Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thành phố hải phòng

4 - Hoàng Văn Hữu 2014, “Trách nhiệm bồi thường do công chứng viên gây ra trong hoạt động công chứng theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ THỰC TIỄN

THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG

BÙI THỊ THƯƠNG

HÀ NỘI – 2019

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi, nội dung cũng như các số liệu trích dẫn trong luận văn hoàn toàn trung thực Những kết quả trong luận văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác

Hà Nội, ngày 11 tháng 11 năm 2019

Tác giả

Bùi Thị Thương

LỜI CẢM ƠN

Trước tiên, tác giả xin được bày tỏ lòng ngưỡng mộ và biết ơn sâu sắc tới Tiến sĩ LÊ VỆ QUỐC, là người đã tận tình hướng dẫn và có nhiều hướng gợi mở để tác giả phát huy khả năng sáng tạo trong công trình nghiên cứu này

Qua đây, cho phép tác giả gửi lời cảm ơn chân thành tới tập thể thầy cô giáo Khoa Sau đại học của trường Đại học Mở Hà Nội, các cơ quan, đơn vị đã giúp đỡ tác giả về mặt tư liệu trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành đề tài

Bên cạnh nguồn động viên, giúp đỡ trên, tác giả còn nhận được sự quan tâm, khích lệ của gia đình, bạn bè và những người thân luôn ở bên cạnh tác giả trong những lúc khó khăn nhất Tác giả trân trọng cảm ơn những tình cảm tốt đẹp này!

Những nội dung trình bày trong luận văn mới chỉ là kết quả nghiên cứu bước đầu Mặc dù đã hết sức cố gắng, nhưng do thời gian và năng lực có hạn, quá trình thu thập tài liệu tham khảo chưa đầy đủ như mong muốn nên luận văn không thể tránh khỏi thiếu sót nhất định

Cuối cùng, tác giả chờ đợi những ý kiến đóng góp quý báu của thầy cô và các bạn để luận văn được hoàn thiện hơn

Xin chân thành cảm ơn!

Tác giả

Bùi Thị Thương

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU……… 1 Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM 8

1.1 Khái quát chung về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 8 1.2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất…… 25

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG……… 34

2.1 Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất….34 2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại thành phố Hải Phòng ……… 51

Chương 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH TẠI THÀNH PHỐ HẢI PHÒNG……… 70

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hải Phòng…… 70 3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hải Phòng……… 76

KẾT LUẬN……… 86 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO……… 88

DANH MỤC CÁC CHỮ CÁI VIẾT TẮT

CCV : Công chứng viên

NQ : Nghị quyết

QĐ : Quyết định

1

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thế chấp quyền sử dụng đất là một quyền năng cơ bản của người sử dụng đất Pháp luật đất đai quy định người sử dụng đất theo hình thức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc nhận chuyển nhượng toàn

bộ hay một phần dự án đầu tư kinh doanh bất động sản… thì được thế chấp quyền

sử dụng đất Thế chấp quyền sử dụng đất ra đời cùng với việc ban hành Luật Đất

đai năm 1993, tại điều 3 quy định: "Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất

có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất" [31] Quy định này tiếp tục được kế thừa và ghi nhận trong các Luật Đất đai năm 2003 và năm 2013 Thế chấp quyền sử dụng đất ra đời tạo điều kiện để người

sử dụng đất nói chung và hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nói riêng (đặc biệt là các

hộ gia đình, cá nhân nghèo) gọi chung là bên vay được tiếp cận nguồn vốn vay của các tổ chức tín dụng, ngân hàng… gọi chung là bên cho vay đầu tư vào sản xuất - kinh doanh, góp phần xóa đói, giảm nghèo, phát triển kinh tế

Hình thức pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất được bên vay và bên cho vay xác lập thông qua một loại hợp đồng có tên gọi là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Để phòng ngừa rủi ro, bảo toàn đồng vốn cho vay cũng như bảo vệ quyền

và nghĩa vụ của bên cho vay; đồng thời, ràng buộc trách nhiệm, nghĩa vụ của bên vay trong việc thực hiện cam kết trả vốn và lãi thì tại Điều 167 Luật Đất đai năm

2013 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực Điều này là cần thiết dẫu cho xét về bản chất giao dịch về thế chấp quyền sử dụng đất là một loại giao dịch dân sự được xác lập dựa trên nguyên tắc tự

do thỏa thuận ý chí giữa các bên

Thực tiễn thi hành các quy định về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cho thấy hoạt động này góp phần phòng ngừa rủi ro và bảo đảm an toàn về

2

mặt pháp lý cho giao dịch cho vay bằng tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất của các tổ chức tín dụng; đồng thời, góp phần đưa thị trường về quyền sử dụng đất đi vào nề nếp, vận hành ổn định, lành mạnh v.v Tuy nhiên bên cạnh những kết quả đạt được, thực tiễn thi hành các quy định này còn bộc lộ một số hạn chế như pháp luật hiện hành cho phép hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể được công chứng hoặc chứng thực Xét về mặt pháp lý, công chứng, chứng thực đều là sự xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền nhằm bảo đảm hiệu lực pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Song công chứng và chứng thực được thực hiện theo hai trình tự khác nhau, do hai cơ quan khác nhau tiến hành và chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống văn bản quy phạm pháp luật khác nhau

Trên thực tế khi thế chấp quyền sử dụng đất, người dân thường lựa chọn loại hình thức chứng thực hơn là công chứng Ngoại trừ các thành phố lớn như Hà Nội,

Hồ Chí Minh là những nơi có nhiều tổ chức hành nghề công chứng hoạt động, còn lại các địa phương khác chưa có nhiều tổ chức hành nghề công chứng (số tổ chức hành nghề công chứng chưa tương xứng với số đơn vi hành chính cấp quận, huyện hiện có), nên khi thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (đặc biệt là ở địa bàn miền núi, vùng sâu, vùng xa) do chi phí cao, đi lại khó khăn, thủ tục yêu cầu

chặt ch hơn; người dân thường chọn chứng thực tại y ban nhân dân cấp xã

Do đó, việc nghiên cứu về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

là cần thiết nhằm tìm ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật thực định, khắc phục những bất cập, thiếu sót trong thực tiễn, từ đó, hướng người dân, doanh nghiệp tới việc lựa chọn hình thức công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thay vì hình thức chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như một thói quen pháp

lý tối ưu, chuyên nghiệp và hiệu quả Điều này lại càng có giá trị khi đề tài được nghiên cứu dựa trên sự so sánh, đối chiếu với thực tiễn thi hành tại thành phố Hải

Phòng Với những l nêu trên, tác giả đã lựa chọn đề tài:"Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thành phố Hải Phòng" làm luận

văn thạc sĩ luật học của mình

3

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đề tài công chứng hợp đồng về quyền sử dụng đất và pháp luật về công chứng

từ lâu đã thu hút sự quan tâm, chú ý của nhiều nhà khoa học, những người làm công tác lý luận nghiên cứu và các nhà quản lý, các nhà chuyên môn ở nhiều khía cạnh, góc độ khác nhau Cho đến nay, đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu về công chứng của cá nhân, tập thể đối với vấn đề công chứng về quyền sử dụng đất nói chung

và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng được công bố Cụ thể là:

- Đề tài khoa học mang mã số 92-98-244 về “Cơ sở lý luận và thực tiễn xây dựng và hoàn thiện tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam” do Bộ Tư pháp

tổ chức nghiên cứu và nghiệm thu vào tháng 5 năm 1993;

- Phạm Văn Lưỡng, “Thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản chung của hộ gia đình”, tạp chí toà án số 07/2018

-TS Lê Thị Thu Thủy (2006) làm chủ biên và tập thể tác giả, “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng”, sách chuyên khảo, Nxb Tư pháp, Hà Nội;

- Nguyễn Quang Minh (2009), “Xã hội hóa hoạt động công chứng ở Việt Nam hiện nay - một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học;

- Lại Thị Hồng (2012), “Những khía cạnh pháp lý của việc công chứng các thỏa thuận tài sản của vợ chồng”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Nguyễn Thị Thu Hồng (2012), “Công chứng các văn bản liên quan đến tài sản của vợ chồng”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Đỗ Đức Hiển (2013), “Giá trị pháp lý của văn bản công chứng”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

4

- Hoàng Văn Hữu (2014), “Trách nhiệm bồi thường do công chứng viên gây ra trong hoạt động công chứng theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Nguyễn Trường Thọ (2015), “Công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn tại các ngân hàng thương mại”, Luận văn thạc sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội…

Có thể nói, các công trình nghiên cứu trên đây đã giải quyết được một số vấn

đề lý luận và thực tiễn đối với công chứng hợp đồng về quyền sử dụng đất nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng như:

Một là, phân tích khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của công chứng hợp đồng về

quyền sử dụng đất (trong đó có hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất);

Hai là, luận giải yêu cầu của công chứng hợp đồng về quyền sử dụng đất;

Ba là, đánh giá thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng về quyền sử

dụng đất và thực tiễn thi hành nhằm chỉ ra những kết quả đã đạt được; những hạn chế, yếu kém và nguyên nhân của hạn chế, yếu kém;

Bốn là, đưa ra định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định về công chứng

hợp đồng về quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành…

Tuy nhiên, xem xét dưới góc độ pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất một cách có hệ thống, đầy đủ, chuyên sâu và toàn diện trên phương diện lý luận và đặt trong mối quan hệ so sánh, đối chiếu với thực tiễn thi hành trên địa bàn thành phố Hải Phòng thì dường như vẫn còn thiếu một công trình nghiên cứuhoàn chỉnh như vậy Trên cơ sở kế thừa những kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học có liên quan đến đề tài đã công bố, luận văn của tác giả muốn đi sâu tìm hiểu về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại thành phố Hải Phòng Qua đó, đưa ra một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hải Phòng

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đích nghiên cứu, luận văn xác định các nhiệm vụ nghiên cứu như sau:

- Phân tích khái niệm, đặc điểm, vai trò của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; Phân tích khái niệm, đặc điểm, ý nghĩa của hoạt động công chứng nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng; Lý giải các nguyên tắc

và các yêu cầu của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; Phân tích trình tự, thủ tục và nội dung của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Đánh giá thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại thành phố Hải Phòng

- Đưa ra định hướng, giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hải Phòng

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tƣợng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về pháp luật công chứng và pháp luật liên quan về thế chấp quyền sử dụng đất

5 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình viết và hoàn thiện luận văn này, tác giả đã cố gắng dày công học hỏi, nghiên cứu, thu thập tài liệu để lấy thông tin và các kiến thức cần thiết giúp cho việc hoàn thiện đề tài Và trong khi viết, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu bao gồm:

Phương pháp tổng hợp: Các phương pháp này được sử dụng trong cả ba chương nhằm mục đích làm rõ quy định của khung pháp luật hiện hành về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam, đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại thành phố Hải Phòng, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và giải pháp tổ chức thực hiện Phương pháp so sánh: Được sử dụng tại Chương 2 khi nghiên cứu thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại thành phố Hải Phòng

Bên cạnh đó, luận văn của tác giả còn sử dụng biện pháp nghiên cứu dựa trên

lý luận của Chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, các quan điểm, đường lối, chủ trương của Đảng về tăng cường quản lý nhà nước bằng pháp luật, về cải cách hành chính, cải cách tư pháp trong hoạt động công chứng tại Việt Nam

7

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

Thông qua việc nghiên cứu đề tài luận văn “Pháp luật về công chứng hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thành phố Hải Phòng”, tác giả muốn

đưa ra nhận xét, đánh giá thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn áp dụng tại thành phố Hải Phòng; Đưa ra các kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại thành phố Hải Phòng

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn được kết cấu thành 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam

Chương 2: Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thi hành tại thành phố Hải Phòng

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nâng cao hiệu quả thi hành tại thành phố Hải Phòng

8

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM

1.1 Khái quát chung về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 1.1.1 Khái quát chung về công chứng

Khái niệm về công chứng

Công chứng là nghề xuất hiện cách đây hàng ngàn năm ở Hy Lạp, Ai Cập, đặc biệt là ở La Mã với vai trò ghi chép, soạn thảo văn bản và làm chứng (dịch vụ văn tự) Khởi đầu công chứng là một nghề tự do trong xã hội, phục vụ cho nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi thiết lập các văn tự, khế ước

Thuật ngữ Notariat (tiếng Pháp, Đức, ) hay Notary (tiếng Anh), đều có gốc Latinh là Notarius có nghĩa là ghi chép "Notarius" trong Luật Anh Cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ khác, người làm chứng Trong Luật

La Mã, "Notarius" là người ghi chép, thư ký, tốc ký, người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của Tòa án hoặc ghi chép theo lời người khác đọc, người soạn các

di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu Theo từ điển Luật học của Mỹ, Notarial (công chứng) là hoạt động của công chứng viên

Công chứng theo hệ thống công chứng La tinh và hệ thống công chứng Anglo Saxon là một nghề tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách nhiệm cá nhân về hoạt động của mình nhưng đó là một nghề đặc biệt, đòi hỏi công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (luật) và kỹ năng nghiệp vụ được nhà nước công nhận để có thể đảm bảo tính xác thực cho các hợp đồng vốn rất phức tạp, đa dạng; công chứng viên do nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và hoạt động theo chế độ chứng chỉ hành nghề

9

Công chứng theo hệ thống công chứng Collectiviste chưa được coi là một nghề (công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính)); việc công chứng được giao cho cả các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công chứng viên không có chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ phải chịu trách nhiệm hành chính trước nhà nước về những sai phạm trong hoạt động của mình Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste đã có sự đổi mới trong quan niệm về công chứng, ở hầu hết các nước có nền kinh tế thị trường đã chuyển đổi theo hướng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng La tinh và hệ thống công chứng Anglo Saxon và đang từng bước tiến hành cải cách từ mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tự do

Ở Việt Nam, công chứng thời Pháp thuộc được gọi là "Chưởng khế", là hoạt động thị thực của các cấp chính quyền, chỉ có thể do Nhà nước thực hiện Đến năm

1987 thì thuật ngữ công chứng chính thức được sử dụng với tên gọi là công chứng Nhà nước, được xác định là một hoạt động của Nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện (Thông tư số 574/QLTPK của Bộ Tư pháp) [5]

Đến năm 1991, thuật ngữ công chứng nhà nước được xác định là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế,

tổ chức xã hội góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ (Nghị định số 45/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng) Đến năm 1996, khi Chính phủ ban hành Nghị định số 31/CP thay thế Nghị định số 45/HĐBT thì khái niệm công chứng cũng được xác định như khái niệm công chứng nhà nước được quy định tại Nghị định số 45/HĐBT nhưng bổ sung thêm quy định loại trừ giá trị chứng cứ của hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Uỷ ban nhân dân (UBND) cấp có thẩm quyền chứng thực khi bị Tòa án tuyên bố vô hiệu

10

Tuy nhiên, chỉ đến khi Chính phủ ban hành Nghị định số 75/2000/NĐ-CP thay thế Nghị định số 31/CP thì khái niệm công chứng mới được xác định khoa học hơn, tiệm cận hơn với quan niệm chung của thế giới về công chứng và bước đầu có sự phân biệt giữa công chứng và chứng thực Theo đó, công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP [11] Tại khái niệm này, lần đầu tiên thuật ngữ pháp lý "công chứng" được sử dụng để thay thế cho thuật ngữ pháp lý "công chứng nhà nước" được sử dụng trong các văn bản pháp luật điều chỉnh về lĩnh vực công chứng trước đó; chủ thể của hoạt động công chứng là Phòng công chứng, không phải công chứng viên Tuy nhiên, quy định về chủ thể của hoạt động công chứng theo Nghị định số 75/2000/NĐ-CP lại không phù hợp với quy định của pháp luật về thẩm quyền công chứng của cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài theo Pháp lệnh Lãnh sự năm 1990 và chính Nghị định số 75/2000/NĐ-CP

Ngày 29/11/2006, khi Quốc hội thông qua Luật Công chứng số 82/2006/QH11 thì công chứng được xác định là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng [34] Theo khái niệm này, công chứng là hành

vi của công chứng viên (không còn là hành vi của Phòng Công chứng), điều này phân biệt với chứng thực là hành vi của người đại diện của cơ quan hành chính nhà nước; đối tượng của hoạt động công chứng là các hợp đồng, giao dịch về dân sự, kinh tế, thương mại; văn bản công chứng có giá trị chứng cứ do tính xác thực của các tình tiết, sự kiện có trong văn bản đã được công chứng viên xác nhận; các hợp đồng, giao dịch khác được công chứng viên xác nhận s được coi là hợp pháp Tuy nhiên, khi Quốc Hội thông qua Luật Công chứng số 53/2014/QH13 thì khái niệm công chứng một lần nữa lại tiếp tục được thay đổi Theo đó, khái niệm

công chứng được định nghĩa như sau: “Công chứng là việc công chứng viên của

11

một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản

từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” [37] Với định nghĩa này, ngoài việc

xác định cụ thể hình thức hoạt động hành nghề của công chứng viên là tại các tổ chức hành nghề công chứng, Luật Công chứng 2014 còn quy định thêm thẩm quyền của công chứng viên đối với việc chứng nhận tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản; công chứng viên chịu trách nhiệm về nội dung bản dịch mà mình công chứng trước người yêu cầu công chứng, người

dịch s chịu trách nhiệm về tính chính xác của bản dịch trước công chứng viên

 Đặc điểm của công chứng

Thứ nhất, nội dung cơ bản của hoạt động công chứng là lập hợp đồng, giấy tờ

theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ theo quy định của

pháp luật Đây là đặc điểm cơ bản nhất của hoạt động công chứng, là căn cứ quan

trọng nhất để phân biệt hoạt động công chứng với các hoạt động mang tính chất hành chính của cơ quan công quyền Hành vi lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng, giấy tờ đó theo quy định của pháp luật chính là hành vi tạo nên các văn bản công chứng Hay nói cách khác, các hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng gọi là các văn bản công chứng Lập hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự là việc công chứng viên thông qua các tác nghiệp nghề nghiệp của mình, giúp khách hàng thể hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận bằng văn bản, đảm bảo phù hợp với pháp luật, không trái đạo đức xã hội; hoặc kiểm tra, tư vấn, góp ý để khách hàng thể hiện đầy đủ ý chí, nguyện vọng của chính họ một cách

rõ ràng, chính xác trong các văn bản do họ tự lập Đây là giai đoạn quan trọng nhất trong quy trình thực hiện công chứng Công chứng viên bằng sự tinh thông và kinh nghiệm nghề nghiệp, với sự khách quan, vô tư phải đảm bảo xác định đúng chủ thể,

12

đối tượng, nội dung, tính chất của hợp đồng giao dịch, xác định các quan hệ pháp lý phát sinh xung quanh một yêu cầu công chứng, hậu quả pháp lý có thể xảy ra

Thứ hai, chủ thể có thẩm quyền thực hiện công chứng là công chứng

viên.Công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm, chịu trách nhiệm tiếp nhận hoặc lập các loại hợp đồng, giấy tờ theo yêu cầu của đương sự, bảo đảm tính chính xác về ngày, tháng, năm, địa điểm lập văn bản, hợp đồng; ghi nhận một cách khách quan, trung thực, chính xác ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận của các bên đương sự, chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của nội dung hợp đồng, giao dịch; đem lại cho các hợp đồng, giấy tờ đó giá trị như văn bản của cơ quan công quyền

Công chứng viên là người có đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 8 Luật Công chứng năm 2014, được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm để hành nghề công chứng như: Công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt và có đủ các tiêu chuẩn sau đây thì được xem xét, bổ nhiệm công chứng viên: Có bằng cử nhân luật; có thời gian công tác pháp luật từ 05 năm trở lên tại các cơ quan, tổ chức sau khi đã có bằng cử nhân luật; tốt nghiệp khóa đào tạo nghề công chứng quy định tại Điều 9 của Luật Công chứng hoặc hoàn thành khóa bồi dưỡng kỹ năng hành nghề công chứng tại cơ sở đào tạo nghề công chứng trong thời gian 3 tháng quy định tại khoản 2 Điều 10 của Luật Công chứng; đạt yêu cầu kiểm tra kết quả tập sự hành nghề công chứng và bảo đảm sức khỏe để hành nghề công chứng [37]

Nếu công chứng viên làm việc trong các Phòng Công chứng nhà nước (đơn vị

sự nghiệp trực thuộc Sở Tư pháp) thì họ là viên chức nhà nước, nếu công chứng viên làm việc trong các Văn phòng công chứng thì họ không là công chức hay viên chức nhà nước mà là người lao động làm việc cho các doanh nghiệp Khi Công chứng viên tại Văn phòng Công chứng gây thiệt hại, họ không được áp dụng Luật Trách nhiệm bồi thường của Nhà nước vì họ không phải là công chức hay viên chức nhà nước

13

Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ, những tình tiết sự kiện trong

văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị tòa án tuyên bố là

vô hiệu Do đó, ý nghĩa của hoạt động công chứng là bảo đảm giá trị pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và cung cấp chứng cứ nếu có tranh chấp xảy ra.Tuy nhiên, giá trị chứng cứ của hợp đồng, giao dịch đã được công chứng dựa trên sự tuân thủ chặt ch thủ tục công chứng, nên trong trường hợp vi phạm thủ tục công chứng thì tùy theo tính chất, mức độ, hợp đồng công chứng có thể bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu

Mặt khác, mỗi hợp đồng, giao dịch công chứng đều kèm theo những giấy tờ khác có liên quan, được tổ chức hành nghề công chứng lưu giữ trong một khoảng thời gian nhất định (Luật công chứng 2014 quy định thời hạn lưu trữ hồ sơ công chứng là 20 năm) [37] Nên khi các bên có yêu cầu liên quan đến hợp đồng, giao dịch đã được công chứng, các tổ chức hành nghề công chứng không khó để cung

cấp những giấy tờ đó làm căn cứ giải quyết

Thứ tư, hợp đồng, giao dịch đã được công chứng có hiệu lực thi hành đối với

các bên có liên quan Các văn bản khi được công chứng có giá trị pháp lý kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu Trong trường hợp khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác

Như vậy, công chứng là hành vi của công chứng viên lập, chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch và bản dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể có liên quan, phòng ngừa các tranh chấp và vi phạm pháp luật Văn bản công chứng có giá trị thực hiện và giá trị chứng cứ

 Mục đích của hoạt động công chứng

Trong cuộc sống hàng ngày luôn tồn tại mối quan hệ đa dạng liên quan đến tài sản giữa cá nhân với cá nhân, giữa cá nhân với tổ chức và giữa các tổ chức với nhau Sự ra đời của nền kinh tế thị trường đã làm cho các mối quan hệ đó phát triển

14

đa dạng, nhất là các quan hệ giao dịch liên quan đến tài sản Các quan hệ giao dịch nếu không có sự quản lý của Nhà nước s dễ xảy ra tranh chấp, vi phạm, gây khó khăn, phức tạp cho đời sống xã hội, làm tổn hại đến lợi ích của cá nhân, tổ chức hoặc Nhà nước Do đó, Nhà nước phải quản lý các giao dịch bằng pháp luật góp phần bảo đảm cho xã hội ổn định và phát triển Chức năng cơ bản của công chứng

là tạo lập ra những chứng cứ pháp lý bảo đảm quyền và nghĩa vụ của các bên theo quy định của pháp luật khi tham gia giao dịch, hạn chế các tranh chấp có thể xảy ra bằng việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch

` Trong các giao dịch dân sự, thương mại, kinh tế hoặc các giao dịch khác trong đời sống hằng ngày, quyền lợi của các bên thường bị xâm hại, quyền của bên này là nghĩa vụ tương ứng của bên kia Khi xảy ra tranh chấp, các bên luôn tìm kiếm những chứng cứ để bênh vực cho lý l của mình và bác bỏ quan điểm của bên kia

Do đó, hoạt động công chứng với mục đích là chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch nhằm phòng ngừa các tranh chấp, bảo đảm an toàn pháp lý, làm cho các văn bản được công chứng đáng tin cậy hơn, có giá trị pháp lý cao hơn so với các văn bản không được công chứng hoặc những sự việc chỉ trình bày bằng lời nói Thông qua hoạt động công chứng giúp cho các chủ thể tham gia giao dịch hình thành hành vi xử sự theo đúng quy định của pháp luật Hành vi

xử sự theo pháp luật là thể hiện ý thức văn hóa của công dân Văn bản công chứng

là một công cụ hữu hiệu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ, phòng ngừa tranh chấp có thể xảy ra Qua đó, tạo ra sự ổn định của giao dịch dân sự, bảo đảm trật tự

kỷ cương của pháp luật về giao dịch dân sự, thương mại Về phương diện quản lý nhà nước, thông qua hoạt động công chứng, văn bản công chứng tạo ra một bằng chứng pháp lý, xác thực, kịp thời, không ai có thể phản bác, trừ trường hợp Tòa án tuyên bố vô hiệu Văn bản công chứng đó không chỉ có giá trị đối với các bên mà còn có giá trị đối với những tổ chức, cá nhân có liên quan Thông qua hoạt động công chứng, các cơ quan có thẩm quyền kiểm soát, điều chỉnh các giao dịch dân sự đặc biệt là các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản như đất đai, tài sản gắn liền với đất

15

1.1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một giao dịch dân sự được thực hiện giữa người sử dụng đất với bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong quan hệ vay vốn Hình thức pháp lý của giao dịch dân sự này là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Đây là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi ban hành Luật Đất đai năm 1993 Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 1993 chỉ quy định thế chấp quyền sử dụng đất dưới khía cạnh là một quyền năng của người sử dụng đất mà không đưa ra khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất

Về khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất, Từ điển Luật học do Viện Nghiên

cứu Khoa học Pháp lý (Bộ Tư pháp) đưa ra khái niệm như sau: "Thế chấp quyền sử dụng đất đó là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật Dân sự và pháp luật đất đai quy định; theo đó, bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình đi thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự" [50]

Đến Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có các quy định

cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện việc "giải ngân" cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã dành hẳn một chương riêng để quy định cụ thể về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp; quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp; phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp

Điều 715, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:“Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân

16

sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp” [33]

Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, tại Phần thứ ba - Phần nghĩa vụ và hợp đồng

đã dành một tiểu mục để quy định chung về thế chấp tài sản trong đó có 01 điều quy định đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất Bộ luật không quy định riêng về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

mà đưa vào quy định chung hợp đồng về quyền sử dụng đất Trong đó, tại Điều 500

quy định:“Hợp đồng về quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất hoặc thực hiện quyền khác theo quy định của Luật Đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng với người sử dụng đất” [39]

Như vậy, chúng ta có thể đưa ra được khái niệm về hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất như sau: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một loại hợp đồng dân sự, trong đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận thế chấp theo các điều kiện, nội dung, hình thức được quy định trong Bộ luật Dân sự và pháp luật về đất đai Hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản, phải làm thủ tục công chứng hoặc chứng thực và đăng ký tại y ban nhân dân cấp có thẩm quyền theo quy định của pháp luật

 Đặc điểm của Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ nhất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đấtlà một loại hợp đồng dân sự,

nội dung của hợp đồng phải tuântheo các theo quy định của Bộ luật Dân sự, còn các điều kiện của hợp đồng phải tuân theo các quy định của Luật Đất đai Điều 501 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định nội dung của hợp đồng về quyền sử dụng đất nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng phải tuân theo quy định chung về hợp đồng và nội dung của hợp đồng thông dụng có liên quan trong Bộ luật Dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Nội dung của hợp đồng về quyền sử dụng đất không được trái với quy định về mục đích sử dụng, thời hạn sử

17

dụng đất, quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan [39]

Về hình thức và thủ tục thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Bộ luật Dân sự 2015 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản theo hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự, pháp luật về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan Việc thực hiện hợp đồng thế chấp về quyền sử dụng đất phải đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật

về đất đai và quy định khác của pháp luật có liên quan Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật Việc công chứng thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng còn việc chứng thực được thực hiện tại y ban nhân dân cấp xã nơi có đất thế chấp

Thứ hai, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp bảo đảm để

thực hiện nghĩa vụ dân sự, nhằm tránh những rủi ro khi tham gia vào các quan hệ dân sự, đặc biệt là các hoạt động tín dụng, ngân hàng Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật Khi xác lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các bên phải thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Thứ ba, đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không phải là đất

đai mà là quyền sử dụng đất; bởi vì, Nhà nước là đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai và thống nhất quản lý về đất đai; nên đất đai không thuộc sở hữu của người thế chấp Do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không phải là hợp đồng thế chấp tài sản mà là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng tài sản

Thứ tư, trong thời hạn hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, người thế chấp

không phải chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp mà chỉ chuyển giấy

tờ về quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp giữ Bên thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng đất thế chấp để sinh sống hoặc sản xuất, kinh doanh; trừ trường hợp các bên

có thỏa thuận khác Về phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho

18

khoản vay của ngân hàng Trường hợp thế chấp bất động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm Nếu bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp

có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp Khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án

 Vai trò của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Xuất phát từ bản chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa bên sử dụng đất hay còn gọi là bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia hay còn gọi là bên nhận thế chấp khi thực hiện các khoản vay Nói cách khác, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phát sinh từ hợp đồng tín dụng, nên nó có quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng Việc thế chấp được thiết lập thông qua hợp đồng thế chấp, trong

đó thể hiện ý chí thỏa thuận giữa các bên thông qua các điều khoản của hợp đồng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được công chứng ở tổ chức hành nghề công chứng hoặc chứng thực ở y ban nhân dân cấp xã nơi có đất và tài sản thế chấp phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền nên nó có vai trò rất quan trọng Đây là văn bản để ràng buộc trách nhiệm pháp lý giữa các bên đối với giao dịch của mình Trong đó, hợp đồng quy định khá cụ thể về hiện trạng, giá trị của tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp cũng như bên nhận

19

thế chấp, phương thức xử lý khi một trong hai bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc khi có tranh chấp; các điều khoản hoặc cam kết khác Do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được các bên thỏa thuận, xem xét khá kỹ lưỡng nội dung các điều khoản, nhất là phần quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên

Trên cơ sở các thỏa thuận được thống nhất trong hợp đồng, bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ với bên nhận thế chấp đối với khoản vay của mình Đồng thời, có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết đối với tài sản thế chấp Khi có tranh chấp xảy ra, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là cơ sở pháp lý quan trọng để Tòa án nhân dân xem xét giải quyết trách nhiệm pháp lý của hai bên

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xem như là một biện pháp phòng ngừa rủi ro đối với hợp đồng tín dụng vì nó được bảo đảm cho một khoản tiền vay của bên thế chấp Đối với các tổ chức tín dụng thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi nợ Nếu bên vay không trả được nợ cho các tổ chức tín dụng thì quyền sử dụng đất s được xử lý theo các điều khoản thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật về thu hồi nợ Do đó, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có tác dụng ngăn ngừa và hạn chế đến mức thấp nhất những rủi

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp chobên cho vaytrong trường hợp bên vay vốn không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết

20

1.1.3 Khái quát chung về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

 Khái niệm công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những hoạt động chính, phổ biến, mang lại nguồn thu lớn, đều đặn cho hầu hết các tổ chức hành nghề công chứng So với các hoạt động công chứng khác về quyền sử dụng đất như mua bán, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, cho mượn…, hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất luôn chiếm tỷ lệ gần như lớn nhất trong tổng

số lượng công việc của các tổ chức hành nghề công chứng và không ngừng gia tăng

cùng với sự phát triển của hệ thống các tổ chức tín dụng

Luật công chứng 2014 có riêng một điều khoản về công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, trong đó bao gồm cả thế chấp quyền sử dụng đất Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất Bất động sản thuộc tỉnh, thành phố nào thì chỉ có tổ chức hành nghề công chứng tại tỉnh, thành phố đó thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp Điều này đảm bảo các

tổ chức hành nghề công chứng có thể nắm bắt được tình hình bất động sản tại địa phương mình một cách đầy đủ nhất

Hiện nay, trên cả nước đã có một số tỉnh, thành phố sử dụng phần mềm UCHI

- phần mềm quản lý hệ thống công chứng và thông tin ngăn chặn Mọi hợp đồng, giao dịch được thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng trong phạm vi tỉnh, thành phố s được hiển thị trên hệ thống công chứng này Nhờ đó, việc quản lý các hợp đồng, giao dịch ngày càng chặt ch , hạn chế tối đa việc trùng lặp giao dịch, một thửa đất không thể cùng được thế chấp cho nhiều tổ chức, cá nhân khác nhau (khi giá trị thửa đất nhỏ hơn giá trị tổng các khoản vay), đặc biệt hạn chế giao dịch đối với các bất động sản đang có tranh chấp, khiếu kiện, bị kê biên thi hành án…

Như vậy, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế

21

chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho một khoản vay hoặc một nghĩa vụ dân sự khác giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp

 Đặc điểm của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Ngoài các đặc điểm của công chứng nói chung, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có những đặc điểm riêng như sau:

Thứ nhất, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có giới hạn về

địa hạt Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được thực hiện tại

tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất Việc công chứng phải được thực hiện tại trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng, trừ trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu, không thể

đi lại được, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác không thể đến trụ sở của tổ chức hành nghề công chứng (Điều 44 Luật Công chứng năm 2014) [37]

Trên địa bàn một tỉnh, thành phố mà có nhiều tổ chức hành nghề công chứng thì bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể lựa chọn công chứng tại bất kỳ tổ chức hành nghề công chứng nào trên địa bàn cấp tỉnh có bất động sản Nếu trước đó quyền sử dụng đất đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp tiếp theo đó

Thứ hai, chủ thể yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

phần lớn là các tổ chức tín dụng - với tư cách là bên nhận thế chấp (Bên nhận thế chấp còn có thể là cá nhân, tổ chức khác song qua rà soát các quy định pháp luật cho thấy, hiện nay, pháp luật về đất đai, pháp luật về công chứng và pháp luật về

22

đăng ký biện pháp bảo đảm không có quy định riêng nào dành cho tổ chức, cá nhân khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nên trong phạm vi luận văn này chủ yếu nghiên cứu dưới góc độ bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng) Chủ thể thứ hai

là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc bên thứ ba có tài sản thế chấp cho tổ chức tín dụng

Ở Việt Nam, tổ chức tín dụng bao gồm ngân hàng, tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi mô và quỹ tín dụng nhân dân

Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng Theo tính chất và mục tiêu hoạt động, các loại hình ngân hàng bao gồm ngân hàng thương mại, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác xã

Tổ chức tín dụng phi ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng theo quy định, trừ các hoạt động nhận tiền gửi của cá nhân và cung ứng các dịch vụ thanh toán qua tài khoản của khách hàng

Tổ chức tín dụng phi ngân hàng bao gồm công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính và các tổ chức tín dụng phi ngân hàng khác

Tổ chức tài chính vi mô là loại hình tổ chức tín dụng chủ yếu thực hiện một

số hoạt động ngân hàng nhằm đáp ứng nhu cầu của các cá nhân, hộ gia đình có thu nhập thấp và doanh nghiệp siêu nhỏ

Quỹ tín dụng nhân dân là tổ chức tín dụng do các pháp nhân, cá nhân và hộ gia đình tự nguyện thành lập dưới hình thức hợp tác xã để thực hiện một số hoạt động ngân hàng theo quy định nhằm mục tiêu chủ yếu là tương trợ nhau phát triển sản xuất, kinh doanh và đời sống

Thứ ba, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là tiền đề để thực

hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng, tuy nhiện, theo quy định của pháp luật đất đai, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng chỉ có hiệu lực khi hoàn tất thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan nhà nước có

23

thẩm quyền Như vậy, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và đăng ký giao dịch bảo đảm có mối quan hệ khăng khít với nhau và hỗ trợ lẫn nhau

 Ý nghĩa của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Bản chất của hoạt động công chứng là bảo đảm tính hợp pháp, tính xác thực của nội dung các hợp đồng, giao dịch Do đó, việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm đảm bảo độ an toàn pháp lý cho cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp Bởi vì, quan hệ đất đai là quan hệ giữa người với người trong quá trình quản lý, khai thác, hưởng dụng những lợi ích mà đất đai mang lại Trong đó, Nhà nước là người đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý về đất đai Trong quan

hệ pháp luật về đất đai, Nhà nước và người sử dụng đất là chủ thể của quan hệ này Nhà nước với tư cách là chủ thể thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu và quản lý đất đai Các chủ thể sử dụng đất khác thực hiện quyền của mình phải tuân thủ các quy định của pháp luật về đất đai do Nhà nước đề ra Đất đai là tư liệu sản xuất, là nguồn tài nguyên vô giá Đời sống sản xuất cũng như đời sống xã hội luôn luôn tăng thêm, trong khi đất đai không tự nó sinh ra Nhà nước ban hành các quy định của pháp luật, những chính sách đối với từng loại đất khác nhau để xác lập chế độ pháp lý cho từng loại đất cụ thể Nội dung của các quan hệ pháp luật đất đai chính

là quyền và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể tham gia quan hệ đất đai đó Do đó, ý nghĩa của công chứng là đảm bảo tính an toàn pháp lý cho hợp đồng được công chứng và giúp cho các bên hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình trong giao dịch về quyền sử dụng đất qua việc tư vấn, giải thích của các công chứng viên Được Nhà nước cho phép thành lập, nên hoạt động công chứng và quy định các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải công chứng nhằm bảo vệ đất đai của Nhà nước, hạn chế các tranh chấp phát sinh trong việc thế chấp quyền sử dụng đất Đồng thời, thông qua việc công chứng, các bên cảm thấy yên tâm hơn khi có một người trung gian chứng nhận sự việc và kiểm soát nội dung của hợp đồng, hạn chế các quy định trái pháp luật được đưa vào hợp đồng

24

Có thể thấy rằng, việc công chứng các giao dịch về quyền sử dụng đất nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng không chỉ có

ý nghĩa trong việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, tăng cường công tác quản lý đất đai

mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch Mặt khác, việc công chứng các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất giúp nâng cao giá trị chứng minh của chứng cứ (hợp đồng) khi có tranh chấp Bởi vì, các hợp đồng về đất đai nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng khi xảy ra tranh chấp, các bên tham gia giao dịch phải đưa ra chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tòa án s dễ dàng xem xét

và chấp nhận hơn nếu các giao dịch đó đã được công chứng

Hoạt động tín dụng của các ngân hàng, các tổ chức tín dụng là một trong những hoạt động luôn tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro từ nguồn vốn đã bỏ ra cho khách hàng vay Bởi vì, việc vay vốn thường nhằm vào mục đích phục vụ kinh doanh hoặc các hoạt động khác của bên vay vốn, nên nguồn vốn này tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro như việc kinh doanh thua lỗ, sự lên xuống về lãi suất hoặc do lạm phát hoặc bên thế chấp, bên vay vốn có thể gặp những sự kiện rủi ro nào đó Để tồn tại, tạo ra lợi nhuận và đứng vững trước sự cạnh tranh giữa các doanh nghiệp, nhà sản xuất diễn

ra khá khốc liệt; nên việc phá sản, mất khả năng thanh toán nợ của doanh nghiệp được coi là một quy luật, nhất là trong nền kinh tế thị trường hiện nay

Bên cạnh đó, trong quá trình thẩm định các dự án vay vốn, một số cán bộ của các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng thẩm định chưa đầy đủ Có trường hợp bên vay lập khống dự án để lừa đảo ngân hàng hoặc thông đồng với cán bộ tín dụng của ngân hàng để vay vốn với số lượng rất lớn và đã được ngân hàng chấp thuận hồ sơ cho vay vốn Một số trường hợp người vay sử dụng vốn vay sai mục đích hoặc cố tình chây ì không trả nợ khi đến hạn thanh toán Do đó, việc thanh toán

nợ cho khoản vay s gặp nhiều khó khăn nên rủi ro cho phía ngân hàng là rất lớn Việc thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho khoản vay là nhằm mục đích thu hồi nợ của ngân hàng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền

25

vay nói riêng Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản có ý nghĩa rất lớn trong việc phòng ngừa rủi ro, tạo ra tâm lý và nâng cao trách nhiệm trả nợ đối với người đi vay Hợp đồng thế chấp bảo đảm khoản vay, nếu được công chứng s tạo ra chứng

cứ pháp lý cho cả hai bên khi phát sinh tranh chấp Khi đến công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng, các công chứng viên s giúp các bên giao kết hợp đồng thẩm định, kiểm soát các điều khoản nhằm đảm bảo nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của luật và không trái đạo đức xã hội, từ đó tạo tâm lý yên tâm cho cả hai bên khi giao kết hợp đồng

1.2 Những nội dung cơ bản của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.2.1 Các nguyên tắc cơ bản của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Nguyên tắc cơ bản đầu tiên của hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng như hoạt động của công chứng viên nói chung là phải tuân thủ Hiến pháp và pháp luật Nguyên tắc này đã tạo ra sự khác biệt về giá trị của hợp đồng công chứng so với các hình thức hợp đồng khác và đảm bảo các nội dung trong văn bản có giá trị pháp lý như một chứng cứ khi phát sinh tranh chấp của một hợp đồng được công chứng

Có thể nói rằng, chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng đang ngày càng phát triển và mang lại nhiều kết quả trong quá trình thực hiện Trong hoạt động công chứng, công chứng viên là người được Nhà nước giao quyền, thay mặt Nhà nước chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc tổ chức, cá nhân tự nguyện yêu cầu công chứng Thông qua hoạt động công chứng của công chứng viên trên nguyên tắc tuân thủ Hiến pháp và pháp luật đã góp phần bảo vệ pháp luật, bảo

vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng khi tham gia giao kết các hợp đồng, giao dịch tại tổ chức hành nghề công chứng Do vậy, trong công

26

chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, việc tuân thủ hiến pháp, pháp luật là nguyên tắc đầu tiên và không thể thiếu đối với hoạt động hành nghề công chứng Nguyễn tắc thứ hai là phải trung thực, khách quan khi thực hiện công chứng Đây cũng là một nguyên tắc bắt buộc của công chứng viên khi hành nghề công chứng được quy định tại Điều 4 Luật Công chứng năm 2014 [37] Nguyên tắc trung thực, khách quan của hoạt động công chứng là thể hiện sự thực khách quan về đối tượng giao dịch, về chủ thể, về năng lực hành vi dân sự của những người tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch Do vậy, nguyên tắc này cũng không thể thiếu trong hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của công chứng viên, phản ánh đúng tính xác thực của hợp đồng, giao dịch Ngoài ra, nguyên tắc trung thực, khách quan này còn đòi hỏi phải đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp của các loại giấy tờ trong hồ sơ mà người yêu cầu công chứng cung cấp Do đó, trong quá trình công chứng, nếu có căn cứ cho rằng hồ sơ yêu cầu công chứng có dấu hiệu bị

đe dọa, cưỡng ép hoặc cần được làm rõ thì công chứng viên đề nghị làm rõ hoặc xác minh, yêu cầu giám định theo đề nghị của người yêu cầu công chứng; nếu không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng

Nguyên tắc thứ ba đối với hoạt động công chứng hợp đồng, giao dịch nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng là phải tuân theo quy tắc đạo đức hành nghề công chứng Ngoài những quy định của Luật công chứng và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan, công chứng viên phải tuân theo quy tắc đạo đức hành nghề công chứng được ban hành kèm theo Thông tư số 11/2012/TP-BTP ngày 30/10/2012 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp [6] Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng đòi hỏi thái độ của công chứng viên khi ứng xử và hành nghề phải đi vào khuôn phép pháp luật

Nguyên tắc thứ tư là công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng, bồi thường thiệt hại do lỗi của mình trong trường hợp việc công chứng dẫn đến thiệt hại cho người yêu cầu công chứng Bởi vì, hoạt động công chứng và nguyên tắc hành nghề của công chứng viên là tuân theo Hiến pháp và

27

pháp luật; nên công chứng viên chịu trách nhiệm về nội dung của văn bản công chứng Do đó, khi quy định về mẫu lời chứng của công chứng viên bắt buộc phải có nội dung "Mục đích, nội dung của hợp đồng không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội" Nếu các văn bản công chứng có nội dung trái pháp luật thì công chứng viên phải chịu trách nhiệm trước pháp luật về các nội dung trái đó và chịu trách nhiệm đối với người yêu cầu công chứng

Các nguyên tắc hành nghề công chứng nêu trên có quan hệ mật thiết, bổ trợ cho nhau và không thể thiếu trong hoạt động công chứng Mục đích của việc quy định các nguyên tắc này là nhằm bảo đảm giá trị pháp lý cho văn bản công chứng

và xây dựng một đội ngũ công chứng viên khi hành nghề công chứng phải luôn tuân thủ pháp luật, có phẩm chất đạo đức tốt, có trình độ chuyên môn nghiệp vụ, thành thạo về kỹ năng hành nghề và nhiệt huyết, tận tụy với công việc để hoàn thành tốt công việc được giao

1.2.2 Các yêu cầu của công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Về thẩm quyền: Luật Công chứng năm 2014 quy định về công chứng hợp

đồng thế chấp bất động sản, bao gồm đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng và các tài sản khác mà theo quy định của pháp luật được cho là bất động sản phải được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản [37] Như vậy, thẩm quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thuộc về các tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất

Về chủ thể thực hiện: Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

do công chứng viên thuộc các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện Luật Công chứng 2014 quy định: tổ chức hành nghề công chứng bao gồm Phòng công chứng

và Văn phòng công chứng [37] Điểm khác biệt lớn nhất giữa Luật Công chứng

2014 so với Luật Công chứng 2006 liên quan đến tổ chức hành nghề công chứng là Văn phòng công chứng chỉ được tổ chức và hoạt động theo quy định của Luật Công

28

chứng 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật khác có liên quan đối với loại hình công ty hợp danh Văn phòng công chứng phải có từ hai công chứng viên hợp danh trở lên Văn phòng công chứng không có thành viên góp vốn Trưởng Văn phòng công chứng phải là công chứng viên hợp danh của Văn phòng công chứng và đã hành nghề công chứng từ 02 năm trở lên Việc phát triển tổ chức hành nghề công chứng phải phù hợp với Quy hoạch tổng thể phát triển tổ chức hành nghề công chứng do Thủ tướng Chính phủ phê duyệt [15]

Về chủ thể yêu cầu: chủ thể yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất phải có năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật Chủ thể yêu cầu công chứng có thể là cá nhân hoặc tổ chức Nếu chủ thể yêu cầu công chứng là

tổ chức thì việc yêu cầu công chứng được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức đó Khi đến công chứng, người yêu cầu công chứng phải xuất trình đầy đủ các giấy tờ cần thiết liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như: giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất;chứng minh nhân dân, hộ chiếu, giấy đăng ký kết hôn, giấy xác nhận tình trạng hôn nhân (đối với cá nhân);giấy đăng ký kinh doanh, biên bản họp công

ty, văn bản ủy quyền (nếu có) (đối với tổ chức) và chịu trách nhiệm về tính chính xác, tính hợp pháp của các giấy tờ đó Đối với tổ chức là công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 02 thành viên trở lên thế chấp tài sản có giá trị lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản ghi trong báo cáo tài chính được công bố gần nhất thì phải có biên bản thông qua của Hội đồng thành viên theo quy định tại Điều 56 Luật Doanh nghiệp năm

2014 Trường hợp nếu người yêu cầu công chứng không đọc được, không nghe được, không ký, điểm chỉ được hoặc trong những trường hợp khác do pháp luật quy định thì việc công chứng phải có người làm chứng Người làm chứng phải là người

từ đủ 18 tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không có quyền, lợi ích hoặc nghĩa vụ liên quan đến việc công chứng Người làm chứng do người yêu cầu công chứng mời Nếu người yêu cầu công chứng không mời được thì công chứng viên s là người chỉ định người làm chứng

29

Về chữ viết và sửa lỗi kỹ thuật: chữ viết trong hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất được công chứng phải bằng tiếng Việt Cũng giống như các loại hợp đồng, giao dịch khác, chữ viết trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được công chứng phải rõ ràng, dễ đọc, không được viết tắt hoặc viết bằng ký hiệu, không được viết xen dòng, đè dòng, tẩy xóa, để trống, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Khi có sự sai sót trong ghi chép, đánh máy, in ấn trong hợp đồng thế chấp được công chứng mà việc sửa lỗi đó không làm ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên thì công chứng viên tiến hành sửa lỗi kỹ thuật Việc sửa lỗi kỹ thuật trong hợp đồng công chứng được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật Công chứng viên thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật có trách nhiệm đối chiếu từng lỗi cần sửa với các giấy tờ trong hồ sơ công chứng, gạch chân chỗ cần sửa, sau đó ghi chữ, dấu hoặc con số đã được sửa vào bên lề kèm theo chữ ký của mình và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng Sau khi sửa lỗi kỹ thuật, Công chứng viên có trách nhiệm thông báo việc sửa lỗi đó cho các bên tham gia hợp đồng thế chấp

Về ghi trang, tờ trong văn bản: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bao

gồm nhiều trang, nhiều tờ,theo quy định tại Điều 49 Luật Công chứng 2014,khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì từng trang phải được đánh số thứ tự và phải được đóng dấu giáp lai giữa các tờ [37]

Về lời chứng: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được công chứng phải có

lời chứng của công chứng viên ghi rõ trong hợp đồng thế chấp Lời chứng được thực hiện theo mẫu quy định, trong đó phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng,

họ, tên công chứng viên, tên tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ trong hợp đồng, giao dịch đúng là chữ ký

30

hoặc dấu điểm chỉ của người tham gia hợp đồng, giao dịch Cuối lời chứng có chữ

ký của công chứng viên và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng

Về việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng: hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất đã được công chứng có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ, nếu có sự thỏa thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả những người đã tham gia hợp đồng đó Việc công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đã được công chứng được thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó và do công chứng viên tiến hành Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động, chuyển đổi, chuyển nhượng hoặc giải thể thì công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng Thủ tục công chứng việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng đã được công chứng được thực hiện như thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch quy định tại Luật Công chứng

Trường hợp nếu có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi

31

ngờ đối tượng của hợp đồng là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng Nếu nội dung, ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì công chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng

Trường hợp nếu các tổ chức tín dụng đã có hợp đồng được soạn thảo trước theo mẫu của các tổ chức tín dụng thì công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng Nếu trong dự thảo hợp đồng có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để cả hai bên cùng thống nhất sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe Nếu người yêu cầu công chứng đồng ý với toàn bộ nội dung trong dự thảo hợp đồng thì ký vào từng trang của hợp đồng Công chứng viên ghi lời chứng, ký vào từng trang của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Bộ phận thu phí của tổ chức hành nghề công chứng hoàn tất việc thu phí, thù lao công chứng và chi phí khác theo quy định, đóng dấu và hoàn trả lại hồ sơ cho người yêu cầu công chứng

Về phí công chứng: Tính trên giá trị tài sản; trường hợp trong hợp đồng thế chấp có ghi giá trị khoản vay thì tính trên giá trị khoản vay

Về thành phần hồ sơ, khi công chứng một hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trước tiên, người đến công chứng phải có Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng Các thành phần khác của hồ sơ gồm Bản sao (bản chụp, bản in, bản đánh máy hoặc bản đánh máy vi tính nhưng phải có nội dung đầy đủ, chính xác như bản chính và không phải có chứng thực) giấy tờ tùy thân của người yêu cầu công chứng; bản sao giấy tờ chứng minh thẩm quyền của người đại diện (nếu là người đại diện); bản sao

32

giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; biên bản họp thông qua của Hội đồng thành viên đối với trường hợp là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên thế chấp vay vốn với giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tải sản ghi trong báo cáo tài chính công bố gần nhất theo quy định tại Điều 56 Luật Doanh nghiệp năm

2014, bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy

Theo quy định, yêu cầu của các thành phần hồ sơ chỉ cần bản chụp nhưng trong quá trình công chứng, người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để công chứng viên kiểm tra, đối chiếu Ngoài ra, trên thực tế, rất nhiều giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tuy chỉ ghi tên một người nhưng không phải là tài sản riêng của người đứng tên Trong nhiều trường hợp đó, công chứng viên phải yêu cầu cả

sự có mặt của những người có liên quan để đồng ý việc công chứng này và tham gia

ký kết là hoàn toàn hợp pháp Trường hợp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ đứng tên một người, nếu người đó hiện đang độc thân thì khi tham gia giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cần phải xuất trình Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân của y ban nhân dân cấp xãđể chứng minh người đó hiện đang độc thân và quyền sử dụng đất đang được thế chấp là tài sản riêng của người đó Nếu người đó

đã kết hôn, để xác định bất động sản thế chấp là tài sản riêng của người này, công chứng viên phải đề nghị bên thế chấp cung cấp được các văn bản, giấy tờ chứng minh bất động sản đó là tài sản riêng của người đứng tên trên Giấy chứng nhận

Về thời hạn công chứng, thời hạn công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được xác định kể từ ngày thụ lý hồ sơ yêu cầu công chứng đến ngày trả kết quả công chứng Thời gian xác minh, giám định nội dung liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không tính vào thời hạn công chứng Thời hạn công chứng không quá 02 ngày làm việc; đối với hợp đồng, giao dịch có nội dung phức tạp thì thời hạn công chứng có thể kéo dài hơn nhưng không quá 10 ngày làm việc (Điều 43 Luật Công chứng 2014) [37]

33

Kết luận Chương 1

Với tư cách là một chế định bổ trợ tư pháp, pháp luật công chứng tồn tại và phát triển phù hợp với hệ thống pháp luật nói chung ở từng quốc gia Tại Việt Nam, pháp luật công chứng đang được điều chỉnh bởi Luật Công chứng năm 2014 [37]

Có thể nói rằng, hoạt động công chứng của các tổ chức hành nghề công chứng nhằm mục đích đảm bảo an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch Thông qua hoạt động công chứng của công chứng viên trên nguyên tắc tuân thủ Hiến pháp và pháp luật đã góp phần bảo vệ pháp luật, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng khi tham gia giao kết các hợp đồng, giao dịch, hạn chế

và phòng ngừa các tranh chấp có thể xảy ra Việc công chứng đã tạo ra sự ổn định của giao dịch dân sự, bảo đảm trật tự kỷ cương của pháp luật về giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại…

Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp

Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì việc công chứng giúp cho các tổ chức tín dụng yên tâm hơn rất nhiều khi nhận thế chấp và cho khách hàng vay vốn Xuất phát từ ý nghĩa văn bản được công chứng có giá trị như chứng cứ; nên trong quá trình công chứng, ngoài việc tuân thủ pháp luật, Công chứng viên cũng cần phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản khác khi công chứng các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo tính an toàn pháp lý, tính xác thực của hợp đồng, giúp các bên giao dịch luôn vững tâm khi lựa chọn hình thức công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

34

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI THÀNH PHỐ

HẢI PHÒNG 2.1 Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 2.1.1 Quy định về các nguyên tắc, trách nhiệm của công chứng viên trong hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Công chứng viên là người có trình độ chuyên môn về pháp luật, có đủ tiêu chuẩn theo quy định tại Điều 8 của Luật Công chứng năm 2014, được bổ nhiệm để hành nghề công chứng Công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng thực hiện chức năng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch hoặc tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ từ Tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc tổ chức, cá nhân tự nguyện yêu cầu công chứng Xuất phát từ chức năng, nhiệm vụ đó của công chứng viên mà khi thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch, trách nhiệm đặt ra cho công chứng viên là rất lớn, các nguyên tắc cần tuân thủ là rất nghiêm ngặt, rõ ràng

Tại Điều 5 Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng ban hành kèm theo Thông

tư số 11/2012/TT-BTP ngày 30/10/2012 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp quy định trách nhiệm nghề nghiệp của công chứng viên khi hành nghề là phải tận tâm với công việc, phát huy năng lực, sử dụng kiến thức chuyên môn, các kỹ năng nghề nghiệp

để bảo đảm tốt nhất tính an toàn pháp lý cho hợp đồng, giao dịch; có trách nhiệm tiếp nhận và giải quyết yêu cầu công chứng của cá nhân, tổ chức một cách nhanh chóng, kịp thời khi các yêu cầu công chứng không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội Đồng thời, công chứng viên phải luôn có mặt tại trụ sở tổ