Đăng kí kinh doanh lý luận và thực tiễn

Cụ thể, một số quy định của pháp luật về ĐKKD trong LDN 2005 còn chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành như Luật Đầu tư 2005, Luật Kinh doanh bất động sản 2

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

ĐẬU THỊ QUYÊN

ĐĂNG KÝ KINH DOANH – LÝ

LUẬN VÀ THỰC TIỄN

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Chuyên ngành Luật Thương mại

TP HỒ CHÍ MINH – 2012

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HCM KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐĂNG KÝ KINH DOANH – LÝ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đề tài: “Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn” được tôi trình bày

sau đây là kết quả của quá trình học tập và nghiên cứu của chính bản thân tôi, không có sự sao chép từ người khác, mọi nguồn tài liệu tham khảo đều được trích dẫn đầy đủ theo đúng hình thức mà Khoa Luật Thương mại đã quy định Đề tài này được thực hiện dưới sự hướng dẫn của Thạc sỹ Từ Thanh Thảo

Tôi chịu hoàn toàn trách nhiệm trước nhà trường về lời cam đoan này

Tp Hồ Chí Minh, ngày 20 tháng 07 năm 2012

Tác giả

Đậu Thị Quyên

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

ĐKKD KH&ĐT LDN TLDN

:Đăng ký kinh doanh :Kế hoạch và Đầu tư :Luật Doanh nghiệp :Thành lập doanh nghiệp

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 5

1 Lý do chọn đề tài 7

2.Tình hình nghiên cứu 8

3.Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 8

4 Đối tượng nghiên cứu, phương pháp nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 9

5 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của đề tài 9

6 Đóng góp mới của đề tài 10

7 Bố cục của đề tài 10

PHẦN NỘI DUNG Error! Bookmark not defined CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH 11

1.1 Lý luận chung về đăng ký kinh doanh 11

1.1.1 Quyền tự do kinh doanh 11

1.1.2 Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh 13

1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của đăng ký kinh doanh 15

1.1.4 Khái quát về thủ tục đăng ký kinh doanh qua các thời kỳ 16

1.2 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký kinh doanh 19

1.2.1 Thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật về doanh nghiệp 19

1.2.2 Thủ tục đầu tư gắn với việc TLDN theo pháp luật về đầu tư 22

1.3 Những điểm tiến bộ và hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh 24

1.3.1 Những điểm tiến bộ của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh 24

1.3.2 Những điểm hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh 25

1.4 Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh 28

1.4.1 Khái quát hoạt động quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh 28

1.4.2 Cơ chế “hậu kiểm” trong hoạt động đăng ký kinh doanh hiện nay 29

Kết luận Chương 1 30

CHƯƠNG II: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ ĐĂNG KÝ KINH DOANH HIỆN NAY 31

2.1 Khái quát về thực trạng ký kinh doanh hiện nay 31

2.1.1 Thực trạng đăng ký kinh doanh qua mạng 31

2.1.2 Thực trạng ĐKKD tại cơ quan đăng kinh doanh 34

2.2 Thực trạng về những vướng mắc còn tồn tại trong đăng ký kinh doanh 36

2.2.1 Vấn đề đặt tên doanh nghiệp 36

2.2.2 Vấn đề trụ sở doanh nghiệp 39

2.2.3 Không kinh doanh ngành nghề đã đăng ký 40

2.2.4 Thực trạng áp dụng quy định về thủ tục đầu tư gắn với việc TLDN mới 41

2.2.5 Thực trạng về hành vi gian dối của người TLDN 42

Kết luận Chương 2 50

CHƯƠNG III: ĐÁNH GIÁ VỀ TÌNH HÌNH ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ KIẾN NGHỊ MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ĐĂNG KÝ KINH DOANH 50

3.1 Đánh giá chung về tình hình đăng ký kinh doanh 50

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đăng ký kinh doanh và nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh hiện nay 51

3.2.1 Nguyên tắc hoàn thiện hệ thống pháp luật về đăng ký kinh doanh 51

3.2.2 Các kiến nghị cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh 52

3.2.2.1 Về hoạt động cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp 52

3.2.2.2 Về thủ tục đăng ký kinh doanh 53

3.2.2.3 Trong hoạt động “hậu kiểm” doanh nghiệp 54

3.2.2.4 Về chế tài trong đăng ký kinh doanh 55

3.2.2.5 Hoàn thiện hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia 58

Kết luận Chương 3 59

KẾT LUẬN 59

Tuy nhiên, nền kinh tế thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng ngày càng biến động đặt ra nhiều yêu cầu mới để đáp ứng sự phát triển của xã hội Đặc biệt, sự suy giảm

về môi trường kinh doanh của Việt Nam trong những năm gần đây (mà một yếu tố đóng vai trò quan trọng trong tiêu chí đánh giá là thủ tục thành lập doanh nghiệp (TLDN)) cũng đặt ra nhiều yêu cầu cho cơ quan quản lý trong việc cải thiện môi trường kinh doanh của quốc gia2

Bên cạnh đó, lý luận và thực tiễn áp dụng các thủ tục ĐKKD còn nhiều bất cập, vướng mắc cần phải được sửa đổi, cải cách để đáp ứng kịp thời với sự phát triển chung của khu vực và cải thiện hơn môi trường kinh doanh trong những năm tiếp theo

Cụ thể, một số quy định của pháp luật về ĐKKD trong LDN 2005 còn chồng chéo với các quy định có liên quan trong các luật chuyên ngành như Luật Đầu tư 2005, Luật Kinh doanh bất động sản 2006; cơ chế “tiền đăng - hậu kiểm” chưa giải quyết được tình trạng các doanh nghiệp trùng tên, kinh doanh “trá hình”, gian dối trong các vấn đề về trụ

sở, vốn…; công tác quản lý nhà nước về ĐKKD chưa phát huy hết hiệu quả và thiếu đồng

bộ, không những làm ảnh hưởng trực tiếp đến việc áp dụng pháp luật trên thực tế mà còn phản ánh một môi trường kinh doanh nội địa thiếu lành mạnh và tính cạnh tranh công bằng

Tất cả những hạn chế trên đây dù tồn tại từ lâu nhưng không ngừng thay đổi và phát triển qua từng thời kỳ, đến nay vẫn đang là những vướng mắc chưa giải quyết được, do vậy cần phải tìm hiểu và phân tích từ góc độ thực tế đối chiếu vào pháp luật để tìm ra giải pháp góp phần hạn chế và giải quyết các thực trạng trên Đó cũng là lý do tác giả quyết định

chọn đề tài: “Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn” để làm đề tài cho khóa luận tốt

nghiệp kết thúc chương trình đào tạo Cử nhân Luật của mình

1

Theo LDN 2005, thủ tục TLDN là thủ tục ĐKKD và đây là thủ tục duy nhất Theo hướng dẫn tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành LDN 2005 ngày 15 tháng 04 năm 2010, thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” được thay bằng thuật ngữ “đăng ký doanh nghiệp” Theo đó “đăng ký doanh nghiệp” bao gồm nội dung về ĐKKD và đăng ký thuế Tuy nhiên trong phạm vi đề tài tác giả không đề cập đến đăng ký thuế nên hai thuật ngữ này được dùng một nghĩa như nhau Xem thêm: Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ

tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,(số 04

(288)), tr.20

2

Theo Báo cáo “Môi trường Kinh doanh 2012: Kinh doanh trong một thế giới minh bạch hơn”của Ngân hàng Thế giới (WB) và Tổ chức Tài chính Quốc tế (IFC), Việt Nam được xếp hạng 98 trong tổng số 183 nền kinh tế trong năm 2010/2011, thấp hơn so với hạng 90 của năm 2010 Trong đó, TLDN sụt giảm 03 bậc từ vị trí xếp hạng năm 2011 là 100 sang năm 2012 là 103 (xem Phụ lục 1)

2 Tình hình nghiên cứu

ĐKKD là một vấn đề quan trọng và có ý nghĩa kinh tế - xã hội rất lớn, đồng thời cũng là vấn đề được dư luận quan tâm bởi ảnh hưởng của ĐKKD đối với quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức Vì vậy, xoay quanh vấn đề này, nhiều tác giả đã nghiên cứu dưới các góc độ pháp lý khác nhau, thể hiện qua các đề tài nghiên cứu trong nhà trường như luận văn, sách báo, tạp chí chuyên ngành3… Tiêu biểu như:

- “Pháp luật về thành lập và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp”, Luận văn Thạc sỹ

Luật học năm 2008 của tác giả Hoàng Thị Huế

- Công trình “Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong

nước”, Luận văn Thạc sỹ Luật học năm 2007 của tác giả Võ Thị Thúy Loan

- Luận văn Thạc sỹ: “Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005” của tác giả Trần

Hữu Hiệp năm 2008…

Ngoài ra còn có các bài viết nghiên cứu của các tác giả ngoài trường, đó là các ấn phẩm sách báo, thể hiện quan điểm của tác giả về hoạt động ĐKKD và những quy định của pháp luật nước ta điều chỉnh về vấn đề này Tiêu biểu là:

- “Hoàn thiện thể chế về môi trường kinh doanh của Việt Nam”, sách của tác giả Lê

Danh Vĩnh (Chủ biên), Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, năm 2009

- “Đăng ký và thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam – con số và thực trạng”, Chuyên đề

nghiên cứu kinh tế tư nhân (MPDF) của các tác giả Nick J Freeman, Nguyễn Văn Làn, Nguyễn Hạnh Nam, năm 2005

- “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt

Nam”, sách của tác giả Bùi Ngọc Cường, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, năm 2004…

Qua tìm hiểu chúng tôi cho rằng, hầu hết các công trình trên đều đi sâu vào nghiên cứu một khía cạnh cụ thể của ĐKKD, mặc dù có đề cập đến ĐKKD nhưng không mang tính toàn diện và đi sâu vào thực tiễn ngoài công trình của tác giả Trần Hữu Hiệp Tuy nhiên, công trình này chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu lý luận và một phần thực tiễn từ hoạt động ĐKKD ở thành phố Cần Thơ, chưa bao quát và chỉ ra được cụ thể những thực trạng hiện nay của ĐKKD, chưa phản ánh những biểu hiện tiêu cực trong việc đăng ký TLDN

mà hiện nay đang diễn ra rất phổ biến

Bằng việc khai thác khía cạnh thực tiễn hoạt động ĐKKD hiện nay và nhìn nhận vấn đề ở góc độ thực tế đối chiếu vào quy định pháp luật, tác giả nhận thấy ĐKKD cần được nghiên cứu một cách có hệ thống, để có thể cung cấp cho người đọc cái nhìn toàn diện hơn về ĐKKD và đó cũng là mong muốn hướng đến của tác giả khi chọn đề tài

“Đăng ký kinh doanh – Lý luận và thực tiễn”

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được xác định là nghiên cứu về ĐKKD trên cơ sở những vấn đề lý luận và thực trạng áp dụng trên thực tế Đồng thời, thông qua việc nghiên cứu vấn đề quan trọng và có tính phổ biến trong đời sống thực tiễn này, tác giả cung cấp cho người đọc kiến thức thực tế về tình trạng vi phạm pháp luật về ĐKKD hiện nay Từ đó đề ra các giải pháp nhằm xử lý hành vi vi phạm

3 Giới hạn trong trường và ngoài trường được hiểu là Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Để đạt được mục đích trên, nhiệm vụ đặt ra là tiến hành nghiên cứu các vấn đề cơ bản sau:

- Nghiên cứu những quy định của LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành về ĐKKD để nắm bắt được cơ sở pháp lý của hoạt động TLDN

- Nghiên cứu khái niệm và bản chất của ĐKKD, vai trò, ý nghĩa của ĐKKD đối với sự phát triển của nền kinh tế

- So sánh các quy định của LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005 để thấy được sự chồng chéo, không tương thích trong thủ tục gia nhập thị trường

- Nghiên cứu thực trạng của ĐKKD hiện nay thông qua các quy định về ĐKKD trực tuyến, về cơ quan ĐKKD, ngành nghề kinh doanh và đặc biệt là hành vi gian dối trong quá trình TLDN

- Chỉ ra và phân tích những vướng mắc, bất cập trong các quy định về ĐKKD, từ đó kiến nghị hoàn thiện hệ thống pháp luật về ĐKKD

4 Đối tượng nghiên cứu, phương pháp nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

 Đối tượng nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu những quy định của pháp luật về ĐKKD và các quy định có liên quan đến quá trình TLDN, tác giả tập trung làm rõ đối tượng nghiên cứu của đề tài đó

là cơ chế ĐKKD của Việt Nam thông qua các quy định của pháp luật thực định và tình hình hoạt động ĐKKD trên thực tế

 Phương pháp nghiên cứu:

Để tiến hành nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp như: phân tích, đối chiếu, khảo sát thực tế kết hợp giữa lý luận và thực tiễn So sánh, chứng minh, khái quát hóa để người đọc có thể hiểu được vấn đề và nội dung, ý nghĩa mà tác giả muốn phản ánh trong đề tài

và các văn bản hướng dẫn thi hành, trên cơ sở đối chiếu và so sánh với Luật Đầu tư 2005 Bên cạnh đó nguồn luật chủ yếu là văn bản pháp luật trong nước Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, tác giả có thể đưa ra được những kiến nghị và giải pháp góp phần vào việc

hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh vấn đề này ở nước ta

5 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của đề tài

Về mặt khoa học, đề tài bổ sung kiến thức lý luận về ĐKKD từ trước khi có sự ra đời của LDN 2005 cho tới thời điểm hiện tại (năm 2012) Trên cơ sở đó người đọc có thể hiểu và nắm bắt được các quy định hiện hành về ĐKKD, những điểm tiến bộ trong quy trình ĐKKD cũng như những hạn chế, vướng mắc còn tồn tại khi áp dụng các quy định pháp luật trên thực tế

Về mặt thực tiễn, đề tài phản ánh đúng thực trạng, kiến nghị giải quyết liên quan đến các vấn đề còn vướng mắc trong lĩnh vực ĐKKD, thể hiện qua các nội dung như: thực trạng “doanh nghiệp ma”, hành vi gian dối trong quá trình TLDN, quy trình ĐKKD qua

mạng, các kiến thức về hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia, thực tiễn cơ chế “hậu kiểm”, v.v…

Kết quả nghiên cứu của đề tài nếu được công nhận không chỉ có giá trị phục vụ cho quá trình hoàn thiện và thực thi pháp luật mà còn là tài liệu có giá trị tham khảo hữu ích trong nghiên cứu và học tập môn pháp luật kinh tế

6 Đóng góp mới của đề tài

ĐKKD là một đề tài không quá mới nhưng tác giả đã có lối tiếp cận riêng không trùng lắp với nội dung nghiên cứu của các công trình khoa học khác Điểm mới của đề tài được thể hiện ở các nội dung sau:

Một là, kiến thức về ĐKKD được hệ thống hóa thông qua nhiều nội dung từ lý luận

đến thực tiễn đã mang đến cho người đọc cái nhìn tổng thể, toàn diện và chuyên sâu trong lĩnh vực ĐKKD Nếu như các công trình khoa học trước đó chỉ đề cập ĐKKD ở từng khía cạnh cụ thể thì tác giả đã đi sâu vào nghiên cứu hầu hết các nội dung của ĐKKD để làm rõ những quy định của pháp luật và thực trạng áp dụng các quy định đó trên thực tế

Hai là, tính cập nhật thông tin liên quan đến nội dung của đề tài Theo tìm hiểu các

công trình khoa học trong trường thì đề tài mới nhất về ĐKKD được công bố năm 2008, vào thời điểm đó nhiều nội dung về ĐKKD chưa được sửa đổi4 Cho đến nay, hệ thống các quy định về ĐKKD đã được sửa đổi rất nhiều bằng sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-

CP của Chính phủ ngày 15 tháng 04 năm 2010 về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định 43/2010/NĐ-CP), Thông tư 14/2010/TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (KH&ĐT) ngày

04 tháng 06 năm 2010 (Thông tư 14/2010/TT-BKH) hướng dẫn một số nội dung về đăng

ký doanh nghiệp theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP, các văn bản có liên quan khác…

Ba là, các nội dung mới được đề cập trong phần thực trạng của đề tài Nếu như

trước đây “bức tranh” về thực trạng ĐKKD chỉ thể hiện ở một số nội dung như cơ chế quản lý nhà nước, tên doanh nghiệp, ngành nghề kinh doanh…thì cho tới nay, sự thông thoáng trong cơ chế ĐKKD đã tạo điều kiện cho người TLDN thực hiện nhiều hành vi làm ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh trong nước Nổi bật đó là thực trạng hành vi gian dối trong quá trình TLDN, các bất cập cũng như tiến bộ liên quan đến ĐKKD qua mạng,

hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia…Đó là những nội dung mới mà tác giả phản ánh

rõ trong đề tài của mình

Có thể thấy ĐKKD là một vấn đề không chỉ có ý nghĩa về mặt pháp lý mà còn có ý nghĩa to lớn trong thực tiễn, quyết định đến hoạt động kinh doanh trên thực tế Do vậy việc nghiên cứu các khía cạnh nội dung của ĐKKD là một việc làm có ý nghĩa, thiết thực và đáng được quan tâm

7 Bố cục của đề tài

Ngoài các nội dung trong phần Mục lục, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục,

đề tài được kết cấu gồm ba phần: phần mở đầu, phần nội dung và phần kết luận Phần nội dung chính được tác giả chia thành ba chương:

Chương 1: Lý luận chung về đăng ký kinh doanh và pháp luật về đăng ký kinh doanh Chương 2: Thực tiễn thi hành pháp luật về cơ chế đăng ký kinh doanh hiện nay

4 Công trình của tác giả Trần Hữu Hiệp, Đăng ký kinh doanh theo LDN 2005, Luận văn Thạc sỹ Luật học

Chương 3: Đánh giá về tình hình đăng ký kinh doanh và kiến nghị một số giải pháp nhằm

nâng cao hiệu quả đăng ký kinh doanh

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH

VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ KINH DOANH

1.1 Lý luận chung về đăng ký kinh doanh

Để cung cấp cho người đọc cái nhìn tổng thể về ĐKKD làm nền tảng cơ sở cho việc tìm hiểu các vấn đề thực trạng và giải pháp, trong mục này tác giả đề cập đến nền tảng lý luận về ĐKKD thể hiện qua các nội dung về quyền tự do kinh doanh, khái niệm, bản chất cũng như vai trò của ĐKKD trong thực tế

1.1.1 Quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền cơ bản của công dân được pháp luật ghi nhận và bảo vệ Song song với tiến trình đổi mới cơ chế kinh tế của nhà nước từ tập trung, bao cấp sang cơ chế thị trường, quyền tự do kinh doanh cũng ngày càng được

mở rộng để đảm bảo quyền lợi cho các chủ thể kinh doanh Điều 57 Hiến pháp 1992 quy

định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”5 Cụ thể hóa nội dung này của Hiến pháp, LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành cũng quy định về

quyền tự do kinh doanh: “Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh

doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm”6 Đây được xem là một điểm tiến bộ trong kỹ thuật lập pháp của nước ta bởi quy định này đã ghi nhận TLDN là quyền của công dân, không phải “xin phép” cơ quan nhà nước để được “cấp phép” thành lập, mà ngược lại,

cơ quan nhà nước có nghĩa vụ ĐKKD để xác lập quyền kinh doanh của công dân Phạm vi

kinh doanh của doanh nghiệp cũng không bị bó hẹp trong “những ngành nghề mà nhà

nước cho phép” theo cơ chế “xin- cho” mà được mở rộng sang hình thức “được làm những

gì mà Nhà nước không cấm” Pháp luật còn quy định: “Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh…” 7 Như vậy, tự do kinh doanh trước hết là một quyền hiến định, nó đảm bảo cho mọi cá nhân trong xã hội có quyền tiến hành hoạt động kinh doanh

5

Điều 57 Hiến pháp chỉ quy định quyền tự do kinh doanh cho công dân Việt Nam Chúng tôi cho rằng, trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế và kêu gọi đầu tư mạnh mẽ như hiện nay, Hiến pháp cần quy định quyền tự

do kinh doanh cho các tổ chức, cá nhân nước ngoài Xem thêm: Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề

pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật,(số 04 (288)), tr.21

6 Điều 7 LDN 2005

7 Điều 11 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 của Chính phủ hướng dẫn thi hành một số điều của LDN 2005

Theo quy định của LDN 2005 thì quyền tự do kinh doanh được thể hiện ở nhiều khía cạnh khác nhau Trước hết đó là quyền của tổ chức, cá nhân được tự do lựa chọn ngành nghề ĐKKD, địa bàn, hình thức kinh doanh, chủ động mở rộng quy mô hoạt động8…Sau đó là quyền của chủ thể được gia nhập thị trường, được bình đẳng trong kinh doanh, được cạnh tranh lành mạnh, chống độc quyền, được lựa chọn các hình thức giải quyết tranh chấp…Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh vẫn bị pháp luật giới hạn bằng việc quy định những ngành nghề kinh doanh có điều kiện và những ngành nghề cấm kinh doanh9 Đây là một trong những công cụ để nhà nước quản lý các ngành nghề kinh doanh

có những ảnh hưởng nhất định đối với đời sống xã hội và cá nhân người tiến hành kinh doanh Bản thân việc hạn chế quyền tự do kinh doanh bằng việc quy định điều kiện kinh doanh và cấm kinh doanh không làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể, bởi nguyên tắc tối cao là quyền tự do của cá nhân này phải không ảnh hưởng tới quyền

tự do của người khác, cũng như phải tôn trọng lợi ích của nhà nước, của cộng đồng

Tuy nhiên trên thực tế việc cá nhân, tổ chức khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình thì vướng mắc nhiều thủ tục khó khăn, gây cản trở và ảnh hưởng đến quyền tự do

kinh doanh chính đáng của họ Quyền tự do kinh doanh còn vướng nhiều rào cản, “mà chủ

yếu là rào cản pháp lý và hành vi của cán bộ, công chức có thẩm quyền, hay cụ thể hơn đó

là hành vi của các cơ quan hành chính nhà nước trong việc áp dụng pháp luật”10

Chẳng hạn như, việc cán bộ Phòng ĐKKD không chịu tiếp nhận hồ sơ vì người đi ĐKKD thiếu các loại giấy tờ như chứng thực phương án kinh doanh, nhân thân của chủ đầu tư như giấy chứng nhận sức khỏe, chứng nhận của công an cấp xã về đối tượng không thuộc trường hợp người bị kết án tù mà chưa được xóa án, đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự11

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, quyền tự do kinh doanh là một cơ chế mang tính “hai mặt” Một mặt nó đảm bảo cho quyền lợi cho những chủ thể kinh doanh, nhưng mặt khác nó trở thành “áo giáp chống đạn” cho một số hành vi “trá hình” dưới danh nghĩa

là quyền tự do kinh doanh Một ví dụ điển hình đó là quyền tự do kinh doanh đã trở thành nền tảng và cơ sở cho việc thiết lập giá giao dịch trong hành vi “chuyển giá” giữa các công

ty đa quốc gia và xuyên quốc gia12

Theo đó, các doanh nghiệp viện dẫn quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt để quyết định giá giao dịch mà họ cho là phù hợp Quyền tự do kinh doanh trong trường hợp này không còn mang tính bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh doanh nữa mà đã trở thành nguyên nhân của hành vi vi phạm pháp luật trong kinh doanh

8 Điều 8 LDN 2005

9

Điều 7 LDN 2005; Điều 29 Luật Đầu tư 2005

10 Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh: một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Nhà nước và Pháp

luật, (số tháng 5 (277)), tr.68

11

Hoàng Thị Huế (2008), Pháp luật về thành lập và đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp, Luận văn Thạc

sỹ Luật học, tr.13

12 Chuyển giá được hiểu “là hành vi thực hiện bởi các chủ thể kinh doanh làm thay đổi giá của hàng hóa,

dịch vụ, tài sản so với giá thị trường trong giao dịch với các bên liên kết, trong đó, giá thị trường là giá sản phẩm theo thỏa thuận khách quan trong giao dịch trên thị trường giữa các bên không có quan hệ liên kết Các chủ thể kinh doanh sẽ tiến hành định giá trao đổi nội bộ để gắn kết lợi nhuận, vốn vào trong giá hàng hóa, dịch vụ, tài sản để tối đa hóa thu nhập sau khi tổng hợp giá trị lợi ích của từng thành viên”, Phan Thị

Thành Dương (2010), Pháp luật về kiểm soát chuyển giá ở Việt Nam, Luận án Tiến sỹ Luật học, tr.17

Như vậy, có thể thấy quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi tất yếu của xã hội, là yêu cầu xuất phát từ thực tế hoạt động kinh doanh Để quyền này được thực thi một cách

có hiệu quả thì phải hội tụ nhiều điều kiện và phải tiến tới hoàn thiện các quy định của pháp luật trong từng khía cạnh cụ thể Một trong những điệu kiện đó là phải có thủ tục gia nhập thị trường đơn giản và thuận tiện, tác giả sẽ phân tích rõ vấn đề này thông qua việc nghiên cứu các quy định về thủ tục ĐKKD ở các phần tiếp theo của đề tài

1.1.2 Khái niệm và bản chất của đăng ký kinh doanh

1.1.2.1 Khái niệm đăng ký kinh doanh

Hiện nay, thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” được đề cập rất nhiều trong các văn bản pháp luật, phổ biến nhất trong LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên không có văn bản pháp luật nào đề cập trực tiếp đến khái niệm “đăng ký kinh doanh”

“Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

về mặt pháp lý sự ra đời của chủ thể kinh doanh”13

Theo khái niệm này, ĐKKD là thủ tục hành chính ghi nhận sự ra đời của chủ thể kinh doanh Tuy nhiên theo ý kiến tác giả, khái niệm này chưa bao hàm hết được bản chất của hoạt động ĐKKD cũng như chưa phản ánh được tính tương tác giữa hai chủ thể là nhà đầu tư kinh doanh và cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Khi tiếp cận khái niệm “đăng ký kinh doanh”, một số tác giả thường tiếp cận khái niệm này dưới hai góc độ14

:

Thứ nhất, ĐKKD là hoạt động trong đó nhà đầu tư khai báo với cơ quan quản lý

nhà nước về ĐKKD và giới kinh doanh về dự kiến hoạt động kinh doanh của mình

Thứ hai, ĐKKD là một thủ tục hành chính bắt buộc, là biện pháp để nhà nước quản

lý hoạt động của các doanh nghiệp

Xuất phát từ hai khía cạnh này, khái niệm ĐKKD được các tác giả định nghĩa như

sau: “Đăng ký kinh doanh là hoạt động của người kinh doanh nhằm khai trình với cơ quan

nhà nước và giới kinh doanh về hoạt động kinh doanh của mình và được nhà nước ghi nhận bằng hình thức cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”15 Về cơ bản khái niệm trên đã phản ánh đầy đủ bản chất của hoạt động ĐKKD, đó là hành vi của nhà đầu tư đủ điều kiện luật định tiến hành khai báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về hoạt động kinh doanh của mình và được cơ quan nhà nước ghi nhận bằng việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Dù ở khía cạnh nào thì khái niệm ĐKKD cũng thường được hiểu đơn giản nhất là việc “khai sinh” ra một chủ thể kinh doanh, là công đoạn bắt buộc đầu tiên của quá trình TLDN và là thủ tục pháp lý để chứng thực tư cách pháp lý của chủ thể kinh doanh khi gia nhập thị trường

Bên cạnh thuật ngữ “đăng ký kinh doanh” còn có sự xuất hiện thuật ngữ khác là

“đăng ký doanh nghiệp” Đây là hai khái niệm có sự tương đồng nhưng không đồng nhất

với nhau “Đăng ký doanh nghiệp” quy định trong Nghị định số 43/2010/NĐ-CP “bao gồm

nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp thành

13 Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, Nhà xuất bản Tư pháp phối hợp với Nhà xuất bản Từ

điển bách khoa, tr 14

14 Trần Hữu Hiệp (2008), Đăng ký kinh doanh theo Luật doanh nghiệp 2005, Luận văn Thạc sỹ, tr 9

15 Võ Thị Thúy Loan (2007), Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp trong nước,

Luận văn Thạc sỹ Luật học, tr.9

lập theo quy định của luật doanh nghiệp Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp”16

Như vậy

“đăng ký doanh nghiệp” có nội hàm rộng hơn và bao quát cả khái niệm “đăng ký kinh doanh” Cũng từ khi có sự xuất hiện của khái niệm “đăng ký doanh nghiệp” thì dẫn tới sự thay đổi của nội hàm giữa hai khái niệm "Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" và "Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp" Bằng sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã làm thay đổi bản chất của hai khái niệm này Cụ thể, theo khoản 2 Điều 3 Nghị định này quy

định "Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc bản điện tử mà cơ quan

đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những thông tin về đăng ký kinh doanh

và đăng ký thuế do doanh nghiệp đăng ký Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp" Do vậy, trong quá trình sử dụng thuật ngữ, tác giả sẽ sử dụng đồng thời hai thuật

ngữ này tùy thời điểm để chỉ kết quả của quá trình TLDN

1.1.2.2 Bản chất của đăng ký kinh doanh

Trên cơ sở khái niệm về ĐKKD, có thể nhận thấy bản chất của ĐKKD chủ yếu thể hiện ở các khía cạnh sau:

Thứ nhất, bản chất của ĐKKD là việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của cá

nhân, tổ chức trong kinh doanh Khi xem xét ĐKKD dưới góc độ là hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của mình, muốn được nhà nước thừa nhận tư cách của mình khi gia nhập thị trường, thì nhà nước là chủ thể quản lý hoạt động kinh doanh nên có nghĩa vụ xem xét và “chứng nhận” tư cách pháp lý đó cho chủ thể kinh doanh khi họ có đủ điều kiện theo luật định

Thứ hai, ĐKKD mang bản chất là hành vi “khai sinh” ra doanh nghiệp ĐKKD chỉ

xuất hiện khi chủ thể tiến hành hoạt động kinh doanh tìm đến nhà nước yêu cầu cơ quan ĐKKD thực hiện nhiệm vụ công của mình trên nền tảng căn cứ là quyền tự do kinh doanh của mọi tổ chức, cá nhân đều được nhà nước tôn trọng và bảo vệ Thực chất của ĐKKD là thủ tục hành chính thông thường để thừa nhận địa vị pháp lý của chủ thể kinh doanh, ghi nhận và bảo vệ quyền của nhà đầu tư trong việc tạo lập giá trị kinh tế cho xã hội thông qua hoạt động đầu tư sinh lợi của mình Việc xem xét hồ sơ ĐKKD của cơ quan ĐKKD đối với người TLDN cũng không phải là một quá trình xem xét phê chuẩn tính khả thi về tài chính hay lợi ích kinh tế của hoạt động kinh doanh, mà nó chỉ là một quá trình mang ý nghĩa về mặt quản lý hành chính nhà nước, để theo dõi, quản lý, thống kê và định hướng, hoạch định cơ chế, chính sách phát triển doanh nghiệp và đánh giá tình hình kinh doanh trong từng giai đoạn của đất nước

Thứ ba, bản chất của ĐKKD còn thể hiện tiềm năng phát triển của doanh nghiệp

trong tương lai thông qua quy định về vốn đăng ký TLDN Những doanh nghiệp có vốn đầu tư ban đầu lớn thể hiện nội lực phát triển của doanh nghiệp đó, ngược lại, những doanh nghiệp có vốn đầu tư ban đầu nhỏ thường ít có khả năng tiến xa và phát triển bền vững trong môi trường kinh tế cạnh tranh và khủng hoảng Tất nhiên trong thực tiễn kinh doanh, một số trường hợp yếu tố vốn không quyết định đến sự phát triển của doanh nghiệp sau đăng ký Tuy nhiên, tiềm lực tài chính mạnh luôn là một trong những nền tảng cơ bản giúp doanh nghiệp đứng vững trên thị trường Bên cạnh đó, cơ quan quản lý nhà nước chuyên

16

Xem Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15 tháng 4 năm 2010

ngành phải luôn giám sát và kịp thời có biện pháp quản lý cần thiết đối với số vốn của doanh nghiệp, để đảm bảo môi trường kinh doanh công bằng thông qua việc bảo vệ người tiêu dùng và chủ nợ khi tiến hành giao dịch với doanh nghiệp

Thứ tư, ĐKKD còn mang bản chất là sự biểu hiện của cơ chế quản lý “tiền đăng –

hậu kiểm” của nhà nước Đây là cơ chế quản lý hành chính từ khâu cấp phép thành lập đến khâu thanh tra, kiểm tra hoạt động của doanh nghiệp được cấp phép sau đăng ký Thông qua hoạt động ĐKKD, cơ quan chuyên ngành có thể tiến hành quản lý được các doanh nghiệp, duy trì môi trường kinh doanh bình đẳng giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế

1.1.3 Vai trò và ý nghĩa của đăng ký kinh doanh

ĐKKD có vai trò quan trọng đối với nhà nước, xã hội và nhà đầu tư, nhất là trong thời kỳ hiện đại khi Việt Nam trở thành nền kinh tế thị trường Môi trường kinh doanh sẽ phụ thuộc rất lớn vào các thủ tục ĐKKD trước khi nhà đầu tư gia nhập thị trường cho đến sau khi nhà đầu thành lập được doanh nghiệp và đi vào hoạt động Do vậy, vai trò và ý nghĩa của ĐKKD cũng cần được xem xét ở nhiều khía cạnh, nhiều chủ thể, nhiều giai đoạn khác nhau Cụ thể:

Thông qua ĐKKD, nhà nước có thể giám sát, kiểm tra tính trung thực theo những nội dung mà doanh nghiệp đã khai báo trong hồ sơ và xử lý những vi phạm của doanh nghiệp như về ngành nghề, quy mô kinh doanh, lĩnh vực hoạt động…Việc phát hiện và xử

lý các vi phạm của doanh nghiệp là biện pháp quản lý của Nhà nước nhằm đảm bảo sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp và bảo vệ lợi ích của cả cộng đồng

b) Đối với xã hội

ĐKKD tạo lập môi trường kinh doanh thông qua việc thiết lập trật tự trong kinh doanh: nhà đầu tư có đủ điều kiện kinh doanh, muốn kinh doanh phải tiến hành “đăng ký” Môi trường kinh doanh là yếu tố tiên quyết thúc đẩy đầu tư, thu hút nguồn vốn từ hoạt động ĐKKD Nhất là trong bối cảnh Việt Nam đang phục hồi sau khủng hoảng kinh tế thế giới nhưng vẫn còn nhiều thách thức, yếu tố môi trường kinh doanh càng trở nên quan trọng ĐKKD đóng vai trò góp phần vào tiêu chí đánh giá môi trường kinh doanh hằng năm của quốc tế đối với các nền kinh tế trên thế giới

Bên cạnh đó, kết quả của quá trình ĐKKD là sự ghi nhận của nhà nước đối với người TLDN bằng việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, là cơ sở để thiết lập các mối quan hệ pháp lý khác như các giao dịch dân sự, thương mại…giữa các cá nhân, tổ chức Những giao dịch này là những hoạt động thường xuyên trong đời sống xã hội và là biểu hiện cho hành lang pháp lý được thực thi và tuân thủ trong thực tiễn

c) Đối với nhà đầu tƣ

Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là “chứng thư pháp lý” của nhà nước thể hiện

sự công nhận và bảo hộ địa vị của doanh nghiệp trên thực tế, cũng như ghi nhận sự tồn tại

và trách nhiệm của từng loại hình doanh nghiệp khi nhà đầu tư đăng ký loại hình kinh doanh Kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được khai sinh về mặt pháp lý và chính thức có các quyền và nghĩa vụ được nhà nước bảo hộ theo quy định của pháp luật Nhà nước ghi nhận và bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư cũng như ràng buộc trách nhiệm của họ đối với nhà nước và xã hội khi gia nhập thị trường (trách nhiệm về thuế, về môi trường…) thông qua hoạt động ĐKKD

ĐKKD là một trong những con đường dẫn dắt nhà đầu tư đến với bài toán lợi nhuận bên cạnh các kênh đầu tư khác Do đó ĐKKD đóng vai trò quan trọng đối với những nhà đầu tư muốn sử dụng nguồn vốn của mình để kinh doanh bằng con đường TLDN, giúp nhà đầu tư khẳng định địa vị của mình trên thị trường

1.1.4 Khái quát về thủ tục đăng ký kinh doanh qua các thời kỳ

Thủ tục TLDN là một nội dung nằm trong nội hàm của thủ tục gia nhập thị trường,

đó là trình tự, cách thức để nhà đầu tư tham gia vào thị trường nhằm thực hiện các hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật17

Trong thời gian qua, thủ tục về ĐKKD đã có nhiều thay đổi theo từng thời kỳ phát triển kinh tế đất nước, hướng tới mở rộng quyền tự

do kinh doanh của tổ chức cá nhân và đảm bảo khuyến khích các nhà đầu tư trong và ngoài nước Có thể khái quát các quy trình TLDN theo ba giai đoạn chính sau đây để thấy được thủ tục TLDN đã không ngừng được cải cách, sửa đổi và hoàn thiện, tạo nên những bước ngoặt mang tính đột phá trong thủ tục hành chính Cụ thể:

a) Giai đoạn trước năm 1990

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 quy định về việc thành lập xí nghiệp 100% vốn nước ngoài, thành lập xí nghiệp liên doanh…bằng việc nộp “đơn xin phép thành lập” đến Cơ quan nhà nước quản lý đầu tư nước ngoài Cơ quan này sẽ tiến hành hướng dẫn, xem xét trong vòng ba tháng, sau đó sẽ ra thông báo kèm theo quyết định chấp thuận thành lập (nếu hồ sơ đáp ứng yêu cầu) cho người nộp đơn18

b) Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1999

Theo quy định của Luật Công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, các doanh nghiệp muốn đi vào hoạt động thì phải gửi hồ sơ xin phép thành lập đến Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Uỷ ban nhân dân nhận đơn sẽ cấp hoặc từ chối cấp giấy phép TLDN trong thời hạn 30 ngày đến 60 ngày kể từ ngày nhận đơn Sau khi có giấy phép TLDN thì các doanh nghiệp phải làm thủ tục ĐKKD tại Sở Kế hoạch và Đầu tư (KH&ĐT) cùng cấp Uỷ ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập

17 Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài

tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,(số 04 (288)), tr.22

18

Điều 36, Điều 37 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987

Như vậy, để thành lập được doanh nghiệp và đi vào hoạt động thì riêng khâu “xin phép” đã mất quá nhiều thời gian khiến cho các chủ thể kinh doanh không thể nắm bắt được thời cơ và gây một tâm lý phiền hà cho những cá nhân, tổ chức muốn đứng ra TLDN Quy định này đã làm hạn chế khả năng phát triển các doanh nghiệp cũng như không kích

thích được sự phát triển của nền kinh tế Cụ thể, “một cuộc điều tra được tiến hành phát

hiện một doanh nghiệp muốn thành lập phải trải qua 35 chữ ký và 32 con dấu…Với Luật Công ty, mang tiếng là thời gian TLDN là 99 ngày những nhiều doanh nghiệp mất ba năm mới thành lập được Cá biệt có doanh nghiệp mất 9 năm vì kinh doanh lĩnh vực “nhạy cảm”, các giấy phép con ba tháng cấp một lần làm người dân chưa kịp ăn gì đã lo đi xin giấy phép”19

Hệ quả của thủ tục nhiều khê, phức tạp đó là sau 9 năm thực thi Luật Công ty

1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990, “cả nước chỉ có khoảng 38.000 doanh nghiệp tư

nhân, công ty cổ phần (CTCP) và công ty TNHH được thành lập với số vốn đăng kí chỉ khoảng 21.000 tỷ đồng”20

Nhận thức được những hạn chế nêu trên, cùng với quá trình đổi mới thể chế kinh tế, pháp luật cũng có những điều chỉnh cho phù hợp với xu hướng chung của nền kinh tế thị trường LDN 1999 được ban hành thay thế cho Luật công ty 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Kể từ khi LDN 1999 ra đời đã thể hiện nhiều ưu điểm tiến bộ vượt bậc trong kinh doanh mà tiêu biểu là các quy định về TLDN Đó là tổ chức, cá nhân muốn kinh doanh thì đi đăng ký với cơ quan quản lý, không phải xin phép Luật đã loại bỏ khái niệm

“xin phép” và “cấp phép” TLDN Thay vì xin phép và cấp phép thành lập thì nay chủ thể muốn TLDN chỉ cần ĐKKD với cơ quan nhà nước có thẩm quyền với hồ sơ đăng ký kinh doanh gọn nhẹ và thời hạn giải quyết ngắn gọn21

Như vậy, từ năm 2000, thủ tục “khai sinh” doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ còn lại thủ tục ĐKKD, còn thủ tục xin cấp phép thành lập tại Ủy ban nhân dân cấp tỉnh trước đây chính thức bị bãi bỏ Thời hạn giải quyết ĐKKD rút ngắn lại còn 15 ngày cho nhà đầu tư Hàng loạt các rào cản pháp lý cho việc gia nhập thị trường của nhà đầu tư cũng được dần tháo gỡ, trong đó số lượng giấy phép kinh doanh được bỏ hơn 100 giấy phép các loại thông qua Quyết định số 19/2000/QĐ-TTg ngày 03 tháng 02 năm 2000 của Thủ tướng Chính phủ

về việc bãi bỏ một số giấy phép trái với quy định của Luật doanh nghiệp và Nghị định số 30/2000/NĐ-CP ngày 11 tháng 08 năm 2000 ngày 11 tháng 08 năm 2000 của Chính phủ về việc bãi bỏ một số giấy phép và chuyển một số giấy phép thành điều kiện kinh doanh

Sự thay đổi này không chỉ mang đến hàng loạt doanh nghiệp mới ra đời, mà còn

thay đổi một cách cơ bản cách thức quản lý doanh nghiệp Cụ thể là, “từ con số không đầy

40.000 doanh nghiệp của giai đoạn 1991-1999 thì chỉ riêng năm 2000 đã có 14.457 doanh nghiệp được thành lập mới, sang năm 2001 là 19.773 doanh nghiệp thành lập mới, đến

19 Phạm Duy Nghĩa (2006), Luật doanh nghiệp: Tình huống, phân tích, bình luận, Nhà xuất bản Đại học

Quốc gia Hà Nội, tr.17

20 Lê Bảo Long, Nguyễn Thị Trang Anh (chủ biên) (2005), Tiếng nói doanh nghiệp, Nhà xuất bản Tư pháp,

tháng 09, tr.19

21 Theo quy định tại Điều 13, LDN 1999, hồ sơ TLDN đối với các tổ chức cá nhân trong nước thì đơn giản, chỉ bao gồm: Đơn đăng ký kinh doanh; Điều lệ công ty; Danh sách thành viên công ty; Xác nhận vốn pháp định nếu ngành nghề đòi hỏi có vốn pháp định; Chứng chỉ hành nghề đối với ngành nghề kinh doanh đòi hỏi phải có chứng chỉ hành nghề Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, doanh nghiệp

sẽ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

năm 2002 là 21.523 doanh nghiệp, đến năm 2003 là 27.751 doanh nghiệp, năm 2004 là 36.795 doanh nghiệp và năm 2005 là 45.162 doanh nghiệp”22

Hơn thế nữa, quy định này

đã mang lại cho các chủ thể kinh doanh quyền tự do thực sự trong việc tiến hành hoạt động

kinh doanh Nhìn chung, số lượng doanh nghiệp thành lập mới trong giai đoạn 2000 –

2005 gấp 3,3 lần tổng số doanh nghiệp đăng kí thành lập của giai đoạn 1991-1999, với số vốn đăng kí mới khoảng 321.200 tỷ đồng”23

Cơ quan có thẩm quyền không chịu trách nhiệm về tính trung thực của việc ĐKKD như trước đây

c) Giai đoạn 1999 đến nay

Mặc dù LDN 1999 có nhiều thay đổi lớn tiến bộ, tuy nhiên vẫn còn tồn tại nhiều bất cập khó tránh khỏi Cụ thể, hệ thống cơ quan ĐKKD chưa được quy định một cách rõ ràng

và có tổ chức, chưa hình thành một hệ thống cơ quan độc lập, vấn đề tên gọi doanh nghiệp khi thành lập vẫn còn nhiều vướng mắc, hệ thống giấy phép hiện hành đang có một bất cập

lớn với đặc trưng 6 không: "không minh bạch, không nhất quán, không đồng bộ, không ổn

định, không khả thi và không tiên liệu”24 Bên cạnh đó, thủ tục TLDN tại LDN 1999 chỉ áp dụng cho doanh nghiệp dân doanh trong nước, không áp dụng cho tất cả các loại hình doanh nghiệp khác trong nền kinh tế (doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài)…

Đứng trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, LDN 2005 ra đời hướng tới thực hiện hai mục tiêu lớn là đơn giản hóa thủ tục ĐKKD và du nhập mô hình quản trị doanh nghiệp hiện đại Sự ra đời của LDN 2005 đã tạo nên một cuộc cách mạng lớn trong việc đơn giản hóa thủ tục ĐKKD Theo đó, từ ngày 01/07/2006, thủ tục ĐKKD chính thức được áp dụng chung cho doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế không có sự phân biệt đối xử giữa các loại hình doanh nghiệp như trước Thêm vào đó, yêu cầu về hộ khẩu bị bãi bỏ, chỉ cần một giấy chứng minh nhân dân để chứng minh tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của công ty là đủ để có thể thành lập một doanh nghiệp Luật quy định hồ sơ gọn nhẹ tùy theo từng loại hình đăng ký, và chỉ mất 10 ngày kể từ ngày nhận hồ sơ, cơ quan ĐKKD sẽ xem xét nếu hồ sơ hợp lệ sẽ cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp Như vậy, theo LDN 2005, một doanh nghiệp muốn được ra đời và hoạt

động kinh doanh thì chỉ cần 3 bước: (i) Đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền là Phòng ĐKKD thuộc Sở KH&ĐT; (ii) Khắc con dấu; (iii) Nhập mã số thuế ở địa phương và

tiến hành các thủ tục mua hóa đơn hoặc tự in, đặt in

Bên cạnh LDN 2005, việc hoàn thiện thủ tục TLDN cũng không ngừng được nhà nước Việt Nam quan tâm, thể hiện ở việc ban hành các văn bản liên quan đến cải cách thủ tục TLDN của các cơ quan có thẩm quyền Cụ thể, Bộ KH&ĐT cùng với Bộ Tài chính và

Bộ Công an đã phối hợp ban hành hai Thông tư liên tịch quan trọng: (i) Thông tư liên tịch

số 02/2007/TTLT/BKHĐT-BTC-BCA ngày 27 tháng 02 năm 2007 về cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết đăng ký kinh doanh, đăng kí thuế, cấp phép khắc dấu với

22 Nguyễn Hữu Thắng (2008), Nâng cao năng lực cạnh tranh của các doanh nghiệp trong xu thế hội nhập

kinh tế quốc tế hiện nay, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, tháng 01, tr.85

23 Trần Thị Minh Châu (2007), Về chính sách khuyến khích đầu tư ở Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị Quốc

gia, tháng 12, tr.133

24 Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) và Tổ chức Kỹ thuật Đức (GTZ) (2006), Hội thảo

"Sáu năm thi hành LDN: Những vấn đề nổi bật và bài học kinh nghiệm", Xem thêm:

http://www.ciem.org.vn/home/vn/home/InfoDetail.jsp?area=1&cat=18&ID=548

doanh nghiệp được thành lập, hoạt động theo LDN 2005; (ii) Thông tư liên tịch số

05/2008/TTLT-BKHĐT-BTC-BCA ngày 29 tháng 07 năm 2008 về đơn giản hóa thủ tục

TLDN Theo đó, “đã rút ngắn thời gian giải quyết thủ tục ĐKKD, thủ tục đăng kí thuế, thủ

tục khắc dấu cho doanh nghiệp từ 33 ngày (đầu năm 2006) xuống còn tối đa 22 ngày kể từ ngày 01/07/2006 và giảm còn 12 ngày đối với thành lập mới doanh nghiệpvà 12 ngày đối với việc lập chi nhánh, văn phòng đại diện và thay đổi nội dung ĐKKD”25

Như vậy, để có được cơ chế ĐKKD đơn giản và thuận tiện thì Việt Nam đã trải qua một quá trình cải cách hành chính và tư pháp để tinh giản hàng loạt các thủ tục không cần thiết trong đó có các quy định về ĐKKD Chưa dừng lại ở đó, sự ra đời của các văn bản hướng dẫn thi hành LDN 2005 mới đây lại có nhiều thay đổi theo hướng cải cách hơn nữa thủ tục TLDN, hạn chế tối đa các rào cản gia nhập thị trường Tác giả sẽ phản ánh các nội

dung này ở phần tiếp của đề tài

1.2 Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về đăng ký kinh doanh

Hiện nay, nước ta đã xây dựng được một hành lang pháp lý về ĐKKD tương đối hoàn thiện, đảm bảo tối đa quyền lợi của nhà đầu tư Tuy nhiên, vẫn còn nhiều quy định thiếu chặt chẽ đã tạo điều kiện cho các chủ thể lợi dụng làm trái với các quy định của pháp luật trong hoạt động ĐKKD

1.2.1 Thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật về doanh nghiệp

Trong thời gian ngắn, để đảm bảo yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, hàng loạt các văn bản quy phạm pháp luật quan trọng trong cải cách thủ tục hành chính liên quan đến doanh nghiệp đã được ban hành như: Nghị quyết 25/2010/NQ-CP ngày 02 tháng 06 năm

2010 của Chính phủ về việc đơn giản hoá 258 thủ tục hành chính; Nghị định

63/2010/NĐ-CP ngày 08 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ về kiểm soát thủ tục hành chính; Nghị định 51/2010/ NĐ-CP ngày 14 tháng 05 năm 2010 của Chính phủ về hóa đơn bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho doanh nghiệp…Nhưng có lẽ sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-

CP về đăng ký doanh nghiệp được đánh giá là một trong những bước tiến quan trọng nhất, ảnh hưởng lớn đến môi trường kinh doanh của Việt Nam trong thời kỳ hội nhập và được công đồng quốc tế đánh giá cao ở thành tựu nổi bật về pháp lý

Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thay thế Nghị định 88/2006/NĐ-CP của Chính phủ (Nghị định 88/2006/NĐ-CP) ngày 29 tháng 8 năm 2006 về đăng ký kinh doanh trước đây

và Thông tư số 03/2006/TT-BKH ngày 19 tháng 10 năm 2006 hướng dẫn Nghị định 88/2006/NĐ-CP cũng theo đó bị bãi bỏ bởi sự ra đời của Thông tư số 14/2010/TT-BKH hướng dẫn Nghị định số 43/2010/NĐ-CP Nghị định mới quy định nhiều nội dung tiến bộ, điển hình là những thay đổi trong thủ tục TLDN Cụ thể:

a) Về hồ sơ, thủ tục, cách thức thành lập doanh nghiệp

Nghị định 43/2010/NĐ-CP thống nhất hai bộ hồ sơ ĐKKD và đăng ký thuế thành một bộ hồ sơ duy nhất Cụ thể, người TLDN chỉ nộp duy nhất một bộ hồ sơ chứa đựng các thông tin về ĐKKD và đăng ký thuế cho một cơ quan, đó là Sở KH&ĐT cấp tỉnh26 Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được cấp sẽ đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh và đăng ký thuế Mỗi doanh nghiệp được cấp một mã số duy nhất gọi là mã số doanh nghiệp, mã số này đồng thời là mã số ĐKKD và mã số thuế Mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động của doanh nghiệp và không được cấp lại cho tổ chức,

cá nhân khác; khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động thì mã số doanh nghiệp chấm dứt hiệu lực và không được sử dụng lại Có thể thấy, bằng việc hợp nhất quy trình ĐKKD với quy

trình đăng ký thuế lại thành một quy trình chung “đã làm đáp ứng được những đòi hỏi bức

bách mà doanh nghiệp Việt Nam đặt ra hàng chục năm qua trong thủ tục thành lập doanh nghiệp”27 Bởi lẽ, suốt nhiều năm qua, chính việc duy trì thủ tục ĐKKD, thủ tục đăng ký thuế, thủ tục khắc dấu một cách riêng lẻ độc lập đã dẫn đến chậm trễ, tốn kém chi phí và thời gian của chủ thể TLDN và cả của nhà nước

Để thống nhất áp dụng công nghệ thông tin vào trong quản lý nhà nước trong lĩnh vực ĐKKD, Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định cho phép nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử28 Người đăng ký doanh nghiệp sẽ nộp hồ sơ qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Trường hợp những người chưa có chữ ký điện tử thì việc đăng ký qua mạng sẽ thực hiện theo quy trình là khi hồ sơ đăng ký doanh nghiệp được chấp thuận trong hệ thống đăng ký doanh nghiệp quốc gia, doanh nghiệp sẽ in Giấy xác nhận nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng từ Hệ thống này và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ ký vào Giấy xác nhận rồi sau đó gửi đến Phòng ĐKKD cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính Sau khi xem xét tính hợp lệ của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp, Phòng ĐKKD cấp tỉnh sẽ tiến hành cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Như vậy, Nghị định 43/2010/NĐ-CP lần đầu tiên chính thức thiết lập một hệ thống đăng ký doanh nghiệp quốc gia chung trên phạm vi cả nước Doanh nghiệp có thể thành lập bằng cách đăng ký trực tiếp hoặc trực tuyến29 Nhà đầu tư có thể được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại tại cơ quan ĐKKD nhưng cũng có thể nhận qua dịch vụ chuyển phát nhanh rất thuận tiện Cơ quan ĐKKD chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp

lệ của hồ sơ khi cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp mà không phải chịu trách nhiệm về những hành vi vi phạm pháp luật của doanh nghiệp xảy ra sau đăng ký doanh nghiệp Người TLDN tự kê khai hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật đối với của các thông tin kê khai

b) Về thời gian cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

So với Nghị định số 88/2006/NĐ-CP trước đây là 10 ngày làm việc thì nay, Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định rút ngắn thời gian làm việc xuống còn 05 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ Phòng ĐKKD cấp tỉnh phải xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Nếu quá thời hạn trên mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đổi, bổ sung hồ sơ đăng ký doanh

27 Trần Huỳnh Thanh Nghị (2011), “Cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam- Nhìn từ khía cạnh

pháp lý qua báo cáo của Ngân hàng thế giới năm 2011”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 07 (279), tr 40

28 Việc sử dụng công nghệ thông tin phục vụ công tác cải cách hành chính đã được các thành phố lớn như TP HCM, Hà Nội triển khai từ năm 2000 và hoạt động ổn định từ trước đến nay Tuy nhiên, theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP, việc đăng ký doanh nghiệp sẽ được kết nối với hệ thống đăng ký kinh doanh trực tuyến của hệ thống đăng ký kinh doanh quốc gia để thống nhất cơ sở dữ liệu doanh nghiệp toàn quốc

29

Điều 26 và Điều 27 Nghị định 43/2010/NĐ-CP

nghiệp thì người TLDN có quyền khiếu nại theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo

Kết luận

Thứ nhất, Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã đơn giản hóa đến mức tối đa thủ tục

TLDN Thủ tục hành chính không còn nhiêu khê, rườm rà như trước đây nữa, mà thay vào

đó là một cơ chế TLDN thông thoáng và gọn nhẹ, cách thức thành lập đơn giản với các loại giấy tờ đã được cung cấp theo mẫu riêng của cơ quan ĐKKD Quy trình TLDN tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP đi theo hướng tập trung tại một cơ quan đầu mối là Phòng ĐKKD cấp tỉnh (Sở KH&ĐT), chứ không phân tán buộc doanh nghiệp phải liên hệ với nhiều cơ quan khác nhau như trước thời điểm ngày 01/06/2010

Thứ hai, nhờ những cải cách vượt bậc của Nghị định 43/2010/NĐ-CP đã đưa số

lượng doanh nghiệp của Việt Nam không ngừng gia tăng Cụ thể, năm 2010 “ước tính có

khoảng 85.000 doanh nghiệp dân doanh thành lập mới với số vốn đăng ký khoảng 500 nghìn tỷ đồng trên phạm vi 63 tỉnh, thành Bình quân vốn đăng ký đạt gần 6 tỷ đồng/doanh nghiệp, tăng 125% so với năm 2009, góp phần quan trọng phát triển sản xuất kinh doanh

và tạo thêm nhiều việc làm mới trong nền kinh tế”30

Thứ ba, quy định đăng ký doanh nghiệp thực hiện thông qua Cổng thông tin đăng

ký doanh nghiệp quốc gia tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP đưa thủ tục TLDN của Việt Nam lần đầu tiên có tính hệ thống chặt chẽ, liên thông với quy mô lớn trên phạm vi toàn quốc Toàn bộ thông tin về doanh nghiệp ở các địa phương đều được chuyển tải vào Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Dựa trên những thay đổi đó, thời gian TLDN được rút ngắn và việc chống trùng, nhầm lẫn tên doanh nghiệp trên phạm vi cả nước mới đảm bảo hiệu quả theo yêu cầu Nghị định 43/2010/NĐ-CP đề ra Nhờ đó, sự phối hợp giữa

cơ quan ĐKKD với cơ quan thuế, các cơ quan hữu quan khác mới được liên thông, giúp cho cơ chế “một cửa” trong cải cách thủ tục hành chính phát huy hiệu quả trên thực tế31

Thứ tư, Nghị định 43/2010/NĐ-CP ra đời đã khắc phục các hạn chế, tồn tại còn lại

trong thủ tục TLDN ở Việt Nam suốt hơn 20 năm qua, từ khi Nhà nước chính thức luật hóa quyền tự do kinh doanh cho công dân Đó được xem là “mảng ghép” còn thiếu góp phần hoàn thiện thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam Tuy nhiên, xuất phát từ quyền tự do kinh doanh và cơ chế “tự đăng ký kinh doanh tự chịu trách nhiệm”, một số chủ thể có thể dễ dàng lợi dụng sự thông thoáng trong cách thức và thủ tục TLDN để tiến hành những hoạt động kinh doanh bất chính Đó có thể là những vụ thành lập “doanh nghiệp ma”32để thực hiện hành vi lừa đảo nhằm chiếm đoạt tài sản của tổ chức,

32

Đây là một thuật ngữ dùng để chỉ những doanh nghiệp có đăng ký thành lập nhưng trên thực tế không tiến hành hoạt động kinh doanh, hoặc nếu có hoạt động thì cũng chỉ nhằm thực hiện các giao dịch cụ thể bất hợp pháp mà được các đối tượng thành lập vạch ra từ trước, ví dụ như lừa đảo cá nhân, tổ chức thông qua các giao dịch đặt cọc hay thực hiện hoạt động xuất khẩu khống

cá nhân; hoặc có thể là hành vi của những cá nhân muốn kinh doanh nhưng không đủ điều kiện kinh doanh đã “lách luật” để né tránh những quy định của pháp luật đối với chủ thể kinh doanh

1.2.2 Thủ tục đầu tư gắn với việc thành lập doanh nghiệp theo pháp luật về

đầu tư

Theo LDN 2005, thủ tục ĐKKD được áp dụng chung cho cả cá nhân, tổ chức trong nước và ngoài nước không có sự phân biệt33 Tuy nhiên Luật đầu tư 2005 đã “lấn sân” sang LDN 2005 bằng việc điều chỉnh thủ tục TLDN của nhà đầu tư nước ngoài Cũng từ đó,

“câu chuyện” về sự thiếu tương thích giữa LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005 cho đến nay vẫn chưa có hồi kết Chỉ riêng trong khâu thủ tục gia nhập thị trường đã có sự chồng chéo, mâu thuẫn giữa hai đạo luật làm nảy sinh nhiều hệ lụy cho đối tượng bị áp dụng Liên quan đến vấn đề TLDN, tác giả muốn đi sâu vào các quy định còn bất hợp lý giữa Luật Đầu tư

2005 và LDN 2005 để thấy được hệ thống pháp luật của Việt Nam về TLDN còn thiếu thống nhất và đồng bộ

1.2.2.1 Về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài

Khoản 1 Điều 50 Luật Đầu tư quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư

vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại

cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”; và Khoản 2 Điều 6 Nghị định

CP của Chính phủ ngày 12 tháng 09 năm 2006 (Nghị định

108/2006/NĐ-CP) hướng dẫn Luật Đầu tư 2005 quy định: “Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào

Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và Nghị định này Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời

là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Như vậy nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu

tư vào Việt Nam để TLDN phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư chứ không phải là thủ tục ĐKKD theo quy định của LDN Cũng theo Điều 50 Luật Đầu tư và Điều 6 Nghị định 108/2006/NĐ-CP thì nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư gắn liền với việc TLDN chỉ phải thực hiện một thủ tục đăng ký đầu tư Trong khi đó, nhà đầu tư trong nước có dự án đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế thì thực hiện ĐKKD theo quy định của LDN 2005, pháp luật có liên quan và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư 200534

Như vậy, nếu nhà đầu tư nước ngoài chỉ phải thực hiện một thủ tục duy nhất cho dự án đầu tư và cho doanh nghiệp thành lập mới thì nhà đầu

tư trong nước thực hiện cả hai thủ tục đăng ký đầu tư cho dự án và ĐKKD cho doanh nghiệp mới35

Bên cạnh đó, vấn đề về khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” với nhiều quy định chưa

rõ ràng, bất cập, chồng chéo giữa các văn bản luật đã tốn nhiều giấy mực của các nhà nghiên cứu, trở thành rào cản gia nhập thị trường, ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh

33 Khoản 2 Điều 4 Luật Đầu tư 2005 quy định “Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà

đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư”

34

Khoản 3 Điều 50 Luật Đầu tư 2005

35 Nhận xét về quy định này, các nhà nghiên cứu luật pháp cho rằng Luật Đầu tư và Nghị định

108/2006/NĐ-CP đã đi quá xa phạm vi điều chỉnh của mình, bởi lẽ thủ tục TLDN đã nằm trong phạm vi điều chỉnh của LDN 2005 Xem: Từ Thanh Thảo, tlđd, tr.25

của các nhà đầu tư36

Cụ thể, Điều 3 Luật Đầu tư 2005 quy định “Nhà đầu tư nước ngoài là

tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam” Theo

quy định này thì “nhà đầu tư nước ngoài” chỉ bao gồm những tổ chức, cá nhân ở nước ngoài bỏ vốn để đầu tư tại Việt Nam Như vậy, những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập tại Việt Nam sẽ không thỏa mãn định nghĩa này để được coi là “nhà đầu tư nước ngoài” Tuy nhiên, căn cứ vào Quyết định 55/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 15 tháng 04 năm 2009 (Quyết định 55/2009/QĐ-TTg) về tỷ lệ tham gia

của các nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam thì khái niệm “nhà

đầu tư nước ngoài” còn bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thành lập tại

Việt Nam với tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài cao hơn 49%37

.Việc thiếu thống nhất khái

niệm “nhà đầu tư nước ngoài” đã dẫn tới những “khoảng trống” trong các khái niệm có

liên quan mà Luật Đầu tư đang áp dụng, như khái niệm “chủ đầu tư”, “dự án đầu tư” trong nước và nước ngoài dẫn tới những vướng mắc trong thủ tục áp dụng đăng ký đầu tư hay ĐKKD

1.2.2.2 Về quy định Giấy chứng nhận đầu tƣ đồng thời là Giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh

Căn cứ vào khái niệm và các đặc trưng của dịch vụ hành chính công, có thể thấy Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một trong các loại giấy tờ do các cơ quan hành chính nhà nước cấp cho các tổ chức và công dân, để thừa nhận về mặt pháp lý quyền của các chủ thể này được tiến hành các hoạt động phù hợp với quy định của pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là giấy “khai sinh” cho sự ra đời của doanh nghiệp, còn Giấy chứng nhận đầu tư là văn bản xác nhận chủ trương đầu tư

cụ thể đối với dự án đầu tư Quy định Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đã đồng nhất hai loại giấy mà bản chất của chúng hoàn toàn khác nhau Điều này đã gây ra nhiều bất cập, khó khăn cho các doanh nghiệp Bởi theo như quy định này, về bản chất, Giấy chứng nhận đầu tư với vai trò là một giấy phép hoạt động lại

có thẩm quyền khai sinh, xác lập tư cách pháp lý cho một doanh nghiệp Mặt khác, cũng cần nhìn nhận, Giấy chứng nhận đầu tư là cấp phép đầu tư cho nhà đầu tư chứ không phải cho doanh nghiệp được thành lập38

Từ sự bất hợp lý đó, nhiều ý kiến cho rằng đã đến lúc phải tác bạch Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và Giấy chứng nhận đầu tư để phân biệt “nhà đầu tư” và “chủ đầu tư” Ông Cao Bá Khoát, Giám đốc Công ty Tư vấn doanh nghiệp K và cộng sự cho rằng, không thể đánh đồng hai loại giấy này làm một vì tính chất pháp lý của chúng hoàn toàn khác nhau Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh xác lập địa vị pháp lý của doanh nghiệp, trong khi Giấy chứng nhận đầu tư chỉ xác lập tính hợp pháp cho một hành vi kinh doanh của doanh nghiệp Hiểu một cách đơn giản thì Giấy chứng nhận đầu tư gắn với một

dự án, còn Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với một doanh nghiệp, mà doanh nghiệp có thể có nhiều dự án39

Đó là chưa kể đến những vướng mắc phát sinh về thủ tục

36 Điều 3 Luật Đầu tư 2005; Điều 2 Quy chế ban hành kèm theo Quyết định 88/2009/QĐ -TTg; Điều 11 Nghị định 102/2010/NĐ-CP

37

Điều 1 của Quyết định 55/2009/QĐ-TTg

38 Xem chú thích số 17, Từ Thanh Thảo, tlđd, tr.23

39 Trang Anh (2009), “Cần tách bạch Giấy chứng nhận ĐKKD và Giấy chứng nhận đầu tư”, Báo Kinh tế &

Đô thị, ngày 13 tháng 04 năm 2009.

bổ sung, sửa đổi nội dung ĐKKD trong Giấy chứng nhận đầu tư như tên gọi, địa chỉ trụ sở chính, người đại diện theo pháp luật…Trong trường hợp này, nhà đầu tư phải làm thủ tục tại cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà không thực hiện được tại Phòng ĐKKD cấp tỉnh như quy định trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP40

Bên cạnh đó, việc gộp Giấy chứng nhận đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh “vừa không bảo đảm được tính minh bạch, vừa không thể hiện được ý nghĩa của hai

loại giấy tờ này”41

Bởi vì Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có ý nghĩa khai sinh tư cách pháp lý của doanh nghiệp, còn Giấy chứng nhận đầu tư (theo Luật đầu tư 2005) có ý nghĩa minh bạch hoá những ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư được hưởng đối với dự án đầu tư Như thế, việc gộp hai loại giấy tờ này với mục đích làm giảm thủ tục cho nhà đầu tư nước ngoài vừa không thể hiện đúng bản chất của những loại giấy tờ này, vừa tạo ra sự không bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước Điều này cũng dẫn đến những rắc rối không cần thiết khi doanh nghiệp tiến hành chuyển nhượng dự án nhưng không chuyển nhượng doanh nghiệp

Như vậy, xuất phát từ bản chất của dòng vốn nước ngoài có thể có những tác động

tiêu cực đến nền kinh tế và chính trị của nước sở tại nên chúng ta thận trọng trong vấn đề tạo hành lang pháp lý về cấp phép đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên trong bối cảnh hội nhập cần sự hợp tác và huy động nguồn vốn bên ngoài để phát triển thì chúng ta phải đồng bộ hệ thống pháp luật và bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài hơn nữa thông qua các quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh và được đối xử bình đẳng như nhà đầu tư trong nước

1.3 Những điểm tiến bộ và hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh

1.3.1 Những điểm tiến bộ của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh

Có thể nói trong hơn 10 năm qua, từ LDN 1999 đến LDN 2005 cho đến thời điểm hiện tại (2012), nước ta đã có những bước tiến vượt bậc trong việc hoàn thiện pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực đăng ký doanh nghiệp Hàng loạt quy định mới ra đời bên cạnh việc bãi bỏ các quy định cũ không còn phù hợp mà điển hình là sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-CP như đã phân tích ở trên, đã đưa thủ tục TLDN của Việt Nam phát triển và tiến tới đồng bộ Thủ tục được cắt giảm kéo theo đó là thời gian được rút ngắn và chi phí giảm thiểu tạo điều kiện tối đa cho nhà đầu tư

40 Nghị định 101/2006/NĐ-CP ngày 21 tháng 09 năm 2006 của chính phủ quy định việc đăng ký lại, chuyển đổi và đăng ký đổi giấy chứng nhận đầu tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật Đầu tư

41 Nguyễn Thị Yến - Khoa Pháp luật Kinh tế, Đại học Luật Hà Nội Xem thêm: Hồ Hường (2011), “Luật Đầu

tư: Nhiều rào cản doanh nghiệp”, Diễn đàn doanh nghiệp, đăng ngày 01 tháng 09 năm 2011

Việc đánh giá xếp hạng hàng năm đối với các nền kinh tế của Ngân hàng thế giới

đã cho thấy những tiến bộ vượt bậc của Việt Nam trong thủ tục TLDN Cụ thể qua bảng sau:

Bảng 1: So sánh Việt Nam với một số quốc gia châu Á trong lĩnh vực cấp phép TLDN

qua đánh giá của Ngân hàng thế giới năm 2011 42

STT Quốc gia Thứ hạng Số lượng

thủ tục

Thời gian giải quyết (ngày)

Chi phí tính trên thu nhập bình quân đầu người

Căn cứ vào thống kê có thể thấy rằng trong số các nước Đông Nam Á thì Việt Nam

có mức độ thông thoáng hơn trong thủ tục TLDN, chỉ sau có Singapore, Lào và Thái Lan, đứng trên các nền kinh tế khác như Malaysia, Indonesia, thậm chí còn xa hơn cả Trung Quốc – nền kinh tế lớn thứ 2 thế giới và Ấn Độ Nếu như trước đây, chi phí gia nhập thì trường của nhà đầu tư chiếm gần đến 50% thu nhập bình quân đầu người, thì nay con số đó chỉ còn là 12.3% tức là chỉ khoảng 2.5 triệu đồng để ra đời một doanh nghiệp, giảm thiểu

so với trước đây43 Với cơ chế ĐKKD đơn giản, gọn nhẹ, “chỉ riêng tháng 10/2010, số

lượng doanh nghiệp đăng ký thành lập mới ước đạt 6,5 nghìn doanh nghiệp, với vốn đăng

ký đạt 140 nghìn tỷ đồng Tính chung 10 tháng đầu năm 2010, cả nước ước có 71,5 nghìn doanh nghiệp ĐKKD, với tổng số vốn đăng ký khoảng 1.129 nghìn tỷ đồng, tăng 0,9% về

số DN và tăng 211,2% về số vốn đăng ký so với cùng kỳ năm 2009”44, điều đó khẳng định

ưu điểm vượt bậc về thủ tục TLDN của nước ta

Có thể khẳng định hiện nay thủ tục TLDN ở Việt Nam đã “tiệm cận” với môi trường kinh doanh quốc tế, đáp ứng được yêu cầu nâng cao năng lực cạnh tranh của nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế các quốc gia khác trong khu vực cũng như thế giới

1.3.2 Những điểm hạn chế của pháp luật về thủ tục đăng ký kinh doanh

Bên cạnh những điểm tiến bộ như trên, thủ tục TLDN hiện nay vẫn còn nhiều hạn chế, thể hiện ở các nội dung sau:

Thứ nhất, dù thủ tục TLDN đã được cải thiện đáng kể qua sự đánh giá của Ngân

hàng thế giới và thể hiện trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP tuy nhiên tình trạng “giấy phép con” vẫn tồn tại nhiều trong nền kinh tế, gây tốn kém không cần thiết cho doanh nghiệp Theo thống kê của phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam, tính đến tháng 3 năm

2010 cả nước có khoảng 315 giấy phép các loại đang tồn tại trong nền kinh tế45

Nếu so sánh với Trung Quốc, nền kinh tế có quy mô lớn hơn Việt Nam rất nhiều thì họ cũng chỉ có khoảng 180 giấy phép kinh doanh thì con số hơn 300 giấy phép con ở Việt Nam là một trong những thử thách lớn cho tiến trình cải cách thủ tục TLDN trong thời gian tới46 Tình trạng này không những là trở lực ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp

mà còn kéo giảm tính hiệu quả của chương trình cải cách thủ tục hành chính mà nhà nước

ta đang tiến hành

Thứ hai, thời gian thực tế để giải quyết từ phía nhà nước cho ra đời một doanh

nghiệp vẫn còn khá lâu so với nhiều quốc gia khác, mặc dù số lượng thủ tục mà nhà đầu tư phải trải qua để thành lập một doanh nghiệp có giảm so với trước Căn cứ vào số liệu tại Bảng 1, dù Việt Nam đứng trên Malaysia nhưng tổng thời gian hoàn tất để khai sinh ra một doanh nghiệp ở quốc gia này chỉ là 17 ngày, trong khi đó chúng ta lại lên đến 44 ngày Ngay cả Philippines dù họ đứng ở hàng thứ 156 cách Việt Nam hơn 50 bậc, TLDN ở nước này trải qua 15 thủ tục nhưng tổng thời gian để hoàn tất khai sinh doanh nghiệp chỉ là 38 ngày, trong khi so với Việt Nam là 44 ngày cho 9 thủ tục Thời gian để giải quyết hoàn chỉnh một doanh nghiệp ra đời của Việt Nam chỉ hơn có 3 quốc gia là Lào, Campuchia và Indonesia, thể hiện qua bảng sau:

Bảng 2: Quy trình TLDN tại VN qua đánh giá của Ngân hàng thế giới 201147

7 Đăng ký với Sở LĐTB-XH về số lao

động DN sử dụng

9 Đăng ký Công đoàn DN với cơ quan

Liên đoàn lao động

47 Nguồn: http://www.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/vietnam Trong đó, thủ tục từ 7 – 9 được ghi

chú thời gian tính chung với các thủ tục liên quan khác, không tính vào thời gian TLDN

Vấn đề là tại sao thời gian giải quyết thủ tục TLDN hiện hành của Việt Nam là 05 ngày theo Nghị định 43/2010/NĐ-CP, nhưng thực tế lại mất nhiều thời gian để một doanh nghiệp ra đời như vậy? Đó là do các thủ tục hành chính “ăn theo” thủ tục đăng ký doanh nghiệp, như thủ tục khắc dấu hay liên quan đến pháp luật lao động…Các quy định này chưa có sự cải tiến đồng bộ với thủ tục ĐKKD theo Nghị định định 43/2010/NĐ-CP làm ảnh hưởng trực tiếp đến quy định này

Thứ ba, Nghị định định 43/2010/NĐ-CP chỉ đề cập đến việc đăng ký doanh nghiệp,

nghĩa là Nghị định chỉ áp dụng đối với chủ thể kinh doanh như CTCP, công ty TNHH, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân hoạt động theo LDN 2005 mà không phục vụ đăng ký các loại hình kinh doanh khác như ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, doanh nghiệp khoa học công nghệ…Thậm chí, việc ĐKKD cho hợp tác xã theo quy định tại Luật Hợp xã 2003 cũng không được đề cập dù Luật Hợp tác

xã cho phép các hợp tác xã vẫn có thể lựa chọn thành lập ở cơ quan ĐKKD cấp tỉnh Những cải cách tiến bộ trong Nghị định này không được áp dụng cho các loại hình kinh doanh như trên, bởi lẽ Điều 3 LDN 2005 và Khoản 2 Điều 3 Nghị định 43/2010/NĐ-CP quy định trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại luật khác thì áp dụng theo quy định của luật đó Đây là một hạn chế và “thiệt thòi” lớn cho các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực chuyên ngành (như y tế, chứng khoán, bảo hiểm, luật, công chứng…) Do vậy, đối với doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành thì trình tự, thủ tục, hồ

sơ TLDN vẫn chịu sự chi phối có tính quyết định bởi pháp luật chuyên ngành Chẳng hạn, đối với kinh doanh dịch vụ pháp lý hay công chứng tư, bản chất pháp lý của các doanh nghiệp trong lĩnh vực này vẫn là công ty hoặc doanh nghiệp tư nhân nhưng theo quy định tại Luật Luật sư 2006 và Luật Công chứng 2005 thì việc thành lập các doanh nghiệp này được tiến hành tại Sở Tư pháp với một trình tự, thủ tục khác biệt lớn so với quy định tại LDN 2005

Từ đó cho thấy một thực tế rằng, ở Việt Nam tồn tại nhiều thủ tục hành chính áp dụng cho doanh nghiệp, nên dù thủ tục ĐKKD đã được đơn giản hoá nhưng phạm vi ảnh hưởng của những thay đổi này không bao trùm lên toàn bộ doanh nghiệp trong nền kinh tế Chỉ một bộ phận doanh nghiệp không có luật chuyên ngành điều chỉnh hoặc có luật chuyên ngành điều chỉnh nhưng không có quy định khác thì mới “lĩnh hội” được những chuyển

biến tích cực trong Nghị định 43/2010/NĐ-CP Khi “sự phát triển của pháp luật chuyên

ngành càng mạnh dần thì phạm vi tác động của LDN 2005 ngày càng bị thu hẹp”48, điều này phản ánh thực trạng manh mún, phân tán trong hệ thống pháp luật Việt Nam

Như vậy, mặc dù có nhiều hạn chế cần phải sửa đổi bổ sung, nhưng nhìn chung thủ tục TLDN ở nước ta hiện nay đã có sự thay đổi mạnh mẽ, đáp ứng được sự phát triển và hội nhập của đất nước, thu hút đầu tư và nâng cao năng lực cạnh tranh với các môi trường kinh doanh khác trong khu vực và trên thế giới Đó là kết quả và nỗ lực đáng ghi nhận của nước ta trong công cuộc cải cách thủ tục hành chính đã và đang diễn ra từ trước đến nay

48 Trần Huỳnh Thanh Nghị (2012), “Cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam và chặng đường

mười năm hội nhập kinh tế quốc tế (2000-2010)” Trích Tài liệu học tập của Trung tâm tư vấn, bồi dưỡng

Pháp luật kinh doanh, Trường Đại học Kinh tế Thành phố Hồ Chí Minh, tr.13

1.4 Quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh

1.4.1 Khái quát hoạt động quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh

Quản lý nhà nước về ĐKKD là một vấn đề vô cùng quan trọng bởi trong bối cảnh hiện nay, Việt Nam vẫn là một nền kinh tế chuyển đổi, vai trò quản lý của nhà nước đối với nền kinh tế trong nhiều lĩnh vực mà đặc biệt là ĐKKD còn nhiều vấn đề bất cập và chưa đạt hiệu quả tối ưu như mong muốn Không thể phủ nhận hiện nay còn nhiều công cụ

hành chính “gây cản trở tiến trình phát triển và can thiệp bất hợp lý vào quyền tự do kinh

doanh của công dân”49

ĐKKD là một hình thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp50 Quản lý nhà nước về ĐKKD là sự tác động có định hướng của nhà nước đến hệ thống các doanh nghiệp, làm cho hoạt động của doanh nghiệp phù hợp với lợi ích cơ bản và lâu dài của nhà nước, tạo ra sự phát triển đồng đều và cân bằng về mặt kinh tế và xã hội Muốn đạt được mục tiêu này, trước hết quản lý nhà nước hướng vào việc tạo ra môi trường cho doanh nghiệp hoạt động, đồng thời giám sát xử lý các vi phạm pháp luật, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi chủ thể, có như vậy mới tạo ra một trật tự trong kinh doanh

Quản lý nhà nước về ĐKKD thể hiện ở hai giai đoạn là quản lý nhà nước đối với quá trình TLDN và quản lý nhà nước đối với hoạt động sau ĐKKD, tức là cơ chế quản lý của nhà nước từ “tiền đăng” sang “hậu kiểm” Hiện nay, bên cạnh việc quy định khá đầy

đủ thủ tục ĐKKD, pháp luật còn thiếu một cơ chế đảm bảo cho các quy định về ĐKKD

được thực hiện nghiêm túc, đồng thời “sự phân tán của các quy định về thủ tục ĐKKD và

cơ quan ĐKKD đã tạo ra sự quản lý thiếu thống nhất, gây khó khăn trong việc giám sát theo dõi các doanh nghiệp và vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp”51

Quản lý nhà nước đối với ĐKKD là trách nhiệm của nhà nước, do vậy, cần phải được quan tâm và tiến hành thường xuyên, liên tục, đảm bảo nguyên tắc sự phân định rõ ràng chức năng, nhiệm vụ của từng cơ quan quản lý nhà nước cụ thể Doanh nghiệp kinh doanh đa ngành, nghề chịu sự quản lý của nhiều cơ quan nhà nước, mỗi cơ quan chịu trách nhiệm quản lý hoạt động của doanh nghiệp trong từng lĩnh vực chuyên ngành tương ứng

Từ trước tới nay, cơ chế “tiền đăng” đã được chú trọng và thực thi một cách hiệu quả, từ khâu đăng ký đến khâu cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, tạo ra một quy trình ĐKKD thuận tiện và tinh giản chi phí Cơ chế “một cửa, một cửa liên thông” được triển khai đi vào ổn định là một bước cải cách thủ tục hành chính đáng ghi nhận, thể hiện vai trò quản lý nhà nước ở khâu “tiền đăng” Người dân tránh được tình trạng phải tiếp xúc nhiều với các thủ tục hành chính không cần thiết, Nhà nước dễ dàng kiểm soát được hoạt động của các cơ quan chuyên môn

Tuy nhiên, khâu “hậu kiểm” trong thời gian qua chưa thực sự được chú trọng đúng mức, dẫn đến tình trạng doanh nghiệp thành lập sau đăng ký vi phạm pháp luật về ĐKKD diễn ra phổ biến trong thời gian qua Đó là một trong những lý do làm giảm hiệu quả quản

lý nhà nước đối với hoạt động ĐKKD trên thực tế

1.4.2 Cơ chế “hậu kiểm” trong hoạt động đăng ký kinh doanh hiện nay

Vấn đề “hậu kiểm” đã được đề cập rất nhiều trong thời gian qua, cơ quan quản lý cũng đã có nhiều văn bản tăng cường công tác “hậu kiểm”, tuy nhiên trên thực tế hoạt động này còn rất lỏng lẻo, sở hở và thiếu sự phối hợp đồng bộ giữa các cơ quan Công tác

“hậu kiểm” doanh nghiệp sau đăng ký thể hiện vai trò quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp, góp phần tạo môi trường sản xuất, kinh doanh, dịch vụ bình đẳng, lành mạnh cho các doanh nghiệp Tuy nhiên, thực tế cho thấy chỉ có “tiền đăng” chứ hầu như không có

“hậu kiểm”, quy trình “hậu kiểm” hiện nay tồn tại nhiều bất cập, còn có sự mâu thuẫn nghiêm trọng trong cơ chế kiểm tra

Cụ thể, Sở KH&ĐT chỉ căn cứ hồ sơ đăng ký rất đơn giản để cấp phép, còn việc kiểm tra doanh nghiệp hoạt động thế nào lại thuộc trách nhiệm của cơ quan khác Nhà nước dường như chỉ thắt chặt “đầu vào” đối với hoạt động TLDN bằng những quy định khá chặt chẽ như các loại hồ sơ thành lập, các quy định về giấy phép kinh doanh…nhưng lại buông lỏng “đầu ra” trong công tác “hậu kiểm” Trong khi, đây mới là hoạt động quan trọng trong việc xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh

Về mặt lý luận cũng như thực tiễn, công tác “hậu kiểm” đòi hỏi phải có sự phối hợp nhịp nhàng và hiệu quả giữa các cơ quan quản lý nhà nước cũng như của các chủ sở hữu, người lao động và người tiêu dùng Trên thực tế, việc thanh tra, kiểm tra của cơ quan, cán

bộ nhà nước tuy nhiều nhưng thiếu tính hiệu quả và mang nặng tính hình thức Sự phối hợp giữa các cơ quan trong quá trình thanh tra, kiểm tra còn yếu, có hiện tượng đùn đẩy trách nhiệm cho nhau giữa các cơ quan có liên quan, nhất là ở cấp địa phương Ngoài ra, công tác “hậu kiểm” hiện nay thiếu sự giám sát của chính các chủ sở hữu, người lao động và người tiêu dùng (ba đối tượng quan trọng trong việc giám sát có hiệu quả công tác “hậu kiểm”) Một vấn đề đáng lưu ý là thực trạng hoạt động “hậu kiểm” doanh nghiệp hiện nay gặp rất nhiều khó khăn, nguyên nhân chính là bởi lực lượng thanh tra rất mỏng trong khi số lượng doanh nghiệp cần thanh tra là rất lớn Ông Chu Mạnh Khiêm, Chánh thanh tra Sở KH&ĐT TP Hà Nội cho biết: có tới hơn 130.000 doanh nghiệp phải kiểm tra nhưng lực lượng tiến hành kiểm tra chỉ với 8 người Để tiến hành “hậu kiểm” doanh nghiệp nên đơn

vị này đã chia doanh nghiệp thành từng nhóm tiêu chí để tiến hành kiểm tra Được thành lập hơn 5 năm, nhưng đến nay toàn ngành mới chỉ có 277 cán bộ, mà không phải mọi lúc đều sử dụng tất cả các cán bộ này để tiến hành khâu “hậu kiểm” doanh nghiệp52

Trước tình trạng “buông lỏng hậu kiểm” đã dẫn đến hậu quả là sai phạm trong hoạt động của doanh nghiệp sau đăng ký diễn ra tràn lan và ngày càng nghiêm trọng Doanh nghiệp trong nước vi phạm các điều kiện sau đăng ký, chẳng hạn như địa chỉ trụ sở, việc thay đổi nội dung ĐKKD mà không báo cáo, góp vốn thực tế không đúng theo vốn điều lệ

đã đăng ký, không tuân thủ nghiêm túc việc lập sổ cổ đông, hoạt động không đúng ngành nghề đã đăng ký… Không chỉ các doanh nghiệp trong nước, các doanh nghiệp có vốn đầu

tư trực tiếp nước ngoài (FDI) cũng vi phạm rất nhiều Cụ thể, hiện tượng các doanh nghiệp chuyển địa điểm không thông báo, đăng ký sai địa điểm hoạt động ngay từ ban đầu diễn ra phổ biến nhưng cơ quan có thẩm quyền không nắm bắt được các số liệu Thực tế này là minh chứng rõ nét nhất của tình trạng “ba không” trong quản lý doanh nghiệp sau đăng ký

đối với khu vực FDI, đó là cơ quan quản lý “không biết rõ chủ đầu tư, không biết địa điểm

52

Hữu Tuấn, “Phức tạp hậu kiểm doanh nghiệp”, Nguồn: Báo đầu tư, ngày 28 tháng 04 năm 2011

đầu tư và không biết doanh nghiệp hoạt động như thế nào”53

Cũng chính cơ chế quản lý

“kiểu ba không” này mà ông Lâm Nguyên Khôi, Phó giám đốc Sở KH&ĐT TP.HCM cũng

chia sẻ: “cơ quan cho doanh nghiệp “ra đời” mà không nắm được tình hình sức khoẻ của

doanh nghiệp”

Hiện nay, LDN 2005 cũng chưa có quy định rõ thế nào là thanh tra và kiểm tra, cũng như sự phân cấp tiến hành, chưa nên rõ được các nội dung, phương thức điều kiện cũng như chưa có tiêu chuẩn để đánh giá và kết luận về các kết quả thanh tra, kiểm tra Điều này tạo ra một “khoảng trống” pháp lý về quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà nước, để gây ra sự kiểm tra, thanh tra chồng chéo, trùng lắp, quá tải đối với doanh nghiệp như thực tiễn đang cho thấy, và dễ tạo điều kiện cho một số công chức lợi dụng thanh tra, kiểm tra để sách nhiễu, gây phiền hà cho hoạt động của doanh nghiệp

Mới đây, Thủ tướng Chính phủ ban hành Quyết định số 419/QĐ-TTg ngày 11 tháng 04 năm 2012 phê duyệt Đề án đổi mới quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau đăng ký thành lập Đây được xem là động thái chỉnh đốn lại thực trạng quản lý nhà nước trong suốt thời gian qua, là tiếng chuông cảnh tỉnh các đơn vị, các ban ngành, cơ quan có trách nhiệm quản lý nhà nước trong phạm vi mình phụ trách đối với vấn đề “hậu kiểm”

doanh nghiệp Với mục tiêu “Nâng cao hiệu quả hiệu lực của công tác quản lý nhà nước

đối với doanh nghiệp sau đăng ký thành lập; tăng cường việc tuân thủ pháp luật và giảm thiểu, ngăn chặn tình trạng vi phạm pháp luật của doanh nghiệp”, đề án đang hướng tới

các nhóm giải pháp về đổi mới công tác xây dựng pháp luật doanh nghiệp; nâng cao hiệu quả, hiệu lực của bộ máy quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau đăng ký thành lập

Các nhóm giải pháp cụ thể như: (i) Rà soát, tổng hợp, hệ thống hóa các ngành, nghề

kinh doanh có điều kiện; công khai và minh bạch để định hướng doanh nghiệp, nhà đầu tư, người dân tuân quy định khi tham gia kinh doanh các ngành, nghề này; bãi bỏ những quy

định không phản ánh đúng thực tiễn, có chi phí thực hiện cao hơn hiệu quả đạt được; (ii)

Hoàn thiện cơ chế kiểm tra, giám sát tình trạng ban hành văn bản quản lý nhà nước đối với các lĩnh vực, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện để đảm bảo nguyên tắc phục vụ, hỗ trợ

doanh nghiệp; (iii) Tăng cường chế tài và biện pháp xử lý hành chính đối với cán bộ không tuân thủ quy định pháp luật về doanh nghiệp; (iv) Ban hành quy chế phối hợp cụ thể giữa

các cơ quan quản lý nhà nước từ Trung ương đến địa phương trong thực thi nhiệm vụ quản

lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau đăng ký thành lập theo hướng nâng cao hiệu lực, hiệu quả, không chồng chéo, gây phiền hà cho doanh nghiệp, v.v…

Tuy nhiên, đó chỉ là những giải pháp trước mắt, về lâu dài, phải xây dựng được mô hình “hậu kiểm” phù hợp để cải thiện tình trạng hiện nay Vấn đề này sẽ được tác giả trình bày trong phần giải pháp và kiến nghị của đề tài

Kết luận Chương 1

Thứ nhất, ĐKKD cũng thường được hiểu đơn giản nhất là việc “khai sinh” ra một

chủ thể kinh doanh, là công đoạn bắt buộc đầu tiên của quá trình TLDN và là thủ tục pháp

lý để chứng thực tư cách chủ thể kinh doanh khi gia nhập thị trường Bản chất của ĐKKD

là việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của cá nhân, tổ chức trong kinh doanh ĐKKD có

53 Khánh An (2012), “Hậu kiểm Doanh nghiệp: Biện pháp hạn chế tình trạng ba không”, NBRS News, www.dangkydoanhnghiep.info Ngày truy cập: 30 tháng 06 năm 2012, lúc 14 giờ 29’

ý nghĩa quan trọng và to lớn đối với nhà nước, xã hội, cá nhân tổ chức kinh doanh, và còn

là một hình thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp

Thứ hai, thủ tục hành chính về TLDN trong thời gian qua không ngừng được cải

thiện theo hướng hiện đại, phù hợp với xu thế chung của thế giới, tạo thuận lợi hơn cho người TLDN Thủ tục TLDN ngày càng đơn giản, thông thoáng, thu hút và khuyến khích nhà đầu tư gia nhập thị trường Thời gian TLDN ngắn gọn với một chi phí thấp, làm cho cánh cửa để nhà đầu tư bước ra thương trường dễ dàng, nhanh gọn và tiện lợi mà vẫn đảm bảo được hiệu lực quản lý nhà nước đối với nền kinh tế Tuy nhiên bên cạnh đó còn tồn tại nhiều hạn chế và cần được cải thiện hơn nữa trong thời gian tới để đáp ứng với nhu cầu hội nhập của đất nước

Thứ ba, cơ chế quản lý nhà nước về ĐKKD còn nhiều hạn chế, bất cập, đặc biệt là

ở khâu “hậu kiểm” Do vậy, tình trạng vi phạm pháp luật về ĐKKD diễn ra phổ biến và ngày càng đa dạng, làm ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh Tăng cường công tác “hậu kiểm” là một việc làm quan trọng và cần thiết để hạn chế và xử lý các doanh nghiệp vi phạm

CHƯƠNG II: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ CƠ CHẾ ĐĂNG KÝ KINH DOANH HIỆN NAY

Hiện nay, thực tiễn thi hành cơ chế ĐKKD nảy sinh nhiều vấn đề phức tạp, thể hiện

sự bất cập và hiệu lực quản lý chưa cao, đã và đang gây ra nhiều khó khăn, trở ngại về hành chính đối với đầu tư và kinh doanh nói riêng, đối với cải cách và phát triển kinh tế xã hội nói chung Tác giả sẽ phản ánh các nội dung về thực tiễn thi hành cơ chế ĐKKD ở hai góc độ: khái quát và cụ thể

2.1 Khái quát về thực trạng ký kinh doanh hiện nay

2.1.1 Thực trạng đăng ký kinh doanh qua mạng

ĐKKD qua mạng là một điểm tiến bộ đáng ghi nhận của quy trình ĐKKD, thể hiện

sự ứng dụng công nghệ thông tin vào trong quản lý và điều hành của hệ thống ĐKKD nói riêng và hệ thống quản lý nhà nước nói chung Từ năm 1996, một số cơ quan địa phương trong cả nước (trong đó có Sở KH&ĐT TP HCM) đã ứng dụng công nghệ thông tin phục

vụ công tác cải cách hành chính, trong đó đã đưa vào sử dụng hệ thống chương trình phần mềm phục vụ quản lý công tác cấp ĐKKD Để cung cấp những tiện ích cho doanh nghiệp trong việc ĐKKD, hệ thống ĐKKD qua mạng Internet được triển khai từ cuối năm 2000 và

đã hoạt động ổn định đến nay Tuy nhiên, mỗi địa phương có mức độ áp dụng khác nhau, quy trình áp dụng và phần mềm khác nhau nên công tác ĐKKD qua mạng chưa đồng bộ trong cả nước Từ khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP ra đời, lần đầu tiên đưa ra các khái niệm

về “Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia”; “Cổng thông tin đăng ký doanh

nghiệp quốc gia” và “Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp”, đánh dấu giai

đoạn thống nhất áp dụng quy trình ĐKKD qua mạng trên phạm vi toàn quốc54

Trong thời

54 Theo Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP: “Hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia là hệ thống thông

tin nghiệp vụ chuyên môn về đăng ký doanh nghiệp do Bộ KH&ĐT chủ trì, phối hợp với các cơ quan có liên quan xây dựng và vận hành để gửi, nhận, lưu trữ, hiển thị hoặc thực hiện các xử lý khác đối với dữ liệu phục vụ công tác đăng ký doanh nghiệp Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia bao gồm Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp”

gian qua, hệ thống ĐKKD trực tuyến liên tục được nâng cấp và bảo trì để phục vụ hoàn thiện hơn nhu cầu ĐKKD của người TLDN Từ những địa phương lớn như Hà Nội, TP.HCM, Đà Nẵng…thí điểm nay đã nhân rộng lên phạm vi toàn quốc

Hệ thống ĐKKD qua mạng có ưu điểm nổi bật chính là tồn tại song song hai hình thức đăng ký gồm đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại phòng ĐKKD và đăng ký qua mạng điện tử Giao diện sử dụng đơn giản, được kết nối cáp quang trực tiếp từ các điểm đăng ký đến cấp Trung ương, có tính bảo mật cao cho mỗi người sử dụng, cho phép giảm thiểu sự can thiệp của con người vào quy trình xử lý nghiệp vụ, góp phần hạn chế được những tiêu cực và trở ngại hành chính trong ĐKKD

Hiện nay, trang điện tử của Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia đã chính thức ra mắt tại địa chỉ: http://dangkykinhdoanh.gov.vn/ và chính thức được vận hành

trên toàn quốc từ tháng 9 năm 2012 “Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia

(NBRS) là hệ thống thông tin nghiệp vụ chuyên môn về đăng ký doanh nghiệp do Bộ KH&ĐT chủ trì, phối hợp với các cơ quan có liên quan xây dựng và vận hành để gửi, nhận, lưu trữ, hiển thị hoặc thực hiện các xử lý khác đối với dữ liệu phục vụ công tác đăng

ký doanh nghiệp”55 Theo Cục Quản lý ĐKKD (Bộ KH&ĐT), đây là một bước nỗ lực để thực thi Nghị định 43/2010/NĐ-CP, nhằm rút ngắn thời gian, chi phí, đơn giản hóa các thủ tục gia nhập thị trường cho doanh nghiệp; đồng thời tạo ra một môi trường thông tin minh bạch hơn Theo đó, người sử dụng hệ thống có thể tự do tra cứu tên doanh nghiệp, trạng thái hồ sơ, nội dung đăng ký doanh nghiệp… tạo sự minh bạch trong quy trình đăng ký doanh nghiệp, không còn cảnh “quay cuồng vì thủ tục”56 Nếu như trước đây, cơ quan thuế phải mất nhiều thời gian đi lại để thu thập số liệu về doanh nghiệp thành lập mới, doanh nghiệp giải thể hay không hoạt động…thì với hệ thống ĐKKD qua mạng, tất cả số liệu đó được trao đổi một cách tự động giữa hai bên, giảm bớt rất nhiều thời gian, chi phí Ông Lê

Quang Mạnh, Cục trưởng Cục Quản lý ĐKKD nhận định: “Sắp tới, khi hoàn tất hệ thống

cấp mã số thuế qua mạng, thời gian hoàn thành đăng ký thủ tục kinh doanh thậm chí rút xuống chỉ còn 3 ngày Đó là nhờ sự kết hợp hiệu quả giữa Cục Quản lý ĐKKD và Tổng Cục thuế trong việc chia sẻ dữ liệu, kết nối thông tin, cấp mã số doanh nghiệp”

Hiện nay, Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia đang được Cục Quản lý ĐKKD khẩn trương hoàn chỉnh với nhiều tính năng mới, trong đó, cho phép lãnh đạo đơn

vị ĐKKD kiểm soát được chuẩn xác tình hình giải quyết hồ sơ tại các bộ phận trực thuộc thông qua cơ sở dữ liệu về: danh sách hồ sơ cần xử lý, số hồ sơ đến hạn phải trả, tổng số hồ

sơ quá hạn phân theo cán bộ…Theo các chuyên gia về ĐKKD, điểm nổi trội của phần mềm ĐKKD qua mạng là khả năng tự kiểm tra được tính hợp lý của hồ sơ Với chức năng này, doanh nghiệp đăng ký thông qua mạng điện tử có thể biết hồ sơ của mình có đảm bảo được yêu cầu của cơ quan ĐKKD, cơ quan thuế theo quy định của pháp luật hay chưa57

Thời gian tính cho quy trình xử lý cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp có thể được xác định ngay khi doanh nghiệp nhập hồ sơ

55 Nguồn: http://dangkykinhdoanh.gov.vn/ Ngày truy cập: 19/06/2012 lúc 12h30’

56 Phan Long (2012), “Sẽ hết quay cuồng vì thủ tục”, Chuyên trang hỗ trợ hệ thống đăng ký thông tin doanh

nghiệp quốc gia, http://dangkydoanhnghiep.info/a/news?t=24&id=972493 Ngày truy cập: 19/06/2012 lúc 09h19’

57 Xem thêm: Khánh An (2010), “ĐKKD qua mạng điện tử: giảm thiểu tác động chủ quan”, Báo Đầu tư,

đăng ngày 18 tháng 08 năm 2010

Tuy nhiên, từ khi Nghị định 43/2010/NĐ-CP có hiệu lực (01/06/2010) cho đến nay (10/07/2012), các hồ sơ đăng ký TLDN vẫn phải theo quy trình cũ, chưa nộp qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Phòng ĐKKD thuộc Sở KH&ĐT TP.HCM cho biết, Phòng vẫn chưa áp dụng được các quy định về ĐKKD qua mạng tại Nghị định 43/2010/NĐ-CP do chưa có hướng dẫn cụ thể từ Sở KH&ĐT TP HCM

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội kể trên, thực trạng của việc ĐKKD qua mạng cũng bộc lộ nhiều hạn chế và bất cập Cụ thể:

Thứ nhất, tổ chức cá nhân ĐKKD qua mạng điện tử phải sử dụng chữ ký số được

ký bằng chứng thư số còn hiệu lực do tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ ký số công cộng cấp hoặc chữ ký số chuyên dùng trong đăng ký doanh nghiệp Các văn bản điện tử trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp là văn bản được quét (scan) từ bản gốc với đầy đủ các chữ ký của những cá nhân có thẩm quyền trong từng loại giấy tờ và được đóng dấu theo đúng quy định của bộ hồ sơ nộp bằng bản giấy Tuy nhiên, hiện nay chưa có hệ thống chữ

ký điện tử là một khó khăn, vướng mắc cho ĐKKD qua mạng khiến quy trình chưa hoàn thiện Người ĐKKD phải tiến hành cả hai nơi với hai khâu là: nạp hồ sơ trực tiếp qua mạng để thẩm định hồ sơ, khi hồ sơ được chấp nhận thì phải đích thân người TLDN đi in giấy xác nhận và nộp tại cơ quan ĐKKD đề chờ cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Điều này gây khó khăn cho người TLDN

Thứ hai, trong quá trình ĐKKD qua mạng, nếu phát sinh lỗi do hệ thống thì người TLDN sẽ gặp rất nhiều khó khăn trong việc liên hệ với ngân hàng để được giải quyết lệ phí đăng ký doanh nghiệp Nhiều lúc chi phí và thủ tục liên hệ để giải quyết được còn rườm rà

và mất nhiều thời gian hơn việc nộp lệ phí trực tiếp tại cơ quan ĐKKD Cụ thể, khi muốn đăng ký doanh nghiệp điện tử, người nộp hồ sơ đăng nhập vào Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và gửi kèm các văn bản điện tử theo quy định Cổng thông tin đăng

ký doanh nghiệp quốc gia được trang bị tính năng thanh toán qua mạng, khi phát sinh lỗi giao dịch trong quá trình sử dụng dịch vụ thanh toán điện tử, tổ chức, cá nhân thanh toán lệ phí đăng ký doanh nghiệp qua mạng phải chủ động liên hệ với ngân hàng thương mại hoặc đơn vị trung gian cung cấp dịch vụ thanh toán điện tử để được giải quyết Đó là chưa kể khi sử dụng các loại thẻ, tài khoản giao dịch được chấp nhận để thanh toán lệ phí đăng ký doanh nghiệp qua mạng thì phải chịu thêm phí sử dụng dịch vụ thanh toán điện tử, bởi vì phí này không được tính trong lệ phí đăng ký doanh nghiệp

Thứ ba, ý kiến từ các địa phương triển khai như TP HCM và Hà Nội cho thấy, vẫn

còn một số khúc mắc trong thủ tục pháp lý phát sinh trên thực tiễn như việc nên áp dụng chữ ký số công cộng hay chữ ký số chuyên dùng trong ĐKKD qua mạng chẳng hạn Để giải quyết những khúc mắc này cho địa phương và doanh nghiệp, Cục Quản lý ĐKKD cần phối hợp với Vụ Pháp chế của Bộ KH&ĐT để hiệu chỉnh các văn bản cho phù hợp với điều kiện thực tế

Như vậy có thể thấy, bên cạnh việc mang lại lợi ích cho người TLDN, ĐKKD qua mạng còn thể hiện ý nghĩa trong quản lý nhà nước, làm thay đổi cả về nhận thức của một

số cán bộ trong cơ quan ĐKKD, từ “cơ quan quản lý” thành “cơ quan phục vụ”, còn doanh nghiệp từ “đối tượng bị quản lý” đã trở thành “khách hàng”, được phục vụ, nâng cao hiệu quả hoạt động của quy trình ĐKKD Có thể thấy, với cơ chế quản lý xuyên suốt theo chiều dọc từ trung ương đến địa phương, một nguồn dữ liệu đầu vào đáng tin cậy, cùng với chính sách quản lý doanh nghiệp sau đăng ký thành lập hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo tính tuân

thủ pháp luật của doanh nghiệp, đồng thời tăng cường vai trò giám sát của cộng đồng đối với các hoạt động của doanh nghiệp

2.1.2 Thực trạng đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng kinh doanh

Mô hình tổ chức và hoạt động của cơ quan ĐKKD có thể được xem là một trong những yếu tố quyết định thành công của công cuộc cải cách thủ tục hành chính và cải thiện môi trường kinh doanh quốc gia Vì đây chính là cơ quan trực tiếp thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp thông qua thủ tục ĐKKD và sau ĐKKD Tuy nhiên, nếu nhìn nhận trên nhiều khía cạnh cũng như tác động thực tiễn của mô hình ĐKKD hiện nay thì còn rất nhiều hạn chế và tồn tại, thể hiện ở các nội dung sau:

a) Về tổ chức và hoạt động của cơ quan đăng ký kinh doanh

Có thể thấy hiện nay tổ chức và hoạt động của cơ quan ĐKKD còn nhiều bất cập và hạn chế, thể hiện sự chưa thống nhất và chưa phát huy được tối đa hiệu lực quản lý của các

cơ quan chuyên ngành Cụ thể, chức năng nhiệm vụ ĐKKD cho các loại hình doanh nghiệp còn phân tán ở nhiều cơ quan khác nhau Sự phối hợp công tác giữa các cơ quan ĐKKD với các cơ quan quản lý nhà nước khác còn chưa nhịp nhàng và thiếu sự ràng buộc trách nhiệm Các phòng ĐKKD mới chỉ tập trung thực hiện nhiệm vụ cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (tiền đăng), còn vai trò trong khâu “hậu kiểm” hầu như không thực hiện vì buông lỏng trách nhiệm và viện dẫn lý do không có đủ điều kiện thực hiện nhiệm

vụ này

Cấu trúc tổ chức và nhân sự của các Phòng ĐKKD hiện nay còn nhiều tồn tại và hạn chế Phòng ĐKKD nằm trong Sở KH&ĐT, về mặt thực tế thì địa vị pháp lý của Phòng ĐKKD giống như một phòng, ban chuyên môn thuộc Sở KH&ĐT Phòng ĐKKD hiện nay vẫn chưa có thẩm quyền thực hiện ĐKKD cho một số loại hình doanh nghiệp mà do các cơ quan khác đảm trách Chẳng hạn, đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chỉ cần làm thủ tục cấp Giấy phép đầu tư mà không phải qua thủ tục ĐKKD, hiện tại có rất nhiều

cơ quan có thẩm quyền cấp Giấy phép đầu tư, bao gồm: Bộ KH&ĐT; UBND cấp tỉnh; Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất Đối với doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực chuyên ngành như bảo hiểm, ngân hàng thì có quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh sau khi được Bộ Tài chính hay Ngân hàng nhà nước cấp phép Điều này tạo nên sự thiếu thống nhất và khó quản lý

Bên cạnh đó, hiện nay cơ cấu tổ chức, bộ máy của Cơ quan ĐKKD cấp huyện còn tồn tại nhiều điểm bất hợp lý Theo Khoản 1 Điều 9 Nghị định 43/2010/NĐ-CP, Ủy ban nhân dân cấp huyện thành lập Phòng ĐKKD tại các quận, huyện, thị xã, thành phố trực

thuộc tỉnh “có số lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng ký thành lập mới hàng năm

trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất Trường hợp không thành lập Phòng ĐKKD cấp huyện thì Ủy ban nhân dân cấp huyện giao Phòng Tài chính - Kế hoạch thực hiện nhiệm vụ đăng ký hộ kinh doanh…” Như vậy căn cứ để thành lập một cơ quan

ĐKKD lại phụ thuộc vào một hằng số là “500 hộ kinh doanh và hợp tác xã được thành lập mới hằng năm trong hai năm gần nhất” là điều không hợp lý và khó thực hiện Đó là chưa

kể quy định tại khoản 3 Điều 9 Nghị định này quy định: “Phòng ĐKKD cấp huyện có tài

khoản và con dấu riêng”, như vậy trong trường hợp Phòng Tài chính – Kế hoạch kiêm

luôn nhiệm vụ của Phòng ĐKKD thì khi đăng ký hộ kinh doanh sẽ phải sử dụng con dấu của Phòng Tài Chính – Kế hoạch

Có thể thấy việc tổ chức và hoạt động của cơ quan ĐKKD ở Việt Nam hiện nay chưa dựa trên một tiêu chí cụ thể nào Cơ quan ĐKKD được tổ chức theo tiêu chí ngành nghề, tiêu chí sở hữu hay được tổ chức bằng một cơ quan chuyên trách để quản lý các doanh nghiệp? Các cơ quan ĐKKD còn cắt khúc và manh mún, thiếu tính chuyên nghiệp, gây khó khăn cho việc hệ thống, tra cứu, cung cấp thông tin cho cộng đồng doanh nghiệp, công chúng và các cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành

Theo quy định của LDN 2005, cơ quan ĐKKD được thành lập để thực hiện việc đăng ký cho doanh nghiệp khởi sự kinh doanh; cập nhật và thông tin cho xã hội về tình trạng pháp lý của doanh nghiệp…Cơ quan ĐKKD có vai trò quan trọng trong việc phát triển khu vực doanh nghiệp tư nhân, nhất là trong vai trò cung cấp những thông tin kinh doanh có giá trị pháp lý theo yêu cầu của tổ chức cá nhân có thẩm quyền cũng như nắm bắt thông tin đầy đủ, cập nhật về hoạt động doanh nghiệp Tuy nhiên, kể từ khi LDN 1999, LDN 2005 ra đời đến nay, chưa có một cơ quan có đủ cơ sở thông tin và thẩm quyền để theo dõi, tổng hợp thông tin về tình hình doanh nghiệp trên phạm vi cả nước Hệ quả là thông tin về tình hình hoạt động của doanh nghiệp trên phạm vi cả nước không thống nhất giữa các cơ quan chức năng Hiện tại, số liệu về doanh nghiệp cũng như tình trạng hoạt động của các doanh nghiệp do các cơ quan ĐKKD, cơ quan thuế và cơ quan thống kê cung cấp rất khác nhau Ví dụ, Sở KH&ĐT TP HCM công bố số doanh nghiệp gửi thông báo tạm ngừng hoạt động đến là 788 doanh nghiệp trong 5 tháng đầu năm, song theo số liệu của Cục Thuế TP.HCM thì số doanh nghiệp đăng ký ngừng hoạt động lên tới 9.665 doanh nghiệp58

Những tồn tại về nghiệp vụ này đã và đang tạo nên những tranh chấp, khiếu nại giữa doanh nghiệp và cơ quan ĐKKD, giữa các doanh nghiệp với nhau, mà không có cơ quan có thẩm quyền và cơ sở pháp lý để giải quyết Khi “bức tranh” về doanh nghiệp không được phản ánh đầy đủ, thiếu cơ sở thực tiễn, thì việc hoạch định các chính sách quản lý kinh tế vĩ mô, đề ra các chính sách liên quan đến doanh nghiệp gặp rất nhiều khó khăn

Vì lẽ đó, ngày 09 tháng 09 năm 2010, Thủ tướng Chính phủ đã ra Quyết định số 1659/QĐ-TTg về việc thành lập Cục Quản lý đăng ký kinh doanh (trực thuộc Bộ KH&ĐT) Cục Quản lý ĐKKD là cơ quan đầu mối, hướng tới mục tiêu đảm bảo công tác ĐKKD là một công cụ quản lý kinh tế vĩ mô hiệu quả của nhà nước, đồng thời là một phương tiện để thực hiện quyền tự do kinh doanh của công dân; đảm bảo tính hệ thống của

tổ chức các cơ quan ĐKKD Cục Quản lý ĐKKD được hình thành theo nguyên tắc đủ năng lực, thẩm quyền để xây dựng, quản lý, vận hành Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia và cơ sở dữ liệu tập trung có tính pháp lý về doanh nghiệp theo quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP Sự ra đời của Cục Quản lý ĐKKD đã đáp ứng yêu cầu hoàn thiện cơ quan ĐKKD theo ba cấp, từ Trung ương tới tỉnh, thành phố và cấp huyện (đã được nhắc đến tại Điều 162 LDN 2005)

b) Về hoạt động áp dụng các quy định của pháp luật vào quy trình đăng ký kinh doanh

58 Việt Anh (2012), “Số doanh nghiệp giải thể tiếp tục tăng cao”, Báo Sài Gòn tiếp thị, đăng ngày 25 tháng

05 năm 2012

Do nhu cầu phát triển kinh tế, những năm gần đây Phòng ĐKKD luôn trong tình trạng quá tải bởi lượng người TLDN gia tăng59

Không thể phủ nhận những thành quả của

cơ quan ĐKKD khi tiến hành hoạt động của mình, tuy nhiên do nhiều quy định chưa được giải thích rõ trong luật tạo nên tâm lý e ngại và cứng nhắc từ phía cơ quan ĐKKD vì “chưa

có hướng dẫn” Bên cạnh đó một số điều kiện đặt ra trong thủ tục ĐKKD lại quy định chưa

rõ ràng, gây ra sự khó hiểu cho cả cơ quan ĐKKD và người ĐKKD không biết thực hiện như thế nào là đúng và là nguy cơ dẫn đến tuỳ tiện chấp nhận hay từ chối cấp ĐKKD cho doanh nghiệp, vừa cản trở quyền tự do TLDN vừa hạn chế hiệu lực quản lý nhà nước Tiêu biểu nổi lên những vấn đề như: đặt tên cho doanh nghiệp; yêu cầu người ĐKKD phải ghi ngành nghề muốn kinh doanh theo mã số của phân loại ngành nghề kinh tế quốc dân; yêu cầu hồ sơ ĐKKD phải có chứng chỉ hành nghề khi ĐKKD của giám đốc và cá nhân khác (đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề) là chưa phù hợp với quy định của LDN theo nguyên tắc người dân

và doanh nghiệp được quyền kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm; vấn đề nhân thân của người ĐKKD do LDN quy định tự khai nên các cơ quan quản lý nhà nước khó quản lý; chưa xây dựng được hệ thống lý lịch tư pháp của công dân; việc chỉ định người đại diện theo pháp luật trước khi ĐKKD là chưa phù hợp với thực tế…

2.2 Thực trạng về những vướng mắc còn tồn tại trong đăng ký kinh doanh

2.2.1 Vấn đề đặt tên doanh nghiệp

Tên doanh nghiệp là vấn đề được LDN 2005 quy định rõ ràng nhưng trên thực tế thực thi đã và đang tồn tại rất nhiều bất cập60 Việc đặt tên cho doanh nghiệp là việc làm đầu tiên của những nhà đầu tư khi muốn tham gia thị trường Tên doanh nghiệp không chỉ

là một thành tố cấu thành doanh nghiệp, mà còn là một thương hiệu, một tài sản của doanh nghiệp, do vậy cần thiết phải có sự thống nhất áp dụng trong vấn đề về đặt tên doanh nghiệp

Theo Tổ công tác và thi thành LDN 2005 và Luật Đầu tư 2005, vấn đề đặt tên doanh nghiệp được ghi nhận là một trong những vướng mắc khi triển khai thi hành LDN

2005 Mặc dù sự ra đời của Nghị định 43/2010/NĐ-CP đánh dấu bước hoàn thiện về tên doanh nghiệp, tuy nhiên vẫn tồn tại nhiều bất cập, thiếu các hướng dẫn cần thiết hoặc có hướng dẫn nhưng không cụ thể rõ ràng, gây khó khăn cho cơ quan ĐKKD cũng như người TLDN Hiện tại, vấn đề đặt tên doanh nghiệp đang gặp phải những bất cập sau:

2.2.1.1 Quy định cấm sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch

sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc

Điều 32 LDN 2005 quy định cấm “sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống

lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc” khi đặt tên doanh nghiệp

Thực tế hiện nay vẫn không có quy định hướng dẫn cụ thể đặt tên doanh nghiệp, cơ sở kinh doanh như thế nào thì hợp với truyền thống lịch sử, phong tục tập quán…Một số trường hợp các doanh nghiệp, cơ sở kinh doanh bắt đầu trưng bảng hiệu, thậm chí là kinh doanh

59 Bình quân mỗi ngày Sở KH& ĐT TP.HCM phải tiếp khoảng 1.500 lượt người tới giải quyết thủ tục, nhưng chỉ có khoảng 650 - 700 người tới đây được tiếp, hướng dẫn làm thủ tục hoặc tiếp nhận hồ sơ Lượng người nộp hồ sơ quá đông, trong khi Phòng ĐKKD chỉ có 16 cửa tiếp nhận với 16 chuyên viên, còn chia làm nhiều công đoạn theo dây chuyền Xem thêm tại địa chỉ: http://dangkydoanhnghiep.apps.vn/a/news?t=4&id=987036, truy cập ngày 20/06/2012, lúc 10 giờ 53’

60

Điều 31 đến Điều 34 LDN 2005

một thời gian dài thì mới bắt đầu có ý kiến phản ánh từ người dân, sau đó cơ quan quản lý xem xét, yêu cầu đặt lại tên khác, ví dụ như các doanh nghiệp: Giao Chỉ, An Nam,

Buddha…trên địa bàn TP HCM Khoản 3 Điều 31 LDN 2005 quy định “cơ quan ĐKKD

có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp Quyết định của cơ quan ĐKKD là quyết định cuối cùng”, nên cơ quan ĐKKD trong trường hợp “nhận thấy”

tên doanh nghiệp là nhạy cảm và vi phạm thuần phong mĩ tục của dân tộc thì từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Việc không hướng dẫn cụ thể, hay đúng hơn là không thể hướng dẫn cụ thể bởi đặc thù phạm trù ngôn ngữ tiếng Việt, nên việc chủ quan

từ chối của cơ quan ĐKKD nhiều trường hợp làm ảnh hưởng quyền lợi của người TLDN,

và thậm chí là có xảy ra tranh chấp về tên doanh nghiệp giữa chủ doanh nghiệp và người TLDN khi cơ quan ĐKKD cho rằng đó là tên “nhạy cảm” Trường hợp này, Cục Quản lý

ĐKKD khẳng định: “Ngay cả khi Sở KH&ĐT từ chối tên của doanh nghiệp, doanh nghiệp

không đồng ý mà khiếu nại đến Bộ KH&ĐT thì Bộ cũng không giải quyết”61

và viện dẫn khoản 3 Điều 31 LDN 2005 nói trên

2.2.1.2 Quy định cấm sử dụng tên danh nhân

Khoản 3, Điều 32 LDN 2005 quy định một trong những điều cấm trong đặt tên

doanh nghiệp là “sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức

và thuần phong mỹ tục của dân tộc" Quy định này được cụ thể hóa tại khoản 3 Điều 14

Nghị định 43/2010/NĐ-CP: "Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống

lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp" Như vậy, Luật quy định cấm dùng tên danh nhân đặt tên doanh

nghiệp nhưng những ai được xem là danh nhân thì Luật chưa quy định Khi tên riêng của

cá nhân trùng tên "danh nhân" thì có được dùng tên riêng này đặt tên doanh nghiệp không? Trên thực tế trường hợp này diễn ra rất phổ biến, người TLDN lấy tên riêng của mình đặt tên cho doanh nghiệp nhưng tên riêng đó lại trùng với tên của các danh nhân như:

Lê Lợi, Nguyễn Huệ, Hùng Vương, Cao Thắng62… Luật cũng không định nghĩa thế nào là

“danh nhân” Từ đó nảy sinh nhiều tranh cãi: “tên danh nhân” được hiểu như thế nào? Việc

“không dùng tên danh nhân đặt tên cho doanh nghiệp” chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp

đăng ký và hoạt động theo LDN 2005 hay áp dụng cho cả các chủ thể kinh doanh khác như: hộ kinh doanh cá thể, hợp tác xã ? Đó là những bất cập mà LDN 2005 cũng như Nghị định 43/2010/NĐ-CP chưa giải quyết được

Như vậy có thể thấy quy định chung chung về việc đặt tên cho doanh nghiệp đã dẫn đến tình trạng tùy tiện xử lý của các cơ quan ĐKKD và phụ thuộc vào “cảm quan” của cán

bộ tiếp nhận hồ sơ, gây khó khăn cho doanh nghiệp Thiết nghĩ, các văn bản hướng dẫn thi hành LDN cần có những sửa đổi, bổ sung theo hướng quy định chi tiết, cụ thể hơn về những điều cấm trong việc đặt tên doanh nghiệp, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp và cơ quan cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

2.2.1.3 Về tên trùng , tên gây nhầm lẫn