2.1 Thủ tục cấp phép tốn thời gian
Về quy trình cấp phép để thành lập công ty có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, vẫn còn một số thách thức về hành chính. Cụ thể:
Các cơ quan khác nhau chịu trách nhiệm về các khía cạnh khác nhau của quy trình cấp phép tại Việt Nam, và các cơ quan này không có phương pháp liên lạc hợp lý và hiệu quả về mặt thời gian với nhau. Ví dụ, Sở Kế hoạch và Đầu tư ("Sở KHĐT") và các cơ quan có liên quan
Báo cáo của NCT Đầu tư & Thương mại Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam thường niên 2020
khác, như Bộ Công Thương ("Bộ CT"), Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ("NHNNVN") và các cơ quan khác, vẫn liên lạc với nhau bằng đường thư bưu chính trong quá trình cấp phép. Giữa Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh (và các tỉnh thành khác), việc chuyển thư có thể mất tới 1 - 2 tuần. Quá trình này trì hoãn đáng kể quá trình nộp đơn và phê duyệt. Các cơ quan có thể sử dụng email (bảo mật), thủ tục trực tuyến và/hoặc dịch vụ chuyển phát nhanh để đẩy nhanh quá trình này.
Cách duy nhất để người nộp đơn kiểm tra tình hình mới nhất của quá trình đăng ký Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư ("GCNĐKĐT") là đến Sở KHĐT hàng ngày. Việc này tốn thời gian và rắc rối. Có hệ thống theo dõi trạng thái hồ sơ trực tuyến, nhưng hệ thống này cần được triển khai đúng cách.
Các cơ quan cấp phép (ví dụ như các Sở KHĐT địa phương) không chấp nhận các hồ sơ đăng ký có chữ ký điện tử. Việc xin chữ ký tươi và đối chiếu tài liệu gốc cho các đơn xin cấp phép thực sự phiền phức và nhiêu khê cho các doanh nghiệp (đặc biệt trong thời gian đại dịch và lệnh hạn chế đi lại ở nhiều quốc gia khác). Các cơ quan có thể sử dụng thủ tục trực tuyến và có hệ thống để chấp nhận chữ ký điện tử để đẩy nhanh quá trình này.
Một lần nữa, các vấn đề nêu trên có thể được giải quyết bằng hệ thống nộp hồ sơ trực tuyến hiệu quả. Hơn nữa, việc áp dụng và chấp nhận chữ ký điện tử (cụ thể là chữ ký số) sẽ làm giảm gánh nặng hành chính cho các công ty.
2.2 Luật Doanh Nghiệp Mới
Chúng tôi xin đưa ra những nhận xét dưới đây về Luật Doanh nghiệp mới (“Luật Doanh Nghiệp Mới”), có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2021.
Theo Luật Doanh Nghiệp Mới, hồ sơ đăng ký Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp ("GCNĐKDN") có thể được gửi bằng một trong ba cách sau:
- thực hiện trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh;
- qua dịch vụ bưu chính; hoặc
- đăng ký trực tuyến qua Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp ("Cổng TTQGVĐKDN").
Luật Doanh Nghiệp Mới quy định rằng việc đăng ký trực tuyến được thực hiện thông qua Cổng TTQGVĐKDN sẽ có cùng hiệu lực như đăng ký trực tiếp tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh. Tuy nhiên, không rõ liệu trên thực tế các cơ quan có còn yêu cầu nộp hồ sơ bằng cả hai hình thức trực tuyến và trực tiếp hay không. Chúng tôi đề nghị Chính phủ hướng dẫn cụ thể về đăng ký trực tuyến thông qua Cổng TTQGVĐKDN (và không phải nộp bổ sung hồ sơ giấy) trong Nghị định hướng dẫn Luật Doanh Nghiệp Mới.
Luật Doanh Nghiệp Mới giữ lại yêu cầu rằng vốn điều lệ (bằng tiền mặt) phải được góp trong vòng 90 ngày kể từ ngày thành lập doanh nghiệp. Tuy nhiên, đối với hình thức góp vốn bằng hiện vật/tài sản khác, khung thời gian 90 ngày có thể không bao gồm thời gian cần thiết để vận chuyển, nhập khẩu và các thủ tục hành chính khác cho việc chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản.
Ngoài ra, nhà đầu tư sẽ có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với phần vốn góp đã cam kết góp trong công ty trong khoảng thời gian từ ngày thành lập doanh nghiệp đến ngày cuối cùng của thời hạn góp vốn theo luật định. Nếu nhà đầu tư cam kết góp vốn bằng tiền mặt không góp được phần vốn đã cam kết, họ (i) sẽ chỉ có các quyền tương ứng với phần vốn đã góp (tức là
Báo cáo của NCT Đầu tư & Thương mại Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam thường niên 2020
Trang 3/10
trong trường hợp nhà đầu tư không góp đủ phần vốn cam kết), hoặc (ii) sẽ mặc nhiên không còn là thành viên của công ty (tức là trong trường hợp nhà đầu tư không góp được phần vốn cam kết).
Tuy nhiên, trong trường hợp góp vốn bằng hiện vật, nếu pháp luật không quy định bất kỳ cơ sở nào để xác định thời hạn góp vốn bằng hiện vật, nhà đầu tư góp vốn bằng hiện vật có thể cố dựa vào ngoại lệ này (rằng thời gian 90 ngày không bao gồm thời gian cần thiết cho quy trình chuyển nhượng tài sản) để khẳng định rằng họ luôn có quyền và nghĩa vụ tương ứng với phần vốn cam kết của họ trong công ty ngay cả khi nhà đầu tư chưa thực hiện góp vốn bằng hiện vật.
Do đó, chúng tôi kiến nghị Chính phủ hướng dẫn thêm về thời hạn góp vốn bằng hiện vật.
Chẳng hạn, Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Doanh Nghiệp Mới có thể quy định rằng việc góp vốn bằng hiện vật phải được thực hiện trong một khoảng thời gian hợp lý, theo thỏa thuận của các nhà đầu tư và được thông báo cho cơ quan cấp phép có thẩm quyền trong trong hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp. Nếu nhà đầu tư góp vốn bằng hiện vật dự đoán rằng thời hạn đã thông báo có thể bị chậm trễ trong thực tế, thì họ cần thảo luận với các nhà đầu tư còn lại để thỏa thuận về việc gia hạn thời gian và thông báo việc gia hạn này cho cơ quan cấp phép có thẩm quyền ít nhất một số ngày nhất định trước khi kết thúc thời hạn.
Luật Doanh Nghiệp Mới quy định rằng các cổ đông hiện hữu của một công ty cổ phần ("CTCP") sẽ có quyền ưu tiên mua trước đối với các cổ phần mới được phát hành theo hình thức chào bán riêng lẻ, trừ trường hợp sáp nhập hoặc hợp nhất.
Điều này có thể hiểu là sẽ cần phải có sự đồng ý từ bỏ quyền ưu tiên mua trước của tất cả các cổ đông hiện hữu để phát hành cổ phần mới bằng cách chào bán riêng lẻ cho một cổ đông mới mà không cần trước hết phải chào bán cho cổ đông hiện hữu. Trong trường hợp đó, có vẻ như các đồng ý từ bỏ nêu trên có thể phải được bao gồm trong hồ sơ đăng ký tăng vốn điều lệ do chào bán riêng lẻ, điều này sẽ trở thành gánh nặng cho các CTCP muốn bổ sung vốn và nhà đầu tư mới thông qua việc chào bán riêng lẻ.
Ngoài ra, sẽ không có sự khác biệt nào giữa quy trình phát hành cổ phần cho các cổ đông hiện hữu và quy trình chào bán riêng lẻ nếu quyền ưu tiên mua trước được cấp cho các cổ đông hiện hữu trong cả hai trường hợp.
Chúng tôi kiến nghị cần làm rõ rằng CTCP có thể thực hiện chào bán riêng lẻ khi đã được Đại Hội Đồng Cổ Đông (“ĐHĐCĐ”) phê duyệt thay vì phải xin chấp thuận của từng và mỗi cổ đông.
2.3 Luật Đầu Tư Mới
Chúng tôi xin đưa ra những nhận xét dưới đây về Luật Đầu tư mới (“Luật Đầu Tư Mới”), có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2021.
Thay đổi chính trong Luật Đầu Tư Mới là việc giới thiệu phương pháp “danh sách cấm”, theo đó các nhà đầu tư nước ngoài sẽ có quyền hưởng các điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng cho nhà đầu tư trong nước đối với bất kỳ ngành nghề nào không có trong danh sách các ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế tiếp cận (“Danh Sách Ngành Nghề Bị Hạn Chế”).
Theo Luật Đầu Tư Mới, Chính phủ sẽ ban hành Danh Sách Ngành Nghề Bị Hạn Chế, danh sách này phải nêu rõ: (i) các ngành nghề chưa được phép tiếp cận thị trường; và (ii) các ngành nghề mà việc tiếp cận thị trường có điều kiện (“Danh Sách Ngành Nghề Có Điều Kiện”).
Báo cáo của NCT Đầu tư & Thương mại Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam thường niên 2020
Chính phủ đã ban hành dự thảo nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đầu Tư Mới (“Dự Thảo Nghị Định”), dự kiến sẽ có hiệu lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2021 và thay thế Nghị định 118/2015/NĐ-CP.
Dự Thảo Nghị Định quy định rằng các nhà đầu tư nước ngoài sẽ có quyền được hưởng các điều kiện tiếp cận thị trường áp dụng cho nhà đầu tư trong nước đối với bất kỳ ngành nghề nào không có trong Danh Sách Ngành Nghề Bị Hạn Chế. Dự Thảo Nghị Định cũng quy định rằng các ngành nghề kinh doanh mà Việt Nam chưa cam kết theo nguyên tắc đối xử quốc gia theo các hiệp ước đầu tư quốc tế và pháp luật Việt Nam không có quy định về những hạn chế áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài, thì các nhà đầu tư nước ngoài có thể áp dụng điều kiện tiếp cận thị trường như được quy định cho các nhà đầu tư trong nước.
Tuy nhiên, theo Dự Thảo Nghị Định, cũng cần lưu ý rằng Danh Sách Ngành Nghề Có Điều Kiện khá dài (39 mục), vì danh sách này tổng hợp các ngành nghề kinh doanh mà Việt Nam đã có cam kết và các điều kiện trong các điều ước quốc tế của Việt Nam về đầu tư nước ngoài, và bao gồm “những ngành nghề kinh doanh mới chưa tồn tại trên lãnh thổ Việt Nam tại thời điểm Luật Đầu tư có hiệu lực”.
Chúng tôi khuyến nghị rằng Danh Sách Ngành Nghề Có Điều Kiện này, khi được các cơ quan cấp phép viện dẫn và thực hiện vào năm 2021, không trở thành danh sách “mang tính nhạy cảm cao và cần được xem xét kỹ lưỡng” trên thực tế (theo đó quá trình cấp phép sẽ kéo dài một cách không hợp lý do sự xem xét kỹ lưỡng không cần thiết), hoặc bị xem là danh sách
“cho phép” trên thực tế (theo đó các nhà đầu tư nước ngoài chỉ có thể đầu tư vào những lĩnh vực này vì đó là những lĩnh vực mà Việt Nam đã đưa ra cam kết theo hiệp định, và cũng sẽ được xem xét thật kỹ lưỡng).
Quy định “vơ đũa cả nắm” ở cuối danh sách này cũng đáng quan ngại vì phạm vi rất rộng và khó lường hết hệ lụy. Đơn cử như và cụ thể là, nền kinh tế kỹ thuật số về cơ bản được thúc đẩy bởi các mô hình kinh doanh mới tận dụng và thích ứng với các công nghệ và ứng dụng mới, chẳng hạn như trong các dịch vụ trung gian thanh toán ("IPS"). Nếu có những hoạt động kinh doanh mới xuất hiện vào năm 2021, việc này tạo ra những điều không chắc chắn cho các nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan cấp phép vì không có hiệp ước và cam kết quy định về các điều kiện gia nhập thị trường cho hoạt động kinh doanh đó. Do vậy, chúng tôi kiến nghị loại bỏ mục này - những ngành nghề kinh doanh mới chưa tồn tại trên lãnh thổ Việt Nam tại thời điểm Luật Đầu tư có hiệu lực - khỏi Danh Sách Ngành Nghề Có Điều Kiện.
Luật Đầu Tư Mới đã sửa đổi bản chất của các công ty có vốn đầu tư nước ngoài sẽ được coi là nhà đầu tư trong nước khi các công ty có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư vào các công ty khác.
Cụ thể, ngưỡng được phép cho các nhà đầu tư nước ngoài (trong các công ty có vốn đầu tư nước ngoài đủ điều kiện được xem là nhà đầu tư trong nước trong hoạt động đầu tư về sau) đã giảm nhẹ xuống còn không quá 50% (so với Luật Đầu tư hiện hành, trong đó ngưỡng này thấp hơn 51% quyền sở hữu nước ngoài).
Chúng tôi mong muốn kiến nghị cần làm rõ rằng những công ty có vốn đầu tư nước ngoài nêu trên (có chẳng hạn như 50,9% quyền sở hữu nước ngoài ở thời điểm hiện tại) và đã đầu tư với tư cách là nhà đầu tư trong nước từ trước năm 2021, sẽ không cần phải giảm tỷ lệ sở hữu nước ngoài xuống còn 50% vào năm 2021 để đáp ứng các yêu cầu nhằm được xem là nhà đầu tư trong nước theo Luật Đầu Tư Mới để giữ lại các khoản đầu tư trước năm 2021 của mình.
Báo cáo của NCT Đầu tư & Thương mại Diễn đàn Doanh nghiệp Việt Nam thường niên 2020
Trang 5/10
2.4 Đăng ký sáp nhập
Nghị định số 35/2020/NĐ-CP, có hiệu lực vào ngày 15 tháng 5 năm 2020, quy định chi tiết một số điều của Luật Cạnh tranh (“Nghị Định 35”), cụ thể liên quan đến chế độ đăng ký sáp nhập.
Cơ quan có trách nhiệm thi hành Luật Cạnh tranh (tức là Ủy ban Cạnh tranh Quốc gia hoặc
"UBCTQG") vẫn chưa được thành lập. Do đó, Bộ CT và Cục Cạnh tranh và Bảo vệ Người tiêu dùng Việt Nam ("VCCPA") đã và đang chủ trì việc thi hành Luật Cạnh tranh.
Cụ thể, theo chế độ đăng ký sáp nhập mới, các hình thức tập trung kinh tế (tức là sáp nhập, hợp nhất, mua lại, và liên doanh) đều phải thông báo và phê duyệt trước nếu một số ngưỡng thông báo nhất định được kích hoạt. Những thay đổi theo luật mới giờ đây khiến cho càng nhiều giao dịch M&A phải chịu sự điều chỉnh của quy định này. Vì vậy, điều quan trọng đối với nhà đầu tư và các doanh nghiệp là có thể tự xác định được những hoạt động M&A nào phải chịu sự điều chỉnh và những hoạt động nào nằm ngoài phạm vi dự kiến của chế độ đăng ký sáp nhập.
Hiện nay, có nhiều điều không rõ ràng trong việc diễn giải và áp dụng các quy định, mà sẽ cần hướng dẫn/làm rõ thêm. Những điều không rõ ràng nêu trên bao gồm:
Các giao dịch tái cấu trúc nội bộ/giao dịch giữa các công ty trong tập đoàn có thuộc phạm vi khái niệm “tập trung” hay không;
Việc kiểm soát phủ định đối với một công ty mục tiêu bằng quyền phủ quyết có thuộc phạm vi khái niệm “kiểm soát” hay không;
Ngưỡng thị phần có được áp dụng trong trường hợp không có sự trùng lặp trong các hoạt động của các bên hay không, và nếu có, ngưỡng này nên được tính như thế nào;
Số liệu về tài sản sở tại, doanh thu hoặc thị phần của bên bán có được cân nhắc khi xác định xem ngưỡng thông báo có được kích hoạt hay không, đặc biệt là trong trường hợp sau khi giao dịch, bên bán sẽ không còn có quyền sở hữu trong công ty mục tiêu nữa.
Ngoài ra, tập trung kinh tế theo chế độ sáp nhập mới vẫn nhấn mạnh vào đánh giá thị phần. Tương tự như Luật Cạnh tranh trước đây, các điều khoản của luật hiện hành về xác định thị trường liên quan tiếp tục là rào cản đối với nhiều nhà đầu tư. Vì lý do đó, các nhà đầu tư có thể hưởng lợi từ hướng dẫn cụ thể về cách tiến hành xác định thị trường có liên quan và nơi thu thập thông tin và số liệu liên quan.
Liên quan đến các điều khoản khác trong Luật Cạnh tranh (tức là quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường/độc quyền), vẫn không có hướng dẫn về cách diễn giải/áp dụng các hành vi cụ thể theo các điều khoản này trong thực tế. Trong khi Nghị định 116/2005/NĐ-CP theo Luật Cạnh tranh trước đây có quy định rõ ràng, thì Nghị Định 35 hiện tại vẫn còn thiếu sót về phương diện này.
2.5 Hoàn tất các giao dịch M&A
Để các giao dịch M&A được hoàn tất và chứng minh được việc thay đổi quyền sở hữu trong công ty, cần phải xin được GCNĐKDN sửa đổi (trong trường hợp là công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc
"Công Ty TNHH"). Còn phụ thuộc vào việc vận dụng pháp luật, thông thường, bên mua sẽ chỉ thực hiện thanh toán giá mua sau khi cơ quan cấp phép ban hành GCNĐKDN sửa đổi cho thấy tên của nhà đầu tư mới /bên mua. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm của các thành viên trong một số trường hợp nhất định, cơ quan cấp phép tỉnh Bình Dương vẫn yêu cầu cung cấp bằng chứng về việc thanh toán giá mua trước khi chấp nhận hồ sơ đề nghị thay đổi nội dung GCNĐKDN - nghĩa là bên mua có nguy cơ phải trả giá mua trước khi quyền sở hữu được chuyển nhượng (như được chứng minh bằng GCNĐKDN đã sửa đổi thể hiện tên của nhà đầu tư mới).