Giáo trình luật thương mại quốc tế

SCM Hiộp định về trợ cấp và các biộn pháp đối khángSMGS Hiệp đinh liên vận hàng hóa dường sắt quốc tếSPS Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động - thực vậtTBT Hiệp định vế nhũng hàng r

GIẢO TRlNH

LUẬT THüDNG MẠI QUỐC TẾ

43-2008/CXB/230-2506/CAND

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Giáo trình

LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

(Tái bản lần thứ 4 có sửa dổi, bổ sung)

NHÀ XUẤT BẢN CÔNG AN NHÂN DÂN

HÀ NỘI - 2008

Chương IX Chương IV Chương VIII Chương n , V Chương VI, XI Chương III

LỜI GIỚI THIỆU

Thương mại quốc t ế được hình thành từ lâu đời và thực

sự phát triển mạnh m ẽ từ sau Chiến tranh th ế giới lần thứ

II Cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, khái niệm vé thương mại quốc t ế cũng thay đổi bởi sự đa dạng về đối tượng trao đổi, mua bán và sự phong phú về chù th ể tham gia.

Luật thương mại quốc t ế là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế Tuy nhiên, vì có sự khác nhau trong cách tiếp cận khái niệm

"thương mại quốc t ể ' giữa Việt Nam với một s ố nước nên khái niệm vê luậí thương mại quốc t ế đôi khi không được sử dụng một cách thống nhất.

Ỏ Việt Nam, việc giảng dạy, nghiên cứu đôi với môn học luật thương mại quốc t ế còn khá mới mẻ Với cách nhìn nhận thương mại quốc t ế là hành vi thương mại vượt qua lãnh thổ quốc gia đồng thời với quan điểm tiếp thu cộ chọn lọc một s ố chương trình giáng dạy luật thương mại của một s ố trường đại học trong nước và trên th ế giới, Giáo trình luật thương mại quốc t ế do Trường Đại học Luật Hà N ội tổ chức biên soạn đề cập các vấn đề pháp lí điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế, trong đó các quốc gia và các thương

nhân là chủ thể Hoạt động của các chủ th ể này có quan hệ biện chứng và có tác động h ỗ trợ lẩn nhau trong thương mại quốc tế Tuy nhién, đ ể tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận các vấn để pháp lí về thương mại quốc t ế vốn rất phức tạp nén nội dung Giáo trình này được trình bày thành hai phần: Phần thứ nhất: M ột sô' vấn đề lí luận vê luật thương mại quốc t ế và luật thương mại quốc t ế giữa các quốc gia; Phần thứ hai: Luật thương mại quốc t ế giữa các thương nhăn.

Đ ể phục vụ cóng tác giảng dạy, học tập và nghiên cứu môn học này, tập th ể tác giả đ ã rất c ố gắng đ ể hoàn thành giáo trình này ở mức tốt nhất Tuy nhiên, do nội dung của môn học khá phức tạp và mới m è nên khó có th ể tránh khỏi những thiếu sót nhất định Trường Đại học Luật Hà Nội rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của bạn đọc đ ể Giáo trình luật thương mại quốc t ế ngày càng được hoàn thiện.

TRUỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI• a • •

CÁC CHỮ VIẾT TẮT

AFTA Khu vưc mâu dich tu do ASEAN• • • •

ALA Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN

APEC Diẽn đàn hợp tác kinh tế Châu Á Thái Bình DươngASEAN Hiộp hội các quốc gia Đông Nam Á

BLHHVN Bộ luật hàng hải Việt Nam

CEPT Chương trình ưu đãi thuế quan có hiộu lực chung

CHXHCN Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

CIF Tiển hàng, phí bảo hiểm và cước phí trả tới

CIP Cước phí và bảo hiểm trả tới

CISG Công ước của Liẽn hợp quốc về hợp đổng mua bán

hàng hóa quốc tếCMR Công ước vể hợp đồng vân tải hàng hóa bằng

dường bộCOTIF Công ước vẻ vận chuyển hàng hóa bằng đường sắt

quốc tế

CTE ủ y ban thương mại và môi trường

CITNHH Công ti trách nhiệm hữu hạn

CVA Hiệp định trị giá hải quan

DAF Giao tại biên giới

DDU Giao hàng thuế chưa trả

DSB Cơ quan giải quyết tranh chấp

DSU Quy tắc và thù tục điều chỉnh viộc giải quyết tranh chấp

ECOSOC Hội đồng kinh tế xã hôi

FAO TỔ chức lương thực và nông nghiệp quốc tế

FAS Giao doc man tàu• •

GATS Hiộp định chung về thương mại dịch vụ

GATT Hiộp định chung vể thuế quan và mậu dịch

HDTMQT Hợp đồng thương mại quốc tế

HS Hộ thống hài hòa vé mã số và mô tả hàng hóa

IATA Hiệp hội vận tải hàng không quốc tế

IBRD Ngân hàng quốc tế tái thiết phát triển

ICAO Tổ chức hàng không dân dụng quốc tế

ICSID Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đẩu tưIDA Hiộp hội quốc tế phát triển

IFC Công ti tài chính quốc tế

IFIA Liên đoàn các còng ti giám kiểm hàng hóa quốc tếILO Tổ chức lao động quốc tế

ISM Công ước vẽ quản lí và an toàn quốc tế

ISO Tổ chức tiêu chuẩn quốc tế

ITO Tổ chức thương mại quốc tế

LLMC Công ước vể giới hạn trách nhiệm đối với các

khiếu nại hàng hải

MBHHQT Mua bán hàng hóa quốc tế

MIA Luật bảo hiểm hàng hải củạ Anh

MIGA Cơ quan đảm bảo đầu tư đa biên

MTO Người kinh doanh vận tải đa phương thức

NAFTA Khu vực mậu dịch tự do Bấc Mỹ

PICC Nguyên tắc vể hợp đồng thương mại quốc tế

PPMs Quy trình và phương pháp sản xuất sản phẩm

PSI Công ti kiểm định độc lập

PTA Hiệp định vể ưu đãi thương mại

QMS Hệ thống quản lí chất lượng khai thác tàu

RO Hiệp định về quy tắc xuất xứ

SDR Quyền rút vốn đặc biệt

SCM Hiộp định về trợ cấp và các biộn pháp đối khángSMGS Hiệp đinh liên vận hàng hóa dường sắt quốc tế

SPS Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động - thực vậtTBT Hiệp định vế nhũng hàng rào lũ thuật trong thương mại

TQTMQT Tập quán thương mại quốc tế

TRIMs Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến

thương mạiTRIPs Hiệp định vể các khía cạnh liên quan tói thương

mại của quyẻn sở hữu trí tuệ

u c c Bộ luật thương mại thống nhất

UCP Quy tắc và thực hành thống nhắt về tín dụng chứng từULB Luật thống nhất hối phiếu

UNCTAD Cơ quan về thuơng mại và phát triển của Liên hợp quốcUNCITRAL ủy ban pháp luật thương mại quốc tế cùa Liên hợp quốc UNDP Chương trình phát triển của Liên hợp quốc

UNIDROIT Viên thống nhất tư pháp quốc tế

UPOV Công ước quốc tế vể bảo hộ giống thực vật mớiVTDPT Vận tài đa phương thức

WHO Tổ chức y tế thế giới

WIPO Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới

WTO Tổ chức thương mại thế giới

PHẨN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN Đ Ể ư LUẬN V Ế LU ẬT TMQT

PHẦN THỨNHẤT

MỘT SỐ VẤN ĐỂ LÍ LUẬN

VỂ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

VÀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

GIỮA CÁC QUỐC GIA

GIÁO TRÌNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TỂ

CHUÔNG I

MỘT SỐ VẤN ĐÊ LÍ LUẬN

VỂ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

I KHÁI NIỆM VỀ THUÖNG MẠI Q ư ố c TẾ VÀ

1 Thương mại quốc tế

Thương mại quốc tế có từ lâu đời và đã trải qua những thời kì phát triển khác nhau Có thể chia sự hình thành và phát triển của thương mại quốc tế thành 4 thời kì sau:

Thời kì thứ nhất, bắt đầu từ thế kỉ XIX trước Công

nguyên đến thế kỉ thứ IV Trpng thời kì này, hoạt động thương mại quốc tế đã được coi là hình thành khi mà các hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá không còn bị bó hẹp trong từng quốc gia nhất định m à đã vượt ra khỏi biên giới của mỗi quốc gia Một trong những sự kiộn quan trọng trong thời kì này đối với thương mại quốc tế là sự hình thành "con đường tơ lụa" nối châu Á với châu Âu Do điều kiện giao thông khó khăn, phương tiộn vận tải chưa phát triển nên hoạt động thương mại quốc tế trong thời kì này chỉ diẻn ra ở quy mô nhỏ

Thời kì thứ hai, kéo dài từ thế kỉ V đến thế kỉ XIU.

PHẦN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN D Ế L Í LUẬN v ê LU ẬT TMQT

Trong thời kì này do chiến tranh liên miên giữa các thế lực phong kiến nên thương mại quốc tế kém phát triển Tuy nhiên, hoạt động thương mại vẫn diễn ra khá nhộn nhịp ờ một sô' thành phố của châu Âu và Trung Đông - những nơi được coi là trung tâm giao dịch thương mại như Venise, Florence, Istanbul, Baghdad

Thời kì thử ba, được tính từ thế kỉ XIV đến năm 1945

Đây là thời kì đánh dấu sự phát triển mạnh của thương mại quốc tế Do phương tiện giao thông phát triển, đặc biệt là giao thông dường biển nên việc trao đổi mua bán hàng hoá giữa các nước cũng vì thế mà phát triển mạnh Trong thời kì này, để đáp ứng nhu cầu trao đổi hàng hoá mà hàng loạt các loại dịch vụ có liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế

đã hình thành và phát triển như dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm

Thời kì thư tư, được xác định từ năm 1945 đến nay Đây

là thời kì phát triển mạnh mẽ chưa từng có của thương mại quốc tế Sự phát triển mạnh mẽ này có được nhờ những thành tựu khoa học kĩ thuật và sự quan tâm đặc biột cùa các quốc gia đối với thương mại quốc tế mà mở đầu bằng việc hình thành GATT (1947) và sự ra đời của WTO (1995)

Có thể nói, cùng với sự phát triển của thương mại quốc

tế, khái niệm thương mại quốc tế cũng phát triển Khái niệm thương mại quốc tế đã dần được thay đổi bởi sự đa dạng về đối tượng trao đổi mua bán và sự phong phú về chủ

thể T hứ nhất, về sự đa dạng hoá đối tượng trao đổi, mua

bán trong thương mại quốc tế Nếu ngày đầu sơ khai, đối tượng của thương mại quốc tế là hàng hoá hữu hình thì sau này, bên cạnh hàng hoá hữu hình, các dịch vụ, các hoạt

GIÁO TRÌNH LUẬT THUONG MẠI QUỐC TỂ

động đầu tư và vấn đề sở hữu trí tuê đã trd thành đôi tượng

của TMQT Thứ hai, sự phong phú về chủ thể thain gia hoạt

động thương m ại quốc tế Nếu trước đây, đặc biệt là trong thời kì đầu thương mại quốc tế, chủ thể tham gia thương mại quốc tế chỉ là các cá nhân thì ngày nay trong quan hệ thương mại quốc tế, bên cạnh sự ra đời của rất nhiều pháp nhân thì các quốc gia cũng đang trở thành một loại chủ thể đáng kể trong lĩnh vực này

Từ viộc đa dạng hoá đối tượng và phong phú về chủ thể trong thương mại quốc tế m ột cách nhanh chóng mà thuật ngữ "thương mại quốc tế" trong nhiều trưòng hợp đã chưa được dùng một cách thống nhất Ở Việt Nam, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhẳm mục đích sinh lợi, bao gồm: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.(l) Trong khi đó, việc mua bán hàng hoá quốc tế được hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hoá, theo đó hàng hoá được đưa ra, đưa vào lãnh thổ Việt Nam hoặc khu vực đăc biêt nầm ưên lãnh thổ Viêt Nam đươc coi là khu vưc hải4 • ệ * •quan riêng theo quy định của pháp luật.(2) Nói cách khác, thương mại quốc tế được hiểu là các hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan

Với cách tiếp cận khái niệm thương mại như trên nên ờ Việt Nam hai thuật ngữ là “International trade” (tạm dịch là thương mại quốc tế) và “intemational commerce” (tạm dịch

là kinh doanh quốc tế) thường được hiểu chung một nghĩa là

thương mại quốc tế Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới,

(1) K hoản 1 Điéu 3 L uật thương m ạ i n ă m 2005.

(2) K hoản 1 ,2 Đ iẻu 27 v à 28 L uât thư ơng m ại nồm 2005.

PHẨN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VAN d ể ư LUẬN V Ế LU ẬT TMQT

hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau Nếu intemational trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc tế do các quốc gia thực hiện với nhau thì intemational commerce

là thuật ngữ chỉ hoạt động thương mại quốc tế do các thương nhân tiến hành Như vậy, có thể thấy rằng cách tiếp cận khái niệm "thương mại quốc tế" (intemational trade) ở các nước này không giống với Việt Nam Nếu Việt Nam lấy dấu hiộu hành vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia (bao gồm hành vi của quốc gia và của thương nhân) làm tiêu chí xác định quan hệ thương mại quốc tế thì ở một số nước việc xác định quan hệ thương mại quốc tế được dựa vào dấu hiệu chủ thể là quốc gia

2 Luật thương mại quốc tế

Cũng như các lĩnh vực khác, hoạt động thương mại quốc

tế chịu sự điéu chỉnh bởi các quy phạm pháp luật và những nguyên tắc pháp lí nhất định Trong thời kì đầu tiên hình thành quan hộ thương mại quốc tế, thông qua việc trao đổi mua bán giữa các thương nhân của các nước khác nhau, những hành vi thương mại của các thương nhân này được điẻu chỉnh bời chính các thoả thuận của họ Những thoả thuận này được gọi là "thoả thuận quân tử", bởi vì nó được những thương nhân xác lập và tôn trọng thực hiện Sau này, khi có sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động thương mại quốc tế, những quy định pháp luật được nhà nước ban hành trên nguyên tắc bảo vộ quyền lợi chính đáng của các thương nhân và bảo vệ quyền lợi của nhà nước

Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận thông qua việc Ưao đổi m ua bán hàng hoá, dịch vụ

và các đối tượng trao đổi khác trong thương mại Theo quy

GIÁO TRÌNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TẾ

định của Luật thương mại năm 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là LTM 2005) thì hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi (khoản 1 Điều 3 LTM 2005)

Thương mại quốc tế là họạt động thương mại có yếu tô' nước ngoài Các yếu tô' nước ngoài trong thương mại quốc tế được xác định trên cơ sở của ba dấu hiệu là: Chủ thể trong quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc

có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát

sinh thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở

nước ngoài và đối tượng của quan hộ thương mại như hàng hoá, dịch vụ hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài

Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tấc, các quy phạm điều chinh quan hộ giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế

II GHỦ THỂ TRONG THUÖNG MẠI QUỐC TẾ

1 Cá nhân

Cá nhân, với tư cách chù thể trong thương mại quốc tế là thương nhân hội đủ các điều kiện mà pháp luật quy định Do nhiều nguyên nhân khác nhau mà luật pháp các nước có thể quy định một cách cụ thể hoặc không cụ thể các điều kiên đối với cá nhân khi tham gia quan hê thương mại quốc tế với

tư cách chủ thể

Nếu pháp luật quy định một cách cụ thể các tiêu chuẩn của chù thể là cá nhân thì chỉ những người có đầy đủ tất cả những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể trờ thành

PHẦN TH Ứ NHẤT ■ CHƯƠNG I ■ MỘT s ố VẤN Đ Ế U LUẬN V Ế LU ẬT TMQT

chủ thể trong quan hộ luật thương mại quốc tế

Nếu pháp luật không quy định cụ thể các điều kiện của chủ thể là cá nhân trong quan hệ của luật thương mại quốc

tế thì khi xem xét tư cách chủ thể của một người trong quan

hộ thương mại quốc tế sẽ căn cứ vào các quy định đối với

cá nhân là thương nhân trong quan hộ pháp luật thương mại trong nước đồng thời có bổ sung một số điều kiện nhất định Nói cách khác, trong trường hợp này, cá nhân muốn trở thành chủ thể trong luật thương mại quốc tế phải là thương nhân trong quan hệ thương mại trong nước, đổng thời hội đủ các điều kiện bổ sung theo quy định của pháp

luật để có thể tham gia giao dịch thương mại quốc tế Ví dụ:

theo quy định của pháp luật Việt Nam thì người đủ các điều kiện trở thành chù thể trong hoạt động thương mại trong nước, nếu muốn hoạt động thương mại với nước ngoài thì phải có đầy đủ các điều kiện do Chính phủ quy định (Điểu

73 LTM 2005)!

Mặc dù có những quy định cụ thể khác nhau nhưng nhìn chung khi đề cập việc xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ thương mại nói chung và quan hộ thương mại quốc tế nói riêng, luật pháp của hầu hết các nước đều dựa trên hai tiêu chuẩn pháp lí liên quan trực tiếp tới cá nhân đó là: Các điều kiên về nhân thân và các điều kiộn về nghề nghiêp của cá nhân

- Các điểu kiện vể nhân thân•

Điểu kiện nhân thân của cá nhân là điểu kiện pháp lí gắn liền với một con người cụ thể Theo quy định của pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về nhân thân của một người để trở thành thương nhân khống chỉ

D A I H O C Q U Ố C G I A H Ả N Ộ I

1 7

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TÊ'

Căn cứ vào năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người

đó mà còn cản cứ vào những yêu cầu khác Ví dụ: Người

muốn trở thành chù thể trong thương mại quốc tế không chỉ

đủ năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc không phải là người đang chấp hành án phạt tù

- Điểu kiên vé nghề nghiệp

Theo quy đinh của luật pháp nhiéu nước, đăc biệt là các nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề nhất định sẽ không được tham gia hoạt động thương mại,

trong đó có hoạt động thương mại quốc tế Ví dụ: theo Luật

thương mại của Cộng hòa Pháp thì những người làm các nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp hành viên không được tham gia hoạt động thương mại nói chung và thương mại quốc tế nói riêng với tư cách chủ thể Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động thương mại m ột cách độc lập thường xuyên và có đãng kí kinh doanh (Điẻu 6 LTM 2005).Nhìn chung, các quy định cùa nhà nước vể tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan

hộ thương mại quốc tế chỉ được áp dụng cho các công dân mang quốc tịch nước đó Đối với công dân mang quốc tịch nước ngoài có được trở thành thương nhân để hoạt động thương mại quốc tế trên phạm vi lãnh thổ nước sở tại hay không, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào luật pháp của từng nước và tùy theo từng trường hợp cụ thể Trong quan hệ quốc

tế, để giải quyết vấn đề này, các nước thường kí kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế, trong đó thoả thuận các

có quyền hoạt đông trong phạm vi ngành nghề tại các địa bàn, dưới các hình thức, bằng các phương thức mà pháp luật không cấm (khoản 1 ,2 Điều 6 LTM 2005).

Trên nguyên tắc tự do kinh doanh trong thương mại quốc tế, pháp luật của hầu hết các nước cho phép mọi pháp nhân là thương nhân khi có đầy đủ điều kiện tham gia hoạt động thương mại trong nước thì cũng được phép tham gia hoạt động thương mại quốc tế Tuy nhiên, do tính quan trọng

và phức tạp của hoạt động thương mại quốc tế mà pháp luật cùa một số nước còn đưa ra một sô' điều kiện bổ sung để xác định tư cách chù thể đối với loại thương nhân này

Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lâp hoặc đăng kí theo pháp luật nước ngoài hoạt động tại nước

sờ tại Trong quá trình hoạt động, thương nhân phải tuân

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TỂ

theo pháp luật của nước nơi nó hoạt động Ví dụ: theo quy

định của pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập hoặc đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận Thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam phải thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật Việt Nam (Điều 16 LTM 2005)

3 Quốc gia

Trong thương mại quốc tế, quốc gia tham gia với tư cách

chủ thể trong hai trường hợp M ột là, kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc tế về thương mại; hai là, tham gia giao dịch

thương mại với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân.Trong trường hợp thứ nhất, với tư cách chủ thể trong quan

hệ quốc tế, quốc gia kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc

tế Trong đó, quốc gia thoả thuận với các quốc gia khác vế quyền

và nghĩa vụ của mình trong thương mại quốc tế Ví dụ: khi kí

kết Hiệp định chung thuế quan và thương mại (GATT) các nước thành viên đã cam kết thực hiện những điều đã thoả thuận; hoăc khi tham gia tổ chức thương mại thế giới (WTO) các nước thành viên phải tuân thủ quy chế và các quy định được ghi nhận trong các hiệp định của tổ chức này

Trong trường hợp thứ hai, quốc gia tham gia quan hệ thương mại quốc tế với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân Khi tham gia quan hệ này, quốc gia luôn là chủ thể đặc biột và được hưởng quy chế đặc biệt Theo đó, một

số nguyên tắc trong giao dịch hợp đổng sẽ bị hạn chế áp dụng nếu các quốc gia tham gia với tư cách chủ thể không tuyên bô' từ bỏ quyền miễn trừ của mình, cụ thể là:

PHẨN T H Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN Đ Ế L Í LUẬN V Ế LU ẬT TMQT

T hứ nhất, nguyên tắc bình đảng, v ề mặt lí luận, khi

tham gia kí kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, các bên chủ thể của quan hệ hợp đồng luôn bình đẳng với nhau Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đổng m à một bên chủ thể là nhà nước thì nguyên tắc bình đẳng hầu như không được đạt ra Nói cách khác, khi hợp đồng kinh doanh được kí kết giữa quốc gia và thương nhân (thể nhân hoặc pháp nhân) thì nguyên tắc bình đẳng giữa các bên chủ thể không được áp dụng Bởi vì, khác với các loại chủ thể khác như thể nhân và pháp nhân, quốc gia là loại chù thể có chủ quyền Quốc gia có quyền tối cao trong quan hệ đối nội cũng như đối ngoại Về mặt thực tế, quốc gia

có đầy đủ điều kiộn để thực hiện quyền tối cao đó Ví dụ:

quốc gia có pháp luật, nắm cơ sở kinh tế, hệ thống ngân hàng, tiền tệ, lực lượng lao động, nguồn tài nguyên thiên nhiên để thực hiộn quyền tối cao của mình Vì các điều kiện trên đây mà khi tham gia quan hệ dân sự nói chung và quan hệ kinh doanh quốc tế nói riêng, quốc gia được hưởng quyền m iễn trừ về chủ quyển (sovereign immunity)

T hứ hai, nguyên tắc chọn luật: Về mặt lí luận, hợp đổng

là sự thoả thuận của các bên chủ thể, do đó các bén có quyền thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật không cấm Trên cơ sở của lí luận này, trong hợp đồng thương mại quốc

tế, các bên có quyền thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật nơi kí kết hợp đồng không cấm, trong đó có cả việc chọn luật áp dụng cho hợp đồng Các bên có thể chọn luật do các bên mang quốc tịch, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng

mà một bên chủ thể là quốc gia thì vấn để chọn luật áp dụng

GIẢO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

cho hợp đổng đó không được đạt ra vì pháp luật áp dụng cho hợp đổng sẽ là pháp luật của quốc gia với tư cách chủ thể của quan hệ hợp đổng đó

Như vậy, về mặt thực tế cũng như về mật pháp lí, tất cả các quốc gia, không kổ diộn tích lớn hay nhỏ, dân cư nhiều hay ít, tiềm lực kinh tế mạnh hay yếu khi tham gia kí kết các hợp đồng với thương nhân đều được hưởng quyền ưu đãi đặc biột Theo đó, quốc gia có quyén đương nhiên áp dụng luật của nước mình vào hợp đổng và nếu có tranh chấp xảy

ra thì được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là: Không cơ quan xét

xử nào có quyền xét xử quốc gia; tài sản của quốc gia không

bị sai áp để bảo đảm sơ bô cho một vụ kiện và quốc gia sẽ không bị ràng buộc bời các phán quyết của tòa án nước ngoài chống lại quyền lợi cùa mình

Sự ưu đãi đặc biệt cùa quốc gia trong quan hộ dân sự nói chung và trong kinh doanh quốc tế nói riêng, như đã trình bày trên đây, đã làm hạn chế rất nhiều các giao dịch kinh doanh giữa quốc gia với thương nhân Tuy nhiên, trong khoảng hơn hai mươi năm trở lại đây, học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia có giới hạn (The doctrine of restricted state immunity) đã và đang ngày càng được áp dụng một cách phổ biến trong quan hộ thương mại quốc tế Theo học thuyết này thì quốc gia có thể tự hạn chế quyền miễn trừ của mình Trong trường hợp này, quốc gia sẽ chịu trách nhiêm pháp lí ưong quan hệ hợp đổng giống như các chủ thể khác.Việc quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình

có ý nghĩa rất quan trọng vế lí luận cũng như thực tiễn đối với viộc thúc đẩy các giao dịch thương mại quốc tế Nó tạo

ra môi trường pháp lí bình đẳng giữa các bên tham gia quan

hệ pháp luật dân sự, đăc biột là quan hệ hợp đồng, nhằm thu hút sự tham gia cùa các thể nhân và pháp nhân nước ngoài

Để thực hiện quyền này của mình, quốc gia quy định trong luật pháp nước mình những trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ

quốc gia Ví dụ: Luật về miễn trừ chủ quyền nước ngoài cùa

Hoa Kỳ năm 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act 1976) Trong đó quy định rằng một quốc gia nước ngoài sẽ không được hường quyền miễn trừ xét xử trước tòa án của Hoa Kỳ nếu quốc gia nước ngoài đó đã tuyên bô' từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia (Điều 1605) Ngoài việc quy định trong luật pháp nước mình về các trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia, trong quan hệ quốc tế, các quốc gia tham gia kí kết các điều ước quốc tế trong đó tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia

trong một số trường hợp nhất định Ví dụ: để giải quyết những

tranh chấp giữa quốc gia vói công dân mang quốc tịch nước ngoài trong linh vực đầu tư quốc tế, một số nước đã kí kết và tham gia Công ước Washington (1965) về giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa các quốc gia và các công dân nước khác Theo đó, việc giải quyết tranh chấp giữa các bên được tiến hành trước tổ chức trọng tài thiết chế và dưới sự giám sát của Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu

tư (International Centre for the Settlement of Investment Disputes - ICSID)

III NGUỒN CỦA LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

1 Pháp luật quốc gia

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

11 ■ ‘ * * * ■ — » * ' » * m w ■ ■■ ■ ■ ■ — <■ ! I ■ ■■■* ! ■ ■ r * •* ** * ,+ - , ■ I ,

Vực khác, trong thương mại quốc tế, pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc điều chinh các hoạt động của các chủ thể Về mặt lịch sừ, khi quan hộ thương mại quốc tế mới được hình thành, các quy phạm của pháp luật trong nước của mỗi quốc gia điều chỉnh quan hệ này được quy định một cách đơn giản và được tổn tại một cách riêng lẻ trong từng lĩnh vực của hoạt động thương mại quốc tế Tuy nhiên, sau này khi hoạt động thương mại quốc tế phát triển và đãc biệt

là khi kĩ thuật lập phầp được nâng cao thì luật quốc gia về thương mại quốc tế được quy định chặt chẽ và đổng bộ

Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các quy định điều chỉnh mọi lĩnh vực của đời sống xã hội của quốc gia đó Các quy tắc và các quy phạm này, tùy theo hộ thống pháp luật của mỗi nước, chúng có thể được thể hiện dưới hình thức thành vãn bản hoặc không thành vãn bản

V í dụ: Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa

(Civil Law) pháp luật được thể hiộn dưới hình thức vãn bản Ở các nước này, chỉ có các quy phạm được ghi trong các văn bản pháp luật mới có giá trị pháp lí Trong khi đó

ở các nước theo hộ thống pháp luật chung Anh - Mỹ (Common Law), luật không chỉ được thể hiện dưới hình thức vân bản mà còn dược thể hiộn dưới hình thức không phải là văn bản đó là án lệ (case)

Luật quốc gia trong thương mại quốc tế là tổng hợp các quy định điều chỉnh các hoạt động cùa các chù thể trong hoạt động thương mại quốc tế Với tư cách là nguổn của luật thương mại quốc tế, luật quốc gia có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc không được thể hiện dưới hình thức văn bản Nguồn luật này được thể hiện dưới hình thức

PHẨN TH Ử NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẨN Đ Ế L Í LUẬN VẾ LUẬT TMQT

nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào từng hệ thống pháp pháp luật nhất định

b Áp dạng luật của mỗi quốc gia

Pháp luật của mỗi quốc gia được áp dụng trong thương mại quốc tế trong hai trường hợp, đó là: Khi các bên chủ thể thoả thuận áp dụng và khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến luật của quốc gia

Thứ nhất, khi các bên chủ thể trong thương mại quốc tế thoả thuận áp dụng luật quốc gia Ví dụ: trong quá trình kí

kết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên có quyền thực hiện nguyên tắc thoả thuận Theo đó, các bên có thể thoả thuận mọi điều khoản liên quan đến quyền và nghĩa vụ của mình bao gồm cả việc tự do thoả thuận chọn pháp luật

áp dụng Các bên có thể chọn pháp luật trong nước cùa mỗi bên hoặc có thể chọn pháp luật của nước thứ ba, với điéu kiện viộc chọn pháp luật áp dụng này không trái với quy định cùa pháp luật nơi kí kết hợp đổng

Trên thực tế, khi thoả thuận luật áp dụng, các bên có thể thoả thuận áp dụng pháp luật của mỗi bên Việc áp dụng luật của bên nào trong quan hộ hợp đồng là vấn đề không đơn giản Bởi vì mỗi bên hiểu rõ pháp luật của mình hơn ai hết,

do vậy nếu áp dụng luật của nước mình thì bẽn có pháp luật được áp dụng sẽ thuận lợi hơn rất nhiều so với phía bên kia, đặc biệt trong trường hợp nếu có tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng Vì các bên đều muốn áp dụng luậl của nước mình vào hợp đồng nên việc thoả thuận chọn luật của một trong các bên thường gặp nhiều khó khăn Trên thực

tế, để đi đến thống nhất áp dụng pháp luật nước nào của một trong các bên chủ thể thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự nhân

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

nhượng và sự thuyết phục của các bên trong quá trình đàm phán Việc áp dụng pháp luật của một trong các bên trong trường hợp này, thực chất là áp dụng luật của quốc gia theo

sự thoả thuận của các bên

Trong trường hợp các bên chủ thể không thể thoả thuận áp dụng pháp luật của một trong các bên thì các bên

có thể thoả thuận áp dụng pháp luật của nước thứ ba Pháp luật của nước thứ ba ở đây được hiểu là pháp luật của các nước có liên quan đến giao dịch kinh doanh quốc tế của

các bên Ví dụ: Luật nơi kí kết hợp đổng, luật nơi thực hiện

hợp đổng, luật nơi có tài sản liên quan đến hợp đồng Trong trường hợp này, luật của nước thứ ba được coi là luật quốc gia do các bên lựa chọn đé điều chỉnh quan hê thương mại quốc tế cùa mình

Trước khi thoả thuận áp dụng pháp luật cùa nước thứ ba, các bên cần phải tìm hiểu một cách kĩ lưỡng nội dung pháp luật của nước thứ ba đó Bởi vì, nếu các bên không hiểu biết pháp luật của nước thứ ba thì hậu quả do pháp luật được lựa chọn này điều chỉnh có thể không phù hợp với mong muốn của một trong các bên, thậm chí khổng phù hợp với sự mong muốn của cả hai bên Hơn nữa, trong nhiểu trường hợp nếu không tìm hiểu kĩ pháp luật của nước thứ ba sẽ làm cho những điều thoả thuận chọn luật cùa các bên sẽ không có giá

t ậ pháp lí Điều này xảy ra trong trường hợp khi pháp luật cùa các bên lựa chọn áp dụng bị cơ quan có thẩm quyẻn tuyên bô' không có giá trị vì lí do bảo lưu trật tự công công

Thứ hai, pháp luật quốc gia sẽ được áp dụng nếu có quy

phạm xung đột dẫn chiếu đến Trong trường hợp, măc dù các bên chủ thể không thoả thuận chọn pháp luật áp dụng nhưng

PHẦN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - M ỘT s ố VẤN Đ Ẻ ư LUẬN v é LU ẬT TMQT

trong các nguồn luật liên quan có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật của quốc gia nào đó thì pháp luật được dẫn chiếu sẽ được đem áp dụng để điều chỉnh

quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ: để xác định năng lực kí

kết và thực hiện hợp đổng thương mại quốc tế, tư pháp quốc

tế của hầu hết các nước đều quy định áp dụng luật quốc tịch của các bên chủ thể Theo đó pháp luật của nước mà các bên mang quốc tịch sẽ là pháp luật quy định về năng lực pháp luật và năng lực hành vi giao kết hợp đổng của mỗi bên Như vậy, trong trường hợp này, mặc dù các bên không thoả thuận pháp luật áp dụng nhưng khi xác định năng lực pháp luật của các bên chủ thể trong quan hệ pháp luật thương mại quốc tế người ta vẫn áp dụng luật của quốc gia

do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Do đặc thù của quan hệ pháp luật trong hoạt động thương mại quốc tế m à các hệ thuộc luật sau đây thường được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Luật quốc tịch cùa các bên chù thể (Lex nationalis);

Luật nơi cư trú cùa các bên chủ thể (Lex domicilii);

Luật nơi có vật (Lex rei sitae);

Luật nơi kí kết hợp đổng (Lex loci contractus);

Luật nơi thực hiện hợp đồng (Lex loci solutioniss)

c Luật của Việt Nam - nguồn của luật thương mại quốc tế

Pháp luật tròng nước của Việt Nam là pháp luật thành văn Truyền thống luật thành văn của Việt Nam được hình thành và phát triển hàng trăm năm nay ngay từ thời kì phong kiến Trải qua gần một thế kỉ dưới sự đô hộ của thực dân Pháp, một nước điển hình theo hộ thống pháp luật thành văn,

GIÁO TRÌNH LUẬT THUONG MẠI QUỐC TỂ

truyền thống luật thành văn của Viột Nam không bị mai một Sau khi lật đổ ách thống trị của thực dân Pháp giành được chính quyền, truyền thống luật thành văn của Việt Nam vẫn được k ế thừa và phát triển mạnh mẽ

Như đã đề cập ở trên, luật trong nước với tư cách là

nguồn của pháp luật thương mại quốc tế là hình thức chứa đựng quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế Do đó, nếu văn bản pháp lí chứa đựng ít nhất một quy phạm điểu chỉnh quan hộ thương mại quốc tế thì nó được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế

Trong hộ thống pháp luật của Viột Nam có rất nhiều văn bản được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Các văn bản này có thể chứa đựng một hoặc nhiều quy phạm điểu

chỉnh quan hệ thương mại quốc tế V í dụ: một số văn bản

pháp lí quan trọng sau đây cùa Viột Nam được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Việt Nam:

- Hiến pháp nước Cộng hòa xã hôi chủ nghĩa Việt Nam;

- Bô luât dân sư Viêt Nam;■ • • a '

- Luật thương mại Việt Nam;

- Luật hàng hải Viột Nam;

- Luật hàng không dân dụng Việt Nam;

- Luật thuế xuất nhập khẩu

Bên cạnh các văn bản pháp luật, một số vãn bản dưới luật nhằm điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế cũng được coi là nguồn cùa luật thương mại quốc tế của Việt

Nam Ví dụ: Nghị định của chính phủ sô' 57/1998/NĐ/CP

ngày 31/7/1998 về quy định chi tiết thi hành Luật thương mại vể hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại ư,

PHẦN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN D Ể Ü LUẬN VỂ LUẬT TMQT

mua bán hàng hoá với nước ngoài; Nghị định cùa Chính phủ

số 44/2001/NĐ-CP ngày 02/8/2001 về việc sửa đổi, bổ sung

một số điều của Nghị định số 57/1998/NĐ-CP

2 Điều ước quốc tế

a Khái niệm•

Điều ước quốc tế được coi là nguồn của luật thương mại

quốc tế khi các điều ước này điều chỉnh các quan hệ trong

lĩnh vực thương mại quốc tế Ngày nay, khái niộm đối tượng

của giao dịch thương mại và kinh doanh quốc tế đã được mở

rộng Chúng không chỉ dừng lại trong lĩnh vực hàng hoá và

dịch vụ mà còn được mở rộng sang cả lĩnh vực sở hữu trí tuệ

và đầu tư Vì vậy, bất cứ điều ước nào được kí kết nhằm điều

chỉnh thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, sở hữu trí

tuệ và đầu tư có yếu tố nước ngoài đều được coi là nguồn của

luật thương mại quốc tế quốc tế

b Phân loại điều ước quốc tế

- Căn cứ vào sô' lượng chủ thể của điều ước quốc tế, có thể chia thành hai loại: Điều ước quốc tế song phương (tay

đôi) và điều ước quốc tế đa phương (nhiều bên)

Điều ước quốc tế song phương là loại điéu ước quốc tế

do hai bên chủ thể trong quan hệ quốc tế kí kết với mục đích

xác lập mối quan hệ pháp lí giữa hai bên trong hoạt động

thương mại quốc tế Thông thường, nội dung của loại điều

ước này đề cập từng lĩnh vực cụ thể như: thương mại hàng

hoá, thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ, đầu tư, hoặc các vấn

đề có liên quan như hàng hải, hải quan, thanh toán quốc tế

Những quy định trong các điều ước quốc tế song phương chỉ

điêu chỉnh các quan hệ pháp lí giữa hai bên kí kết

GIÁO TRlNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TỂ

Điểu ước quốc tế đa phương là loại điểu ước quốc tế do

ba chủ thể trong quan hệ quốc tế trở lên kí kết hoặc tham

gia Giống như loại điểu ước quốc tế tay đôi, loại điều ước

quốc tế đa phương cũng đề cập từng lĩnh vực nhất định trong

thương mại quốc tế Ví dụ: Hiệp định chung về thuế quan và

mậu dịch (GATT - The General Agreement on Tariff and

Trade) được kí kết năm 1947, Công ước Viên về hợp đồng

mua bán hàng hoá quốc tế được kí kết năm 1980, Công ước

Vacsava kí kết năm 1929 về thống nhất một số nguyên tắc vể

vận tải hàng không quốc tế, Công ước Bruxen được kí kết

năm 1924 về thống nhất một sô' quy tắc pháp lí về vận đơn

đường biển Các quy định điều ước quốc tế đa phương có

giá trị bắt buộc đối với các thành viên của điểu ước

- Căn cứ vào tính chất điều chỉnh của điều ước quốc tế

mà chúng được chia thành hai loại: loại điều ước quy định

những nguyên tắc chung và loại điều ước quy định một cách

cụ thể quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong giao dịch

thương mại và kinh doanh quốc tế

Loại điều ước quy định những nguyên tắc chung là loại

điều ước chỉ đưa ra những nguyên tắc mà theo đó các bên

phải tuân thủ trong quá trình xác lập và thực hiên các giao

dịch thương mại quốc tế Các điều ước quốc tế loại này

thườiỊg là các hiệp định thương mại, các hiệp định thương

mại và hàng hải Các hiệp định này chỉ đưa ra những

nguyên tắc chung như nguyên tắc đãi ngộ như công dân,

nguyên tắc tối huệ quốc, nguyên tắc có đi có lại Trên cơ sở của những nguyên tắc này các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế phải tuân theo

Loại điều ước quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các

PHẦN TH Ứ NHẮT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN Đ Ế L Í LUẬN V Ẻ LU ẬT TMQT

bên là loại điều ước chứa đựng các quy phạm điều chỉnh một cách rõ ràng, cụ thể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên

trong giao dịch thương mại và kinh doanh quốc tế V í dụ:

Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Trong đó, các quy định về việc kí kết hợp đồng, nghĩa vụ của người bán, nghĩa vụ của người mua, vấn đề chuyển dịch rủi ro đối với hàng hoá được ghi nhận một cách rất cụ thể.• • •

c Áp dụng các quy phạm trong điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các quốc gia, do

đó các điều ước này có giá trị bắt buộc áp dụng đối với các nước thành viên trên nguyên tắc tự nguyện thực hiện các cam kết quốc tế (Pacta sunt servanda) Đây là nguyên tắc được áp dụng trong Công pháp quốc tế nhằm điều chỉnh các hành vi của các quốc gia Như vậy, khi các nước kí kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế về thương mại thì các quy phạm ghi nhận trong các điều ước về thương mại này sẽ đương nhiên áp dụng để điểu chỉnh các hành vi của quốc gia trong hoạt động thương mại quốc tế

Trong quan hệ thương mại quốc tế, các điểu ước quốc tế được áp dụng trên các nguyên tắc sau đây:

- Điều ước quốc tế về thương mại quốc tế chỉ có giá trị pháp lí bắt buộc đối với các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế nếu các bên chủ thể này có quốc tịch hoặc có nơi cư trú ờ các quốc gia là các nước thành viên của điều ước quốc tế đó

- Trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa điều ước quốc tế về thương mại và luật trong nước của nước là thành viên điều ước quốc tế đó thì quy định của điều ước

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠI QUỐC TẾ

quốc tế được ưu tiên áp dụng

- Trong trường hợp các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế không mang quốc tịch hoặc không có

nơi cư trú ò các nước thành viên của một điều ước quốc tế về

thương mại thì các quy định trong điều ước này vẫn điều

chỉnh quyén và nghĩa vụ của các bên, nếu các bên thoả thuận

áp dụng các điều khoản của điều ước quốc tế đó

d Các điều ước quốc t ế là nguồn cùa luật thương mại quốc t ế Việt Nam

Ở Việt Nam, bên cạnh nhiểu điều ước quốc tế song

phương còn có một sô' điều ước quốc tế đa phương về thương

mại được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Việt

Nam Việt Nam đã kí kết nhiều điều ước quốc tế song

phương về thương mại với các nước Ví dụ: Các hiệp định về

thương mại, các hiệp định về thương mại và hàng hải, các

hiệp định vể thanh toán quốc tế, các hiêp định về đầu tư, về

sở hữu trí tuộ Việt Nam còn là thành viên của một số điều

ước quốc tế đa phương về thương mại như Công ước Vacsava

năm 1929 vể thống nhất trong vận tải hàng không quốc tế,

Cổng ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành các

phán quyết của trong tài nước ngoài Những điều ước quốc

tế song phương và đa phương này là cơ sở pháp lí để Việt

Nam hòa nhập với cộng đồng quốc tế trong lĩnh vực thương

PHẦN TH Ử NHẤT ■ CHƯƠNG I - MỘT s ố VẤN D Ế ú LUẬN VỀ LU ẬT TMQT

động thương mại quốc tế với tư cách là nguồn luật Tập quán thương mại quốc tế là thói quen thương mại được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể, rõ ràng, được áp dụng liên tục và được các chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế chấp nhận một cách phổ biến Như vậy, không phải bất cứ tập quán thương mại nào cũng có thể được coi là nguồn luật thương mại quốc tế Tập quán thương mại quốc tế chỉ được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế khi nó thoả mãn các điều kiện pháp lí nhất định

b Các c ơ sở pháp lí đ ể xác định tập quán thương mại quốc t ế là nguồn của luật thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại quốc tế là thói quen thương mại

được hình thành lâu đời và phải được áp dụng liên tục

Tính lâu đời và liên tục trong việc áp đụng tập quán thương mại quốc tế là cơ sở pháp lí đầu tiên để xác định tập quán thương mại là nguồn của pháp luật thương mại quốc tế Nếu môt tập quán thương mại quốc tế có lịch sử hình thành lâu đen*nhưng nó chỉ được áp dụng cách quãng trong từng khoảng thời gian nhất định thì tập quán này không thể được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại phải có nội dung cụ thể rõ ràng

Do tính chất đặc thù của sự hình thành tập quán thương

mại quốc tế là nó không được ghi nhận một cách cụ thể (nếu

có thì nó thường được ghi nhận trong các án lệ) cho nên nếu một tập quán thương mại quốc tế không có nội dung rõ ràng thì tập quán đó không thể coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Bởi vì tính rõ ràng và cụ thể của tập quán thương mại quốc tế không những là cơ sở pháp lí để các bên chủ thể thực hiộn quyền và nghĩa vụ của mình (nếu họ thoả thuận

GIÁO TRÌNH LUẬT THUONG MẠI QUỐC TẾ

dãn chiếu đến) mà nó còn là cơ sở pháp lí để cơ quan xét xử

áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên

- Tập quán thương mại phải là thói quen duy nhất trong giao dịch thương mại quốc tế

Tính duy nhất của tập quán thương mại quốc tế là cơ sở

để loại trừ những trường hợp có nhiều thói quen có tên gọi giống nhau nhưng khác nhau vẻ nội dung được dùng cho một giao dịch thương mại quốc tế Tiêu chí này là cơ sở để xác định một cách chính xác quyền và nghĩa vụ của các bên khi họ thoả thuận dẫn chiếu đến một tập quán thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại phải được đại đa số các chủ thể trong thương mại quốc tế hiểu biết và chấp nhận

Tập quán quốc tế nếu không được hầu hết các chủ thể trong kinh doanh quốc tế biết đến và chấp nhận thì sẽ không được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Điẻu này thể hiện tính phổ biến và tính pháp lí của tập quán thương mại khi nó là nguồn của luật thương mại tế quốc tế Dựa vào tính chất này mà trên thực tế, cơ quan xét xử có thể tiến hành giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế một cách công bằng và hợp lí Trong trường hợp tranh chấp phát sinh nhưng hợp đồng do các bên kí kết không có điểu khoản cụ thể vể viộc giải quyết tranh chấp đồng thời luật trong nước và điều ước quốc tế liên quan cũng không có quy phạm điều chỉnh thì cơ quan xét xử có thể áp dụng tập quán thương mại quốc

tế để giải quyết Nói cách khác, vì tập quán thương mại quốc

tế đã được đại đa sô' chủ thể trong thương m ại quốc tế chấp nhận nên cơ quan xét xừ đã vận dụng nguyên tắc suy đoán rằng các bên chủ thể đã hiểu biết hoặc buộc phải biết các tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng đối với quyẻn và

- Tập quán thương mại được các bên thoả thuận áp dụng ghi trong hợp đổng.

Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên chủ thể Vì vậy, nếu các bên chù thể của hợp đồng thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của họ thì tập quán thương mại quốc tế có giá trị ràng buộc các bên Tuy nhiên, theo quy định của luật pháp hầu hết các nước thì việc thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc

tế phải tuân thủ theo một số nguyên tắc nhất định Ví dụ:

theo quy định của pháp luật Việt Nam thì các bên trong hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài được phép thoả thuận áp dụng tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái vói pháp luật Việt Nam (khoản 4 Điều 759 Bộ luật dân sự năm 2005, được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005)

- Tập quán thương mại được các điều ước quốc tế liên quan quy định áp dụng

Trong trường hợp điều ước quốc tế về thương mại có quy định sẽ áp dụng một hoặc một sô' tập quán thương mại quốc

tế thì các tập quán thương mại quốc tế này sẽ đương nhiên được áp dụng cho các quan hệ của các bên chủ thể mang

GIÁO TRÌNH LUẬT THUƠNG MẠ] QUỐC TỂ

quốc tịch hoặc có trụ sở ờ các nước thành viên của điều ước quốc tế đó Điều này có nghĩa là kể cả trong trường hợp khi giao kết hợp đồng các bên chủ thể này đã không thoả thuận dẫn chiếu đến một tập quán thương mại quốc tế thì tập quán quốc tế vẫn được áp dụng nếu nó được quy định trong điều ước quốc tế về thương mại có liên quan

- Tập quán thương mại quốc tế được luật trong nước quy định áp dụng

Trong trường hợp luật trong nước điều chỉnh quan hộ thương mại giữa các bên quy định áp dụng tập quán thương mại quốc tế thì tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng

- Cơ quan xét xử cho rằng các bên chủ thể đã mặc nhiên

áp dụng tập quán thương mại quốc tế trong giao dịch thương mại của họ

Đây là trường hợp áp dụng tập quán quốc tế trong việc xét xử các tranh chấp phát sinh từ giao dịch thương mại quốc

tế Trong trường hợp các bên không có thoả thuận cụ thể về việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế đồng thời các điẻu ước quốc tế và luật trong nước có liên quan cũng không có quy định cụ thể về vấn đề này thì cơ quan xét xử có thể áp dụng tập quán thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp Việc cơ quan xét xử sẽ áp dụng tập quán thương mại quốc tế

để giải quyết tranh chấp khi có đủ cơ sở pháp lí để khẳng định rằng ưong khi giao kết hợp đồng, các bên chủ thể đã ngầm hiổu là họ phải hành động theo tập quán thương mại quốc tế mà bất cứ nhà kinh doanh thượng m ại quốc tế nào

cũng hành động như vây trong hoàn cảnh tương tự V í dụ:

Điểu 9 Công ước Viên (1980) cùa Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế quy định: Các bên mặc

PHẦN TH Ứ NHẤT - CHƯƠNG I - MỘT s ố VẨN Đ Ể ư LUẬN VẾ LU ẬT TMQT

nhiên bị ràng buộc bời tập quán quốc tế (mặc dù các bên không công khai thoả thuận áp dụng) nếu tập quán đó họ đã biết hoặc cần phải biết khi kí kết hợp đổng

d Một s ố vấn đề pháp lí về INCOTERMS

INCOTERMS được viết tắt từ các chữ tiếng Anh International Commercial Terms, tạm dịch là các điều kiện thương mại quốc tế INCOTERMS là văn bản tập hợp các quy tắc giải thích một cách thống nhất các tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (International Chamber

o f Commerce - ICC) soạn thảo và ban hành

Vào những năm 20 của thế kỉ XX, Phòng thương mại quốc tế đã tiến hành khảo sát về cách hiểu và áp dụng các tập quán thương mại quốc tế của các thương gia ở các nước khác nhau trong việc mua bán hàng hoá quốc tế Kết quả của cuộc khảo sát cho thấy việc giải thích và áp dụng tập quán thương mại quốc tế ở các nước khác nhau có khác nhau Do

đó, trong quá trìiih thực hiện các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có áp dụng tập quán thương mại quốc tế thường xảy ra tranh chấp Bởi vì trong quá trình kí kết hợp đổng, khi thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế, các bên đã

có cách hiểu không thống nhất về tập quán thương mại quốc

tế cho nên trong quá trình thực hiện hợp đổng họ đã hành động khác nhau Như vậy, có thể nói đây là một trong những nguyên nhân chù yếu dẫn đến tranh chấp Việc giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế không những làm cho các bên hao phí tién bạc, thời gian mà còn làm giảm uy tín của họ đối với nhau và đối với các bạn hàng khác trong thị trường quốc tế Đổ khắc phục tình hình trên, với mục đích giúp các thương gia hiểu và áp dụng thống nhất các tập quán

GIÁO TRÌNH LUẬT THUÖNG MẠI QUỐC TẾ

thương mại quốc tế trong mua bán hàng hoá quốc tế, Phòng thương mại quốc tế (ICC) đã soạn thảo INCOTERMS và phát hành lẩn đầu tiên vào năm 1936 Sau đó, INCOTERMS được sửa đổi và bổ sung nhiều lần vào các năm: 1953, 1967,

1976, 1980, 1990 và 2000 INCOTERMS năm 2000 có hiêu lực từ ngày 01/01/2000 Hiện nay nó được hầu hết các chủ thể trong hợp đổng mua bán hàng hoá quốc tế áp dụng

Mục đích của INCOTERMS là cung cấp một bộ quy tắc

để giải thích những điều kiện thương mại thông dụng nhất ừong mua bán hàng hoá quốc tế Viộc làm này đã giúp cho các thương gia có cách hiểu thống nhất vể tập quán mua bán hàng hoá quốc tế nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những tranh chấp có thể xảy ra

Là tập hợp các tập quán trong mua bán hàng hoá quốc tế nên INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lí đối với các bên của hợp đổng mua bán hàng hoá quốc tế trong m ột số trường hợp nhất định sau đây:

Thứ nhất, INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lí bắt buộc các

bên thực hiộn khi họ thoả thuận dẫn chiếu đến trong hợp đổng

Như đã trình bày ờ trên, INCOTERMS là tổng hợp các

nguyên tắc giải thích thống nhất những tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (một tổ chức phi chính phủ) soạn thảo và ban hành, do đó nó không có giá trị pháp lí bắt buộc các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lí điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể nếu khi giao kết hợp đồng họ thoả thuận áp dụng Nguyên tắc này thể hiện rất rõ

trong quy định của INCOTERMS V í dụ: Nội dung của

nguyên tắc này được ghi nhận tại Điểm 12 của INCOTERMS

Thứ hai, những điều khoản riêng do các bên chủ thể giải

thích trong hợp đồng có giá trị pháp lí cao hơn mọi điều giải thích của INCOTERMS

Trên thực tế, các điều khoản của INCOTERMS có thể không phù hợp với một sô' thói quen giao dịch đối với một sô' ngành nghề hoặc một số tập quán khu vực nào đó Do vậy, trong một số trường hợp, trong quá trình giao kết hợp đổng các bên có thể thoả thuận dẫn chiếu đến tập quán của một ngành riêng biệt, tập quán của một địa phương hoặc những thực tiễn mà bản thân các bên đã tạo nên trong quá trình giao dịch thương mại trước đó cùa họ Trong các trường hợp này các điéu thoả thuân riêng biệt của các chù thể sẽ có giá trị pháp lí cao hơn cả các điều giải thích trong của INCOTERMS Nguyên tắc này được quy định rõ trong các INCOTERMS

Vi dụ: nó được quy định tại Điểm 5, 6 của INCOTERMS

1980 và được quy định tại Điểm 6 của INCOTERMS 1990.Như đã trình bày ở trên, INCOTERMS 2000 là hệ thống các điều kiện thương mại quốc tế hiện nay đang được hầu hết các thương gia trong hoạt động thương mại quốc tế thống nhất áp dụng Do đó, để hiểu biết thêm về INCOTERMS

2000, chúng ta hãy xem xét cấu tạo toàn bộ INCOTERMS

2000 và cấu tạo của từng điều kiện của nó

Thứ nhất, cấu tạo toàn bộ INCOTERMS 2000.

INCOTERMS 2000 bao gồm 13 điều kiện Căn cứ vào