Giáo trình luật thương mại quốc tế nguyễn thị thu hiền

10 ICSID Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư IDA Hiệp hội quốc tế phát triển IFC Công ti tài chính quốc tế IFIA Liên đoàn các công ti giám kiểm hàng hóa quốc tế ILO Tổ

3878-2017/CXBIPH/16-173/CAND

Giáo trình

(Tái bản lần thứ 12 có sửa đổi)

Nhà xuất bản công an nhân dân

Hà nội - 2017

Thương mại quốc tế được hình thành từ lâu đời và thực

sự phát triển mạnh mẽ từ sau Chiến tranh thế giới lần thứ

II Cùng với sự phát triển của thương mại quốc tế, khái niệm về thương mại quốc tế cũng thay đổi bởi sự đa dạng về

đối tượng trao đổi, mua bán và sự phong phú về chủ thể tham gia

Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế Tuy nhiên, vì có sự khác nhau trong cách tiếp cận khái niệm "thương mại quốc tế" giữa Việt Nam với một số nước nên khái niệm

về luật thương mại quốc tế đôi khi không được sử dụng một cách thống nhất

ở Việt Nam, việc giảng dạy, nghiên cứu đối với môn học luật thương mại quốc tế còn khá mới mẻ Với cách nhìn nhận thương mại quốc tế là hành vi thương mại vượt qua lãnh thổ quốc gia đồng thời với quan điểm tiếp thu có chọn lọc một số chương trình giảng dạy luật thương mại của một số trường

đại học trong nước và trên thế giới, Giáo trình luật thương mại quốc tế do Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức biên soạn đề cập các vấn đề pháp lí điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế, trong đó các quốc gia và các thương

quốc tế Tuy nhiên, để tạo điều kiện thuận lợi cho việc tiếp cận các vấn đề pháp lí về thương mại quốc tế vốn rất phức tạp nên nội dung Giáo trình này được trình bày thành hai phần: Phần thứ nhất: Một số vấn đề lí luận về luật thương mại quốc tế và luật thương mại quốc tế giữa các quốc gia; Phần thứ hai: Luật thương mại quốc tế giữa các thương nhân

Để phục vụ công tác giảng dạy, học tập và nghiên cứu môn học này, tập thể tác giả đã rất cố gắng để hoàn thành giáo trình này ở mức tốt nhất Tuy nhiên, do nội dung của môn học khá phức tạp và mới mẻ nên khó có thể tránh khỏi những thiếu sót nhất định Trường Đại học Luật Hà Nội rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của bạn đọc để Giáo trình luật thương mại quốc tế ngày càng được hoàn thiện

trường đại học luật hà nội

7

Các chữ viết tắt

AFTA Khu vực mậu dịch tự do ASEAN

AIA Hiệp định về khu vực đầu tư ASEAN

APEC Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu á Thái Bình Dương ASEAN Hiệp hội các quốc gia Đông Nam á

ATC Hiệp định dệt may

BLDS Bộ luật dân sự

BLHHVN Bộ luật hàng hải Việt Nam

CEPT Chương trình ưu đãi thuế quan có hiệu lực chung CFR Tiền hàng và cước phí

CHXHCN Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

CIF Tiền hàng, phí bảo hiểm và cước phí trả tới

CIP Cước phí và bảo hiểm trả tới

CISG Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán

8

CVA Hiệp định trị giá hải quan

DAF Giao tại biên giới

DDP Giao hàng thuế đã trả

DDU Giao hàng thuế chưa trả

DEQ Giao tại cầu cảng

DES Giao tại tàu

DSB Cơ quan giải quyết tranh chấp

DSU Quy tắc và thủ tục điều chỉnh việc giải quyết tranh chấp

ĐTNN Đầu tư nước ngoài

ĐƯQT Điều ước quốc tế

ECOSOC Hội đồng kinh tế xã hội

EU Liên minh châu Âu

EXW Giao tại xưởng

FAO Tổ chức lương thực và nông nghiệp quốc tế

FAS Giao dọc mạn tàu

FCA Giao cho người chuyên chở

FOB Giao trên tàu

GATS Hiệp định chung về thương mại dịch vụ

GATT Hiệp định chung về thuế quan và mậu dịch

GSP Chế độ ưu đãi phổ cập

HĐTMQT Hợp đồng thương mại quốc tế

HS Hệ thống hài hòa về mã số và mô tả hàng hóa

IAP Kế hoạch hành động quốc gia

IATA Hiệp hội vận tải hàng không quốc tế

IBRD Ngân hàng quốc tế tái thiết phát triển

ICAO Tổ chức hàng không dân dụng quốc tế

ICC Phòng thương mại quốc tế

10

ICSID Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư

IDA Hiệp hội quốc tế phát triển

IFC Công ti tài chính quốc tế

IFIA Liên đoàn các công ti giám kiểm hàng hóa quốc tế

ILO Tổ chức lao động quốc tế

ISM Công ước về quản lí và an toàn quốc tế

ISO Tổ chức tiêu chuẩn quốc tế

ITO Tổ chức thương mại quốc tế

L/C Thư tín dụng

LHQ Liên hợp quốc

LLMC Công ước về giới hạn trách nhiệm đối với các

khiếu nại hàng hải

LTM Luật thương mại

MA Mở cửa thị trường

MBHHQT Mua bán hàng hóa quốc tế

MFA Hiệp định đa sợi

MFN Đối xử tối huệ quốc

MIA Luật bảo hiểm hàng hải của Anh

MIGA Cơ quan đảm bảo đầu tư đa biên

MTO Người kinh doanh vận tải đa phương thức

NAFTA Khu vực mậu dịch tự do Bắc Mỹ

NT Đối xử quốc gia

PICC Nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế

PPMs Quy trình và phương pháp sản xuất sản phẩm

PSI Công ti kiểm định độc lập

PTA Hiệp định về ưu đãi thương mại

QMS Hệ thống quản lí chất lượng khai thác tàu

10

RO Hiệp định về quy tắc xuất xứ

SDR Quyền rút vốn đặc biệt

SCM Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng

SMGS Hiệp định liên vận hàng hóa đường sắt quốc tế

SPS Hiệp định về các biện pháp kiểm dịch động - thực vật

TBT Hiệp định về những hàng rào kĩ thuật trong thương mại

TMQT Thương mại quốc tế

TQTMQT Tập quán thương mại quốc tế

TRIMs Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến

thương mại

TRIPs Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương

mại của quyền sở hữu trí tuệ

UCC Bộ luật thương mại thống nhất

UCP Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ

ULB Luật thống nhất hối phiếu

UNCTAD Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên hợp quốc UNCITRAL ủy ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc

UNDP Chương trình phát triển của Liên hợp quốc

UNIDROIT Viện thống nhất tư pháp quốc tế

UPOV Công ước quốc tế về bảo hộ giống thực vật mới

VTĐPT Vận tải đa phương thức

WB Ngân hàng thế giới

WHO Tổ chức y tế thế giới

WIPO Tổ chức sở hữu trí tuệ thế giới

WTO Tổ chức thương mại thế giới

Phần thứ nhất

Một số vấn đề lí luận

về luật thương mại quốc tế

và Luật thương mại quốc tế

giữa các quốc gia

12

Chương I Một số vấn đề lí luận

về luật thương mại quốc tế

I Khái niệm về thương mại quốc tế và luật thương mại quốc tế

1 Thương mại quốc tế

Thương mại quốc tế có từ lâu đời và đã trải qua những thời kì phát triển khác nhau Có thể chia sự hình thành và phát triển của thương mại quốc tế thành 4 thời kì sau:

Thời kì thứ nhất, bắt đầu từ thế kỉ XIX trước Công

nguyên đến thế kỉ thứ IV Trong thời kì này, hoạt động thương mại quốc tế đã được coi là hình thành khi mà các hoạt động trao đổi, mua bán hàng hoá không còn bị bó hẹp trong từng quốc gia nhất định mà đã vượt ra khỏi biên giới của mỗi quốc gia Một trong những sự kiện quan trọng trong thời kì này đối với thương mại quốc tế là sự hình thành "con đường tơ lụa" nối châu á với châu Âu Do điều kiện giao thông khó khăn, phương tiện vận tải chưa phát triển nên hoạt động thương mại quốc tế trong thời kì này chỉ diễn ra ở quy mô nhỏ

Thời kì thứ hai, kéo dài từ thế kỉ V đến thế kỉ XIII

Trong thời kì này do chiến tranh liên miên giữa các thế lực

phong kiến nên thương mại quốc tế kém phát triển Tuy

nhiên, hoạt động thương mại vẫn diễn ra khá nhộn nhịp ở

một số thành phố của châu Âu và Trung Đông - những nơi

được coi là trung tâm giao dịch thương mại như Venise,

Florence, Istanbul, Baghdad

Thời kì thứ ba, được tính từ thế kỉ XIV đến năm 1945

Đây là thời kì đánh dấu sự phát triển mạnh của thương mại

quốc tế Do phương tiện giao thông phát triển, đặc biệt là

giao thông đường biển nên việc trao đổi mua bán hàng hoá

giữa các nước cũng vì thế mà phát triển mạnh Trong thời kì

này, để đáp ứng nhu cầu trao đổi hàng hoá mà hàng loạt các

loại dịch vụ có liên quan tới hoạt động thương mại quốc tế

đã hình thành và phát triển như dịch vụ tài chính, ngân

hàng, bảo hiểm

Thời kì thư tư, được xác định từ năm 1945 đến nay Đây

là thời kì phát triển mạnh mẽ chưa từng có của thương mại

quốc tế Sự phát triển mạnh mẽ này có được nhờ những

thành tựu khoa học kĩ thuật và sự quan tâm đặc biệt của các

quốc gia đối với thương mại quốc tế mà mở đầu bằng việc

hình thành GATT (1947) và sự ra đời của WTO (1995)

Có thể nói, cùng với sự phát triển của thương mại quốc

tế, khái niệm thương mại quốc tế cũng phát triển Khái

niệm thương mại quốc tế đã dần được thay đổi bởi sự đa

dạng về đối tượng trao đổi mua bán và sự phong phú về chủ

thể Thứ nhất, về sự đa dạng hoá đối tượng trao đổi, mua

bán trong thương mại quốc tế Nếu ngày đầu sơ khai, đối

tượng của thương mại quốc tế là hàng hoá hữu hình thì sau

này, bên cạnh hàng hoá hữu hình, các dịch vụ, các hoạt

động đầu tư và vấn đề sở hữu trí tuệ đã trở thành đối tượng

của TMQT Thứ hai, sự phong phú về chủ thể tham gia hoạt

14

động thương mại quốc tế Nếu trước đây, đặc biệt là trong thời kì đầu thương mại quốc tế, chủ thể tham gia thương mại quốc tế chỉ là các cá nhân thì ngày nay trong quan hệ thương mại quốc tế, bên cạnh sự ra đời của rất nhiều pháp nhân thì các quốc gia cũng đang trở thành một loại chủ thể

đáng kể trong lĩnh vực này

Từ việc đa dạng hoá đối tượng và phong phú về chủ thể trong thương mại quốc tế một cách nhanh chóng mà thuật

ngữ "thương mại quốc tế" trong nhiều trường hợp đã chưa

được dùng một cách thống nhất ở Việt Nam, hoạt động thương mại được hiểu là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm: mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.(1) Trong khi đó, việc mua bán hàng hoá quốc tế được hiểu là việc xuất khẩu và nhập khẩu hàng hoá, theo đó hàng hoá được đưa ra, đưa vào lãnh thổ Việt Nam hoặc khu vực

đặc biệt nằm trên lãnh thổ Việt Nam được coi là khu vực hải quan riêng theo quy định của pháp luật.(2) Nói cách khác, thương mại quốc tế được hiểu là các hoạt động thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia hoặc biên giới hải quan

Với cách tiếp cận khái niệm thương mại như trên nên ở Việt Nam hai thuật ngữ là “International trade” (tạm dịch là thương mại quốc tế) và “international commerce” (tạm dịch

là kinh doanh quốc tế) thường được hiểu chung một nghĩa là thương mại quốc tế Tuy nhiên, ở nhiều nước trên thế giới,

hai thuật ngữ này có nghĩa khác nhau Nếu international

trade là thuật ngữ chỉ các hoạt động thương mại quốc tế do

(1) Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại năm 2005

(2) Khoản 1, 2 Điều 27 và 28 Luật thương mại năm 2005

các quốc gia thực hiện với nhau thì international commerce

là thuật ngữ chỉ hoạt động thương mại quốc tế do các thương

nhân tiến hành Như vậy, có thể thấy rằng cách tiếp cận khái

niệm "thương mại quốc tế" (international trade) ở các nước

này không giống với Việt Nam Nếu Việt Nam lấy dấu hiệu

hành vi thương mại vượt ra khỏi biên giới quốc gia (bao gồm

hành vi của quốc gia và của thương nhân) làm tiêu chí xác

định quan hệ thương mại quốc tế thì ở một số nước việc xác

định quan hệ thương mại quốc tế được dựa vào dấu hiệu chủ

thể là quốc gia

2 Luật thương mại quốc tế

Cũng như các lĩnh vực khác, hoạt động thương mại quốc

tế chịu sự điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật và những

nguyên tắc pháp lí nhất định Trong thời kì đầu tiên hình

thành quan hệ thương mại quốc tế, thông qua việc trao đổi

mua bán giữa các thương nhân của các nước khác nhau,

những hành vi thương mại của các thương nhân này được

điều chỉnh bởi chính các thoả thuận của họ Những thoả

thuận này được gọi là "thoả thuận quân tử", bởi vì nó được

những thương nhân xác lập và tôn trọng thực hiện Sau này,

khi có sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động thương mại

quốc tế, những quy định pháp luật được nhà nước ban hành

trên nguyên tắc bảo vệ quyền lợi chính đáng của các thương

nhân và bảo vệ quyền lợi của nhà nước

Hoạt động thương mại là các hoạt động nhằm mục đích

lợi nhuận thông qua việc trao đổi mua bán hàng hoá, dịch vụ

và các đối tượng trao đổi khác trong thương mại Theo quy

định của Luật thương mại năm 2005 được Quốc hội thông

qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là LTM 2005) thì hoạt

động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao

16

gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động khác nhằm mục đích sinh lợi (khoản 1 Điều 3 LTM 2005)

Thương mại quốc tế là hoạt động thương mại có yếu tố nước ngoài Các yếu tố nước ngoài trong thương mại quốc tế

được xác định trên cơ sở của ba dấu hiệu là: Chủ thể trong quan hệ thương mại là các bên có quốc tịch khác nhau hoặc

có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau; sự kiện làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ thương mại xảy ra ở nước ngoài và đối tượng của quan hệ thương mại như hàng hoá, dịch vụ hoặc các đối tượng khác ở nước ngoài

Luật thương mại quốc tế là tổng hợp các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt

đối với cá nhân khi tham gia quan hệ thương mại quốc tế với tư cách chủ thể

Nếu pháp luật quy định một cách cụ thể các tiêu chuẩn của chủ thể là cá nhân thì chỉ những người có đầy đủ tất cả những yêu cầu mà pháp luật quy định mới có thể trở thành chủ thể trong quan hệ luật thương mại quốc tế

Nếu pháp luật không quy định cụ thể các điều kiện của chủ thể là cá nhân trong quan hệ của luật thương mại quốc tế

thì khi xem xét tư cách chủ thể của một người trong quan hệ

thương mại quốc tế sẽ căn cứ vào các quy định đối với cá

nhân là thương nhân trong quan hệ pháp luật thương mại

trong nước đồng thời có bổ sung một số điều kiện nhất định

Nói cách khác, trong trường hợp này, cá nhân muốn trở

thành chủ thể trong luật thương mại quốc tế phải là thương

nhân trong quan hệ thương mại trong nước, đồng thời hội đủ

các điều kiện bổ sung theo quy định của pháp luật để có thể

tham gia giao dịch thương mại quốc tế Ví dụ: theo quy định

của pháp luật Việt Nam thì người đủ các điều kiện trở thành

chủ thể trong hoạt động thương mại trong nước, nếu muốn

hoạt động thương mại với nước ngoài thì phải có đầy đủ các

điều kiện do Chính phủ quy định (Điều 73 LTM 2005)

Mặc dù có những quy định cụ thể khác nhau nhưng nhìn

chung khi đề cập việc xác định tư cách chủ thể của cá nhân

trong quan hệ thương mại nói chung và quan hệ thương mại

quốc tế nói riêng, luật pháp của hầu hết các nước đều dựa

trên hai tiêu chuẩn pháp lí liên quan trực tiếp tới cá nhân đó

là: Các điều kiện về nhân thân và các điều kiện về nghề

nghiệp của cá nhân

- Các điều kiện về nhân thân

Điều kiện nhân thân của cá nhân là điều kiện pháp lí gắn

liền với một con người cụ thể Theo quy định của pháp luật

của hầu hết các nước trên thế giới, việc xem xét điều kiện về

nhân thân của một người để trở thành thương nhân không chỉ

căn cứ vào năng lực pháp luật và năng lực hành vi của người

đó mà còn căn cứ vào những yêu cầu khác Ví dụ: Người

muốn trở thành chủ thể trong thương mại quốc tế không chỉ

đủ năng lực hành vi theo luật định mà còn phải tuân thủ các

quy định khác của pháp luật như: không phải là người bị cơ

18

quan có thẩm quyền tước quyền tham gia kinh doanh hoặc không phải là người đang chấp hành án phạt tù

- Điều kiện về nghề nghiệp

Theo quy định của luật pháp nhiều nước, đặc biệt là các nước phương Tây thì những người đang làm một số nghề nhất định sẽ không được tham gia hoạt động thương mại,

trong đó có hoạt động thương mại quốc tế Ví dụ: theo Luật

thương mại của Cộng hoà Pháp thì những người làm các nghề như công chức, luật sư, bác sĩ, công chứng viên, chấp hành viên không được tham gia hoạt động thương mại nói chung và thương mại quốc tế nói riêng với tư cách chủ thể Theo quy định của pháp luật Việt Nam, thương nhân là cá nhân phải là người hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng kí kinh doanh (Điều 6 LTM 2005) Nhìn chung, các quy định của nhà nước về tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan

hệ thương mại quốc tế chỉ được áp dụng cho các công dân mang quốc tịch nước đó Đối với công dân mang quốc tịch nước ngoài có được trở thành thương nhân để hoạt động thương mại quốc tế trên phạm vi lãnh thổ nước sở tại hay không, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào luật pháp của từng nước và tùy theo từng trường hợp cụ thể Trong quan hệ quốc

tế, để giải quyết vấn đề này, các nước thường kí kết hoặc tham gia các điều ước quốc tế, trong đó thoả thuận các nguyên tắc pháp lí trong việc xác định địa vị pháp lí của công dân nước ngoài

2 Pháp nhân

Pháp nhân là tổ chức được nhà nước thành lập hoặc công nhận khi hội đủ các điều kiện pháp lí theo quy định của pháp luật Pháp nhân với tư cách là chủ thể trong quan hệ thương

mại nói chung và trong quan hệ thương mại quốc tế nói riêng

được tồn tại dưới nhiều hình thức như công ty, hãng kinh

doanh Theo quy định của pháp luật nhiều nước trên thế

giới, pháp nhân với tư cách chủ thể của quan hệ thương mại

nói chung và thương mại quốc tế nói riêng được gọi là

thương nhân Các tiêu chuẩn pháp lí để xác định tư cách

thương nhân của pháp nhân được quy định trong luật thương

mại của các nước Theo quy định của pháp luật Việt Nam,

thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và

có quyền hoạt động trong phạm vi ngành nghề tại các địa

bàn, dưới các hình thức, bằng các phương thức mà pháp luật

không cấm (khoản 1, 2 Điều 6 LTM 2005)

Trên nguyên tắc tự do kinh doanh trong thương mại quốc

tế, pháp luật của hầu hết các nước cho phép mọi pháp nhân

là thương nhân khi có đầy đủ điều kiện tham gia hoạt động

thương mại trong nước thì cũng được phép tham gia hoạt

động thương mại quốc tế Tuy nhiên, do tính quan trọng và

phức tạp của hoạt động thương mại quốc tế mà pháp luật của

một số nước còn đưa ra một số điều kiện bổ sung để xác

định tư cách chủ thể đối với loại thương nhân này

Thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập

hoặc đăng kí theo pháp luật nước ngoài hoạt động tại nước sở

tại Trong quá trình hoạt động, thương nhân phải tuân theo

pháp luật của nước nơi nó hoạt động Ví dụ: theo quy định

của pháp luật Việt Nam, thương nhân nước ngoài là thương

nhân được thành lập hoặc đăng kí kinh doanh theo quy định

của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài

công nhận Thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam

phải thực hiện quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp

luật Việt Nam (Điều 16 LTM 2005)

20

3 Quốc gia

Trong thương mại quốc tế, quốc gia tham gia với tư cách

chủ thể trong hai trường hợp Một là, kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc tế về thương mại; hai là, tham gia giao dịch

thương mại với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân Trong trường hợp thứ nhất, với tư cách chủ thể trong quan

hệ quốc tế, quốc gia kí kết hoặc gia nhập các điều ước quốc

tế Trong đó, quốc gia thoả thuận với các quốc gia khác về quyền

và nghĩa vụ của mình trong thương mại quốc tế Ví dụ: khi kí

kết Hiệp định chung thuế quan và thương mại (GATT) các nước thành viên đã cam kết thực hiện những điều đã thoả thuận; hoặc khi tham gia tổ chức thương mại thế giới (WTO) các nước thành viên phải tuân thủ quy chế và các quy định

được ghi nhận trong các hiệp định của tổ chức này

Trong trường hợp thứ hai, quốc gia tham gia quan hệ thương mại quốc tế với các chủ thể khác như cá nhân và pháp nhân Khi tham gia quan hệ này, quốc gia luôn là chủ thể đặc biệt và được hưởng quy chế đặc biệt Theo đó, một

số nguyên tắc trong giao dịch hợp đồng sẽ bị hạn chế áp dụng nếu các quốc gia tham gia với tư cách chủ thể không tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình, cụ thể là:

Thứ nhất, nguyên tắc bình đẳng Về mặt lí luận, khi

tham gia kí kết hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, các bên chủ thể của quan hệ hợp đồng luôn bình đẳng với nhau Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đồng mà một bên chủ thể là nhà nước thì nguyên tắc bình đẳng hầu như không được đặt ra Nói cách khác, khi hợp đồng kinh doanh được kí kết giữa quốc gia và thương nhân (thể nhân hoặc pháp nhân) thì nguyên tắc bình đẳng giữa các bên chủ thể không được áp dụng Bởi vì, khác với

các loại chủ thể khác như thể nhân và pháp nhân, quốc gia là

loại chủ thể có chủ quyền Quốc gia có quyền tối cao trong

quan hệ đối nội cũng như đối ngoại Về mặt thực tế, quốc gia

có đầy đủ điều kiện để thực hiện quyền tối cao đó Ví dụ:

quốc gia có pháp luật, nắm cơ sở kinh tế, hệ thống ngân

hàng, tiền tệ, lực lượng lao động, nguồn tài nguyên thiên

nhiên để thực hiện quyền tối cao của mình Vì các điều

kiện trên đây mà khi tham gia quan hệ dân sự nói chung và

quan hệ kinh doanh quốc tế nói riêng, quốc gia được hưởng

quyền miễn trừ về chủ quyền (sovereign immunity)

Thứ hai, nguyên tắc chọn luật: Về mặt lí luận, hợp đồng

là sự thoả thuận của các bên chủ thể, do đó các bên có quyền

thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp luật không cấm

Trên cơ sở của lí luận này, trong hợp đồng thương mại quốc

tế, các bên có quyền thoả thuận tất cả những vấn đề mà pháp

luật nơi kí kết hợp đồng không cấm, trong đó có cả việc chọn

luật áp dụng cho hợp đồng Các bên có thể chọn luật do các

bên mang quốc tịch, luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực

hiện hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp hợp đồng mà

một bên chủ thể là quốc gia thì vấn đề chọn luật áp dụng cho

hợp đồng đó không được đặt ra vì pháp luật áp dụng cho hợp

đồng sẽ là pháp luật của quốc gia với tư cách chủ thể của

quan hệ hợp đồng đó

Như vậy, về mặt thực tế cũng như về mặt pháp lí, tất cả

các quốc gia, không kể diện tích lớn hay nhỏ, dân cư nhiều

hay ít, tiềm lực kinh tế mạnh hay yếu khi tham gia kí kết

các hợp đồng với thương nhân đều được hưởng quyền ưu đãi

đặc biệt Theo đó, quốc gia có quyền đương nhiên áp dụng

luật của nước mình vào hợp đồng và nếu có tranh chấp xảy

ra thì được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Nội dung của

22

quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là: Không cơ quan xét

xử nào có quyền xét xử quốc gia; tài sản của quốc gia không

bị sai áp để bảo đảm sơ bộ cho một vụ kiện và quốc gia sẽ không bị ràng buộc bởi các phán quyết của toà án nước ngoài chống lại quyền lợi của mình

Sự ưu đãi đặc biệt của quốc gia trong quan hệ dân sự nói chung và trong kinh doanh quốc tế nói riêng, như đã trình bày trên đây, đã làm hạn chế rất nhiều các giao dịch kinh doanh giữa quốc gia với thương nhân Tuy nhiên, trong khoảng hơn hai mươi năm trở lại đây, học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia có giới hạn (The doctrine of restricted

state immunity) đã và đang ngày càng được áp dụng một

cách phổ biến trong quan hệ thương mại quốc tế Theo học thuyết này thì quốc gia có thể tự hạn chế quyền miễn trừ của mình Trong trường hợp này, quốc gia sẽ chịu trách nhiệm pháp lí trong quan hệ hợp đồng giống như các chủ thể khác Việc quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ của mình có

ý nghĩa rất quan trọng về lí luận cũng như thực tiễn đối với việc thúc đẩy các giao dịch thương mại quốc tế Nó tạo ra môi trường pháp lí bình đẳng giữa các bên tham gia quan hệ pháp luật dân sự, đặc biệt là quan hệ hợp đồng, nhằm thu hút sự tham gia của các thể nhân và pháp nhân nước ngoài Để thực hiện quyền này của mình, quốc gia quy định trong luật pháp nước mình những trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia

Ví dụ: Luật về miễn trừ chủ quyền nước ngoài của Hoa Kỳ

năm 1976 (Foreign Sovereign Immunities Act 1976) Trong

đó quy định rằng một quốc gia nước ngoài sẽ không được hưởng quyền miễn trừ xét xử trước toà án của Hoa Kỳ nếu quốc gia nước ngoài đó đã tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia (Điều 1605) Ngoài việc quy định trong luật pháp

nước mình về các trường hợp từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia,

trong quan hệ quốc tế, các quốc gia tham gia kí kết các điều

ước quốc tế trong đó tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia

trong một số trường hợp nhất định Ví dụ: để giải quyết những

tranh chấp giữa quốc gia với công dân mang quốc tịch nước

ngoài trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, một số nước đã kí kết và

tham gia Công ước Washington (1965) về giải quyết các tranh

chấp trong lĩnh vực đầu tư giữa các quốc gia và các công dân

nước khác Theo đó, việc giải quyết tranh chấp giữa các bên

được tiến hành trước tổ chức trọng tài thiết chế và dưới sự

giám sát của Trung tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp đầu

tư (International Centre for the Settlement of Investment

Disputes - ICSID)

III Nguồn của luật thương mại quốc tế

1 Pháp luật quốc gia

a Khái niệm

Pháp luật là công cụ pháp lí cơ bản và chủ yếu để nhà

nước thực hiện các chức năng của mình Cũng như mọi lĩnh

vực khác, trong thương mại quốc tế, pháp luật đóng vai trò

quan trọng trong việc điều chỉnh các hoạt động của các chủ

thể Về mặt lịch sử, khi quan hệ thương mại quốc tế mới

được hình thành, các quy phạm của pháp luật trong nước của

mỗi quốc gia điều chỉnh quan hệ này được quy định một

cách đơn giản và được tồn tại một cách riêng lẻ trong từng

lĩnh vực của hoạt động thương mại quốc tế Tuy nhiên, sau

này khi hoạt động thương mại quốc tế phát triển và đặc biệt

là khi kĩ thuật lập pháp được nâng cao thì luật quốc gia về

thương mại quốc tế được quy định chặt chẽ và đồng bộ

Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các

24

quy định điều chỉnh mọi lĩnh vực của đời sống xã hội của quốc gia đó Các quy tắc và các quy phạm này, tùy theo hệ thống pháp luật của mỗi nước, chúng có thể được thể hiện dưới hình thức thành văn bản hoặc không thành văn bản

Ví dụ: Đối với các nước theo hệ thống châu Âu lục địa

(Civil Law) pháp luật được thể hiện dưới hình thức văn bản ở các nước này, chỉ có các quy phạm được ghi trong các văn bản pháp luật mới có giá trị pháp lí Trong khi đó

ở các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh - Mỹ (Common Law), luật không chỉ được thể hiện dưới hình thức văn bản mà còn được thể hiện dưới hình thức không phải là văn bản đó là án lệ (case)

Luật quốc gia trong thương mại quốc tế là tổng hợp các quy định điều chỉnh các hoạt động của các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế Với tư cách là nguồn của luật thương mại quốc tế, luật quốc gia có thể được thể hiện dưới hình thức văn bản hoặc không được thể hiện dưới hình thức văn bản Nguồn luật này được thể hiện dưới hình thức nào thì hoàn toàn phụ thuộc vào từng hệ thống pháp pháp luật nhất định

b áp dụng luật của mỗi quốc gia

Pháp luật của mỗi quốc gia được áp dụng trong thương mại quốc tế trong hai trường hợp, đó là: Khi các bên chủ thể thoả thuận áp dụng và khi có quy phạm xung đột dẫn chiếu

đến luật của quốc gia

Thứ nhất, khi các bên chủ thể trong thương mại quốc tế

thoả thuận áp dụng luật quốc gia Ví dụ: trong quá trình kí

kết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các bên có quyền thực hiện nguyên tắc thoả thuận Theo đó, các bên có thể

thoả thuận mọi điều khoản liên quan đến quyền và nghĩa vụ

của mình bao gồm cả việc tự do thoả thuận chọn pháp luật áp

dụng Các bên có thể chọn pháp luật trong nước của mỗi bên

hoặc có thể chọn pháp luật của nước thứ ba, với điều kiện

việc chọn pháp luật áp dụng này không trái với quy định của

pháp luật nơi kí kết hợp đồng

Trên thực tế, khi thoả thuận luật áp dụng, các bên có thể

thoả thuận áp dụng pháp luật của mỗi bên Việc áp dụng luật

của bên nào trong quan hệ hợp đồng là vấn đề không đơn

giản Bởi vì mỗi bên hiểu rõ pháp luật của mình hơn ai hết,

do vậy nếu áp dụng luật của nước mình thì bên có pháp luật

được áp dụng sẽ thuận lợi hơn rất nhiều so với phía bên kia,

đặc biệt trong trường hợp nếu có tranh chấp xảy ra trong quá

trình thực hiện hợp đồng Vì các bên đều muốn áp dụng luật

của nước mình vào hợp đồng nên việc thoả thuận chọn luật

của một trong các bên thường gặp nhiều khó khăn Trên thực

tế, để đi đến thống nhất áp dụng pháp luật nước nào của một

trong các bên chủ thể thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự nhân

nhượng và sự thuyết phục của các bên trong quá trình đàm

phán Việc áp dụng pháp luật của một trong các bên trong

trường hợp này, thực chất là áp dụng luật của quốc gia theo

sự thoả thuận của các bên

Trong trường hợp các bên chủ thể không thể thoả

thuận áp dụng pháp luật của một trong các bên thì các bên

có thể thoả thuận áp dụng pháp luật của nước thứ ba Pháp

luật của nước thứ ba ở đây được hiểu là pháp luật của các

nước có liên quan đến giao dịch kinh doanh quốc tế của

các bên Ví dụ: Luật nơi kí kết hợp đồng, luật nơi thực hiện

hợp đồng, luật nơi có tài sản liên quan đến hợp đồng

Trong trường hợp này, luật của nước thứ ba được coi là

Thứ hai, pháp luật quốc gia sẽ được áp dụng nếu có quy

phạm xung đột dẫn chiếu đến Trong trường hợp, mặc dù các bên chủ thể không thoả thuận chọn pháp luật áp dụng nhưng trong các nguồn luật liên quan có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hệ thống pháp luật của quốc gia nào đó thì pháp luật được dẫn chiếu sẽ được đem áp dụng để điều chỉnh

quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ: để xác định năng lực kí

kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế, tư pháp quốc

tế của hầu hết các nước đều quy định áp dụng luật quốc tịch của các bên chủ thể Theo đó pháp luật của nước mà các bên mang quốc tịch sẽ là pháp luật quy định về năng lực pháp luật và năng lực hành vi giao kết hợp đồng của mỗi bên Như vậy, trong trường hợp này, mặc dù các bên không thoả thuận pháp luật áp dụng nhưng khi xác định năng lực pháp luật của các bên chủ thể trong quan hệ pháp luật thương mại quốc tế người ta vẫn áp dụng luật của quốc gia

do quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Do đặc thù của quan hệ pháp luật trong hoạt động

thương mại quốc tế mà các hệ thuộc luật sau đây thường

được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Luật quốc tịch của các bên chủ thể (Lex nationalis);

Luật nơi cư trú của các bên chủ thể (Lex domicilii);

Luật nơi có vật (Lex rei sitae);

Luật nơi kí kết hợp đồng (Lex loci contractus);

Luật nơi thực hiện hợp đồng (Lex loci solutioniss)

c Luật của Việt Nam - nguồn của luật thương mại quốc tế

Pháp luật trong nước của Việt Nam là pháp luật thành

văn Truyền thống luật thành văn của Việt Nam được hình

thành và phát triển hàng trăm năm nay ngay từ thời kì phong

kiến Trải qua gần một thế kỉ dưới sự đô hộ của thực dân

Pháp, một nước điển hình theo hệ thống pháp luật thành văn,

truyền thống luật thành văn của Việt Nam không bị mai một

Sau khi lật đổ ách thống trị của thực dân Pháp giành được

chính quyền, truyền thống luật thành văn của Việt Nam vẫn

được kế thừa và phát triển mạnh mẽ

Như đã đề cập ở trên, luật trong nước với tư cách là

nguồn của pháp luật thương mại quốc tế là hình thức chứa

đựng quy phạm pháp luật nhằm điều chỉnh quan hệ thương

mại quốc tế Do đó, nếu văn bản pháp lí chứa đựng ít nhất

một quy phạm điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế thì nó

được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế

Trong hệ thống pháp luật của Việt Nam có rất nhiều văn

bản được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Các văn

bản này có thể chứa đựng một hoặc nhiều quy phạm điều

28

chỉnh quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ: một số văn bản

pháp lí quan trọng sau đây của Việt Nam được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Việt Nam:

- Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam;

- Bộ luật dân sự Việt Nam;

- Luật thương mại Việt Nam;

- Luật hàng hải Việt Nam;

- Luật hàng không dân dụng Việt Nam;

- Luật thuế xuất nhập khẩu

Bên cạnh các văn bản pháp luật, một số văn bản dưới luật nhằm điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế cũng

được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế của Việt

Nam Ví dụ: Nghị định của chính phủ số 57/1998/NĐ/CP

ngày 31/7/1998 về quy định chi tiết thi hành Luật thương mại về hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lí, mua bán hàng hoá với nước ngoài; Nghị định của Chính phủ

số 44/2001/NĐ-CP ngày 02/8/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 57/1998/NĐ-CP

2 Điều ước quốc tế

a Khái niệm

Điều ước quốc tế được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế khi các điều ước này điều chỉnh các quan hệ trong lĩnh vực thương mại quốc tế Ngày nay, khái niệm đối tượng của giao dịch thương mại và kinh doanh quốc tế đã được mở rộng Chúng không chỉ dừng lại trong lĩnh vực hàng hoá và dịch vụ mà còn được mở rộng sang cả lĩnh vực sở hữu trí tuệ

và đầu tư Vì vậy, bất cứ điều ước nào được kí kết nhằm điều chỉnh thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ, sở hữu trí

tuệ và đầu tư có yếu tố nước ngoài đều được coi là nguồn của

luật thương mại quốc tế quốc tế

b Phân loại điều ước quốc tế

- Căn cứ vào số lượng chủ thể của điều ước quốc tế, có

thể chia thành hai loại: Điều ước quốc tế song phương (tay

đôi) và điều ước quốc tế đa phương (nhiều bên)

Điều ước quốc tế song phương là loại điều ước quốc tế

do hai bên chủ thể trong quan hệ quốc tế kí kết với mục đích

xác lập mối quan hệ pháp lí giữa hai bên trong hoạt động

thương mại quốc tế Thông thường, nội dung của loại điều ước

này đề cập từng lĩnh vực cụ thể như: thương mại hàng hoá,

thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ, đầu tư, hoặc các vấn đề có

liên quan như hàng hải, hải quan, thanh toán quốc tế

Những quy định trong các điều ước quốc tế song phương chỉ

điều chỉnh các quan hệ pháp lí giữa hai bên kí kết

Điều ước quốc tế đa phương là loại điều ước quốc tế do

ba chủ thể trong quan hệ quốc tế trở lên kí kết hoặc tham

gia Giống như loại điều ước quốc tế tay đôi, loại điều ước

quốc tế đa phương cũng đề cập từng lĩnh vực nhất định trong

thương mại quốc tế Ví dụ: Hiệp định chung về thuế quan và

mậu dịch (GATT - The General Agreement on Tariff and

Trade) được kí kết năm 1947, Công ước Viên về hợp đồng

mua bán hàng hoá quốc tế được kí kết năm 1980, Công ước

Vacsava kí kết năm 1929 về thống nhất một số nguyên tắc về

vận tải hàng không quốc tế, Công ước Bruxen được kí kết

năm 1924 về thống nhất một số quy tắc pháp lí về vận đơn

đường biển Các quy định điều ước quốc tế đa phương có

giá trị bắt buộc đối với các thành viên của điều ước

- Căn cứ vào tính chất điều chỉnh của điều ước quốc tế

Loại điều ước quy định những nguyên tắc chung là loại

điều ước chỉ đưa ra những nguyên tắc mà theo đó các bên phải tuân thủ trong quá trình xác lập và thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế Các điều ước quốc tế loại này thường là các hiệp định thương mại, các hiệp định thương mại và hàng hải Các hiệp định này chỉ đưa ra những nguyên tắc chung như nguyên tắc đãi ngộ như công dân, nguyên tắc tối huệ quốc, nguyên tắc có đi có lại Trên cơ sở của những nguyên tắc này các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế phải tuân theo

Loại điều ước quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên là loại điều ước chứa đựng các quy phạm điều chỉnh một cách rõ ràng, cụ thể đối với quyền và nghĩa vụ của các bên

trong giao dịch thương mại và kinh doanh quốc tế Ví dụ:

Công ước Viên năm 1980 của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Trong đó, các quy định về việc kí kết hợp đồng, nghĩa vụ của người bán, nghĩa vụ của người mua, vấn đề chuyển dịch rủi ro đối với hàng hoá được ghi nhận một cách rất cụ thể

c áp dụng các quy phạm trong điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận giữa các quốc gia, do

đó các điều ước này có giá trị bắt buộc áp dụng đối với các nước thành viên trên nguyên tắc tự nguyện thực hiện các cam kết quốc tế (Pacta sunt servanda) Đây là nguyên tắc được áp dụng trong Công pháp quốc tế nhằm điều chỉnh các hành vi

của các quốc gia Như vậy, khi các nước kí kết hoặc tham gia

các điều ước quốc tế về thương mại thì các quy phạm ghi

nhận trong các điều ước về thương mại này sẽ đương nhiên

áp dụng để điều chỉnh các hành vi của quốc gia trong hoạt

động thương mại quốc tế

Trong quan hệ thương mại quốc tế, các điều ước quốc tế

được áp dụng trên các nguyên tắc sau đây:

- Điều ước quốc tế về thương mại quốc tế chỉ có giá trị

pháp lí bắt buộc đối với các bên chủ thể trong giao dịch

thương mại quốc tế nếu các bên chủ thể này có quốc tịch

hoặc có nơi cư trú ở các quốc gia là các nước thành viên của

điều ước quốc tế đó

- Trong trường hợp có sự quy định khác nhau giữa điều

ước quốc tế về thương mại và luật trong nước của nước là

thành viên điều ước quốc tế đó thì quy định của điều ước

quốc tế được ưu tiên áp dụng

- Trong trường hợp các bên chủ thể trong giao dịch

thương mại quốc tế không mang quốc tịch hoặc không có

nơi cư trú ở các nước thành viên của một điều ước quốc tế về

thương mại thì các quy định trong điều ước này vẫn điều

chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên, nếu các bên thoả thuận

áp dụng các điều khoản của điều ước quốc tế đó

d Các điều ước quốc tế là nguồn của luật thương mại

quốc tế Việt Nam

ở Việt Nam, bên cạnh nhiều điều ước quốc tế song

phương còn có một số điều ước quốc tế đa phương về thương

mại được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Việt Nam

Việt Nam đã kí kết nhiều điều ước quốc tế song phương về

thương mại với các nước Ví dụ: Các hiệp định về thương mại,

32

các hiệp định về thương mại và hàng hải, các hiệp định về thanh toán quốc tế, các hiệp định về đầu tư, về sở hữu trí tuệ Việt Nam còn là thành viên của một số điều ước quốc tế đa phương về thương mại như Công ước Vacsava năm 1929 về thống nhất trong vận tải hàng không quốc tế, Công ước New York năm 1958 về công nhận và thi hành các phán quyết của trong tài nước ngoài Những điều ước quốc tế song phương và

đa phương này là cơ sở pháp lí để Việt Nam hoà nhập với cộng đồng quốc tế trong lĩnh vực thương mại quốc tế

được các chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế chấp nhận một cách phổ biến Như vậy, không phải bất cứ tập quán thương mại nào cũng có thể được coi là nguồn luật thương mại quốc tế Tập quán thương mại quốc tế chỉ được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế khi nó thoả mãn các điều kiện pháp lí nhất định

b Các cơ sở pháp lí để xác định tập quán thương mại quốc tế là nguồn của luật thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại quốc tế là thói quen thương mại

được hình thành lâu đời và phải được áp dụng liên tục

Tính lâu đời và liên tục trong việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế là cơ sở pháp lí đầu tiên để xác định tập quán thương mại là nguồn của pháp luật thương mại quốc tế

Nếu một tập quán thương mại quốc tế có lịch sử hình thành

lâu đời nhưng nó chỉ được áp dụng cách quãng trong từng

khoảng thời gian nhất định thì tập quán này không thể được

coi là nguồn của luật thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại phải có nội dung cụ thể rõ ràng

Do tính chất đặc thù của sự hình thành tập quán thương

mại quốc tế là nó không được ghi nhận một cách cụ thể (nếu

có thì nó thường được ghi nhận trong các án lệ) cho nên nếu

một tập quán thương mại quốc tế không có nội dung rõ ràng

thì tập quán đó không thể coi là nguồn của luật thương mại

quốc tế Bởi vì tính rõ ràng và cụ thể của tập quán thương

mại quốc tế không những là cơ sở pháp lí để các bên chủ thể

thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình (nếu họ thoả thuận

dẫn chiếu đến) mà nó còn là cơ sở pháp lí để cơ quan xét xử

áp dụng để giải quyết tranh chấp giữa các bên

- Tập quán thương mại phải là thói quen duy nhất trong

giao dịch thương mại quốc tế

Tính duy nhất của tập quán thương mại quốc tế là cơ sở

để loại trừ những trường hợp có nhiều thói quen có tên gọi

giống nhau nhưng khác nhau về nội dung được dùng cho một

giao dịch thương mại quốc tế Tiêu chí này là cơ sở để xác định

một cách chính xác quyền và nghĩa vụ của các bên khi họ

thoả thuận dẫn chiếu đến một tập quán thương mại quốc tế

- Tập quán thương mại phải được đại đa số các chủ thể

trong thương mại quốc tế hiểu biết và chấp nhận

Tập quán quốc tế nếu không được hầu hết các chủ thể

trong kinh doanh quốc tế biết đến và chấp nhận thì sẽ không

được coi là nguồn của luật thương mại quốc tế Điều này thể

hiện tính phổ biến và tính pháp lí của tập quán thương mại khi

34

nó là nguồn của luật thương mại tế quốc tế Dựa vào tính chất này mà trên thực tế, cơ quan xét xử có thể tiến hành giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế một cách công bằng và hợp lí Trong trường hợp tranh chấp phát sinh nhưng hợp đồng

do các bên kí kết không có điều khoản cụ thể về việc giải quyết tranh chấp đồng thời luật trong nước và điều ước quốc

tế liên quan cũng không có quy phạm điều chỉnh thì cơ quan xét xử có thể áp dụng tập quán thương mại quốc tế để giải quyết Nói cách khác, vì tập quán thương mại quốc tế đã được

đại đa số chủ thể trong thương mại quốc tế chấp nhận nên cơ quan xét xử đã vận dụng nguyên tắc suy đoán rằng các bên chủ thể đã hiểu biết hoặc buộc phải biết các tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng đối với quyền và nghĩa vụ của họ

c Giá trị pháp lí của tập quán thương mại quốc tế trong giao dịch thương mại quốc tế

Về giá trị pháp lí, tập quán thương mại quốc tế không giống với luật quốc gia và điều ước về thương mại quốc tế Tập quán thương mại quốc tế chỉ có giá trị pháp lí trong thương mại quốc tế ở các trường hợp sau:

- Tập quán thương mại được các bên thoả thuận áp dụng ghi trong hợp đồng

Hợp đồng là sự thoả thuận của các bên chủ thể Vì vậy, nếu các bên chủ thể của hợp đồng thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của họ thì tập quán thương mại quốc tế có giá trị ràng buộc các bên Tuy nhiên, theo quy định của luật pháp hầu hết các nước thì việc thoả thuận áp dụng tập quán thương mại quốc

tế phải tuân thủ theo một số nguyên tắc nhất định Ví dụ:

theo quy định của pháp luật Việt Nam thì các bên trong hợp

đồng dân sự có yếu tố nước ngoài được phép thoả thuận áp

dụng tập quán quốc tế nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của

việc áp dụng tập quán quốc tế đó không trái với pháp luật

Việt Nam (khoản 4 Điều 759 Bộ luật dân sự năm 2005, được

Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005)

- Tập quán thương mại được các điều ước quốc tế liên

quan quy định áp dụng

Trong trường hợp điều ước quốc tế về thương mại có quy

định sẽ áp dụng một hoặc một số tập quán thương mại quốc

tế thì các tập quán thương mại quốc tế này sẽ đương nhiên

được áp dụng cho các quan hệ của các bên chủ thể mang

quốc tịch hoặc có trụ sở ở các nước thành viên của điều ước

quốc tế đó Điều này có nghĩa là kể cả trong trường hợp khi

giao kết hợp đồng các bên chủ thể này đã không thoả thuận

dẫn chiếu đến một tập quán thương mại quốc tế thì tập quán

quốc tế vẫn được áp dụng nếu nó được quy định trong điều

ước quốc tế về thương mại có liên quan

- Tập quán thương mại quốc tế được luật trong nước quy

định áp dụng

Trong trường hợp luật trong nước điều chỉnh quan hệ

thương mại giữa các bên quy định áp dụng tập quán thương

mại quốc tế thì tập quán thương mại quốc tế sẽ được áp dụng

- Cơ quan xét xử cho rằng các bên chủ thể đã mặc nhiên

áp dụng tập quán thương mại quốc tế trong giao dịch thương

mại của họ

Đây là trường hợp áp dụng tập quán quốc tế trong việc

xét xử các tranh chấp phát sinh từ giao dịch thương mại quốc

tế Trong trường hợp các bên không có thoả thuận cụ thể về

việc áp dụng tập quán thương mại quốc tế đồng thời các điều

36

ước quốc tế và luật trong nước có liên quan cũng không có quy định cụ thể về vấn đề này thì cơ quan xét xử có thể áp dụng tập quán thương mại quốc tế để giải quyết tranh chấp Việc cơ quan xét xử sẽ áp dụng tập quán thương mại quốc tế

để giải quyết tranh chấp khi có đủ cơ sở pháp lí để khẳng

định rằng trong khi giao kết hợp đồng, các bên chủ thể đã ngầm hiểu là họ phải hành động theo tập quán thương mại quốc tế mà bất cứ nhà kinh doanh thương mại quốc tế nào

cũng hành động như vậy trong hoàn cảnh tương tự Ví dụ:

Điều 9 Công ước Viên (1980) của Liên hợp quốc về hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế quy định: Các bên mặc nhiên bị ràng buộc bởi tập quán quốc tế (mặc dù các bên không công khai thoả thuận áp dụng) nếu tập quán đó họ đã biết hoặc cần phải biết khi kí kết hợp đồng

d Một số vấn đề pháp lí về INCOTERMS

INCOTERMS được viết tắt từ các chữ tiếng Anh International Commercial Terms, tạm dịch là các điều kiện thương mại quốc tế INCOTERMS là văn bản tập hợp các quy tắc giải thích một cách thống nhất các tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce - ICC) soạn thảo và ban hành

Vào những năm 20 của thế kỉ XX, Phòng thương mại quốc tế đã tiến hành khảo sát về cách hiểu và áp dụng các tập quán thương mại quốc tế của thương gia ở các nước khác nhau trong quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế Kết quả của cuộc khảo sát cho thấy việc giải thích và áp dụng tập quán thương mại quốc tế ở các nước có sự khác nhau Do đó, trong quá trình thực hiện các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có áp dụng tập quán thương mại quốc tế thường xảy

ra tranh chấp Bởi khi thoả thuận áp dụng tập quán thương

mại quốc tế trong quá trình kí kết hợp đồng, các bên đã có

cách hiểu không thống nhất về tập quán thương mại quốc tế

dẫn đến trong quá trình thực hiện họ đã hành động khác

nhau Có thể nói đây là một trong những nguyên nhân chủ

yếu dẫn đến tranh chấp Việc giải quyết tranh chấp trong

thương mại quốc tế không những làm cho các bên hao phí

tiền bạc, thời gian, mà còn làm giảm uy tín của họ đối với

nhau và đối với các bạn hàng khác trong thị trường quốc tế

Để khắc phục tình hình trên, với mục đích giúp các thương

gia hiểu và áp dụng thống nhất các tập quán thương mại

quốc tế trong mua bán hàng hoá quốc tế, Phòng thương mại

quốc tế (ICC) đã soạn thảo INCOTERMS và phát hành lần

đầu tiên vào năm 1936 Sau đó INCOTERMS này được sửa

đổi và bổ sung nhiều lần vào các năm: 1953, 1967, 1976,

1980, 1990, 2000 và 2010 INCOTERMS năm 2010 có hiệu

lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2011

Mục đích của INCOTERMS là cung cấp bộ quy tắc để

giải thích những điều kiện thương mại thông dụng nhất trong

mua bán hàng hoá quốc tế Việc làm này sẽ giúp cho các

thương gia có cách hiểu thống nhất về tập quán mua bán

hàng hoá quốc tế nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những

tranh chấp có thể xảy ra

Là tập hợp các tập quán trong mua bán hàng hoá quốc tế

nên INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lí đối với các bên của

hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong một số trường hợp

nhất định sau đây:

Thứ nhất, INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lí bắt buộc các

bên thực hiện khi họ thoả thuận dẫn chiếu đến trong hợp đồng

Như đã trình bày ở trên, INCOTERMS là tổng hợp các

nguyên tắc giải thích thống nhất những tập quán thương mại

38

quốc tế do Phòng thương mại quốc tế (tổ chức phi chính phủ) soạn thảo và ban hành, do đó nó không có giá trị pháp lí bắt buộc các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế INCOTERMS chỉ có giá trị pháp lý điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể nếu khi giao kết hợp đồng họ thỏa thuận áp dụng Nội dung của nguyên tắc này được thể

hiện rất rõ trong quy định của INCOTERMS Ví dụ: Điểm

12 của INCOTERMS năm 1980, Điểm 22 của INCOTERMS năm 1990 hoặc tại Điểm 2 của INCOTERMS năm 2000 quy

định như sau: “Các thương nhân muốn sử dụng INCOTERMS năm 2000 phải nêu rõ ràng và cụ thể rằng hợp đồng của họ

được điều chỉnh bởi INCOTERMS năm 2000” hoặc được ghi nhận tại lời giới thiệu của INCOTERMS năm 2010

Thứ hai, những điều khoản riêng do các bên chủ thể giải

thích trong hợp đồng có giá trị pháp lý cao hơn mọi điều giải thích của INCOTERMS

Trên thực tế, các điều khoản của INCOTERMS có thể không phù hợp với một số thói quen giao dịch của một số ngành nghề hoặc một số tập quán khu vực nào đó Do vậy, một số trường hợp, trong quá trình giao kết hợp đồng các bên có thể thỏa thuận dẫn chiếu đến tập quán của một ngành riêng biệt, tập quán của một địa phương hoặc những thực tiễn mà bản thân các bên

đã tạo nên trong quá trình giao dịch thương mại trước đó của

họ Khi đó, các điều thỏa thuận riêng biệt của các chủ thể sẽ có giá trị pháp lí cao hơn cả các điều giải thích của INCOTERMS Nguyên tắc này được quy định rõ trong các INCOTERMS như: Quy định tại các điểm 5, 6 của INCOTERMS năm 1980

và Điểm 6 của INCOTERMS năm 1990

INCOTERMS năm 2010 là hệ thống các điều kiện thương mại quốc tế được sửa đổi bổ sung dựa trên INCOTERMS

năm 2000 Do đó, để tiếp cận thuận lợi INCOTERMS năm

2010 chúng ta hãy xem xét cấu tạo toàn bộ INCOTERMS

năm 2000 và cấu tạo từng điều kiện của nó

Thứ nhất, cấu tạo toàn bộ INCOTERMS năm 2000

INCOTERMS năm 2000 bao gồm 13 điều kiện Căn cứ

vào mức độ trách nhiệm của người bán và người mua mà 13

điều kiện này được chia thành 4 nhóm: E, F, C, D Theo thứ

tự các nhóm này, trách nhiệm của người bán đối với người

mua được tăng lên

- Nhóm E (có 1 điều kiện)

+ EXW (Ex Works): Giao tại xưởng

Theo điều kiện của nhóm này, người bán có nghĩa vụ đặt

hàng hoá dưới sự định đoạt của người mua ngay tại xưởng

của người bán

- Nhóm F (gồm có 3 điều kiện):

+ FCA (Free Carrier): Giao cho người chuyên chở;

+ FAS (Free Alongside Ship): Giao dọc mạn tàu;

+ FOB (Free On Board): Giao trên tàu

Theo quy định của nhóm F thì người bán phải giao hàng

cho người chuyên chở do người mua chỉ định

- Nhóm C (gồm 4 điều kiện):

+ CFR (Cost and Freight): Tiền hàng và cước phí;

+ CIF (Cost, Insurance and Freight): Tiền hàng, phí bảo

hiểm và cước phí;

+ CPT (Carriage Paid To): Cước phí trả tới;

+ CIP (Carriage and Insurance Paid to): Cước phí và bảo

hiểm trả tới

40

Theo quy định của nhóm C thì người bán phải kí kết hợp

đồng vận tải nhưng không phải chịu rủi ro về mất mát, hư hại hàng hoá và những chi phí khác do những tình huống khác xảy ra sau khi hàng hoá đã được giao cho người chuyên chở

- Nhóm D (gồm 5 điều kiện):

+ DAF (Deliverd At Frontier): Giao tại biên giới;

+ DES (Delivered Ex Ship): Giao tại tàu;

+ DEQ (Delivered Ex Quay): Giao tại cầu cảng;

+ DDU (Delivered Duty Unpaid): Giao hàng thuế chưa trả; + DDP (Delivered Duty Paid): Giao hàng thuế đã trả

Theo quy định của nhóm D thì người bán phải chịu mọi chi phí và rủi ro đối với việc đưa hàng tới nơi đến

Như vậy, theo thứ tự của các nhóm trên, nghĩa vụ của bên bán đối với bên mua được tăng lên từ các điều kiện của nhóm E đến nhóm D

Thứ hai, cấu tạo từng điều kiện của INCOTERMS năm 2000

Trong mỗi điều kiện của INCOTERMS năm 2000 gồm

có 10 tiêu đề, mỗi tiêu đề quy định từng nghĩa vụ của bên bán và bên mua Nghĩa vụ của bên bán được đặt tên là A và

được quy định từ A1 đến A10 Nghĩa vụ của bên mua được

đặt tên là B và được quy định từ B1 dến B10 Trên nguyên tắc nghĩa vụ của bên bán sẽ tương đương với quyền của bên mua và ngược lại nghĩa vụ của bên mua sẽ tương đương với quyền của bên bán

Nội dung 10 tiêu đề trong mỗi điều kiện là:

- Bên bán cung cấp hàng hoá đúng với hợp đồng mà các bên

đã thoả thuận, đồng thời bên mua phải có trách nhiệm trả tiền;

- Các vấn đề pháp lý liên quan tới việc xin giấy phép xuất