruộng đất cho hộ gia đình xã viên sử dụng đã mang lại hiệu quả kinh tế rõ rệt Để “chính thức hóa” việc làm này, Nghị quyết số 10/NQ-TU của Bộ Chính trị ban hành ngày 05/04/1988 về "cơ chế khoán hộ" đã giải phóng mọi năng lực sản xuất cho người

nông dân và tạo ra những động lực mới cho sản xuất nông nghiệp của nước ta Hạt nhân của cơ chế khoán hộ là xác định hộ gia đình là đơn vị kinh tế tự chủ trong sản xuất nông nghiệp và thực hiện việc giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài

Như vậy, trong giai đoạn này bằng việc ban hành Hiến pháp năm 1980, Nhà nước chỉ công nhận một chế độ sở hữu duy nhất đối với đất đai ở nước ta: Chế độ

sở hữu toàn dân Quyền sở hữu cá nhân đối với đất đai không còn tồn tại Điều này

có nghĩa là công dân không có quyền sở hữu đất đai Họ chỉ có QSDĐ do Nhà nước giao hoặc cho thuê Pháp luật thời kỳ này chủ yếu đề cập đến việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng việc cầm cố, thế chấp nhà cửa, của cải để dành, thu nhập hợp pháp của công dân Không tồn tại các quy định về thế chấp tài sản là QSDĐ

1.5.2 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 1993 đến trước khi ban hành Luật đất đai năm 2003

Để phát huy những thành tựu mà Nghị quyết 10/NQ-TU mang lại và góp phần hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, ngày 14/7/1993, Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ 3 đã thông qua LĐĐ mới thay thế LĐĐ năm 1987 (sau đây gọi là LĐĐ năm 1993) và có hiệu lực kể từ ngày 15/10/1993 LĐĐ năm 1993 ra đời đã chính thức ghi nhận việc Nhà nước giao đất cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài (Điều 1); hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp QSDĐ Các quyền nói trên chỉ được thực hiện trong thời hạn giao đất và đúng mục đích SDĐ được giao theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật (khoản 2 Điều 2); đồng thời, PLĐĐ cho phép hộ gia đình, cá nhân SDĐ nông nghiệp, đất để trồng rừng được thế chấp QSDĐ tại các ngân hàng Nhà nước, các TCTD Việt Nam do Nhà nước cho phép thành lập để vay vốn sản xuất; hộ gia đình,

cá nhân SDĐ ở, do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp QSDĐ với tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước (Điều 77) Cụ thể hóa những quy định này của LĐĐ năm 1993, Nhà nước đã lần lượt ban hành các nghị định: Nghị định số 64/CP ngày 27/09/1993 về việc giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài vào mục đích sản xuất nông nghiệp; Nghị định số 17/1999/NĐ-

CP ngày 29/03/1999 về thực hiện chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế QSDĐ và thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/03/1999 có các quy định cụ thể về điều kiện, nội dung và trình tự, thủ tục về

thế chấp QSDĐ Tiếp đó, các quy định về thế chấp QSDĐ được tiếp tục khẳng định tại Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001 BLDS năm

1995 ra đời đã dành một phần quy định về thế chấp tài sản nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng (từ Điều 346 đến Điều 362) Phần thứ V của Bộ luật nay đề cập đến quy định về chuyển QSDĐ; trong đó có các quy định về thế chấp QSDĐ (Chương V

- phần thứ V)

Như vậy, trong giai đoạn này, BLDS năm 1995; LĐĐ năm 1993; Luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998 và năm 2001 đã có các quy định về thế chấp QSDĐ, đây được coi là bước tiến vượt bậc, tạo điều kiện thuận lợi để mở rộng và phát triển thị trường cho vay vốn thông qua hình thức thế chấp QSDĐ

1.5.3 Giai đoạn từ khi ban hành Luật đất đai năm 2003 đến nay

LĐĐ năm 2003 ra đời tiếp tục ghi nhận quyền thế chấp QSDĐ song có các quy định cụ thể về thế chấp QSDĐ gắn với hình thức SDĐ của hộ gia đình, cá nhân và tổ

chức kinh tế được Nhà nước giao đất; "pháp điển hóa" trình tự, thủ tục đăng ký, xóa

thế chấp QSDĐ và xử lý QSDĐ đã thế chấp (Điều 130) Nghị định số

181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành LĐĐ đã có các quy định xác định thời điểm thực hiện các quyền của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng (Điều 98); quy định thực hiện thủ tục hành chính trong việc chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ (Điều 117); quy định về trình tự, thủ tục thế chấp QSDĐ (Điều 153) Tiếp đó, BLDS năm

2005 ra đời thay thế BLDS năm 1995 cũng có các quy định về thế chấp QSDĐ tại Chương XXX (từ Điều 715 - Điều 721); trong đó ghi nhận quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp và bên nhận thế chấp, cách thức xử lý tài sản thế chấp, đồng thời quy định rõ việc thế chấp QSDĐ phải tuân theo các quy định chung về thế tài sản do Bộ luật này

và PLĐĐ quy định

Tóm lại, thế chấp QSDĐ là một chế định quan trọng của PLĐĐ ghi nhận quyền

năng của người SDĐ, thể hiện tính ổn định, tính liên tục trong SDĐ của hộ gia đình, cá nhân Để tạo điều kiện cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thực hiện thế chấp QSDĐ một cách nhanh chóng, thuận tiện, Nhà nước ta đã ban hành các quy định về thế chấp QSDĐ mà trước tiên phải kể đến sự ra đời của các đạo luật: LĐĐ năm 1993; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 1998; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 2001; BLDS năm 1995; LĐĐ năm 2003; Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của LĐĐ năm 2009; BLDS năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Việc ra đời các văn bản pháp luật này đã góp phần xác lập khung pháp lý đồng bộ để tổ chức, hộ

gia đình, cá nhân thực hiện các quyền của người SDĐ nói chung và quyền thế chấp QSDĐ nói riêng

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI NGHỆ AN

2.1 Nội dung pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1 Quy định về điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

Không phải chủ thể SDĐ nào cũng có quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn

và không phải QSDĐ nào cũng trở thành đối tượng của quan hệ thế chấp QSDĐ Theo khoản 1 Điều 106 LĐĐ năm 2003 và khoản 1 Điều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 25/5/2007 thì điều kiện để thực hiện chuyển QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng, bao gồm:

Thứ nhất, có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và

tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi chung là GCNQSDĐ)

GCNQSDĐ là giấy chứng nhận do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có QSDĐ để bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của người có QSDĐ4 Như vậy, một trong những điều kiện để người SDĐ được thế chấp QSDĐ là họ phải có GCNQSDĐ Điều này có nghĩa là người SDĐ phải có QSDĐ hợp pháp Theo Điều 52 LĐĐ năm 2003, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp GCNQSDĐ

là Ủy ban nhân dân (UBND) tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là UBND cấp tỉnh) và UBND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là UBND cấp huyện)5 Tuy nhiên, hiện nay trong phạm vi cả nước, chúng ta vẫn chưa hoàn thành việc cấp GCNQSDĐ cho người SDĐ Theo Báo cáo Tổng kết về tình hình thi hành LĐĐ năm 2003 và định hướng sửa đổi

LĐĐ (Dự thảo ngày 03/07/2011) của Bộ Tài nguyên và Môi trường: “Kết quả đến nay, cả nước đã đo đạc lập bản đồ địa chính đạt 74,9% tổng diện tích tự

2) UBND huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh cấp GCNQSDĐ cho hộ gia đình, cá nhân, cộng đồng dân cư, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sở hữu nhà ở gắn liền với QSDĐ ở

3) Cơ quan có thẩm quyền cấp GCNQSDĐ quy định tại khoản 1 Điều này được ủy quyền cho cơ quan quản lý tài nguyên và môi trường cùng cấp

Chính phủ quy định cụ thể điều kiện được ủy quyền cấp GCNQSDĐ

4) Cơ quan quản lý tài nguyên và môi trường cấp tỉnh và cấp huyện là đầu mối tiếp nhận hồ sơ và thực hiện các thủ tục trình UBND cùng cấp quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này để cấp GCNQSDĐ (Điều 52 LĐĐ năm 2003)

nhiên và đã cấp Giấy chứng nhận đất sản xuất nông nghiệp đạt 85% tổng diện tích, đất lâm nghiệp đạt 86,3% tổng diện tích, đất ở nông thôn đạt 82,1% tổng diện tích, đất ở đô thị đạt 63,5%, đất chuyên dùng đạt 54,9% và đất cơ sở tôn giáo đạt 81,6% tổng diện tích” (trang 19) Việc chưa hoàn thành cấp GCNQSDĐ

trong cả nước đã gây khó khăn cho người SDĐ trong việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ để vay vốn phát triển sản xuất mà trong nhiều trường hợp không do lỗi của người SDĐ gây ra Để khắc phục tình trạng này, Nghị định số

84/2007/NĐ-CP ra đời ngày 25/05/2007 quy định: “Trường hợp trước ngày 01/11/2007, người SDĐ đã nộp hồ sơ xin cấp giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật mà chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận và người SDĐ có một trong các loại giấy tờ về QSDĐ quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của LĐĐ thì vẫn được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho QSDĐ, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ” (Khoản 2 Điều 66)

Thứ hai, đất không có tranh chấp

Đất không có tranh chấp được hiểu là tại thời điểm thế chấp không có bất kỳ khiếu kiện, tranh chấp gì liên quan đến QSDĐ thế chấp Theo quy định hiện hành, UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất là cơ quan có thẩm quyền xác nhận về đất không có tranh chấp Trong trường hợp phát sinh tranh chấp về QSDĐ thì mọi giao dịch liên quan đến QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêng sẽ không được thực hiện cho đến khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết xong tranh chấp

Thứ ba, QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án

Đây là điều kiện cần thiết bởi ngay cả khi QSDĐ được xác định là hợp pháp (người SDĐ được cấp GCNQSDĐ); nhưng QSDĐ lại thuộc đối tượng đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ dân sự khác mà người SDĐ chưa hoặc không thực hiện nghĩa vụ cam kết dẫn đến việc cơ quan thi hành án buộc phải kê biên QSDĐ để bảo đảm thi hành án Trong trường hợp này, hiển nhiên QSDĐ không được đem thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thứ 2 trong quan hệ vay vốn với các TCTD

Thứ tư, trong thời hạn SDĐ

Điều kiện này là tất yếu; bởi lẽ, do tính đặc thù của chế độ sở hữu toàn dân

về đất đai ở nước ta (Nhà nước là người đại diện chủ sở hữu) Tổ chức, hộ gia đình, cá nhân không có quyền sở hữu đất đai Họ chỉ được Nhà nước giao đất, cho thuê đất có thời hạn để sử dụng Hết thời hạn này, họ có thể bị Nhà nước thu hồi

đất (mất QSDĐ) hoặc được Nhà nước gia hạn tiếp tục sử dụng trong trường hợp

có nhu cầu tiếp tục sử dụng Do vậy, QSDĐ chỉ được đem thế chấp khi người SDĐ có QSDĐ (tức là còn đang trong thời hạn SDĐ)

2.1.2 Quy định về chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

- Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng QSDĐ mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích SDĐ từ hình thức giao đất không thu tiền SDĐ sang hình thức giao đất có thu tiền SDĐ mà tiền SDĐ đã trả cho việc chuyển mục đích SDĐ không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01/7/2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn ít nhất là 05 năm (điểm d khoản 2 Điều 10, điểm d khoản 1 Điều 111, khoản 2 Điều 112 LĐĐ năm 2003)

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam SDĐ thực hiện dự án đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm d khoản 3 Điều 119 LĐĐ năm 2003)

- Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền SDĐ; người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng QSDĐ trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (điểm a