Pháp luật về môi giới bất động sản ở việt nam

Luật KDBĐS không đưa ra khái niệm cụ thể về môi giới bất động sản, tuy nhiên căn cứ vào một số quy định của Luật có thể đưa ra khái niệm về môi giới bất động sản như sau: Môi giới bất độ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

PHAN N÷ KH¸NH LINH

PH¸P LUËT VÒ M¤I GiíI BÊT §éng s¶n ë viÖt nam

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Chuyên ngành LuËt Kinh TÕ Mã số 60 38 50

Người hướng dẫn khoa học: PGS-TS PH¹M H÷U NGHÞ

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2008

Lời cam đoan

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu và thông tin nêu trong luận văn này là trung thực.Các dữ liệu, luận điểm được trích dẫn đầy đủ nếu không thuộc ý tưởng hoặc kết quả tổng hợp của chính bản thân tôi

Tác giả luận văn

PHAN NỮ KHÁNH LINH

Chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức

về môi giới bất động sản

Quyết định BXD

29/2007/QĐ Thông tư 13/2008/TT29/2007/QĐ BXD ngày 21/5/2008

của Bộ Xây dựng hướng dẫn thực hiện một số nội

dung của Nghị định số 153/ 2007/NĐ-CP ngày

15/10/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và

hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động

sản

Thông tư 13/2008/TT-BXD

- Cộng hòa Nhân dân CHND

Mục lục

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 3

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 4

1.2.1 Sự ra đời của môi giới bất động sản 7 1.2.2 Khái niệm môi giới bất động sản 9

1.2.3 Đặc trưng của môi giới bất động sản 12

CHƯƠNG 2: Thực trạng PHáP LUậT Về MÔI GIớI BấT động sản và

2.1 Thực trạng pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam 15

2.1.1 Chủ thể môi giới bất động sản 15

2.1.2 Quy định về hợp đồng môi giới bất động sản 25

2.1.3 Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới bất động sản

28 2.1.4 Quản lý nhà nước đối với hoạt động môi giới bất động sản 38

2.2.1 Tình hình hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay 41 2.2.2 Nguyên nhân của thực trạng hoạt động môi giới bất động sản ở Việt

2.2.3 Đánh giá chung về hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay 57

CHƯƠNG 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về môi giới bất động

3.1 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về môi giới bất động sản 62

3.1.1 Quy định về sàn giao dịch bất động sản 62

3.1.2 Về chế độ thù lao 63

3.1.3 Quy định về xử phạt vi phạm hành chính cá nhân, tổ chức môi giới bất động

3.1.4 Quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động môi giới bất động sản 66

3.2.1 Xây dựng và hoàn thiện các thể chế hỗ trợ hoạt động môi giới bất động sản

67

3.2.2 Phát triển và tạo lập bất động sản cho thị trường 69 3.2.3 Đổi mới sự quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản 72

3.2.4 Về nguồn nhân lực 76

DANH MụC TàI LIệU THAM KHảO

Mở Đầu 1.Tớnh caỏp thieỏt cuỷa ủeà taứi

Hình thành và phát triển các loại thị trường là hệ quả tất yếu của việc phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường, đồng thời là điều kiện làm cho phân công lao động xã hội ngày càng sâu sắc Thực hiện đường lối phát triển kinh tế của

Đảng và Nhà nước ta, trong những năm qua, nền kinh tế Việt Nam đang dần chuyển từ cơ chế tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường Cùng với nó là một hệ thống các thị trường đã được hình thành và phát triển, trong đó có thị trường bất

động sản Thị trường bất động sản càng sôi động hơn khi nước ta gia nhập WTO

“Tại Việt Nam hiện nay bất động sản chiếm khoảng70% của cải quốc gia”1 Như vậy, có thể nói phát triển thị trường bất động sản chính là phát huy sức mạnh nội lực một cách hiệu quả nhất cho việc phát triển kinh tế- xã hội Trong những năm qua thị trường bất động sản ở nước ta cũng đã có những chuyển biến tích cực góp phần quan trọng vào việc thúc đẩy phát triển kinh tế- xã hội của đất nước với nhịp độ tương đối cao và ổn định Cùng với việc hình thành và phát triển của thị trường bất động sản, trong xã hội Việt Nam cũng đã xuất hiện một bộ phận những người chuyên đứng ra làm trung gian môi giới đối với các giao dịch bất động sản Đội ngũ này đã góp phần tích cực vào sự sôi động của thị trường bất động sản Tuy nhiên, hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản nước ta trong thời gian qua cũng đã bộc lộ nhiều điểm bất cập Đó là việc các tổ chức, cá nhân hoạt động còn mang tính tự phát, thiếu tính chuyên nghiệp; do hàng hoá bất

động sản chủ yếu chưa được cấp chứng nhận về chất lượng, hệ thống thông tin về bất động sản không đầy đủ và thiếu hệ thống; công tác quản lý nhà nước đối với lĩnh vực này còn yếu kém nên hoạt động môi giới còn chứa đựng nhiều rủi ro cho người sử dụng dịch vụ Thêm vào đó, những quy định của pháp luật về thị trường bất động sản còn rất mỏng mặc dù đang được hoàn thiện dần dần nhưng vẫn còn chứa đựng nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, thậm chí không phù hợp với thực tế và

xu hướng phát triển Trong khi các chủ thể môi giới hoạt động một cách tự phát thì các nhà hoạch định chính sách còn đang mò mẫm tìm hiểu để nhận dạng thị trường, hoặc chỉ loay hoay với một số công cụ hành chính nhằm hạn chế sự ảnh hưởng tiêu cực của hoạt động này đối với thị trường bất động sản Tất cả những nguyên nhân trên đã góp phần tạo ra những cơn sốt đất, nhà ở và mặt bằng sản xuất trong thời gian vừa qua mà Nhà nước không có những biện pháp hữu hiệu để

xử lý triệt để

1 http://www.saga.vn/Cohoigiaothuong/Thitruong1/ttbds/9285.saga

Kể từ khi Luật KDBĐS được Quốc hội thông qua vào ngày 29/6/2006 và

có hiệu lực thi hành vào ngày 1/7/2007, môi giới bất động sản đã chính thức được xác lập và ghi nhận trong một đạo luật Tuy nhiên, qua gần hai năm áp dụng vào thực tế cuộc sống, bước đầu cũng có những khó khăn nhất định do việc ban hành văn bản hướng dẫn thi hành còn chậm nên môi giới bất động sản cũng chưa thực

sự đi vào khuôn khổ pháp lý Do đó đã ảnh hưởng đến việc thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên khi tham gia giao dịch môi giới bất động sản

Có thể nhận thấy hoạt động môi giới bất động sản ở nước ta trong thời gian qua chưa đúng với bản chất, vai trò và ý nghĩa của nó Một trong những nguyên nhân đó là khung pháp luật về thị trường bất động sản nói chung và pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản nói riêng còn thiếu, mặc dù hiện nay Luật KDBĐS đã ra đời và các văn bản hướng dẫn thi hành như Nghị định 153/2007/NĐ-CP; Thông tư 13/2008/TT-BXD; Quyết định 29/2007/QĐ-BXD đã

được ban hành nhưng vẫn còn nhiều bất cập Xuất phát từ lý do trên, tôi đã lựa

chọn Pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam làm đề tài cho luận văn tốt

nghiệp thạc sỹ luật học của mình

2.Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu và xây dựng một thị trường bất động sản với các thể chế của nó đối với các nước có nền kinh tế thị trường phát triển không còn là vấn đề mới Song ở Việt Nam do thị trường bất động sản hình thành còn sơ khai nên công việc này mới chỉ được quan tâm nghiên cứu chủ yếu ở mức độ nhất định trong một số công trình nghiên cứu, hội thảo, hội nghị có liên quan như :

- Dự án VIE/97/016 về Đề án phát triển thị trường bất động sản do Viện nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương thực hiện dưới sự bảo trợ của Chương trình phát triển Liên hợp quốc (UNDP)

- Thị trường bất động sản- Lý luận và thực tiễn ở Việt Nam của PGS.TS Thái Bá Cẩn và Th.s Trần Nguyên Nam do Nhà xuất bản Tài chính phát hành năm 2003

Tuy nhiên, nội dung của các công trình nghiên cứu trên chủ yếu đề cập những vấn đề về thị trường bất động sản nói chung dưới góc độ kinh tế

Liên quan đến pháp luật về môi giới bất động sản có luận văn thạc sỹ luật học Đặng Văn Được(2005) Tuy nhiên, luận văn này được hoàn thành khi Luật

KDBĐS năm 2006 chưa được ban hành Chính vì vậy trong luận văn này tôi sẽ tập trung nghiên cứu những quy định mới của pháp luật về môi giới bất động sản theo Luật KDBĐS năm 2006 và đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật

3 Mục đích của việc nghiên cứu

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về môi giới bất động sản dưới góc độ pháp lý, qua đó đề xuất một số giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật về thị trường bất động sản ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

- Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận và các quy định pháp luật về môi giới bất động sản và thực tiễn áp dụng các quy định môi giới bất

động sản ở Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu của luận văn:

Trong phạm vi một luận văn thạc sỹ luật học, tác giả không đặt vấn đề nghiên cứu tất cả những vấn đề có liên quan đến môi giới bất động sản mà chỉ tập trung làm rõ một số nội dung như sau:

- Chứng minh sự ra đời và hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản tại Việt Nam hiện nay là một tất yếu khách quan

- Phân tích các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam có liên quan

đến môi giới bất động sản

- Đưa ra nhận xét ban đầu về các quy định của pháp luật Việt Nam đối môi giới bất động sản và đề xuất một số giải pháp cụ thể từ thực tiễn hoạt động môi giới bất động sản nhằm góp phần xây dựng một hành lang pháp lý phù hợp cho môi giới bất động sản

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phép biện chứng duy vật của triết học Mác-Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận văn sử dụng một số phương pháp sau:

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phân tích các sự kiện, hiện tượng

pháp lý đơn lẻ và tổng hợp những kinh nghiệm về môi giới bất động sản phát sinh trong cuộc sống

- Phương pháp phân tích quy phạm: Phân tích các quy phạm pháp luật về

môi giới bất động sản, làm sáng tỏ những điểm hợp lý, hạn chế cũng như mối quan hệ của chúng với các quy định khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến môi giới bất động sản

- Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh pháp luật của pháp luật Việt

Nam với một số nước có đặc điểm tương đồng

6 ý nghĩa của việc nghiên cứu

Các kết quả nghiên cứu và một số kiến nghị của đề tài có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo tại các cơ sở đào tạo và nghiên cứu luật học, đồng thời có thể có giá trị tham khảo đối với các cơ quan, tổ chức hữu quan

7 Bố cục của luận văn

Ngoài Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia làm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về môi giới bất động sản

Chương 2: Thực trạng pháp luật về môi giới bất động sản và thực tiễn hoạt

động môi giới bất động sản ở Việt Nam

Chương 3: giải pháp hoàn thiện pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt

Nam hiện nay

đã phát triển đến một trình độ nhất định Thị trường bất động sản có chức năng

đưa những người có nhu cầu trao đổi bất động sản đến với nhau; xác định giá cả cho các bất động sản giao dịch; phân phối bất động sản theo quy luật cung cầu và phát triển bất động sản trên cơ sở tính cạnh tranh của thị trường

Thị trường bất động sản ngày nay đã trở thành một bộ phận cấu thành quan trọng không thể thiếu trong hệ thống các loại thị trường của bất kỳ quốc gia nào có nền kinh tế phát triển Bởi trong nền kinh tế thị trường vốn, lao động và bất động sản bao gồm đất đai, nhà và công trình xây dựng là những yếu tố ban

đầu không thể thiếu được của quá trình sản xuất hàng hoá Chính vì vậy, để đáp ứng nhu cầu các yếu tố đầu vào của quá trình sản xuất đòi hỏi thị trường các yếu

tố đầu vào phải được hình thành

Một trong những nhân tố có tính quyết định đối với sự ra đời của thị trường bất động sản là bất động sản phải trở thành hàng hoá Pháp luật của các n-

ước và nước ta thừa nhận đất đai, nhà, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng là bất động sản Tuy nhiên, không phải bất cứ bất động sản nào cũng đều có thể mang ra giao dịch, trao đổi trên thị trường bất động sản Không giống như các loại hàng hoá thông thường, bất động sản để được coi là hàng hoá và được giao dịch trên thị trường đòi hỏi phải được xác định chủ sở hữu và phải được phép tham gia thị trường Vì vậy, thị trường bất

động sản hình thành và phát triển phụ thuộc vào chính bất động sản khi nó được coi là hàng hoá, nghĩa là nó được phép mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, thuê mua bất động sản

Sự ra đời và phát triển của thị trường bất động sản chịu ảnh hưởng sâu sắc vào những yếu tố khác như sự phát triển kinh tế và gia tăng dân số, quá trình đô thị hoá, yếu tố pháp luật, chính sách kinh tế, quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất của quốc gia Sự gia tăng dân số, sự phát triển kinh tế đã làm tăng nhu cầu sử dụng bất động sản cho các ngành kinh tế công nghiệp, thương mại, dịch vụ , làm gia tăng các quan hệ giao dịch bất động sản và làm cho thị trường bất động sản phát triển

Tóm lại, quá trình hình thành và phát triển của thị trường bất động sản là một quá trình tất yếu khách quan gắn liền với quá trình phát triển của sản xuất hàng hoá Thị trường bất động sản chỉ hình thành khi bất động sản trở thành hàng hoá ở đâu và lúc nào, bất kỳ bất động sản chưa trở thành hàng hoá, thì ở đó, lúc

đó, chưa thể có thị trường bất động sản Tuy nhiên, không hẳn là cứ có mua bán, trao đổi là có kinh tế thị trường, mà chỉ khi kinh tế hàng hoá phát triển đến mức

độ nhất định thì mới có kinh tế thị trường

Thị trường bất động sản là thị trường có một số những đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, thị trường bất động sản không phải là thị trường giao dịch bản

thân bất động sản mà là thị trường giao dịch các quyền và lợi ích chứa đựng trong bất động sản vì thị trường bất động sản khác với thị trường hàng hoá thông th-

ường Do đó việc giao dịch các tài sản này thực chất là giao dịch các quyền và lợi ích có được từ việc sở hữu đất đai (quyền sử dụng đất), nhà ở và các công trình xây dựng khác

Đối với đất đai, nó không bao giờ hao mòn và mất đi (trừ trường hợp cố ý huỷ hoại), cho nên người có quyền sở hữu (sử dụng) đất không sử dụng đất như các tài sản thông thường khác, cái mà họ có thể sử dụng đó là các quyền và lợi ích do đất đai mang lại Chính vì vậy giá đất, một bộ phận của giá bất động sản, trong trường hợp giá đất là giá bất động sản không phản ánh giá trị của đất đai (quyền sử dụng đất), mà chỉ phản ánh khả năng thu lợi từ đất hoặc hiệu quả vốn

đầu tư vào đất

Thứ hai, thị trường bất động sản là một dạng thị trường không hoàn hảo vì

xuất phát từ những đặc trưng riêng của mỗi vùng, chịu sự chi phối của điều kiện

tự nhiên cũng như truyền thống tập quán, thị hiếu, tâm lý xã hội trong quá trình

sử dụng bất động sản Thị trường bất động sản có nội dung hoạt động phong phú bao gồm các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản Các giao dịch này được thực hiện thông qua các hợp đồng do pháp luật quy định

hoặc theo tập quán được cộng đồng và giữa hai bên giao dịch chấp nhận Thị

tr-ường bất động sản là một thị trtr-ường không hoàn hảo

Tính không hoàn hảo của thị trường bất động sản thể hiện ở chỗ nó phụ thuộc rất lớn vào các quy định của pháp luật và chính sách của Nhà nước Bất kỳ nhà nước nào cũng đều có có sự can thiệp vào thị trường bất động sản ở các mức

độ khác nhau, trong đó chủ yếu là đất đai để thực hiện mục tiêu phát triển chung Bên cạnh đó, thị trường bất động sản còn phụ thuộc vào những điều kiện khác như yếu tố tâm lý, tập quán của từng vùng, địa phương, mỗi cộng đồng khác nhau Có giao dịch ở địa phương này đã xuất hiện, nhưng tại địa phương khác lại chưa xuất hiện, cá biệt hơn đối với những giao dịch cùng loại nhưng ở các địa phương khác nhau lại có cách tiến hành khác nhau

Thứ ba, thị trường bất động sản là thị trường không tập trung, trải rộng

trên khắp các vùng miền của đất nước và mang tính vùng, tính khu vực sâu sắc Bất động sản là hàng hoá không có thị trường tập trung vì nó không được trưng bày trực tiếp, thông tin thị trường khó thu thập, độ tin cậy kém nên hiệu quả hoạt

động thị trường thấp, giá thành giao dịch lại cao Khác với thị trường chứng khoán, thị trường tài chính, thị trường lao động, thị trường bất động sản thường không bao gồm một thị trường lớn mà bao gồm hàng loạt thị trường nhỏ, mỗi thị trường đều mang tính chất địa phương, phụ thuộc vào điều kiện đặc trưng của từng vùng, địa phương

Thứ tư, giao dịch trên thị trường bất động sản phải cần đến các loại tư vấn

chuyên nghiệp trình độ cao

Do bất động sản là tài sản có giá trị lớn nên phải cần đến các loại tư vấn chuyên nghiệp, để có thể đánh giá bất động sản Trừ khi bản thân người tham gia giao dịch có đầy đủ kinh nghiệm để tự làm lấy công việc đó

Giá trị của bất động sản chịu sự tác động phức tạp của nhiều yếu tố, các thông tin trên thị trường bất động sản khá phức tạp Bản thân hiện vật của từng bất động sản chỉ phản ánh tình trạng vật chất của nó mà không phản ánh được rõ ràng, cụ thể tính pháp lý về quyền sở hữu (sử dụng) của người đang có bất động sản, đó là những thông tin, yếu tố mà người mua, thuê, nhận thế chấp, nhận góp vốn liên doanh cần nắm bắt

1.2 Hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản

1.2.1 Sự ra đời của môi giới bất động sản

Hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản nói chung và môi giới bất

động sản nói riêng nhằm đáp ứng các nhu cầu có liên quan đến hoạt động giao dịch bất động sản là một khâu của quá trình vận hành thị trường bất động sản Hoạt động môi giới là việc một người làm trung gian cho các bên tham gia giao dịch trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng và được hưởng thù lao theo hợp đồng

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, quá trình trao đổi hàng hoá diễn ra trên quy mô ngày càng lớn, chủng loại hàng hoá ngày càng phong phú và phương thức trao đổi hàng hoá theo đó cũng ngày càng đa dạng Thị trường càng phát triển ở trình độ cao, sản phẩm và dịch vụ càng dồi dào về số lượng, đa dạng và phong phú về chủng loại, tinh tế và nhạy cảm trong vận hành chức năng Theo đó, đòi hỏi việc cung cấp cho người giao dịch bất động sản những thông tin cần thiết, những lời khuyên mang tính thời điểm giúp cho họ thực hiện các giao dịch theo cách có lợi nhất, đòi hỏi phải có hoạt động tư vấn, môi giới bất động sản phát triển mang tính chuyên nghiệp cao, hay nói cách khác

là trở thành một nghề Với tư cách là khâu trung gian giúp thúc đẩy quá trình lưu thông hàng hoá rút ngắn thời gian tìm kiếm để gặp gỡ giữa những người có nhu cầu giao dịch với nhau, nghề môi giới đã tồn tại từ lâu trong nền kinh tế hàng hoá, nhất là đối với những hàng hoá mà người mua và người bán không dễ dàng gặp nhau

Giống như những nghề khác, môi giới bất động sản chỉ ra đời khi có một

số điều kiện nhất định đó là khi xuất hiện thị trường bất động sản và khi thị ờng bất động sản đó đã phát triển đến một trình độ nhất định Sự ra đời của hoạt

trư-động môi giới trong thị trường bất trư-động sản là khách quan do xuất phát từ nhu cầu nội tại của các giao dịch bất động sản và từ chính đặc điểm của bất động sản, của thị trường bất động sản Hoạt động ấy xuất hiện khi quan hệ giao dịch bất

động sản vượt ra khỏi phạm vi của một vùng, một khu vực dân cư nhất định, thậm chí vượt khỏi phạm vi một quốc gia với sự tham gia của nhiều chủ thể trong thị tr-

ường bất động sản Khi sản xuất phát triển, quy mô, số lượng và các loại hình giao dịch về bất động sản ngày càng phong phú và đa dạng: mua bán, cho thuê, thế chấp, góp vốn đòi hỏi phải có thị trường bất động sản phát triển, linh hoạt

để đáp ứng nhu cầu giao dịch của nền kinh tế Các chủ thể tham gia thị trường bất

động sản ngày càng mở rộng bao gồm Chính phủ, doanh nghiệp, cá nhân ; bất

động sản tham gia giao dịch trên thị trường tăng lên về số lượng và chủng loại; các giao dịch về bất động sản trên thị trường phát triển vượt ra khỏi khuôn khổ

của những quan hệ truyền thống, làm xuất hiện các tổ chức trung gian môi giới,

t-ư vấn, thông tin về bất động sản để làm cầu nối cung cầu về bất động sản Nghề môi giới bất động sản cũng chỉ xuất hiện khi trong xã hội có sự tự do trong việc lựa chọn nghề nghiệp Tất nhiên, không chỉ trên thị truờng bất động sản mới có nghề môi giới Trong thị trường chứng khoán cũng có hoạt động môi giới và nó quan trọng đến mức được pháp luật quy định thành một nguyên tắc: nguyên tắc trung gian

Do đặc thù của loại hình thị trường, hoạt động môi giới bất động sản có vai trò rất quan trọng Đối với các nền kinh tế có trình độ phát triển cao, môi giới bất động sản được coi là một hoạt động sống còn của thị trường bất động sản Bởi

nó thực hiện chức năng đưa người mua và người bán đến với nhau và tạo điều kiện thuận lợi cho việc mua bán Hoạt động môi giới bất động sản ra đời để thực hiện chức năng cung cấp thông tin và tư vấn cho khách hàng; cung cấp các sản phẩm là dịch vụ giúp khách hàng thực hiện các giao dịch theo yêu cầu và vì lợi ích của chính người môi giới Có thể thấy môi giới bất động sản đóng vai trò rất quan trọng trong các giao dịch bất động sản đồng thời lại là những hoạt động rất gần gũi với đời sống xã hội vì những người dân là những đối tượng chủ yếu tiếp nhận dịch vụ này

Như vậy, môi giới bất động sản là hoạt động dịch vụ trung gian giúp các bên tham gia giao dịch bất động sản trong việc giới thiệu, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng Môi giới bất động sản ở Việt Nam cũng không nằm ngoài quy luật và phạm vi này Từ những phân tích trên ta có thể đưa ra khái niệm môi giới bất động sản

1.2.2 Khái niệm môi giới bất động sản

Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học: “ Môi giới được hiểu là người làm trung gian để cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau”2

Tại khoản 3 Điều 4 Luật KDBĐS quy định “Kinh doanh dịch vụ bất động sản là các hoạt động hổ trợ kinh doanh bất động sản và thị trường bất động sản, bao gồm dịch vụ môi giới bất động sản, định giá bất động sản, sàn giao dịch bất

động sản ” Như vậy, có thể hiểu môi giới bất động sản là một trong những loại hình kinh doanh dịch vụ bất động sản

Khoản 1 Điều 44 Luật KDBĐS có quy định về tổ chức cá nhân môi giới bất động sản là làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất

động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản

2 Viện Ngôn ngữ học, (1997), Từ điển tiếng Việt, NXB Đà Nẵng, tr 618

Luật KDBĐS không đưa ra khái niệm cụ thể về môi giới bất động sản, tuy nhiên căn cứ vào một số quy định của Luật có thể đưa ra khái niệm về môi giới bất động sản như sau:

Môi giới bất động sản là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản, theo

đó tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản (gọi là bên đ-

ược môi giới) trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản

Từ khái niệm trên có thể thấy rằng chủ thể của quan hệ môi giới bất động sản gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong đó bên môi giới phải là tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh có chứng chỉ môi giới bất động sản để kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản Luật KDBĐS không quy định bên được môi giới phải có những điều kiện như vậy Trong hoạt động môi giới bất động sản không phải tất cả các bên được môi giới đều có quan hệ môi giới bất động sản với bên môi giới mà chỉ bên được môi giới nào ký hợp đồng môi giới bất động sản với bên môi giới bất động sản thì giữa họ mới phát sinh quan hệ môi giới bất

động sản

Khi sử dụng dịch vụ môi giới bất động sản, bên môi giới nhân danh chính mình để quan hệ với các bên đuợc môi giới và làm nhiệm vụ giới thiệu các bên môi giới với nhau Sau đó các bên được môi giới trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau Họ không được đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp

đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản

Nội dung của hoạt động môi giới rất rộng bao gồm nhiều hoạt động như: tìm kiếm đối tác đáp ứng các điều kiện của khách hàng để tham gia đàm phán, ký hợp đồng; đại diện theo uỷ quyền để thực hiện các công việc liên quan đến hoạt

động kinh doanh bất động sản; cung cấp thông tin, hổ trợ cho các bên trong việc

đàm phán, ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản

Môi giới bất động sản là một hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản Mục đích của bên môi giới bất động sản là tìm kiếm lợi nhuận Bên môi giới thông thường được hưởng thù lao, hoa hồng môi giới do bên được môi giới trả

Trước năm 1993, do thị trường bất động sản ở nước ta chưa hình thành nên hoạt động môi giới diễn ra dưới hình thức hoạt động ngầm Khi đó thị trường bất

động sản ở nước ta chưa được thừa nhận chính thức và trong xã hội còn quan niệm nặng tư tưởng bao cấp đó là một công việc chân chính phải là công việc trong các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã Do đó, nghề môi giới bất động sản là một nghề đứng giữa các bên mua bán bất động sản chưa được Nhà nước và pháp luật thừa nhận là một nghề chân chính Quan niệm như vậy

không chỉ có riêng đối với nghề môi giới bất động sản Do đó môi giới bất động sản thường được gắn với mặt tiêu cực, mặt xấu nhiều hơn là mặt tốt, mặt tích cực của nó Hiến pháp 1992 khẳng định công dân có quyền tự do kinh doanh và Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân ra đời Song không phải vì thế mà các tổ chức môi giới được thành lập một cách dễ dàng Mặc dù pháp luật không có quy

định nào cấm đoán, song để ra đời một doanh nghiệp hoặc để cá nhân hoạt động trong lĩnh vực này gặp rất nhiều khó khăn do Nhà nước duy trì cơ chế xin phép kinh doanh Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là hoạt động môi giới không xuất hiện vào thời kỳ này

Giai đoạn từ 1993 đến nay việc thừa nhận đất có giá và Nhà nước cho phép

tổ chức, cá nhân, hộ gia đình có quyền chuyển quyền sử dụng đất đã đáp ứng nhu cầu giao dịch về bất động sản để phục vụ phát triển sản xuất kinh doanh và sinh hoạt Đến 1999, với sự ra đời của Luật doanh nghiệp thể hiện quan niệm tự do kinh doanh thay đổi cơ chế xin phép bằng việc đăng ký kinh doanh nên các tổ chức hoạt động trong lĩnh môi giới bất động sản có điều kiện phát triển nhanh chóng Cho đến nay chưa có một thống kê nào về việc trong số các doanh nghiệp

đăng ký kinh doanh trên cả nuớc thì có bao nhiêu doanh nghiệp hoạt động kinh doanh môi giới bất động sản Nhưng một điều có thể khẳng định chắc chắn rằng các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động trong lĩnh vực này không phải là ít

và chủ yếu xuất hiện ở các đô thị

Có thể nhận thấy trong cơn sốt đất 1991-1992 không ảnh hưởng nhiều đến nông thôn do pháp luật chưa cho phép và chính sách của Nhà nước đối với phát triển kinh tế chưa thật rõ ràng, còn trong cơn sốt bất động sản 2001-2002 và những tháng cuối năm 2007, đầu năm 2008 hoạt động môi giới bất động sản đã phát triển đến nông thôn do chính sách quy hoạch phát triển kinh tế, đô thị của Nhà nước Tuy nhiên, hoạt động môi giới bất động sản ở Việt Nam hiện nay còn

đang trong quá trình hình thành và phát triển nên có tính tự phát; quá trình đô thị hoá và nhất là trong thời kỳ hội nhập môi giới không những xuất hiện ở các đô thị

sở tình cảm và do đó không vì mục đích lợi nhuận Quan hệ truyền thống làng xã

cũng không cần đến một thứ trung gian như hoạt động môi giới hoặc có nhưng không phải ở một trình độ cao, do người có nhu cầu giao dịch bất động sản có thể tìm kiếm và được đáp ứng nhu cầu về thông tin về tình trạng, giá cả nhà, đất thông qua bất cứ một người nào trong làng, xã

Sự tự do cư trú của công dân mới được khẳng định về mặt pháp lý mà trên thực tế yếu tố tâm lý vẫn còn ảnh hưởng rất lớn Cơ sở của các làng xã Việt Nam hiện nay vẫn chủ yếu và bị đóng kín trong những quan hệ truyền thống Quan hệ này nhiều khi mạnh hơn cả pháp luật của Nhà nước và do đó pháp luật đối với họ còn là một vấn đề xa lạ so với tình cảm Người tham gia giao dịch bất động sản không cần đến việc tuân thủ đúng pháp luật hay sự tư vấn của môi giới mà chỉ cần lập giấy tờ có xác nhận của địa phương là đủ Trong điều kiện hoạt động vì mục đích lợi nhuận chưa lấn át được những tình cảm truyền thống như vậy nên môi giới bất động sản không có chỗ để tồn tại và phát triển Bên cạnh đó là tâm

lý, quan niệm sai lầm rằng môi giới gắn liền với việc buôn nước bọt, gắn liền với lừa đảo là lực cản lớn nhất đối với sự phát triển của hoạt động môi giới bất động sản không chỉ ở nông thôn mà ngay cả ở các đô thị mới phát triển của Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa rằng ở nông thôn nước ta hiện nay

chưa xuất hiện hoạt động môi giới bất động sản

1.2.3 Đặc trưng của môi giới bất động sản

1.2.3.1 Môi giới bất động sản là hoạt động trung gian nhằm mục đích sinh

lợi

Môi giới bất động sản là việc một người đứng ra chắp nối cho quan hệ giữa các bên tham gia giao dịch bất động sản Giống như bất kỳ một hoạt động môi giới nào khác, hoạt động môi giới bất động sản là hoạt động trung gian vì người môi giới không được trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch bất động sản

mà chỉ là người đứng giữa các bên có nhu cầu giao dịch bất động sản mà thôi Trong quan hệ trung gian ngoài môi giới còn có quan hệ khác như đại diện theo

uỷ quyền để thực hiện các công việc liên quan đến hoạt động kinh doanh bất

động sản Tuy nhiên, nếu như trong quan hệ đại diện theo ủy quyền, thì bên được

ủy quyền có quyền trực tiếp tham gia vào quan hệ giao dịch mà mình được ủy quyền, đại diện ủy quyền theo những điều kiện nhất định do bên ủy quyền đưa ra

và điều đó cần thiết cho các quan hệ này thì trong quan hệ môi giới, người môi giới chỉ đứng giữa một quan hệ giao dịch, anh ta không được tham gia vào quan

hệ đó một cách đương nhiên như đại diện theo ủy quyền

Thông qua việc môi giới, bên môi giới sẽ nhận được một khoản tiền nhất

định do bên được môi giới trả, gọi là thù lao môi giới hoặc hoa hồng môi giới do các bên thỏa thuận Mục đích cuối cùng và duy nhất của những người hoạt động môi giới bất động sản là nhận được thù lao hoặc hoa hồng từ công việc mình làm Luật KDBĐS coi đó là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản

1.1.3.2 Môi giới bất động sản là hoạt động được tiến hành trên cơ sở hợp

đồng

Môi giới là làm trung gian đứng giữa hai bên trong quan hệ giao dịch bất

động sản, cho nên người môi giới không thể tiến hành chắp nối quan hệ đó mà không dựa trên sự thỏa thuận đối với các bên được chắp nối Sự thỏa thuận đó gọi

là hợp đồng Khi đó, các quyền và nghĩa vụ của các bên được xác lập trên cơ sở hợp đồng và những quy định của pháp luật Mặc dù Luật KDBĐS không trực tiếp quy định hoạt động môi giới bất động sản phải tiến hành trên cơ sở hợp đồng Tuy nhiên tại các Điều 47 và 48 Luật KDBĐS đã quy định quyền và nghĩa vụ của

tổ chức, cá nhân môi giới; Điều 67 khoản 3 “hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất

động sản phải được lập thành văn bản” ; Điều 74 quy định những nội dung chủ yếu của hợp đồng môi giới bất động sản Điều này có nghĩa rằng không có hoạt

động môi giới nào nằm ngoài sự thỏa thuận giữa các bên và các bên trong quan

hệ môi giới bất động sản không thể được coi là có các quyền và nghĩa vụ với

nhau khi không có bất cứ một thỏa thuận nào cả

1.1.3.3 Môi giới bất động sản là hoạt động mang tính chuyên môn

Xuất phát từ đặc điểm, tính chất của bất động sản, nên hoạt động môi giới bất động sản mang tính chuyên môn cao so với các loại môi giới khác Có thể dễ dàng nhận thấy hoạt động môi giới đối với các hàng hoá thông thường, do có tính chất, đặc điểm khá tương đồng và ít chịu tác động của các yếu tố ngoại lai, nên trong giao dịch thị trường tương đối hoàn hảo Còn đối với bất động sản, thực tế không có bất động sản nào giống bất động sản nào Hai mãnh đất gần nhau, các căn hộ trong cùng một khu nhà nhìn bề ngoài có thể giống nhau về hình thức nhưng thực tế có khác nhau, và rất khác nhau về cỏ sở pháp lý Vì vậy, nhiều khi rủi ro trong các giao dịch về bất động sản xuất phát từ yếu tố pháp lý, tâm lý còn mạnh hơn xuất phát từ cơ hội thị trường

Với những đặc điểm của từng bất động sản, nên người môi giới bất động sản khi tham gia hoạt động không thể không trang bị cho mình một trình độ nhất

định về pháp lý và thực tế như tâm lý, tâm linh, tập quán Chính vì vậy hoạt động

môi giới có tính chuyên môn cao và cũng là đặc điểm pháp lý quan trọng của hoạt động này được pháp luật của hầu hết các nước ghi nhận bằng quy định người tham gia hoạt động môi giới bất động sản phải có chứng chỉ hành nghề để chứng minh trình độ chuyên môn của họ ở Việt Nam cũng không nằm ngoài thông lệ

đó, Luật Kinh doanh bất động sản tại khoản 2 Điều 8 quy định điều kiện về trình

độ chuyên môn để tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động môi giới bất động sản đó

là chứng chỉ hành nghề môi giới

CHƯƠNG 2:

Thực trạng PHáP LUậT về môI giới bất động sản và thực tiễn hoạt động môi giới bất động sản ở Việt

Nam 2.1 Thực trạng pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam

Pháp luật về hoạt động môi giới bất động sản là tổng thể các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành để điều chỉnh hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản Vì vậy khi nghiên cứu pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam chúng ta không thể không đề cập đến Luật Kinh doanh bất động sản đã

được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 29/6/2006 và có hiệu lực thi hành ngày 01/01/2007 Cùng với Luật Kinh doanh bất động sản, Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản và Quyết Định 29/2007/QĐ-BXD ngày 31/12/2007 của Bộ Xây dựng quy định về chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản và Thông tư 13/2008/TT-BXD ngày 21/5/2008 hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/ 2007/NĐ-CP ngày

15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản

Đây là những văn bản pháp lý quan trọng trực tiếp điều chỉnh môi giới bất

động sản Vì vậy việc nghiên cứu những quy định pháp luật hiện hành đối với môi giới bất động sản được thực hiện dưới góc độ là hoạt động kinh doanh bất

động sản nhằm mục đích sinh lợi Điều 3 Luật KDBĐS năm 2006 quy định “ Hoạt động kinh doanh bất động sản và quản lý hoạt động kinh doanh bất động sản phải tuân theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” và điều này cũng đã chỉ rõ: “ Trường hợp đặc thù về hoạt động kinh doanh bất động sản quy định tại luật khác thì áp dụng quy định của luật đó Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của luật này thì áp dụng quy định của điều

ước quốc tế đó “ (khoản 2, 3 Điều 3 Luật KDBĐS)

Như vậy, đối với môi giới bất động sản phải tuân theo quy định của Luật KDBĐS Trong trường hợp Luật KDBĐS không quy định mà luật khác có quy

định về trường hợp đặc thù về hoạt động kinh doanh bất động sản thì áp dụng quy

định của luật đó

2.1.1 Quy định về chủ thể môi giới bất động sản

Đối với các nước có một thị trường bất động sản phát triển thì việc đề ra các quy định về chủ thể, điều kiện kinh doanh bất động sản; quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản trong một đạo luật riêng như

Luật KDBĐS năm 2006 là rất cần thiết

hầu hết các nước trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản thì phải đáp ứng những điều kiện nhất định do Nhà nước đặt ra và

được quy định rõ ràng trong pháp luật Những điều kiện đó là cơ sở để bảo đảm

sự tin cậy cho bên được môi giới và nó sẽ mang lại sự an toàn cho thị trường và

đối với khách hàng “ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp”3. Tuy nhiên, để có giấy phép này thì một yêu cầu đặt ra đối với cá nhân đó là phải qua một khoá đào tạo và thi cử về môi giới bất động sản Nhiều bang cũng cho phép liên kết hỗ trợ với các bang khác theo định hướng đã xác định “ở Đức, để được hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề 4“.ở Việt Nam, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những tổ chức, cá nhân đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường Nhưng đến năm

2006, Luật KDBĐS mới được ban hành có hiệu lực kể từ ngày 1/1/2007 để điều chỉnh trực tiếp về hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và môi giới bất

động sản nói riêng, nghĩa là trong lĩnh vực hoạt động môi giới bất động sản hiện nay đã chính thức được Luật KDBĐS bảo hộ Vì vậy việc xác định các điều kiện của các chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt Nam hiện nay phải tuân theo quy định của Luật KDBĐS

Tại khoản 2 Điều 8 Luật KDBĐS sản quy định điều kiện đối với chủ thể là

tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản nói chung và môi giới bất

động sản nói riêng như sau “ tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, đăng ký kinh doanh dịch vụ bất

động sản theo quy định của pháp luật Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản”

3 Gail Lyons, Hệ thống môi giới bất động sản Mỹ và hoạt động của nó (The U.S brokerage system and its

operations) Tài liệu Hội thảo phát triển thị trường bất động sản do Bộ Xây dựng tổ chức ngày 24/3/2005

4Thái Bá Cẩn,Trần Nguyên Nam (2003), Thị trường bất động sản những vấn đề lý luận và thực tiễn ở Việt Nam, NXB Tài chính, Hà Nội, tr.77

Khoản 3 Điều 8 quy định “ Cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản”

Như vậy theo quy định của khoản 2 và khoản 3 Điều 8 của Luật Kinh doanh bất động sản thì kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, tổ chức, cá nhân khi tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải đáp ứng những điều kiện nhất định nghĩa là đối với cá nhân nếu kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phải

có chứng chỉ hành nghề môi giới Còn đối với doanh nghiệp nếu kinh doanh dịch

vụ môi giới bất động sản thì phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất

động sản và cũng phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền

So với trước đây khi chưa có Luật KDBĐS, việc xác định các điều kiện của chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt Nam phải dựa vào các luật như Luật doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp nhà nước, Luật

đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật hợp tác xã, Luật thương mại Tình trạng này cho thấy pháp luật điều chỉnh đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản mang tính tản mạn, nhiều khi không xác định được tổ chức, cá nhân nào đó

có phải là người môi giới bất động sản hay không, từ đó quyền và nghĩa vụ của

họ cũng không được xác định một cách rõ ràng

Bên cạnh đó, tại Điều 8 Luật KDBĐS quy định tổ chức cá nhân được tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không phân biệt tổ chức cá nhân trong nước hay tổ chức cá nhân nước ngoài nếu đáp ứng đủ điều kiện trên thì

được tham gia kinh doanh lĩnh vực này Điều 10, điểm C, Luật Kinh doanh bất

động sản quy định cụ thể hơn “ Chủ thể tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất

động sản bao gồm: tổ chức cá nhân trong nước và tổ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài” So với trước đây thì chủ thể tham gia hoạt

động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản được mở rộng người nước ngoài vẫn được tham gia hoạt động trong lĩnh vực này nếu có đủ điều kiện Luật KDBĐS quy định, cá nhân được hoạt động một cách độc lập nếu có chứng chỉ môi giới bất động sản và có đăng ký kinh doanh

Tuy nhiên, tại khoản 2 và 3 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản có sự mâu thuẩn Tại khoản 2 quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh dịch vụ bất bất

động sản “phải” thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã nhưng tại khoản 3 lại quy định cá nhân được quyền kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập Như vậy khoản 2 Điều 8 quy định bắt buộc nhưng khoản 3 Điều 8 quy định

không bắt buộc Do đó có thể hiểu khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản

có thể “ thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã hoặc có thể không thành lập” vì cá nhân vẫn được kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập

Từ quy định của pháp luật nêu trên cho thấy không phải mọi tổ chức, cá nhân đều trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà chỉ những tổ chức, cá nhân nào đáp ứng đủ điều kiện về chứng chỉ hành nghề, có

đăng ký kinh doanh, đối với tổ chức còn phải đáp ứng đủ điều kiện về số lượng người có chứng chỉ hành nghề là 02 người trở lên mới trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản, được gọi là tổ chức, cá nhân môi giới bất

động sản (khoản 1 Điều 44 Luật KDBĐS)

Như vậy, kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bắt buộc phải có chứng chỉ môi giới bất động sản vì đây là ngành nghề kinh doanh có điều kiện nên theo quy định tại khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định:

“Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ

điều kiện theo quy định”

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác”

Tại Điều 5 Nghị định 139 /2007/ NĐ-CP ngày 5/9/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 2005 thì ngành, nghề kinh doanh có

điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các Luật, Pháp lệnh, Nghị định chuyên ngành hoặc Quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ (sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành) Điều kiện kinh doanh

được thể hiện dưới các hình thức sau đây: Giấy phép kinh doanh; giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; chứng chỉ hành nghề; chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; xác nhận vốn pháp định; chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải

có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Như vậy một ngành nghề được coi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì chủ thể phải

đáp ứng những điều kiện nhất định về vốn, giấy phép, điều kiện về chứng chỉ hành nghề hoặc tất cả các điều kiện ấy

Chứng chỉ hành nghề nghiệp là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc Hiệp Hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành nghề nhất định; Ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và

điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan.(Khoản 1 và khoản 2 Điều 6 Luật Doanh nghiệp 2005)

Do đó từ những quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản cần phải tuân theo quy định của Luật chuyên ngành kinh doanh bất động sản Nghĩa là các tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động trong lĩnh vực này phải đáp ứng điều kiện do Nhà Nước đặt ra đó là chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản

Điều 23 Nghị định 153/2007/NĐ-CP quy định ủy ban nhân dân cấp Tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương chỉ đạo và tổ chức việc cấp thu hồi chứng chỉ môi giới bất động sản; Quyết định 29/2007/QĐ-BXD về chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới, định giá, bất động sản, và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản tại phần 1 điểm 5 quy định cơ quan cấp chứng chỉ môi giới bất động sản là Sở Xây dựng hoặc Sở Tài nguyên - Môi trường và nhà đất theo sự phân công của ủy ban nhân dân cấp Tỉnh Theo Thông tư 13/TT-BXD tại phần V Điều 1 hướng dẫn việc cấp chứng chỉ môi giới, định giá bất động sản và quản lý hoạt động môi giới, định giá bất động sản quy định: Người xin cấp mới, cấp lại chứng chỉ môi giới bất động sản nộp đơn theo mẫu quy định tại Sở Xây dựng nơi đặt cơ sở đào tạo hoặc nơi người nộp đơn sinh sống(thường trú hoặc tạm trú dài hạn); khoản 1.4 Thông tư 13/TT-BXD quy định: Giám đốc Sở Xây dựng quyết định danh sách những người được cấp chứng chỉ và ký quyết

định cấp chứng chỉ cho từng cá nhân

Như vậy cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ môi giới bất động sản đó là

Sở Xây dựng Chứng chỉ môi giới bất động sản có giá trị trong phạm vi cả nước (Điều 16 khoản 4 Nghị định 153/2007/NĐ-CP) Một trong những điều kiện quan trọng để được cấp chứng chỉ môi giới là phải có giấy chứng nhận đã hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới (Điều 14 Nghị định 153/NĐ- CP) Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam vẫn thừa nhận chứng chỉ môi giới được cấp ở nước ngoài, nếu cá nhân có chứng chỉ môi giới ở nước ngoài còn giá trị thì được công nhận tại Việt Nam Tuy nhiên chứng chỉ đó phải được dịch ra tiếng việt có công chứng hoặc chứng thực và gởi cho cơ quan quản lý hoạt động KDBĐS tại

địa phương(khoản 2 Điều 19 Nghị định 153/2007/ NĐ - CP) Cơ quan quản lý hoạt động môi giới bất động sản tại địa phương đó là Sở Xây dựng(Điều 2 khoản 2.1 phần V Thông tư 13/TT-BXD)

Ngoài điều kiện phải có giấy chứng nhận để hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng về kiến thức môi giới thì cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới phải có thêm những điều kiện không phải là cán bộ công chức; có năng lực hành vi dân

sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền; không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành án phạt tù; có hồ sơ xin cấp chứng chỉ môi giới bất động sản(Điều 14 Nghị định 153/2007/NĐ - CP) Tuy nhiên người được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản

có thể bị thu hồi chứng chỉ trong trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự; kê khai trong hồ sơ xin cấp chứng chỉ không trung thực; chứng chỉ bị tẩy xoá, sửa chữa; cho người khác mượn thuê chứng chỉ để hành nghề, vi phạm nguyên tắc hành nghề như không đăng ký kinh doanh, không công khai, trung thực trong hoạt động môi giới bất động sản; vi phạm đến mức bị thu hồi chứng chỉ theo quy

định của pháp luật (khoản 1 Điều 20 Nghị định153/2007/NĐ - CP) Người bị thu hồi chứng chỉ không được cấp lại chứng chỉ trong thời hạn 5 năm, kể từ ngày có quyết định thu hồi chứng chỉ (khoản 2 Điều 20 Nghị định 153/NĐ - CP)

Tại điểm a, khoản 1 Điều 14 Nghị định 153/2007/NĐ - CP quy định cán

bộ công chức không được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản Việc pháp luật quy định hạn chế đối với cá nhân là cán bộ, công chức nhà nước không được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản đồng nghĩa với việc pháp luật không cho họ tham gia vào lĩnh vực hoạt động môi giới bất động sản điều này cũng tránh tình trạng cán bộ, công chức quản lý trong lĩnh vực bất động sản nắm bắt được những thông tin để trục lợi cho mình hoặc bảo vệ quyền lợi của hoạt động dịch vụ mà mình đang làm

Tóm lại, Luật KDBĐS ra đời đã mở rộng chủ thể tham gia kinh doanh dịch

vụ môi giới bất động sản thể hiện nhu cầu tự do kinh doanh của công dân, đặc biệt là không hạn chế về đối tượng kinh doanh dưới hình thức cá nhân hành nghề

độc lập Với quy định môi giới bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện đã chính thức đưa môi giới bất động sản hướng đến chuyên nghiệp, nâng cao trình độ đối với hoạt động này; quy định như vậy cũng sẽ hạn chế được những rủi

ro, bảo đảm an toàn cho người được môi giới, và sẽ tạo điều kiện cho sự ra đời của các tổ chức, cá nhân môi giới có uy tín, chất lượng góp phần lành mạnh hoá thị trường bất động sản

Trước đây, pháp luật không có quy định cũng đồng nghĩa với việc đương nhiên thừa nhận môi giới bất động sản là một nghề kinh doanh không cần phải

có điều kiện Nghĩa là tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động trong lĩnh vực này không cần phải có chứng chỉ môi giới Vì vậy, các tổ chức, cá nhân hoạt động một cách tự do Có thể nói đối tượng được tham gia hoạt động môi giới bất động sản rất đa dạng và rộng rãi Điều 9 Luật doanh nghiệp năm 1999 cũng có quy

định cụ thể đối với những tổ chức, cá nhân không được tham gia thành lập và quản lý doanh nghiệp Song so với quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp thì quyền kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể lại được

mở rộng hơn rất nhiều, do khoản 2 Điều 123 Luật doanh nghiệp trao quyền hướng dẫn đối với hộ kinh doanh cá thể cho Chính phủ Đối với cá nhân, Điều 18 Nghị định 02/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 và Điều 25 Nghị định 109/2004/NĐ-

CP ngày 02/4/2004 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định tất cả công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ đều có quyền đăng

ký kinh doanh theo quy định, trừ người chưa thành niên, người bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự, người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc

đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề” Quy

định như vậy đã đáp ứng được phần nào nhu cầu tự do kinh doanh của công dân Quy định này đã mở rộng và tạo điều kiện cho một số đối tượng mà theo Luật doanh nghiệp không có quyền thành lập, quản lý và góp vốn vào các doanhnghiệp được trực tiếp tham gia hoạt động trong lĩnh vực mà luật chuyên ngành chưa điều chỉnh, như môi giới bất động sản Thậm chí nó cũng không có sự ngăn cản nào ngay cả đối với cán bộ, công chức quản lý trong lĩnh vực bất động sản Trên thực tế loại hình doanh nghiệp tư nhân với cá nhân kinh doanh dưới hình thức hộ kinh doanh cá thể hầu như không có sự khác biệt gì lớn Do vậy, những

đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp đã lợi dụng “kẽ hở” này sẵn sàng chuyển sang hoạt động dưới hình thức cá nhân kinh doanh

Tuy nhiên do Luật KDBĐS đang từng bước triển khai thực hiện và tạo điều kiện cho những doanh nghiệp đã thành lập trước đây và những doanh nghiệp thành lập trước ngày 31/12/2008thì vẫn được phép thành lập nhưng đến hết ngày 31/12/ 2008 thì sẽ phải bổ sung điều kiện về chứng chỉ môi giới Do đó Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 hướng dẫn thi hành Luật KDBĐS quy định kể

từ ngày Nghị Định 153/2007/NĐ-CP có hiệu lực cho đến hết ngày 31/12/2008 tổ chức, cá nhân đăng ký ngành nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản nhưng chưa có đủ người có chứng chỉ thì vẫn được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh với điều kiện chậm nhất ngày 31/12/2008 phải bổ sung chứng chỉ

hoặc giấy chứng nhận theo đúng quy định Kể từ ngày 1/1/2009 , tất cả cá nhân,

tổ chức môi giới bất động sản phải có chứng chỉ đào tạo Quy định này sẽ bắt buộc các tổ chức, cá nhân môi giới kể từ ngày 1/1/2009 phải hoạt động đúng theo Luật KDBĐS mở đường cho nghề môi giới chuyên nghiệp ở Việt Nam phát triển Ngày 31/12/2007, Bộ Xây dựng đã ban hành Quyết định số 29/2007/QĐ-BXD về chương trình đào tạo cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản,

định giá bất động sản và quản lý sàn giao dịch bất động sản Đây được coi là cơ

sở quan trọng để hình thành lực lượng môi giới chuyên nghiệp, góp phần làm cho thị trường bất động sản minh bạch, phát triển ổn định, bền vững

Tuy nhiên, khi tổ chức, cá nhân đáp ứng đủ điều kiện như có chứng chỉ môi giới, có đăng ký kinh doanh thì được phép tham gia vào lĩnh vực kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản nhưng không phải tự do kinh doanh theo ý thích của mình muốn làm gì thì làm mà phải tuân theo nguyên tắc hoạt động môi giới bất động sản được quy định tại Điều 44 Luật KDBĐS như sau:

Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp

hoặc hợp tác xã, có chứng chỉ môi giới bất động sản và đăng ký kinh doanh dịch

vụ bất động sản Đối với cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản thì được làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất

động sản(Khoản 1 Điều 44 Luật KDBĐS)

Do xuất phát kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng KDBĐS và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản Do đó những nhà môi giới phải có kiến thức khá sâu rộng về thị trường bất động sản trong khu vực Họ phải nắm rõ nhu cầu của khách hàng và thị trường cũng như những biến động về giá cả Họ am hiểu thị trường, các quy đinh về thuế cũng như hổ trợ tài chính từ các ngân hàng, tổ chức tín dụng Môi giới bất động sản là người kinh doanh hoàn toàn độc lập Khi bán bất động sản, người môi giới thực hiện tất cả các nghiệp vụ, tìm kiếm nhu cầu mua bán, thu xếp các cuộc thương thảo cho đến khi hoàn tất quyền sở hữu chuyển

đổi Vì vậy người môi giới phải có bề dày kinh nghiệm, trung thực, có đánh giá nhận định đúng, đáng tin cậy

Trong hoạt động môi giới nguyên tắc công khai trung thực và tuân thủ pháp luật cũng không kém phần quan trọng Trong đó trung thực được coi là chìa khoá đảm bảo sự an toàn, uy tín cho các hoạt động môi giới, sự an tâm của khách

hàng khi sử dụng dịch vụ này Do đó khoản 2 Điều 44 Luật KDBĐS quy định hoạt động môi giới phải công khai, trung thực, và tuân thủ pháp luật Thực chất bên môi giới là người trung gian giữa các bên muốn giao kết hợp đồng để nhằm tìm kiếm thù lao, mà bên này thường có quyền lợi ngược với bên kia nên nhiều khi bên môi giới chỉ tìm cách tác động cho các bên giao kết hợp đồng càng nhanh càng tốt, hơn là chú ý đến quyền lợi thực sự của các bên trong quan hệ Hành vi của bên môi giới là tìm kiếm tác động vào khách hàng, làm cho khách hàng giao kết hợp đồng với bên được môi giới Cho nên pháp luật quy định bên môi giới phải thực hiện môi giới một cách trung thực Nếu không tuân thủ nguyên tắc này thì khách hàng sẽ không tin cậy Đó cũng là trường hợp mà trong thời gian vừa qua nhiều công ty môi giới bất động sản gặp phải, lý do là khách hàng không tin tưởng công ty môi giới bất động sản nên họ thường ký gởi nhà đất ở nhiều sàn giao dịch khác nhau để đảm bảo không bị hớ Nguyên nhân này do các công ty môi giới hiện nay hoạt động thiếu tính chuyên nghiệp, lẫn lộn giữa môi giới và kinh doanh nên không tạo được niềm tin của khách hàng

Tuy nhiên, trong thời gian qua, hầu hêt các công ty môi giới với lợi thế nắm bắt thông tin, am hiểu thị trường, đều tìm cách bán chênh lệch giá để hưởng chênh lệch cộng với phần trăm hoa hồng thay vì tư vấn cho người bán hoặc người mua một mức giá hợp lý, có lợi nhất cho họ Không ít trường hợp công ty môi giới gặp khách rao bán nhà đất với giá thấp nên họ đã bỏ tiền ra mua để kiếm chênh lệch Thực tế này diễn ra ở hầu hết các công ty môi giới bất động sản ở các mức độ khác nhau Không ít các công ty môi giới ra đời trong nhiều năm qua phát triển được nhờ cách làm này Điều đó làm khách hàng không tin tưởng vào công ty môi giới Tuy nhiên do có nhu cầu mua bán nên khách hàng vẫn tìm đến công ty môi giới nhưng vì thiếu niềm tin nên họ rất thận trọng, mất nhiều thời gian để đi đến quyết định

Trên thực tế, cùng với sự phát triển của thị trường bất động sản, nhu cầu sử dụng môi giới bất động sản là rất lớn Đây là điều kiện để các công ty môi giới chuyên nghiệp ra đời nhưng để kiên trì đi theo con đường môi giới chuyên nghiệp, chấp nhận sống bằng hoa hồng mà khách hàng chi trả là sự phấn đấu của các tổ chức, cá nhân môi giới Vì vậy để hạn chế tình trạng nêu trên tại khoản 2

Điều 44 Luật KDBĐS quy đinh hoạt động môi giới bất động sản phải công khai, trung thực và tuân thủ đúng pháp luật để bảo đảm về quyền lợi cho các bên trong quan hệ giao dịch mà họ chắp nối

- Nguyên tắc cuối cùng mà Luật KDBĐS quy định tại khoản 3 Điều 44 đó là: Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản không được đồng thời vừa là nhà môi giới vừa là một bên thực hiện hợp đồng trong một giao dịch kinh doanh bất động sản

Điều này đồng nghĩa với việc bên môi giới không được kiêm luôn vai trò người mua hoặc người bán chính sản phẩm mà mình môi giới Bỡi lẽ, môi giới là hoạt động trung gian, đòi hỏi tính khách quan Nếu người bán kiêm luôn môi giới thì e rằng những lời nhận xét sản phẩm, lời khuyên cho bên mua sẽ không khách quan Đây là điều cấm của pháp luật xuất phát từ đạo đức nghề nghiệp

Tại Điều 45 Luật KDBĐS quy định nội dung hoạt động môi giới như: Tìm kiếm đối tác đáp ứng các điều kiện của khách hàng để tham gia đàm phán, ký hợp

đồng; đại diện theo ủy quyền để thực hiện các công việc liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản nhưng khi người môi giới được người được môi giới ủy quyền thực hiện hợp đồng thì giữa họ nảy sinh quan hệ mới đó là quan hệ ủy quyền chứ không phải là quan hệ môi giới; cung cấp thông tin, hỗ trợ cho các bên trong việc đàm phán, ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất

động sản Quy định như vậy cho thấy nội dung của hoạt động môi giới bất động sản rất rộng bên môi giới phải tìm kiếm bất động sản cần bán, cần thuê và cung cấp thông tin cho các chủ thể tham gia vào hoạt động giao dịch hàng hoá bất

động sản bởi vì do tính đặc thù của hàng hoá bất động sản và thị trường bất động sản Nó là thị trường không hoàn hảo, thông tin về thị trường về hàng hoá không thật đầy đủ và không được phổ biến rộng rãi như các hàng hoá khác và tiêu chí tham gia đánh giá bất động sản cũng không chính xác như các hàng hoá khác

Chính vì vậy hệ thống thông tin đóng vai trò quan trọng đối với sự vận hành thị trường bất động sản, đó là toàn bộ thông tin liên quan đến bất động sản, bao gồm các thông tin về pháp luật, chính sách đất đai, quy hoạch kế hoạch sử dụng đát, vị trí của bất động sản, môi trường, nhu cầu, mức cung, tâm lý tập quán bất động sản là hàng hoá đặc biệt, khan hiếm chịu sự tác động của rất nhiều yếu tố và là bộ phận tài sản quan trọng của các doanh nghiệp, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị xã hội và của các hộ gia đình và cá nhân Vì vậy khi thông tin trên thị trường về các giao dịch đầy đủ người mua và người bán đều biết hết về những thông tin đó họ dễ dàng quyết định việc tham gia giao dịch đồng thời chúng ta cũng biết rằng thị trường bất động sản nước ta mới sơ khai hình thành các giao dịch công khai trên thị trường ít chủ yếu là giao dịch ngầm và số lượng người tham gia giao dịch trên thị trường là số lượng nhỏ không đủ để trở thành cạnh

tranh hoàn hảo Từ đó dẫn đến giá cả cạnh tranh cũng không hoàn hảo và người bán có nhiều lợi thế hơn trong việc quyết định Như thế rõ ràng giá cả ở đây cũng không phản ánh đúng mối quan hệ cung cầu Hệ thống thông tin không hoàn hảo thiếu chính xác sẽ dẫn đến biến động mạnh, thị trường lên cơn sốt giá người tham gia giao dịch nhiều khi phải chịu giá quá cao, có nhu cầu mua nhưng không có khả năng thanh toán Vì vậy người môi giới là một trong các chủ thể cung cấp thông tin quan trọng trên thị trường bất động sản cho khách hàng và hạn chế rủi

ro cho khách hàng

Như vậy, từ những nguyên tắc trên cho thấy đó cũng là những công việc

mà người môi giới cần phải biết khi tham gia hoạt động môi giới

2.1.2 Quy định về hợp đồng môi giới bất động sản

Môi giới bất động sản là hoạt động kinh doanh dịch vụ bất động sản, theo

đó tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản (gọi là bên

được môi giới) trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và

được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản Hoạt động môi giới trong thị trường bất động sản là hoạt động nhằm tìm kiếm lợi nhuận và bao giờ cũng thể hiện thông qua hợp đồng

Luật KDBĐS 2006 tại khoản 1 Điều 44 có quy định kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản Theo quy định này thì môi giới bất động sản nhằm mục đích giúp cho các bên mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất

động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản

Luật KDBĐS chưa có quy định về khái niệm hợp đồng môi giới bất động sản ngay cả trong Luật Thương mại cũng không nêu rõ thế nào là hợp đồng môi

giới Nhưng Luật KDBĐS lại quy định hợp đồng môi giới bất động sản là loại hợp

đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản (khoản 2 Điều 67), môi giới bất động sản phải được xác lập bằng hợp đồng và hợp đồng môi giới bất động sản bắt buộc

phải được lập thành văn bản (khoản 3 Điều 67)

Các bất động sản bao gồm các loại nhà, công trình xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng; quyền sử dụng đất được tham gia thị trường bất động sản theo quy định của pháp luật về đất đai; và các loại bất động sản khác theo quy

định của pháp luật(Điều 6 Luật KDBĐS) được coi là hàng hoá đưa vào kinh doanh, thì hoạt động trong việc chắp nối các quan hệ giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản các tài sản đó được coi là hoạt động môi giới bất động sản

Tuy nhiên, các loại bất động sản khi đưa vào kinh doanh phải đáp ứng

những điều kiện theo quy định của pháp luật; thuộc đối tượng được phép kinh doanh, không bị tranh chấp, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, đối với quyền sử dụng đất phải có giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật, đối với nhà công trình xây dựng mới phải bảo đảm chất lượng theo quy định của pháp luật về xây dựng; đối với nhà, công trình xây dựng đã qua sử dựng thì yêu cầu về chất lượng do các bên thỏa thuận trong hợp đồng; không nằm trong khu vực cấm xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng(Điều 7 Luật KDBĐS)

Tại Điều 424 Luật hợp đồng Trung Hoa năm 1999 quy định về hợp đồng môi giới như sau: “một hợp đồng môi giới là một hợp đồng mà theo đó bên môi giới giới thiệu cho khách hàng một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và khách hàng phải trả thù lao” Từ quy định này có thể suy ra, theo Luật hợp đồng Trung Hoa, hợp đồng môi giới bất động sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên môi giới giới thiệu cho bên được môi giới một cơ hội giao kết và cung cấp cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc giao kết và bên được môi giới phải trả thù lao

Từ những quy định của Điều 67 Luật KDBĐS cho thấy hợp đồng môi giới bất động sản là loại hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản Do đó hợp đồng môi giới bất động sản cũng có những đặc điểm gần giống như hợp đồng dịch vụ

Điều 518 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Hợp đồng dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch

vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ” Cũng như hợp đồng dịch vụ trong Bộ luật Dân sự, hợp đồng môi giới bất động sản không tạo ra sản phẩm mới, mà nó chỉ làm tăng giá trị của công việc đó hoàn thành tốt có thể mang lại lợi ích cho bên thuê dịch vụ Song bản thân quan hệ hợp

đồng dịch vụ lại chưa phản ánh một cách đầy đủ đúng bản chất của quan hệ môi giới bất động sản

Từ phân tích trên có thể đưa ra định nghĩa hợp đồng môi giới bất động sản

là sự thỏa thuận giữa bên môi giới và bên được môi giới bất động sản, theo đó bên môi giới làm trung gian tiến hành các hành vi tìm kiếm đối tác, giới thiệu cho bên được môi giới cơ hội giao kết hợp đồng kinh doanh bất động sản cung cấp thông tin, hỗ trợ cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc đàm phán, ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản và bên

được môi giới phải trả thù lao, hoa hồng

Như vậy, đặc điểm của hợp đồng môi giới bất động sản là sự thỏa thuận ý chí giữa bên môi giới với bên được môi giới, theo đó bên môi giới phải cung cấp cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng, cung cấp thông tin, hỗ trợ cho khách hàng các dịch vụ trung gian liên quan đến việc đàm phán, ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản và bên được môi giới phải trả thù lao Đối tượng của hợp đồng môi giới bất động sản chính là công việc môi giới nhằm chắp nối quan hệ giữa các bên được môi giới với nhau

Về hình thức hợp đồng, theo khoản 3 Điều 67 quy định: Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản; do vậy hợp đồng môi giới bất động sản là loại hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản nên cũng phải

được lập thành văn bản Đây là quy định bắt buộc, việc ký kết hợp đồng này phải tuân theo các quy định của Luật KDBĐS, Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan Như vậy theo quy định này hợp đồng kinh doanh dịch

vụ bất động sản nói chung và hợp đồng môi giới bất động nói riêng không được thỏa thuận bằng miệng hoặc các hình thức khác mà pháp luật chỉ quy định một hình thức duy nhất là bằng văn bản Do đó tổ chức, cá nhân thực hiện việc môi giới bất động sản phải tuân theo quy định này

Xuất phát từ bản chất của quan hệ môi giới bất động sản và để hạn chế tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng môi giới bất động sản tại

Điều 74 Luật KDBĐS quy định hợp đồng môi giới bất động sản bao gồm những nội dung sau:

+ Tên, địa chỉ của bên môi giới và bên được môi giới;

+ Đối tượng và nội dung môi giới;

+ Yêu cầu và kết quả dịch vụ môi giới;

+Thời hạn thực hiện môi giới;

+ Thù lao môi giới, hoa hồng môi giới;

+ Phương thức, thời hạn thanh toán;

+ Quyền và nghĩa vụ của các bên ;

+ Giải quyết tranh chấp;

+ Các nội dung khác do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định Với những quy định như vậy thì hợp đồng môi giới nếu không có một trong những nội dung chủ yếu trên thì sẽ bị coi là vi phạm nội dung của hợp đồng

và hậu quả pháp lý của nó là bất kỳ người nào cũng có thể yêu cầu Tòa án tuyên

bố hợp đồng vô hiệu, mặc dù việc tuyên hợp đồng đó vô hiệu nằm ngoài ý muốn của các bên tham gia ký kết hợp đồng Quy định có tính bắt buộc như vậy không thể hiện được sự tự do hợp đồng và không phù hợp với thực tiễn ngày nay

2.1.3 Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới

bất động sản

2.1.3.1 Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới bất động sản

Theo quy định tại Điều 48 Luật KDBĐS thì quyền của tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được quy định như sau:

Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản có quyền thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản theo quy định của Luật KDBĐS Đây là quyền cơ bản được quy

định tại khoản khoản 1 Điều 48 Họ có quyền tìm kiếm những đối tác đáp ứng các điều kiện mà khách hàng yêu cầu để tham gia đàm phán, ký hợp đồng; cung cấp thông tin, hỗ trợ cho các bên được môi giới trong việc đàm phán, ký hợp

đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản

Để thực hiện việc môi giới, Khoản 2 Điều 48 còn quy định bên môi giới

được quyền yêu cầu khách hàng cung cấp hồ sơ, thông tin, tài liệu liên quan đến bất động sản để bên môi giới kiểm chứng thông tin của bất động sản đưa vào giao dịch

Bên cạnh đó cũng xuất phát từ nguyên tắc của hoạt động môi giới là hoạt

động môi giới phải công khai, trung thực, đúng pháp luật (khoản 2 Điều 44 Luật KDBĐS) Vì vậy trung thực là bảo đảm sự an toàn của khách hàng khi sử dụng dịch vụ trung gian này nên để thực hiện tốt công việc môi giới, bên môi giới có

quyền yêu cầu khách hàng cung cấp hồ sơ, thông tin, tài liệu liên quan đến bất

động sản để bên môi giới xem xét những thông tin và tài liệu của bất động sản đó

có đủ điều kiện để đưa vào giao dịch hay không Làm tốt công việc này chính là

để đảm bảo quyền lợi cho các bên trong quan hệ giao dịch mà họ chắp nối

Khoản 3 Điều 48 Luật KDBĐS quy định tổ chức, cá nhân môi giới bất

động sản có quyền được hưởng hoa hồng, thù lao môi giới theo thỏa thuận trong hợp đồng môi giới bất động sản đã ký với khách hàng Trong hoạt động môi giới bất động sản, động cơ khiến người môi giới thực hiện các hành vi môi giới đó là

sự hấp dẫn của các khoản thù lao Thù lao môi giới là khoản tiền mà bên được môi giới phải trả cho bên môi giới khi bên môi giới đem đến cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng dự định đó là biểu hiện cụ thể và sinh động nhất của lợi ích mà bên môi giới nhận được khi tham gia vào quan hệ trung gian giữa các bên giao dịch bất động sản

Quyền được hưởng thù lao của bên môi giới bất động sản từ khách hàng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản (khoản 1 Điều 46 Luật KDBĐS) Điều đó có nghĩa là việc các bên

được môi giới có ký được hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất

động sản hay không hoặc không thực hiện hợp đồng đã giao kết cùng không làm

ảnh hưởng đến quyền hưởng thù lao của bên môi giới, quy định như vậy là phù hợp với chức năng của bên môi giới, tránh thiệt hại cho bên môi giới nhằm hạn chế việc bên được môi giới trốn tránh thực hiên nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi giới Bởi lẽ bên môi giới chỉ là người trung gian chắp nối quan hệ giữa những bên có nhu cầu giao dịch bất động sản với nhau, còn các bên được chắp nối có giao kết được hợp đồng hay không hầu như không thuộc về ý chí của bên môi giới Tất nhiên, mức độ thành công của giao dịch sẽ là thước đo mà theo đó các bên có quyền thỏa thuận về khoản thù lao mà bên môi giới sẽ được hưởng Nhưng

rõ ràng việc các bên giao dịch ký kết hợp đồng với nhau chỉ là biểu hiện cụ thể về khả năng chắp nối của bên môi giới chứ không có nghĩa là hành vi môi giới lúc

đó mới hoàn thành

Thực tế các trung tâm môi giới bất động sản, các sàn giao dịch bất động sản ở nước ta hiện nay cũng đã thực hiện như vậy Khi bên môi giới đem đến cho bên được môi giới những thông tin về người muốn tham gia giao dịch bất động sản theo thỏa thuận nghĩa là họ đã cung cấp cho bên được môi giới một cơ hội giao kết hợp đồng nhất định thì có nghĩa rằng họ đã phải bỏ công sức và chi phí nhất định để làm việc đó, do đó họ phải được hưởng thù lao là hoàn toàn hợp lý

Hiện nay, các trung tâm môi giới bất động sản ở nước ta thường thu một khoản phí nhất định có tính tượng trưng của bên được môi giới để trang trải trong hoạt động môi giới gọi là phí giao dịch Đây có thể là chi phí tối thiểu của bên môi giới trong việc tìm kiếm đối tác cho người nhờ môi giới trong một khoản thời gian xác định Nếu bên được môi giới không sử dụng dịch vụ của bên môi giới thì khoản thu đó có thể được xem là khoản chi phí cho việc môi giới, nhưng không

có kết quả, nhưng nếu giao dịch thành công thì bên môi giới sẽ được hưởng thù lao Tuy nhiên Luật KDBĐS lại không có quy định nào quy định bên môi giới

được hưởng chi phí môi giới

Mức thù lao môi giới bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới Điều này có nghĩa dù giá của giao dịch cao hay thấp cũng không làm ảnh đến mức thù lao môi giới bất

động sản

Nếu như khoản tiền thù lao mà bên môi giới đựơc hưởng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản thì ngược lại đối với khoản tiền hoa hồng môi giới bất động mà bên môi giới được hưởng khi bên được môi giới ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản(khoản 1 Điều 47 Luật KDBĐS) Như vậy theo quy định này nếu bên được môi giới không ký được hợp đồng thì bên môi giới sẽ không được hưởng khoản tiền này

Luật KDBĐS còn quy định rất rõ ràng cách tính mức hoa hồng môi giới

mà bên môi giới được hưởng có thể do các bên thỏa thuận theo tỷ lệ phần trăm của giá trị hợp đồng mua bán, chuyển nhượng thuê, thuê mua bất động sản hoặc

tỷ lệ phần trăm giá trị chênh lệch giữa giá bán bất động sản và giá của người được môi giới đưa ra hoặc một số tiền cụ thể do các bên thỏa thuận trong hợp đồng môi giới bất động sản

Bên cạnh quyền hưởng thù lao và hoa hồng môi giới thì tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản còn có quyền thuê tổ chức, cá nhân môi giới khác thực hiện công việc môi giới bất động sản trong phạm vi hợp đồng môi giới với khách hàng nhưng phải chịu trách nhiệm trước khách hàng về kết quả môi giới Quyền này

được quy định tai khoản 4 Điều 48 Luật KDBĐS Điều này có nghĩa là pháp luật thừa nhận việc liên kết giữa các tổ chức và cá nhân môi giới trong hoạt động môi giới lại với nhau Bởi lẽ trong hoạt động môi giới, nếu tổ chức cá nhân này có nhiều công việc mà họ cần phải nhờ tổ chức, cá nhân khác giúp đỡ thì họ có quyền nhờ tổ chức cá nhân môi giới khác đảm nhận thực hiện thay công việc cho

họ Đối với tổ chức cá nhân môi giới bất động sản mục tiêu của họ là được hưởng thù lao cho nên việc thuê tổ chức cá nhân khác để liên kết với họ nhằm thực hiện công việc môi giới bất động sản không chỉ đem lại lợi ích to lớn không chỉ đối với bên môi giới mà ngay cả đối với bên được môi giới Tuy nhiên họ vẫn phải là người chịu trách nhiệm chính đối với khách hàng bởi vì chính họ là người đứng ra

ký kết hợp đồng môi giới với khách hàng Liên quan đến vấn đề này, “Luật bất động sản Mỹ cho phép có sự liên kết hổ trợ giữa các bang trong một mục tiêu xác định để thực hiện môi giới bất động sản5”.

Một trong những hoạt động mà bên môi giới thường hay thực hiện đó là

hổ trợ cho các bên được môi giới trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản Để một người đồng ý tham gia vào giao dịch bất động sản dự định bên môi giới phải giới thiệu một cách khéo léo có tính thuyết phục và thỏa mãn được tất cả các thắc mắc của người đó về vấn đề có liên quan đến giao dịch đó vì các chính sách pháp luật về kinh doanh bất động sản thường thay đổi Muốn vậy thì bên môi giới phải thu thập thông tin về chính sách, pháp luật về kinh doanh bất động sản để cung cấp thông tin, hổ trợ về mặt pháp lý cho khách hàng, đây cũng là quyền của bên môi giới mà Luật Kinh doanh bất động sản quy định tại khoản 5 Điều 48

Trong hoạt động môi giới, quan hệ môi giới dựa trên cơ sở hợp đồng nên quy định bên môi giới có quyền đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng môi giới bất động sản khi khách hàng vi phạm điều kiện để đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật Tuy nhiên Luật KDBĐS không quy định cụ thể việc đơn phương chấm dứt hợp đồng môi giới bất động sản nhưng do Luật KDBĐS có xác lập mối quan hệ với Bộ luật Dân sự nên việc đơn phương chấm dứt hợp đồng cần phải căn

cứ vào điều 426 Bộ luật Dân sự để giải quyết Tuy nhiên bên môi giới đơn phương chấm dứt thực hiện hợp đồng phải thông báo ngay cho khách hàng biết về việc chấm dứt hợp đồng, nếu không thông báo mà gây thiệt hại thì phải bồi thường Khi đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng thì phần hợp đồng chưa thực hiện sẽ chấm dứt, nghĩa là hợp đồng được coi là chấm dứt kể từ thời điểm bên vi phạm nhận được thông báo chấm dứt hợp đồng từ bên bị vi phạm Khi hợp

đồng bị chấm dứt bên có nghĩa vụ không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình nhưng các bên phải thanh toán phần hợp đồng đã được thực hiện

5 Gail Lyons, Hệ thống môi giới bất động sản Mỹ và hoạt động của nó (The U.S brokerage system and its

operations) Tài liệu Hội thảo phát triển thị trường bất động sản do Bộ Xây dựng tổ chức ngày 24/3/2005

Tương tự trường hợp trên, nhằm nâng cao tính kỷ luật của hợp đồng, Luật Kinh doanh bất động sản cho phép bên môi giới bất động sản được quyền thỏa thuận trong hợp đồng môi giới bất động sản về việc bên môi giới bất động sản có quyền hủy bỏ hợp đồng môi giới bất động sản nếu khách hàng đã vi phạm điều kiện để hủy bỏ hợp đồng, khi xảy ra trường hợp này cũng căn cứ vào quy định tại

Điều 425 của Bộ luật Dân sự 2005 để giải quyết Điều 425 quy định một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện hủy bỏ mà các bên đã thỏa thuận hoặc pháp luật có quy

định Tuy nhiên, khi hủy bỏ hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc hủy bỏ, nếu không thông báo mà gây thiệt hại thì phải bồi thường Như vậy nếu bên môi giới hủy bỏ hợp đồng thì bên môi giới phải thông báo ngay cho khách hàng biết Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời

điểm giao kết và các bên đã hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền; bên có lỗi trong việc hợp đồng

bị hủy bỏ thì phải trả bằng tiền

Luật KDBĐS và Thông tư 13/TT-BXD ngày 21/5/2008 của Bộ Xây dựng quy định việc mua bán bất động sản phải thực hiện thông qua sàn giao dịch trừ các dự án nhà ở xã hội theo Luật Nhà ở Do đó việc lựa chọn tham gia sàn giao dịch bất động sản là quyền của bên môi giới được quy định tại khoản 7 Điều 48 Luật KDBĐS Như vậy theo quy định này bên môi giới có quyền lựa chọn sàn giao dịch bất động sản mà họ muốn tham gia giao dịch nếu sàn giao dịch nào có lợi cho họ

Ngoài ra Luật KDBĐS còn quy định bên môi giới bất động sản còn có các quyền như khiếu nại, tố cáo hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động môi giới bất động sản và các quyền khác theo quy định của pháp luật Bên cạnh các quyền

mà pháp luật đã quy định cho bên môi giới thì họ cũng phải thực hiện những nghĩa vụ tương ứng

Khoản 1 Điều 49 Luật KDBĐS quy định tổ chức, cá nhân môi giới bất

động sản có nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng môi giới bất động sản đã ký Hợp

đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới sau khi các bên đã giao kết hợp đồng bằng văn bản theo quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật KDBĐS và hợp đồng đó đáp ứng đầy đủ các nội dung mà Luật KDBĐS quy định thì hợp đồng môi giới bất động sản có hiệu lực pháp luật Nghĩa là từ thời điểm

đó, các bên trong hợp đồng bắt đầu có quyền và nghĩa vụ dân sự đối với nhau Theo nội dung của hợp đồng, các bên lần lượt tiến hành các hành vi mang tính

nghĩa vụ đúng với những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng môi giới bất

động sản như thực hiện đúng đối tượng, thời hạn, yêu cầu, kết quả mà nội dung của hợp đồng đã xác định Chính vì vậy việc thực hiện đúng hợp đồng môi giới bất động sản đã ký là việc bên môi giới phải tiến hành nhằm đáp ứng những quyền tương ứng của bên được môi giới

Mặt khác, tại Khoản 2 Điều 49 Luật KDBĐS quy định bên môi giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin về bất động sản được đưa vào kinh doanh và chịu trách nhiệm về thông tin do mình cung cấp

Quy định như vậy vừa rõ ràng, thể hiện trách nhiệm của bên môi giới vừa

đảm bảo quyền lợi của khách hàng khi sử dụng dịch vụ này, vừa hàm chứa nhiều

ý nghĩa của nghề hoạt động môi giới Những thông tin mà bên môi giới cung cấp

có thể là thông tin bên môi giới nhận được từ bên được môi giới cung cấp cũng có thể là thông tin do chính bên môi giới thu thập được Tuy nhiên khi bên môi giới cung cấp thông tin của bất động sản đưa vào giao dịch thì bên môi giới phải chịu trách nhiệm về thông tin do mình cung cấp Quy định này không làm mất đi sự chủ động, tính độc lập và chuyên nghiệp của bên môi giới do họ vẫn có quyền tìm hiểu, thu thập thông tin kiểm chứng, để bổ sung vào những thông tin mà bên

được môi giới trao cho để cung cấp cho khách hàng của mình

Cũng nội dung tương tự Luật Hợp đồng Trung Hoa cũng có quy định tương tự về vấn đề này Điều 425 quy định “Bên môi giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác liên quan đến các vấn đề cần thiết cho việc giao kết hợp đồng

dự định” Theo Luật hợp đồng Trung Hoa, sự chính xác của thông tin mà bên môi giới đưa ra thể hiện ở chỗ họ phải cung cấp một cách đầy đủ những tài liệu do mình nhận được từ bên môi giới, sự chính xác còn bao gồm cả tính trung thực, khách quan của thông tin mà bên môi giới cung cấp

+ Hỗ trợ các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản,

+ Thực hiện chế độ báo cáo theo quy định của pháp luật và chịu sự kiểm tra, thanh tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Khoản 5 Điều 49 Luật KDBĐS quy định bên môi giới có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra

Do quan hệ môi giới dựa trên cơ sở hợp đồng nên quy định bên môi giới

có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho các bên được môi giới theo

hợp đồng là phù hợp Tuy Luật KDBĐS và Nghị định 153 /2007/NĐ-CP của Chính phủ không nêu cụ thể trách nhiệm bồi thường của nhân viên môi giới, do

đó có thể được thực hiện theo nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự Nên khi có tranh chấp xảy ra, các bên có thể căn cứ vào Bộ luật Dân sự để giải quyết cụ thể

“Người nào do lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý xâm phạm tài sản của cá nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại phải bồi thường” Đối với thiệt hại do người trực tiếp thực hiện việc môi giới cho tổ chức môi giới mà gây ra thiệt hại cho bên được môi giới thì căn cứ vào Điều 618 Bộ luật Dân sự 2005 việc bồi thường thiệt hại do người của tổ chức môi giới gây ra được thực hiện như sau: “ Tổ chức phải bồi thường thiệt hại do người của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ được tổ chức giao; nếu tổ chức đã bồi thường thiệt hại, thì có quyền yêu cầu người có lỗi trong việc gây thiệt hại phải hoàn trả khoản tiền mà mình đã bồi thường cho người bị thiệt hại theo quy định của pháp luật.”

Tuy nhiên, cũng cần lưu ý trường hợp ngoại lệ khi thiệt hại xảy ra thì không thể đổ lỗi hết cho bên môi giới, mà phải cả ba bên, kể cả người mua Bên mua phải có trách nhiệm tự mình kiểm chứng lại thông tin, không thể đổ lỗi hết cho nhà môi giới, phải xác định lỗi vô ý hay lỗi cố ý vì có những thông tin mà người môi giới không thể biết Tuy nhiên quy định ràng buộc trách nhiệm của bên môi giới đây là quy định rất tiến bộ vì xác định tinh thần làm đến đâu phải chịu trách nhiệm đến đó và để hạn chế các trường hợp người môi giới cấu kết với người bán để bán cho được sản phẩm không tốt

Trong hoạt động kinh doanh nói chung và hoạt động môi giới bất động sản nói riêng việc thực hiện nghĩa vụ về thuế, các nghĩa vụ tài chính khác theo quy

định của pháp luật là nghĩa vụ bắt buộc mà bất kỳ các tổ chức cá nhân kinh doanh phải thực hiện không riêng gì kinh doanh ngành nghề môi giới Đây là quy định Nhà Nước đặt ra nhằm đóng góp vào ngân sách nhà nước để góp phần phát triển kinh tế của đất nước, xây dựng cơ sở hạ tầng, thực hiện các chính sách xã hội Các chính sách thuế đó bao gồm thuế môn bài, giá trị gia tăng, thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế thu nhập cá nhân Khoản 6 Điều 49 quy định tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ về thuế, các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật

Khoản 7 Điều 49 Luật KDBĐS quy định ngoài những nghĩa vụ mà pháp luật quy định cho bên môi giới thì trong quá trình thỏa thuận giao kết hợp đồng môi giới nếu bên được môi giới thấy cần thiết thì có thể thỏa thuận thêm những nghĩa vụ khác mà không trái với quy định của pháp luật

2.1.3.2 Quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới

Bên được môi giới là bên được hưởng các cơ hội mà bên môi giới cung cấp cho việc giao dịch Luật KDBĐS 2006 không có quy định nào về quyền và nghĩa

vụ của bên được môi giới Tuy nhiên căn cứ vào quyền và nghĩa vụ của bên môi giới có thể suy ra quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới

Bên được môi giới cũng phải có nghĩa vụ trả thù lao môi giới cho bên môi giới theo thỏa thụân Theo quy định tại khoản 1 Điều 46 Luật KDBĐS năm 2006 thì nghĩa vụ trả thù lao của bên môi giới không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa khách hàng và người thứ ba Như vậy cho dù sự chắp nối của bên môi giới có thành công hay không thì bên được môi giới vẫn phải trả thù lao cho bên môi giới Hay nói cách khác nếu các bên được môi giới không ký kết được hợp đồng vẫn phải trả tiền thù lao cho bên được môi giới Còn mức thù lao do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới (khoản 2 Điều 46 Luật KDBĐS )

Luật KDBĐS 2006 quy định thỏa thuận về thù lao là bắt buộc trong hợp

đồng môi giới Nhưng trên cơ sở tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên không phụ thuộc vào bất cứ điều kiện nào, Luật cũng không đưa ra quy định về mức thù lao cụ thể là bao nhiêu và cũng không quy định về cách tính thù lao

Điều này được ghi nhận tại khoản 2 Điều 46 quy định: “ Mức thù lao môi giới bất

động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới” Như vậy, việc lựa chọn cách tính thù lao và mức thù lao hoàn toàn phụ thuộc vào quyền thỏa thuận của các bên Các bên có thể thỏa thuận

về thù lao theo một mức nhất định hoặc một tỷ lệ nhất định tương ứng với lợi ích

mà bên được môi giới thu được hoặc một tỷ lệ thỏa thuận tính trên giá trị hợp

định này là hợp lý bởi khi bên được môi giới được người môi giới tạo điều kiện thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng dự định thì có nghĩa là hành vi môi giới đã hoàn thành, còn việc các bên sử dụng dịch vụ đó có đạt được kết quả là giao kết