Pháp luật cạnh tranh trong kiểm soát mua lại và sáp nhập (ma) so sánh pháp luật hoa kỳ và việt nam

Trước tình hình ấy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong kiểm soát mua lại và sáp nhập cần học hỏi kinh nghiệm từ tinh thần và quy định của pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ, quốc gia được xem

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

LÊ HOÀNG THANH TRƯỜNG

PHÁP LUẬT CẠNH TRANH TRONG KIỂM SOÁT

MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP (M&A)

SO SÁNH PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

NIÊN KHÓA: 2011 – 2015

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

NIÊN KHÓA: 2011 - 2015

PHÁP LUẬT CẠNH TRANH TRONG KIỂM SOÁT

MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP (M&A)

SO SÁNH PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ VIỆT NAM

SINH VIÊN THỰC HIỆN: LÊ HOÀNG THANH TRƯỜNG KHÓA 36 MSSV: 1155050356 GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN: TS PHAN NGỌC TÂM

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2015

Tôi xin cam đoan toàn bộ luận văn này là thành quả tự nghiên cứu bằng chính công sức và tâm huyết của riêng tôi Đối với những nội dung được thể hiện hoặc trích dẫn trong bài mà không phải là kết quả nghiên cứu của chính tôi sẽ được chú thích phía bên dưới cùng mỗi trang có tài liệu cần chú thích và được liệt kê đầy đủ trong Danh mục tài liệu tham khảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

TP HCM, ngày 18 tháng 07 năm 2015,

Lê Hoàng Thanh Trường

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

HSR Act Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act

MỤC LỤC

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DƯỚI GÓC ĐỘ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH 6

1.1 Khái niệm mua lại và sáp nhập (M&A) 6

1.1.1 Định nghĩa mua lại và sáp nhập dưới góc độ kinh tế học 6

1.1.2 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ 7

1.1.3 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Việt Nam 10

1.2 Khái quát về pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập tại Hoa Kỳ và Việt Nam 13

1.3 Ý nghĩa của pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập 16

CHƯƠNG 2: LUẬT CẠNH TRANH TRONG KIỂM SOÁT MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP TẠI HOA KỲ 19

2.1 Loại hình sáp nhập được kiểm soát bởi pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ 19

2.2 Quy định về ngưỡng thông báo trước sáp nhập và quy trình xem xét sáp nhập 25

2.3 Đánh giá tác động cạnh tranh từ một vụ sáp nhập 30

CHƯƠNG 3: HẠN CHẾ CỦA LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM TRONG KIỂM SOÁT MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP SO SÁNH VỚI PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 39

3.1 Hạn chế của Luật Cạnh tranh Việt Nam trong kiểm soát mua lại và sáp

nhập khi so sánh với pháp luật Hoa Kỳ 39

3.2 Kiến nghị sửa đổi Luật Cạnh tranh Việt Nam trong kiểm soát mua lại và sáp nhập 49

KẾT LUẬN 54

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Mua lại và sáp nhập (M&A) hiện nay đã, đang và sẽ trở thành một xu hướng kinh

tế phát triển mạnh mẽ trên phạm vi khu vực cũng như quốc tế Theo nhận định của chuyên gia M&A Andrew J Sherman và Milledge A Hart, M&A sẽ vẫn tiếp tục gia tăng nhanh về số lượng và chất lượng trong tương lai bất chấp tình hình kinh tế thế giới

có sự biến chuyển phức tạp như thế nào Thật vậy, năm 2014 vừa qua, trên thế giới đã chứng kiến hơn 40.000 thương vụ M&A được thông báo, tăng hơn 6% so với năm ngoái, tổng giá trị các thương vụ chiếm khoảng 3.600 tỷ USD1 Trong đó, 10 trong số 15 vụ sáp nhập lớn nhất trong năm vừa qua đến từ các giao dịch của những công ty tại Hoa Kỳ với tổng giá trị lên đến 1.530 tỷ USD2 Điều này rõ ràng cho thấy Hoa Kỳ vẫn là thị trường M&A sôi động nhất trên thế giới với lịch sử hình thành và phát triển M&A khá lâu đời Xuất hiện đầu tiên vào những năm đầu thế kỷ XX, M&A tại Hoa Kỳ đã dần trở thành một phương thức, chiến lược kinh tế của các doanh nghiệp với mong muốn mở rộng quy

mô, tìm kiếm lợi nhuận tối ưu trước những biến động bất ổn cũng như tính cạnh tranh,

sự “đào thải” khốc liệt của nền kinh tế thị trường, trước xu thế toàn cầu hóa mạnh mẽ khi mà các doanh nghiệp khắp nơi vừa có thể là bạn, là thù M&A tại Hoa Kỳ đã mở đường cho xu thế M&A quốc tế, và Việt Nam cũng là quốc gia bị ảnh hưởng mạnh mẽ bởi xu thế này khi theo đuổi nền kinh tế thị trường mang định hướng xã hội chủ nghĩa Không phủ nhận M&A tại Việt Nam còn khá mới mẻ với những bước đầu tiên vào đầu những năm 2000; tuy nhiên, Việt Nam là một thị trường cạnh tranh tiềm năng với những điểm thu hút mạnh mẽ, trong đó có thể kể đến những yếu tố về dân số trẻ, nguồn lao động rẻ dồi dào, nguồn tiêu thụ lớn, môi trường chính trị ổn định, vv Vì thế, Việt Nam luôn là sự lựa chọn hàng đầu của các nhà đầu tư nước ngoài như Hoa Kỳ, Nhật Bản, Singapore, vv muốn tìm cơ hội phát triển ở vùng đất tiềm năng này Năm 2014, Việt

Nam đã có khoảng 313 thương vụ M&A với giá trị đến hơn 2.5 tỷ USD3 Dự đoán từ thời điểm hiện tại đến năm 2020, Việt Nam sẽ chứng kiến “làn sóng thứ hai” của M&A với quy mô ước tính đạt 20 tỷ USD vào năm 20204 Trước sự bùng nổ trở lại này, thiết nghĩ, Việt Nam cần có những bước chuyển mới trong việc ghi nhận và hoàn thiện chính sách và pháp luật nhằm điều chỉnh hiệu quả xu thế này trong thời gian tới; bởi lẽ, bên cạnh tác động tích cực, M&A còn tiềm ẩn những ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh, thị trường và các lợi ích công cần được bảo vệ Hơn nữa, sự tự thay đổi và hoàn thiện trong chính sách, pháp luật kiểm soát mua lại và sáp nhập hay được gọi là kiểm soát tập trung kinh tế tại Việt Nam được xem là vô cùng cần thiết khi sự ra đời lần đầu tiên của LCT

2004, văn bản luật đầu tiên điều chỉnh các vấn đề cạnh tranh trong giai đoạn Việt Nam đang chuẩn bị gia nhập WTO5, đã trở nên lạc hậu sau 10 năm áp dụng Điều này thể hiện qua sự kém hiệu quả trong việc thực thi pháp luật trong việc ngăn chặn các vụ tập trung kinh tế có khả năng tác động xấu đến tính cạnh tranh với số lượng ít ỏi các vụ sáp nhập được thông báo đến Cơ quan thực thi trong những năm qua hoặc việc tiến hành điều tra, xem xét tính cạnh tranh của một vụ tập trung còn gặp nhiều khó khăn mà chủ yếu xuất phát từ quy định cứng nhắc của pháp luật

Trước tình hình ấy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong kiểm soát mua lại và sáp nhập cần học hỏi kinh nghiệm từ tinh thần và quy định của pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ, quốc gia được xem là có pháp luật cạnh tranh phát triển mạnh mẽ nhất trên thế giới khi pháp luật liên quan đến việc kiểm soát các tác động phản cạnh tranh đã ra đời từ rất sớm

Do vậy, việc nghiên cứu phân tích, tổng hợp và so sánh giữa pháp luật Hoa Kỳ và Việt Nam nhằm giúp hoàn thiện pháp luật Việt Nam theo hướng gần hơn với các quy chuẩn chung của pháp luật quốc tế là một quá trình cần thiết và cấp bách trong giai đoạn hội nhập toàn diện nền kinh tế thế giới, đặc biệt là trong thời gian tới khi Việt Nam sẽ thông qua việc đàm phán ký kết Hiệp định Đối tác Kinh tế xuyên Thái Bình Dương (TPP),

3 http://nif.mof.gov.vn/portal/pls/portal/SHARED_APP.UTILS.print_preview?p_page_url=http%3A%2F%2Fnif mof.gov.vn%2Fportal%2Fpage%2Fportal%2Fnif%2FNewdetail&p_itemid=166546984&p_siteid=293&p_persid

=44421752&p_language=vi , truy cập vào 11:26, ngày 19/07/2015

4 Tài liệu của Diễn Đàn M&A 2014, Làn Sóng Thứ Hai, diễn ra vào 07/08/2014

5 World Trade Organization

Hiệp định FTA với EU, Hàn Quốc, Hiệp định mậu dịch tự do với liên minh hải quan Nga, Balarus, Kazakhstan và trước sự kiện đánh dấu thành lập Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC)6 vào cuối năm nay

Với cơ sở lý luận và thực tiễn như trên, tác giả xin được chọn đề tài “Pháp luật

cạnh tranh trong kiểm soát mua lại và sáp nhập (M&A) – So sánh pháp luật Hoa Kỳ và Việt Nam” làm đề tài luận văn tốt nghiệp trong năm nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Theo tìm hiểu và nghiên cứu của tác giả, từ khi xuất hiện và trở thành một làn sóng kinh tế mới tại Việt Nam, M&A đã thực sự trở thành đề tài thu hút nhiều chuyên gia trên nhiều lĩnh vực, trong đó có những công trình nghiên cứu đa dạng của giảng viên, sinh viên và nghiên cứu sinh dưới cả góc độ kinh tế và luật học Chỉ riêng trường ĐH Luật TP HCM, có khoảng trên dưới 30 tài liệu nghiên cứu, bài viết từ sách, báo, tạp chí liên quan đến M&A Tuy nhiên, những tài liệu này chủ yếu nghiên cứu tổng quan các vấn đề chung của M&A, chẳng hạn như việc nghiên cứu về khung pháp lý hay vấn đề thực trạng M&A tại Việt Nam mà vẫn chưa có tài liệu nào nghiên cứu chuyên biệt về M&A dưới góc độ pháp luật cạnh tranh và so sánh luật Về vấn đề này, Báo cáo Tổng

kết Đề tài Khoa học và Công nghệ Cấp Bộ “Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại

doanh nghiệp ở Việt Nam” năm 2012 do TS Phạm Trí Hùng làm chủ nhiệm đã có điểm

qua một số kinh nghiệm của các nước trong điều chỉnh sáp nhập, mua lại, trong đó có phần nghiên cứu về kinh nghiệm pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ trong kiểm soát mua lại, sáp nhập nhưng nội dung này chỉ chiếm phần nhỏ trong Báo cáo trên và vẫn chưa được nghiên cứu một cách cụ thể, toàn diện Riêng đối với vấn đề tập trung kinh tế tại Việt Nam và pháp luật cạnh tranh kiểm soát tập trung kinh tế, trường ĐH Luật TP.HCM có khoảng gần 10 đề tài luận văn cấp độ cử nhân, cao học nghiên cứu chủ yếu về lý luận

luận và thực tiễn Nổi bật trong số này có đề tài luận văn cử nhân “Kiểm soát tập trung

kinh tế theo pháp luật cạnh tranh Việt Nam và Hoa Kỳ” năm 2012 của Cao Thị Hoàng

Oanh khi đề tài này có nghiên cứu pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ và có phần so sánh với

6 nghiep-da-san-sang-61343.html , truy cập vào 13:15, ngày 19/07/2015

http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/trao-doi -binh-luan/viet-nam-tham-gia-cac-hiep-dinh-fta-doanh-pháp luật Việt Nam trong việc kiểm soát tập trung kinh tế Tuy vậy, đề tài này tập trung khai thác và phân tích ở các loại hình sáp nhập tại Hoa Kỳ và những quy định tổng quát

về thông báo sáp nhập, miễn thông báo sáp nhập Trong khi ở đề tài này, tác giả trọng yếu phân tích và bình luận pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ liên quan những nội dung như: khái niệm về mua lại và sáp nhập, các loại hình cơ bản sáp nhập, ngưỡng thông báo sáp nhập, quy trình thông báo, đánh giá tác động cạnh tranh với tiêu chí về thị phần, mức độ tập trung thị trường và hiệu quả kinh tế Như vậy, đề tài khóa luận tốt nghiệp lần này sẽ mang hướng nghiên cứu các vấn đề mới trong pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ liên quan đến kiểm soát sáp nhập Hơn nữa, hướng nghiên cứu đề tài là “hoạt động mua lại và sáp nhập (M&A) tại Hoa Kỳ và Việt Nam dưới góc độ pháp luật cạnh tranh” chứ không nhìn nhận M&A dưới góc độ là hoạt động “tập trung kinh tế” cần kiểm soát nên sẽ có những bình luận mới mẻ về vấn đề này nhưng vẫn đảm bảo tính mới và có giá trị tham khảo

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là việc đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật cạnh tranh Việt Nam trong kiểm soát mua lại và sáp nhập từ những so sánh cụ thể và học hỏi kinh nghiệm từ chính sách, luật cạnh tranh Hoa Kỳ Để thực hiện được mục đích này, tác giả đã phải tập trung nghiên cứu, phân tích và đánh giá các nội dung chính yếu sau trong kiểm soát mua lại và sáp nhập của cả Hoa Kỳ và Việt Nam: Một là, các loại hình sáp nhập được kiểm soát bởi luật cạnh tranh; Hai là, quy định về ngưỡng thông báo trước sáp nhập; Ba là, đánh giá tác động cạnh tranh từ một vụ sáp nhập Ngoài ra, để tạo tiền đề cho việc đi sâu phân tích các quy định trong chính sách, luật mỗi nước, tác giả cũng đã bước đầu nghiên cứu về khái niệm mua lại và sáp nhập theo cách hiểu khác nhau của Hoa Kỳ và Việt Nam cũng như lịch sử và những văn bản pháp luật trọng yếu điều chỉnh các vấn đề này Tuy vậy, phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ bó hẹp một số nội dung cơ bản nhất trong quy định của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát mua lại và sáp nhập Do tính chất của đề tài ở cấp độ khóa luận tốt nghiệp cử nhân và giới hạn về thời gian nên đề tài vẫn chưa thể nghiên cứu một cách sâu sát, toàn diện mọi vấn đề Đây cũng là hạn chế chính của bài luận tốt nghiệp này

4 Phương pháp nghiên cứu

Tác giả kết hợp với nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau để đạt được hiệu quả cao nhất cho đề tài luận văn bao gồm:

Phương pháp phân tích, tổng hợp: đây là phương pháp được sử dụng xuyên suốt

nhằm phân tích, tổng hợp các vấn đề lý luận, thực tiễn, pháp lý

Phương pháp logic: đây là phương pháp quan trọng nhất và được sử dụng để giải

thích, suy luận nhằm rút ra kết luận từ những cơ sở lý luận, thực tiễn đã phân tích, tổng hợp Qua đó, tác giả mạnh dạn đưa ra những quan điểm riêng, ý kiến cá nhân

Phương pháp so sánh: được sử dụng để so sánh giữa quy định pháp luật cạnh

tranh giữa Hoa Kỳ và Việt Nam nhằm đánh giá những tiến bộ và hạn chế Từ đó, tác giả mạnh dạn đề xuất những kiến nghị có giá trị tham khảo

Phương pháp nghiên cứu lý thuyết: tác giả thu thập nhiều tài liệu trong và ngoài

nước từ sách tham khảo, mạng điện tử, tạp chí, vv để khái quát được các vấn đề một cách tổng quan và toàn diện nhất có thể

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ MUA LẠI VÀ SÁP NHẬP DƯỚI GÓC ĐỘ

1.1 Khái niệm mua lại và sáp nhập (M&A)

1.1.1 Định nghĩa mua lại và sáp nhập dưới góc độ kinh tế học

Hoạt động sáp nhập (Mergers) và mua lại (Acquisitions) thường được hiểu như một vấn đề của quản trị chiến lược, tài chính doanh nghiệp được thỏa thuận giữa bên bán với bên mua, thỏa thuận chia tách hoặc kết hợp giữa các công ty khác nhau hay các doanh nghiệp cùng loại nhằm giúp các doanh nghiệp tham gia phát triển nhanh chóng quy mô của mình7 Ở góc độ kinh tế như trên, thuật ngữ mua lại và sáp nhập được hiểu theo một

cách chung và đơn giản là hoạt động cơ cấu và tổ chức lại một hay nhiều thực thể tham gia vào hoạt động này với mục đích không gì khác hơn là sự phát triển về quy mô của chính nó và tìm kiếm lợi nhuận Trong các tài liệu về tài chính hay trong công tác thực tiễn tại Hoa Kỳ, để diễn đạt hoạt động mua lại và sáp nhập doanh nghiệp, người ta sử dụng đa dạng các thuật ngữ khác nhau Các thuật ngữ này bao gồm: kiểm soát (takeover), giao dịch (transaction), hợp nhất (consolidation), tập trung (concentration), liên hiệp (fusion), sự pha trộn (amalgamation), hợp tác kinh doanh (business combination), đề nghị mua (tender offer), bán ra (sell-off)8 Như vậy, sự phân biệt giữa mua lại và sáp

nhập theo góc độ kinh tế tại Hoa Kỳ không thật sự rõ ràng khi các thuật ngữ này được

sử dụng nhằm diễn đạt các hoạt động được xem là khác nhau khi hệ quả cuối cùng của

7 Theo http://en.wikipedia.org/wiki/Mergers_and_acquisitions , truy cập 23:30, ngày 12/05/2015

8 Bernd Wübben, 2006, German Mergers & Acquisitions in the USA: Transaction Management and Success, Gabler Edition Wissenschaft, Springer Science & Business Media, tr 5

các hoạt động kinh tế này là có sự khác biệt Hay nói cách khác, xét theo góc độ kinh tế,

mua lại và sáp nhập thường không có sự phân biệt rõ ràng về nội hàm và thường được

sử dụng thay thế lẫn nhau9 Do đó, khi nghiên cứu về M&A và chính sách, luật trong việc điều chỉnh các hoạt động này thì cần nhận diện được cơ bản sự khác biệt giữa chúng

1.1.2 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ

Ở góc độ pháp lý, mua lại và sáp nhập được điều chỉnh bởi cơ chế kiểm soát hai

chiều tại Hoa Kỳ10, bao gồm: (1) Pháp luật Doanh nghiệp cấp độ Bang, ví dụ như Luật chung về Doanh nghiệp của tiểu bang Delaware (the Delaware General Corporation Law); (2) Pháp luật về Chứng khoán cấp Liên bang bao gồm Đạo luật về Chứng khoán

1933 (the Securities Act of 1933) và Đạo luật giao dịch Chứng khoán 1934 (the Securities Exchange Act of 1934) Dưới cấp độ pháp luật Liên bang, pháp luật về Chứng khoán cấp Liên bang đã có quy định về những yêu cầu gây tác động đến cấu trúc và tiến trình của giao dịch mua lại, chẳng hạn như: khi một công ty đại chúng hoặc công ty nội

bộ đề nghị sử dụng cổ phiếu hoặc các loại chứng khoán khác như một loại giá trị tiền tệ cho việc thực hiện giao dịch mua lại thì Đạo luật về Chứng khoán sẽ được áp dụng nhằm yêu cầu công ty phát hành các loại chứng khoán đó phải tiến hành đăng ký với Ủy ban Giao dịch và Chứng khoán Hoa Kỳ (SEC11) nếu không có ngoại lệ nào khác12 Mục đích

cơ bản của Đạo luật về Chứng khoán 1933 là để đảm bảo bên mua chứng khoán trong các giao dịch mua lại từ các công ty mục tiêu khác sẽ nhận được đầy đủ thông tin đúng đắn, minh bạch của công ty rao bán loại chứng khoán đó Điều này sẽ đảm bảo tiến trình giao dịch diễn ra hiệu quả, minh bạch, tạo độ tin cậy cao trong thị trường mua bán chứng khoán phát triển mạnh mẽ tại Hoa Kỳ Không chỉ dừng lại trong hoạt động kiểm soát giao dịch mua lại liên quan đến chứng khoán mà chính sách của Chính phủ Liên bang

còn tập trung quan tâm đến các hoạt động mua lại giữa các công ty trong những thị

trường cụ thể với mối đe dọa sẽ tạo nên sức mạnh thôn tính thị trường bằng việc tăng giá

9 Phạm Trí Hùng (Chủ nhiệm đề tài), 2012, Pháp luật điều chỉnh sáp nhập, mua lại doanh nghiệp ở Việt Nam, Báo

cáo Tổng kết Đề tài Khoa học và Công nghệ cấp Bộ, tr.23

10 Simon Robison Editor, 2012, The Mergers and Acquisitions Review, 6th Edition, Law Business Research, tr.702

11 U.S Securities and Exchange Commission

12 Donald E Batterson, 2014, United States Negotiated M&A Guide, Corporate and M&A Law Committee, Jenner

& Block LLP, tr.1

sản phẩm, dịch vụ hay làm giảm sức sản xuất sản phẩm nhằm làm hạn chế cạnh tranh, loại trừ các đối thủ cạnh tranh tiềm năng và gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi người tiêu dùng Từ đó, pháp luật về cạnh tranh liên bang hay còn gọi là pháp luật chống độc quyền liên bang (federal antitrust laws)13 đã ra đời nhằm ngăn cấm bất kỳ hoạt động

mua lại cổ phần hay tài sản nào có khuynh hướng làm giảm sự cạnh tranh sau khi giao

dịch hoàn thành14

Theo nghiên cứu của tác giả, mặc dù hoạt động mua lại và sáp nhập được quy

định và kiểm soát chặt chẽ bởi cả cấp độ luật tiểu bang và liên bang, nhưng định nghĩa

của thuật ngữ mua lại (Acquisitions) và sáp nhập (Mergers) vẫn chưa được quy định cụ thể trong các luật, đạo luật liên quan ở Hoa Kỳ Mua lại và sáp nhập được hiểu, thừa

nhận và vận dụng từ những quy định chi tiết trong các quy định, đạo luật của Hoa Kỳ như một hoạt động liên kết giữa hai doanh nghiệp mà trong đó có một doanh nghiệp bị

“thấm hút” hoàn toàn vào doanh nghiệp còn lại Theo đó, sáp nhập được hiểu đơn giản

là sự hợp nhất hợp pháp của hai công ty thành một thực thể duy nhất, trong khi đó mua

lại xảy ra khi một công ty giành quyền kiểm soát một công ty khác và hoàn toàn trở

thành chủ sở hữu công ty bị nó thôn tính (trong trường hợp này công ty bị thôn tính vẫn tồn tại như một thực thể có tư cách pháp lý độc lập và bị kiểm soát bởi bên công ty mua)

Như vậy, theo quan điểm pháp luật Hoa Kỳ, hợp nhất được xem là hoạt động của sáp nhập khi có sự liên hiệp giữa các doanh nghiệp trong việc hình thành một doanh nghiệp duy nhất hay muốn sáp nhập thì cần phải hợp nhất Cách hiểu này cho thấy hợp nhất và sáp nhập không có sự phân biệt rạch ròi vì chúng có quan hệ chặt chẽ với nhau Tuy nhiên, Hoa Kỳ cũng cho thấy sự khác biệt giữa sáp nhập và hợp nhất về hệ quả pháp

lý, ví dụ như quy định tại Luật chung về Doanh nghiệp bang Delaware: “Bất kỳ hai hay

nhiều doanh nghiệp đang tồn tại dưới pháp luật của Bang này có thể sáp nhập vào một doanh nghiệp đơn lẻ mà nó chính là một trong những doanh nghiệp cấu thành, hoặc có thể hình thành một doanh nghiệp mới bằng sự hợp nhất 15” Luật này cho thấy sáp nhập

13 http://en.wikipedia.org/wiki/Competition_law#cite_note-4 , truy cập vào 20:26, ngày 15/05/2015

14 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, 2006, Mergers and Acquisitions From A to Z, 2th Edition, Amacom, tr.93

15 Điều 251 (a), Delaware General Corporation Law

không giống như hợp nhất khi mà hoạt động sáp nhập hai hay nhiều doanh nghiệp sẽ giữ lại tư cách pháp lý của một bên tham gia, trong khi đó hợp nhất sẽ làm mất tư cách pháp

lý của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất để hình thành một doanh nghiệp mới

Mua lại theo pháp luật Hoa Kỳ đơn giản là hoạt hoạt động mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản (asset purchase) hay cổ phần (stock purchase) giữa công ty mua lại (acquirer) và công ty mục tiêu (target company)16 Thực tế, mua lại và sáp nhập có thể phân biệt được như sau: trong giao dịch mua lại cổ phiếu, cổ phiếu của công ty mục tiêu vẫn có thể được duy trì độc lập và giao dịch bình thường, điều này có nghĩa là công ty mục tiêu sau giao dịch mua lại vẫn có thể tồn tại và độc lập về mặt pháp lý như một chi nhánh của công ty đi mua lại; hay trong giao dịch mua lại tài sản, tài sản được chuyển giao từ bên bán sang bên mua sẽ trở thành phần trong tổng tài sản của công ty đi mua lại, việc chuyển nhượng quyền sở hữu tài sản này không làm ảnh hưởng đến địa vị pháp

lý của hai công ty Trong trường hợp khác, mua lại sẽ trở thành sáp nhập khi công ty mua lại tiến hành mua 100% tài sản, cổ phần của công ty mục tiêu để giành quyền trực tiếp kiểm soát việc điều hành và quản trị thì công ty mục tiêu có thể bị chấm dứt tư cách pháp lý và sáp nhập toàn bộ quyền tài sản và nghĩa vụ vào công ty mua lại

Ngoài mua lại, sáp nhập và hợp nhất, pháp luật Hoa Kỳ còn đề cập đến một hình thức khác của hoạt động mua lại là hình thức liên doanh (joint-venture) Chẳng hạn như,

theo Đạo luật FTC 1914, liên doanh được đề cập bên cạnh mua lại và sáp nhập như một

giao dịch vi phạm pháp luật cạnh tranh khi việc hoàn thành giao dịch này dẫn đến cách thức cạnh tranh không công bằng trên thực tế17 Liên doanh được hiểu đơn giản hình thức thỏa thuận thương mại giữa hai hay nhiều bên trong việc hình thành một công ty mới và thường công ty liên doanh này sẽ được duy trì trong một thời gian nhất định và

có phạm vi công việc nhất định Hai hay nhiều công ty mẹ sẽ thỏa thuận góp vốn, công

16 Điều 7 (7), The Clayton Antitrust Act 1914, U.S có quy định liên quan đến mua lại, trong đó mua lại được xem

là hoạt động mà một công ty thương mại sẽ mua trực tiếp hoặc gián tiếp toàn bộ hoặc một phần nào đó cổ phiếu hoặc vốn cổ phần khác của một công ty thương mại khác

17 Phần 20, FTC Act 1914 [1 5 U.S.C § § 57b-1.8.A (sec.20)]

nghệ, nhân lực thậm chí cả rủi ro của mình vào công ty liên doanh mới nhằm tìm kiếm lợi nhuận cho nhau

Tóm lại, pháp luật Hoa Kỳ ghi nhận bốn hình thức cơ bản liên quan đến hoạt

động mua lại và sáp nhập, đó là: sáp nhập (mergers); mua lại (acquisitions) gồm mua lại

tài sản (asset purchase) và mua lại cổ phần (stock purchase), hợp nhất (consolidations)

và hình thức liên doanh (joint ventures)18

1.1.3 Mua lại và sáp nhập theo pháp luật Việt Nam

Khác với ghi nhận của pháp luật Hoa Kỳ, hợp nhất và sáp nhập được định nghĩa

tương đối cụ thể trong một số văn bản pháp luật khác nhau tại Việt Nam, điển hình là LCT 200419 và Luật Doanh nghiệp 201420 Nhìn chung, hợp nhất và sáp nhập theo LCT

và Luật Doanh nghiệp không có sự khác biệt, cụ thể theo Điều 17, LCT 2004, định nghĩa

về sáp nhập và hợp nhất được quy định như sau:

Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Ngoài hợp nhất và sáp nhập, LCT của Việt Nam còn ghi nhận hai hình thức khác cũng có khả năng gây hạn chế cạnh tranh nếu thực tế các giao dịch này được tiến hành

và hoàn thành, đó là trường hợp mua lại và liên doanh:

18 Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP, Outline of Legal Aspects of Mergers and Acquisitions in the United States, 2003, 15th Edition, tr.1

19 Luật Cạnh tranh 2004 được Quốc Hội Việt Nam thông qua ngày 03/12/2004 và có hiệu lực ngày 01/07/2005

20 Luật Doanh nghiệp 2014 được Quốc Hội Việt Nam thông qua ngày 26/11/2014 và có hiệu lực ngày 01/07/2015 Hợp nhất và sáp nhập lần lượt được giải thích tại Điều 194, Điều 195 Luật Doanh nghiệp 2014

Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại

Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới

Khái niệm “tài sản” là đối tượng trong các hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại, liên doanh như trên có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản21 Do vậy, các loại tài sản thông thường (vật, tiền) hay các loại chứng khoán (cổ phiếu, trái phiếu, quyền mua cổ phần…) có thể được xem là trị giá trong các giao dịch này Như vậy, mua lại và sáp nhập nói chung22 theo cách hiểu của pháp luật Hoa Kỳ và Việt Nam có sự thống nhất

về mặt cách thức tiến hành và hệ quả pháp lý Tuy nhiên, theo định nghĩa của LCT 2004,

chỉ được xem là mua lại trong trường hợp một doanh nghiệp tiến hành mua lại tài sản

của doanh nghiệp khác khi doanh nghiệp mua lại có thể đủ khả năng để kiểm soát, chi phối toàn bộ ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại Việc quy định này xuất phát từ đặc thù của LCT 2004 trong việc chỉ đề cập đến những giao dịch mua lại nào mà có thể gây ra hạn chế cạnh tranh trên thị trường trong một số trường hợp bởi vì không phải giao dịch mua lại nào cũng có khả năng làm hạn chế cạnh tranh Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất các bên tham gia giao dịch để trở thành một doanh nghiệp duy nhất như sáp nhập Thay vào đó, doanh nghiệp mua lại khi nắm giữ quyền sở hữu của doanh nghiệp khác có quyền quyết định vận mệnh của doanh nghiệp này bằng việc cho phép thực hiện giao dịch sáp nhập trên thực tế Muốn được như thế, doanh nghiệp mua lại phải đủ quyền kiểm soát, chi phối về mặt tổ chức, quyền điều hành của công ty bị mua lại Việc pháp luật cạnh tranh Việt Nam quy định thêm về quyền kiểm soát trong hoạt động mua lại mang ý nghĩa riêng của nó Ngược lại, như đã đề cập ở phần trên, đối với

21 Điều 163, Bộ Luật Dân sự 2005

22 Mua lại và sáp nhập nói chung có ý nghĩa bao gồm bốn loại hình thức cơ bản: mua lại, sáp nhập, hợp nhất và liên doanh với sự phân biệt giữa các hình thức này theo đặc điểm riêng biệt về cách thức tiến hành và hệ quả pháp

lý

pháp luật Hoa Kỳ, mua lại được hiểu theo nghĩa chung nhất như một giao dịch mua bán thương mại thông thường

Như vậy, so với pháp luật Hoa Kỳ, LCT Việt Nam 2004 đã định nghĩa riêng biệt

và cụ thể về các hình thức khác nhau trong hoạt động mua lại và sáp nhập, cụ thể là hình thức hợp nhất, sáp nhập, mua lại và liên doanh Ngoài ra, LCT Việt Nam còn gọi tên nhóm các hình thức mua lại và sáp nhập là một hình thức tập trung kinh tế23 Đây được xem là một dạng hành vi làm hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp, làm giảm, sai lệch

và cản trở cạnh tranh trên thị trường24 Cách tiếp cận này đã cho thấy LCT Việt Nam luôn đặt hành vi mua lại và sáp nhập vào nhóm hành vi có khả năng gây ra các tác động cạnh tranh đáng kể và cần phải có sự kiểm soát chặt chẽ trong tiến trình thực hiện các hoạt động này25 Khác với pháp luật Việt Nam, pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ không xem xét tập trung kinh tế (economic concentration/market concentration) dưới hình thức hoạt động hay các dạng giao dịch giữa các doanh nghiệp với nhau (sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh) mà thuật ngữ “tập trung kinh tế” tại Hoa Kỳ được dùng để diễn tả những tác động đến tính cạnh tranh có thể xảy ra từ một vụ sáp nhập Những tác động này được đánh giá qua số lượng thực các đối thủ cạnh tranh lớn cùng tồn tại trên thị trường và dựa trên thị phần kết hợp của các doanh nghiệp thực hiện vụ sáp nhập26 Do đó, các hành vi sáp nhập và mua lại nói chung không được pháp luật Hoa Kỳ ghi nhận là hành vi tập trung kinh tế và những hành vi này được quy định riêng rẽ như các dạng hành vi có thể gây ra sự vi phạm về chống độc quyền (antitrust violation), chẳng hạn Đạo luật FTC

1914 đã định nghĩa “sự vi phạm về chống độc quyền” như sau: “Sự vi phạm về chống

độc quyền (antitrust violation) có nghĩa là bất kỳ hành vi nào nhằm chuẩn bị cho một vụ sáp nhập, mua lại, liên doanh, hay bất cứ một giao dịch nào được xác lập tương tự mà

23 Điều 16, Luật Cạnh tranh 2004

24 Khoản 3, Điều 3, Luật Cạnh tranh 2004

25 Trần Thị Thu Phương, 2014, Một số vấn đề về kiểm soát tập trung kinh tế của pháp luật Việt Nam và kinh nghiệm chung từ một số quốc gia, Tạp chí Nhà Nước và Pháp luật, Số 4 (312), tr.46

26 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, 2010, Horizontal Merger Guidelines,

tr.9

trong trường hợp được thực hiện thì nó có thể dẫn tới cách thức cạnh tranh không công bằng nào đó hoặc dẫn đến bất kỳ sự vi phạm nào27”

Thuật ngữ “tập trung kinh tế” không được ghi nhận tại pháp luật Hoa Kỳ để chỉ các hành vi mua lại và sáp nhập cần phải bị kiểm soát bởi pháp luật cạnh tranh như quy định trong LCT Việt Nam Do đó, trong công trình này, tác giả xin được sử dụng thuật ngữ “mua lại và sáp nhập” hay “sáp nhập” (M&A) để chỉ các hình thức mua lại, sáp nhập, hợp nhất, liên doanh và các hành vi khác có ảnh hưởng đến cơ cấu, tổ chức của các doanh nghiệp trong mối quan hệ với pháp luật cạnh tranh tại Hoa Kỳ và cả Việt Nam thay vì thuật ngữ “tập trung kinh tế” chỉ được sử dụng trong LCT Việt Nam

1.2 Khái quát về pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập tại Hoa Kỳ và Việt Nam

Trên thế giới, pháp luật và chính sách về cạnh tranh là một công cụ cần thiết trong việc ngăn chặn và tố cáo các hành vi kinh doanh bất hợp pháp, đồng thời loại trừ các rào cản của cạnh tranh, những rào cản gây ảnh hưởng tiêu cực đến thương mại nội địa hoặc quốc tế và ngăn cản sự phát triển kinh tế28 Trong đó, mua lại và sáp nhập giữa các doanh nghiệp có thể hình thành sức mạnh thị trường mạnh mẽ khi sự tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp đủ sức làm suy giảm tính cạnh tranh của thị trường, gây ra các hệ quả tiêu cực đối với sự phát triển chung của nền kinh tế, ảnh hưởng đến tính cạnh tranh công bằng của các đối thủ trên cùng thị trường cũng như làm suy giảm quyền lợi của người tiêu dùng Chính vì thế, trọng tâm lớn nhất của nhà nước đối với M&A là bảo vệ tính cạnh tranh của thị trường, nhà nước cần chống lại nguy cơ dẫn tới độc quyền mà một vụ M&A có thể mang lại29 Pháp luật cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới đã ra đời không ngoài mục đích này

Pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ còn gọi là pháp luật chống độc quyền (Antitrust Laws) ra đời vào thế kỷ XIX trong giai đoạn nền công nghiệp Hoa Kỳ xuất hiện liên minh của những công ty “khổng lồ” được biết dưới hình thức “trusts” khi các công ty

27 Tạm dịch từ Phần 20, FTC Act 1914 [1 5 U.S.C § § 57b-1.8.D (sec.20)]

28 ASEAN Secretariat, Jakarta, 2013, Handbook on Competition Policy and Law in ASEAN for Business 2013, tr.4

29 Phạm Trí Hùng (Chủ nhiệm đề tài), tlđd (9), tr.86

này với tiềm lực kinh tế mạnh mẽ trên các lĩnh vực trọng yếu như đường sắt, dầu, đường

và thép đã độc quyền kiểm soát nguồn cung của sản phẩm cũng như giá cả, gây ảnh hưởng nghiêm trọng tính cạnh tranh, lợi ích công và đe dọa đến sự phát triển nền kinh tế Hoa Kỳ Vào năm 1890, Đạo luật Chống độc quyền Sherman (The Sherman Antitrust Act) ra đời và được xem là đạo luật về chống độc quyền đầu tiên của đất nước này khi

nó chính thức ghi nhận sự bất hợp pháp trong việc thỏa thuận giữa các đối thủ trong nền kinh tế dẫn đến làm hạn chế cạnh tranh hay kiềm chế hoạt động giao dịch, thương mại30 Đạo luật Sherman còn ghi nhận sự độc quyền trong kinh tế bằng hành vi gian dối trong kinh doanh hoặc cạnh tranh không công bằng31 Đạo luật Sherman cũng đưa ra các biện pháp chế tài vô cùng nghiêm khắc đối với các vi phạm trên bằng mức tiền phạt rất cao

và thậm chí sẽ phải bị truy cứu trách nhiệm hình sự dưới phán quyết của tòa Tuy nhiên, đạo luật này không có hướng dẫn cụ thể để điều chỉnh các hành vi ảnh hưởng đến tính cạnh tranh của thị trường Cho đến giai đoạn khi mà các thế lực kinh tế được biết dưới hình thức “trusts” bị tan rã, kinh tế Hoa Kỳ bắt đầu xuất hiện các hình thức liên kết kinh doanh mới giữa các công ty đối thủ trên thị trường nhằm hình thành nên một công ty duy nhất có đủ khả năng kiểm soát giá cả và sản xuất thì vào năm 1914 Quốc Hội Hoa Kỳ đã nhanh chóng bắt kịp xu hướng mới của nền kinh tế để cho ra đời hai văn bản về luật chống độc quyền nữa, đó là: Đạo luật Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC Act) và Đạo luật Clayton (The Clayton Antitrust Act) FTC Act đã ghi nhận sự ra đời của một cơ quan cấp liên bang mới có chức năng giám sát các giao dịch kinh doanh và thẩm quyền trong việc điều tra cũng như ngăn chặn các hành vi làm hạn chế cạnh tranh hay hành vi lừa dối trong thương mại32 Trong khi đó, Đạo luật Clayton đã cấm các hoạt động hợp nhất và sáp nhập mà có thể làm hạn chế cạnh tranh hoặc dẫn đến sự độc quyền33 Có thể nói, Đạo luật Sherman 1890, Đạo luật FTC và Clayton 1914 là ba đạo luật liên bang trọng yếu về chống độc quyền vẫn còn hiệu lực áp dụng cho đến ngày nay34 Ngoài ra, Đạo luật Clayton còn được sửa đổi, bổ sung lần thứ nhất bởi Đạo luật Robinson – Patman

30 Tham khảo Điều 1, The Sherman Antitrust Act 1890

31 Tham khảo Điều 2, The Sherman Antitrust Act 1890

32 Tham khảo Phần 1, FTC Act 1914 [1 5 U.S.C § § 41 (sec.1)]

33 Thao khảo Phần 7, Clayton Act 1919

34 U.S Federal Trade Commission, An FTC Guide to The Antitrust Laws, The Three Core Federal Antitrust Laws

1936 Theo đó, Đạo luật Clayton sẽ có hiệu lực điều chỉnh việc ngăn cấm các trường hợp phân biệt về giá, dịch vụ và thỏa thuận trong hạn chế cạnh tranh giữa các thương nhân Năm 1976, Đạo luật Hart-Scott-Rodino đã tiếp tục cải tiến Đạo luật Clayton bằng việc quy định các công ty muốn tiến hành mua lại và sáp nhập trên thực tế phải thực hiện việc thông báo giao dịch cho cơ quan có thẩm quyền của nước này nhằm điều tra và kiểm soát trong trường hợp các giao dịch có dấu hiệu làm hạn chế cạnh tranh nếu được tiến hành Như vậy, pháp luật cạnh tranh liên bang Hoa Kỳ đã đặt ra khung giới hạn kiểm soát chặt chẽ cũng như ngăn cấm các hành vi mua lại và sáp nhập có khả năng làm hạn chế cạnh tranh Pháp luật cạnh tranh liên bang cũng là nền tảng để pháp luật cạnh tranh các bang được ghi nhận nhằm cưỡng chế thi hành các quy định này ở cấp độ tiểu bang

Về góc độ pháp luật cạnh tranh Việt Nam, hoạt động mua lại sáp nhập (hay còn gọi là tập trung kinh tế) được điều chỉnh và kiểm soát chính bởi LCT 2004 Khác với pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ, khi mua lại sáp nhập và vấn đề kiểm soát mua lại sáp nhập được đặt ra từ rất sớm (vào thế kỷ XIX - XX), các quy định liên quan cũng được bổ sung, cập nhật qua từng thời kỳ biến động của nền kinh tế Hoa Kỳ; hơn nữa, nếu những quy định này cho đến ngày nay vẫn còn giữ nguyên giá trị áp dụng thì LCT 2004 của Việt Nam được xem là văn bản đầu tiên điều chỉnh hầu hết các vấn đề cơ bản tác động đến môi trường cạnh tranh trong giai đoạn đổi mới nền kinh tế đất nước và chuẩn bị hành lang pháp lý để Việt Nam gia nhập WTO Trong đó, tập trung kinh tế là một vấn đề khá mới và lần đầu tiên được ghi nhận khá cụ thể trong LCT Các vấn đề cơ bản nhất trong kiểm soát tập trung kinh tế đã được ghi nhận cụ thể trong văn bản luật như: cấm tập trung kinh tế và các định nghĩa về hành vi tập trung kinh tế, ngưỡng cấm, ngưỡng thông báo, trường hợp miễn trừ, thủ tục thông báo tập trung kinh tế và miễn trừ, vv Ngoài ra, Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn LCT đã làm rõ một số quy định về tập trung kinh tế, đặc biệt Nghị định này đã giải thích một số tiêu chí trong việc đánh giá tác động tập trung kinh tế tại Việt Nam Vấn đề xử lý vi phạm trong pháp luật cạnh tranh còn được ghi nhận tại Nghị định 71/2014/NĐ-CP Dù được điều chỉnh chủ yếu bởi LCT 2004 nhưng vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế không nằm ngoài phạm vi tác động của Luật

Doanh nghiệp35 vì tập trung kinh tế là một hoạt động cơ cấu, tổ chức lại doanh nghiệp

Do đó, pháp luật doanh nghiệp và cạnh tranh có mối quan hệ mật thiết qua lại và tương

hỗ với nhau trong việc điều chỉnh mua lại và sáp nhập tại Việt Nam Tuy nhiên, quy định

cụ thể trong hai hệ thống pháp luật này cũng có nhiều mâu thuẫn, khác biệt làm giảm hiệu quả thực thi trong việc kiểm soát tập trung kinh tế trên thực tế36

1.3 Ý nghĩa của pháp luật cạnh tranh trong việc kiểm soát mua lại và sáp nhập

M&A luôn là một xu hướng đầy triển vọng để các doanh nghiệp nâng cao năng lực cạnh tranh trên thị trường và tìm kiếm lợi nhuận vì yếu tố thị trường luôn là chất xúc tác làm M&A không bao giờ lỗi thời trong giai đoạn cạnh tranh kinh tế khốc liệt như hiện nay Tại Hoa Kỳ, hoạt động M&A đã bắt đầu có dấu hiệu phục hồi từ năm 2013 sau thời kỳ khủng hoảng kinh tế thế giới và năm 2014 đánh dấu sự tăng trưởng mạnh các thương vụ M&A tại nước này Xu thế này được đánh giá là sẽ tiếp tục phát triển trong nhiều lĩnh vực thương mại giữa đa dạng các loại hình doanh nghiệp khác nhau tại Hoa

Kỳ37 M&A tại Việt Nam cũng không nằm ngoài xu thế phát triển đó bất chấp những bất

ổn kinh tế trong nước và trên thế giới38 Có thể thấy, M&A thật sự đã mang lại ý nghĩa tích cực cho chính các bên tham gia và cho sự phát triển chung của nền kinh tế Các doanh nghiệp thông qua các thương vụ đã cải thiện cho mình những khó khăn về đồng vốn, cơ sở hạ tầng, khoa học kỹ thuật hay đặc biệt tìm kiếm giải pháp nhằm cơ cấu lại hoạt động kinh doanh vốn dĩ trì trệ, kém hiệu quả để thay vào đó là một cấu trúc hoạt động mang lại sức cạnh tranh cao trên thị trường so với thời điểm trước khi thực hiện giao dịch; điều này đặc biệt có ý nghĩa quan trọng đối với những doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản hoặc có những bất ổn tài chính mong muốn được tồn tại và phục hồi trên thị trường Đối với góc độ ảnh hưởng chung đến kinh tế, M&A có thể làm tăng

hiệu quả kinh tế theo quy mô và phạm vi, làm giảm chi phí, nâng cao chất lượng và thúc đẩy sản lượng39 Ngoài ra, đối với một quốc gia đang phát triển như Việt Nam, M&A sẽ

là phương thức hữu hiệu giúp các doanh nghiệp Việt Nam, đặc biệt là các doanh nghiệp vừa và nhỏ có nhiều cơ hội để liên kết, phối hợp tạo nên sức mạnh đủ sức cạnh tranh không chỉ trên thị trường trong nước mà còn nước ngoài Như vậy, có thể nói, M&A không những mang lại lợi ích kinh tế lớn mà còn thể hiện quyền tự do kinh doanh40, được tạo điều kiện đầu tư, sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp41, đây được xem là những quyền Hiến định cần được tôn trọng và bảo vệ tại Việt Nam

Tuy nhiên, ở mỗi quốc gia, chính sách kiểm soát hoạt động M&A được xem là một bộ phận trong tổng thể chính sách của chính phủ, bao gồm chính sách công, chính sách kinh tế và cạnh tranh, có tác động tiền kiểm trong việc ngăn chặn các vụ việc sáp nhập có khả năng làm phương hại đến cạnh tranh42 Vậy liệu pháp luật kiểm soát hoạt động M&A có đi trái lại với quyền tự do kinh doanh, quyền tự chủ trong tổ chức, cơ cấu kinh doanh của các doanh nghiệp? Trên thực tế, hoạt động mua lại và sáp nhập ngoài những tác động tích cực thì đây cũng là hoạt động gây ảnh hưởng tiêu cực đến cấu trúc thị trường và tính cạnh tranh, cái được xem như “linh hồn” của thị trường cần được bảo

vệ Bởi lẽ, các thương vụ M&A bằng việc liên kết giữa các doanh nghiệp sẽ làm giảm đối thủ cạnh tranh trên thị trường, từ đó tính cạnh tranh sẽ suy giảm theo Hơn nữa, M&A

sẽ rất dễ dẫn đến sự độc quyền hay thống lĩnh trên thị trường (market power) nào đó trong trường hợp những doanh nghiệp lớn trên thị trường là đối thủ cạnh tranh của nhau, cùng liên kết tạo nên sức mạnh kiểm soát giá cả hay nguồn cung ứng sản lượng trên thị trường, giảm chất lượng sản phẩm hoặc chậm cải tiến sản phẩm, từ đó ngăn cản các doanh nghiệp khác tham gia vào thị trường, làm suy giảm sức cạnh tranh của các đối thủ còn lại và làm ảnh hưởng đến lợi ích của người tiêu dùng Chính vì thế, nói theo lý luận

về nhà nước và xã hội thì pháp luật cạnh tranh nói chung hay cụ thể là chính sách kiểm

39 Ernest Gellhorn, William E Kovacic, Stephen Calkins, 2004, Antitrust law and economics in a nutshell,

Thomson/West, U.S., tr 403

40 Điều 33, Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam 2013

41 Khoản 3, Điều 51, Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam 2013

42 Cục quản lý cạnh tranh, 2012, Báo cáo Tập trung kinh tế Việt Nam, Bộ Công thương, tr.38

soát hoạt động mua lại và sáp nhập đã trở thành công cụ hiệu quả để Nhà nước bảo vệ các lợi ích chung nhất của xã hội, của giai cấp và của mỗi người dân

Tóm lại, các hành vi làm suy giảm tính cạnh tranh, tác động tiêu cực đến động

lực thúc đẩy kinh tế và ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng là những vấn đề chung của mỗi quốc gia, là vấn đề thuộc “lợi ích công” cần phải được đặt trong vòng kiểm soát

và bài trừ bởi sức mạnh của pháp luật Tuy nhiên, mua lại và sáp nhập như đã phân tích

là hoạt động vừa mang giá trị tích cực lẫn tiêu cực Do đó, pháp luật cạnh tranh của mỗi quốc gia có tỏ ra hiệu quả trong việc phát huy yếu tố tích cực của M&A đồng thời kìm hãm các yếu tố tiêu cực trong điều kiện kinh tế hoàn toàn riêng biệt của mỗi nước hay không, đó mới là điều quan trọng

Kết luận Chương 1

Nội dung Chương 1 đã cho thấy cách hiểu và ghi nhận về các hoạt động mua lại

và sáp nhập tại Hoa Kỳ và Việt Nam không hoàn toàn đồng nhất Tùy theo quan điểm lập pháp và cách đánh giá tác động từ hoạt động mua lại và sáp nhập mà pháp luật của mỗi quốc gia sẽ có những quy định khác nhau để kiểm soát các hoạt động đó Sự khác biệt trong quy định pháp luật của mỗi nước cũng xuất phát từ thực tiễn kinh tế, ảnh hưởng

xã hội và kinh nghiệm lập pháp liên quan đến vấn đề này Tuy nhiên, cả Hoa Kỳ và Việt Nam đều không phủ nhận những ảnh hưởng tích cực mà một thương vụ mua lại, sáp nhập có thể đem đến bên cạnh khả năng gây tác động tiêu cực đến các lợi ích chung cần được bảo vệ Chính vì thế, quy định của pháp luật về vấn đề kiểm soát mua lại và sáp nhập luôn đề ra những nội dung vừa có thể ngăn chặn hệ quả tiêu cực của nó nhưng cũng vừa khuyến khích các thương vụ mang lại hiệu quả tích cực đến lợi ích chung được quan tâm Các quy định này sẽ được lần lượt tìm hiểu ở các chương tiếp sau đây

CHƯƠNG 2: LUẬT CẠNH TRANH TRONG KIỂM SOÁT MUA LẠI VÀ SÁP

NHẬP TẠI HOA KỲ

Để kiểm soát hoạt động mua lại và sáp nhập có nguy cơ dẫn đến hạn chế cạnh tranh, pháp luật chống độc quyền Hoa Kỳ (Antitrust Laws) đã điều chỉnh và hướng dẫn các nội dung cơ bản về loại hình sáp nhập cần kiểm soát, ngưỡng thông báo trước sáp nhập, quy trình xem xét một vụ sáp nhập và cách thức đánh giá tác động cạnh tranh Các vấn đề này được đặt dưới sự kiểm soát và thực thi pháp luật của hai cơ quan cấp liên bang là FTC và DOJ (còn gọi là “Cơ quan thực thi”) trong phạm vi điều chỉnh của

“Antitrust Laws” ở cấp độ liên bang Mặc dù có sự chồng chéo về thẩm quyền thực thi pháp luật nhưng trên thực tế hai cơ quan này đã có sự hỗ trợ rất tốt công việc của nhau

và đặc biệt là trong vấn đề điều tra cạnh tranh (antitrust investigation) đối với các thương

vụ M&A

2.1 Loại hình sáp nhập được kiểm soát bởi pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ

Trên thực tế, các doanh nghiệp có thể thực hiện hoạt động M&A với các doanh nghiệp mục tiêu nào đó tồn tại ở bất kỳ loại hình nào và ở bất kỳ thị trường nào nhằm

“âm mưu” làm tăng sức mạnh thị trường, tạo sự thống lĩnh hoặc hình thành đối thủ cạnh tranh tiềm năng trong tương lai, gây hạn chế cạnh tranh Để giảm tác động tiêu cực từ các thương vụ M&A đến thị trường, pháp luật Hoa Kỳ, cụ thể tại Phần 7, Đạo luật Chống

độc quyền Clayton đã cấm các vụ việc mua lại có khả năng làm giảm tính cạnh tranh

hoặc tạo ra thế độc quyền Theo hướng dẫn về luật cạnh tranh của FTC U.S., có ba loại

hình sáp nhập cơ bản có thể tác động đến cạnh tranh cần phải được kiểm soát bởi pháp luật cạnh tranh, đó là: sáp nhập theo chiều ngang (horizontal mergers), sáp nhập theo chiều dọc (vertical mergers) và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng (potential competition mergers)43 Cần lưu ý rằng thuật ngữ “sáp nhập” ở đây được dùng để diễn tả các hoạt động mua lại và sáp nhập nói chung chứ không chỉ hiểu theo nghĩa là một hoạt động sáp nhập đơn thuần44

43 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects

44 Xem thêm định nghĩa về mua lại và sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ tại Mục 1.1.2, Chương 1

Sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Mergers)

Sáp nhập theo chiều ngang là trường hợp có sự liên kết giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp tham gia cung ứng cùng một loại sản phẩm trên cùng một thị trường địa lý45 Trước khi thực hiện một vụ sáp nhập, các doanh nghiệp liên quan là hai đối thủ cạnh tranh trên cùng một thị trường liên quan46 Năm 2011 vừa qua, tại Hoa Kỳ đã xảy ra vụ thỏa thuận sáp nhập giữa AT&T và T-Mobile U.S với trị giá giao dịch 39 tỷ USD Hai bên trong thương vụ này là hai nhà mạng có thị phần cung cấp dịch vụ mạng không dây khá lớn tại Hoa Kỳ với thị phần trên thị trường mạng không dây lần lượt là 27% (AT&T)

và 9% (T-Mobile) Đây là ví dụ điển hình cho thương vụ sáp nhập theo chiều ngang khi

có sự liên kết giữa hai công ty đã từng là đối thủ cạnh tranh trực tiếp của nhau47 Theo hướng dẫn của FTC U.S., có hai cách để một vụ sáp nhập giữa các đối thủ cạnh tranh có thể làm giảm tính cạnh tranh và gây thiệt hại cho người tiêu dùng: (1) tác động kết hợp (coordinated interaction), đây là cách thức tạo ra hoặc làm gia tăng khả năng các doanh nghiệp trên thị trường câu kết với nhau trên thị trường liên quan; (2) tác động đơn phương (unilateral effect) cho phép doanh nghiệp hình thành sau vụ sáp nhập (không có bất kỳ cấu kết nào với những đối thủ khác) lạm dụng sức mạnh thị trường của mình trong việc làm tăng giá cả hàng hóa hoặc gây hạn chế cạnh tranh đáng kể48

Để có thể phân tích, đánh giá và thực thi các chính sách cưỡng chế đối với các vụ M&A liên quan đến các đối thủ trực tiếp hoặc tiềm năng trên thị trường (sáp nhập theo chiều ngang), DOJ và FTC Hoa Kỳ đã phối hợp ban hành Bản hướng dẫn sáp nhập theo chiều ngang (Horizontal Merger Guidelines49) Theo hướng dẫn này, tác động đơn phương từ một vụ sáp nhập giữa hai doanh nghiệp phải có khả năng làm giảm đáng kể tính cạnh tranh trên thị trường và có thể dẫn đến sự độc quyền trên thị trường liên quan

45 David Dale Martin, 1959, Mergers and the Clayton Act, University of California Press, tr 321

46 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects

47 http://dealbook.nytimes.com/2011/03/20/att-to-buy-t-mobile-usa-for-39-billion/?_r=0 , truy cập lúc 17:40, ngày 13/06/2015

48 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, 2006, Commentary on the Horizontal Merger Guidelines, tr.17

49 Phiên bản mới nhất được ban hành vào năm 2010, thay thế cho phiên bản 1992 và được rà soát lại vào năm 1997 Ngoài ra, tài liệu “Các vấn đề trong hướng dẫn sáp nhập” (The Commentary on the Horizontal Merger Guidelines) cũng được ban hành kèm theo vào năm 2006 và đến nay vẫn có giá trị bổ sung cho phiên bản hướng dẫn năm 2010

Tác động đơn phương từ một vụ sáp nhập có thể thấy qua một vài hình thức phổ biến sau: (1) làm tăng giá những sản phẩm phân biệt (Pricing of Differentiated Products50) để làm giảm mức bán sản phẩm của bên tham gia sáp nhập; (2) tác động đến khả năng thương lượng về giá cả và các điều khoản thương mại khác trong quan hệ mua – bán (Bargaining and Auctions51), làm ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng; (3) làm tăng lợi nhuận bằng việc dừng cung ứng sản phẩm và tăng giá thị trường (Capacity and Output for Homogeneous Products52); (4) khả năng làm làm chậm hoặc kìm hãm việc cải tiến công nghệ và phát triển sự đa dạng sản phẩm (Innovation and Product Variety53) Như vậy, rõ ràng rằng cho dù một vụ sáp nhập có gây ra các tác động kết hợp khác hay không thì chính bản thân nó cũng đơn phương có những ảnh hưởng lớn đến thị trường bằng nhiều cách khác nhau Ngoài ra, tác động kết hợp từ một vụ sáp nhập theo chiều ngang

có thể làm thay đổi trạng thái thị trường (mức độ tập trung thị trường), làm giảm động lực cạnh tranh, từ đó gây ra phản ứng hoặc làm tăng khả năng các doanh nghiệp trên thị trường câu kết với nhau thông qua những thỏa thuận ngầm hoặc trực tiếp trong việc thống nhất sẽ cạnh tranh hoặc duy trì việc cạnh tranh như thế nào Tất nhiên, những câu kết này có thể vi phạm pháp luật cạnh tranh trong một số trường hợp cụ thể54

Có thể nói, trong các loại hình sáp nhập cơ bản, sáp nhập theo chiều ngang luôn được Chính phủ liên bang kiểm soát chặt chẽ nhất bởi vì các vụ sáp nhập loại này liên kết các doanh nghiệp từng là đối thủ của nhau, để từ đó làm suy yếu tính cạnh tranh và tạo thế độc quyền cho doanh nghiệp sáp nhập mới55 Chính vì thế, Bản hướng dẫn sáp nhập theo chiều ngang được Chính phủ liên bang Hoa Kỳ ban hành nhằm ghi nhận những hướng dẫn cụ thể trong việc thu thập thông tin, đánh giá, phân tích, xem xét một vụ sáp nhập theo chiều ngang trong mối quan hệ với khả năng làm biến động tính cạnh tranh

50 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.1, tr.20

51 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.2, tr.22

52 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.3, tr.22

53 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 6.4, tr.23

54 Xem thêm hướng dẫn tại U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 7, tr.24

55 Robert J Carbaugh, 2011, Contemporary Economics – An applications approach, 6th Edition, M.E Sharpe, Inc, tr.144

trên thị trường và xâm hại đến quyền lợi người tiêu dùng cũng như tác động của nó đến nền kinh tế nói chung

Sáp nhập theo chiều dọc (Vertical Mergers) và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng (Potential Competition Mergers)

Sáp nhập theo chiều dọc và sáp nhập cạnh tranh tiềm năng được Hoa Kỳ ghi nhận

chung là hình thức sáp nhập không theo chiều ngang (Non-Horizontal Mergers 56 ) Theo

Bản hướng dẫn sáp nhập 1984 (Merger Guidelines 1984), hình thức này được định nghĩa

là vụ sáp nhập giữa hai doanh nghiệp không cùng hoạt động trên cùng một thị trường Thật vậy, sáp nhập theo chiều dọc liên quan đến những doanh nghiệp có mối quan hệ mua bán sản phẩm, gồm những doanh nghiệp ở những cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất (bao gồm khâu sản xuất, cung ứng và phân phối sản phẩm) Tập đoàn đa quốc gia Apple Hoa Kỳ hoạt động trong lĩnh vực sản xuất, thiết kế thiết bị điện tử và phần mềm

là một trong số ví dụ điển hình cho loại hình sáp nhập theo chiều dọc Trong hơn 35 năm hoạt động từ khi thành lập cho đến nay, Apple đã duy trì chiến lược kinh doanh trong việc thâu tóm 66 công ty lớn nhỏ nhằm tạo sự hỗ trợ tối ưu cho dự án kinh doanh của công ty57 Những công ty được Apple mua lại chủ yếu hoạt động trong lĩnh vực sản xuất linh kiện điện tử, phần mềm, phần cứng, dịch vụ mạng, chuỗi phân phối, bán lẻ, vv Chính vì thế, Apple đã thành công khi kiểm soát được những hoạt động quan trọng nhất trong chuỗi sản xuất của mình từ khâu cung ứng nguyên liệu, sản xuất, phân phối cho đến khi đến tay người tiêu dùng, từ đó mang lại nguồn lợi nhuận khổng lồ hằng năm cho tập đoàn này58 Ví dụ từ triết lý kinh doanh của Apple đã cho thấy sáp nhập theo chiều dọc thật sự mang lại lợi ích kinh tế lớn cho các doanh nghiệp, giúp tối ưu hóa trong kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận Tuy nhiên, sáp nhập theo chiều dọc cũng ẩn chứa những quan ngại đáng kể đến cạnh tranh trên thị trường được thể hiện chủ yếu qua các tác động tiêu cực đến cạnh tranh như: (1) Khả năng làm tăng rào cản gia nhập thị trường của

56 Non - Horizontal Mergers được ghi nhận vào lần đầu tiên tại Mục 4, Merger Guidelines 1984 của DOJ U.S

57 https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_mergers_and_acquisitions_by_Apple , truy cập vào 14:45, ngày

16/06/2015

58 http://techland.time.com/2011/07/01/why-competing-with-apple-is-so-difficult/ , truy cập 14:55, ngày

16/06/2015

doanh nghiệp mới theo những điều kiện cụ thể59; (2) Tạo điều kiện cho việc cấu kết giữa các bên thông qua thương vụ sáp nhập60; (3) Tránh khỏi sự điều chỉnh về giá được áp dụng cho các doanh nghiệp đang giữ vị trí độc quyền61

Khác với sáp nhập theo chiều ngang và chiều dọc, sáp nhập cạnh tranh tiềm năng

liên quan đến một bên doanh nghiệp đã có mặt từ trước trong một thị trường sản phẩm trong quan hệ mua lại và sáp nhập với một doanh nghiệp khác đang dự tính gia nhập thị trường liên quan đó nhằm cạnh tranh kinh doanh (hoặc ngược lại)62 Các vụ sáp nhập loại này không thể là sáp nhập theo chiều ngang vì rõ ràng không có sự sáp nhập giữa các đối thủ cạnh tranh trên cùng một thị trường do có một bên vẫn chưa thực sự gia nhập thị trường mà chỉ thể hiện qua khả năng có thể gia nhập (potential competition) Do đó, sáp nhập cạnh tranh tiềm năng có thể thể hiện qua hình thức sáp nhập theo chiều dọc hoặc sáp nhập theo dạng chéo (Conglomerate Mergers63) Hiện nay, Hoa Kỳ chủ yếu sử dụng lý thuyết “cạnh tranh tiềm năng” (potential competition64) làm cơ sở để đánh giá các vụ việc tập trung kinh tế theo dạng chéo của một doanh nghiệp đã tồn tại trên thị trường với một doanh nghiệp tiềm năng có thể là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp

đó Các tác động phản cạnh tranh từ sáp nhập dạng chéo có thể xảy ra như sau: (1) Làm nguy hại đến “cạnh tranh tiềm năng có thể nhận thức” (perceived potential competition65); (2) Làm nguy hại đến “cạnh tranh tiềm năng thực tế” (actual potential competition66) Điều này có nghĩa là vụ sáp nhập theo dạng này sẽ loại bỏ sự cạnh tranh thực tế trong tương lai vì đối thủ tiềm năng (một bên sáp nhập) đã không thực tế tồn tại trên thị trường; đồng thời vụ sáp nhập này cũng loại trừ mối đe dọa mà doanh nghiệp tiềm năng có thể tạo sức ép cho các doanh nghiệp đang tồn tại trên thị trường bằng ràng buộc về giá cả và hành vi của các doanh nghiệp, cũng như doanh nghiệp sau vụ sáp nhập

59 U.S Department of Justice,1984, Merger Guidelines 1984, Mục 4.21

60 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.22

61 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.23

62 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Competitive Effects

63 Sáp nhập theo dạng chéo hay sáp nhập theo dạng tổ hợp (Conglomerate Mergers) là hình thức sáp nhập giữa các doanh nghiệp không có mối quan hệ liên quan với nhau cả theo chiều ngang và chiều dọc

64 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4

65 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.111

66 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.112

có thể thuận lợi đưa mức giá cao hơn làm ảnh hưởng đến người tiêu dùng Vào tháng năm năm 2015 mới đây, FTC U.S đã gởi đơn kiện hành chính nhằm kiểm soát một vụ sáp nhập đang được đề xuất có trị giá 1.9 tỷ USD giữa tập đoàn Steris và công ty Synergy Health, giao dịch này được đánh giá sẽ làm suy giảm nghiêm trọng tính cạnh tranh trên thị trường dịch vụ “khử trùng bằng phóng xạ” (radiation sterilization) trong tương lai nếu thương vụ này thành công Theo FTC, trên thị trường hiện tại chỉ có Steris và một công ty nữa có cung cấp dịch vụ này bằng tia gamma Nhưng tại thời điểm thương vụ sáp nhập đã được công bố, bên Synergy Health cũng đang tiến hành kế hoạch triển khai trang thiết bị nhằm cung cấp dịch vụ khử trùng bằng tia X-ray FTC cho rằng dịch vụ

“khử trùng phóng xạ” bằng X-ray đã được hoạch định của Synergy Health sẽ trở thành dịch vụ cạnh tranh thay thế tia gamma của Steris Bằng lý thuyết “cạnh tranh tiềm năng”, FTC cho rằng thương vụ sáp nhập này sẽ làm giảm tính cạnh tranh trong tương lai nên cần phải được ngăn chặn việc tiến hành, cho dù trên thực tế vẫn chưa có dấu hiệu ảnh hưởng đến tính cạnh tranh hiện tại67 Đây là vụ sáp nhập cạnh tranh tiềm năng đã và đang được kiểm soát bởi cơ quan cạnh tranh Hoa Kỳ

Tóm lại, sáp nhập không theo chiều ngang tuy ít có khả năng gây ra các vấn đề

cạnh tranh như sáp nhập theo chiều ngang, nhưng nó không phải lúc nào cũng vô hại đối với thị trường và nền kinh tế nói chung68 Do đó, dù sáp nhập dưới loại hình nào đi chăng nữa (sáp nhập theo chiều ngang, dọc hay dạng chéo), pháp luật cạnh tranh Hoa Kỳ vẫn đặt sự kiểm soát chặt chẽ tất cả các loại hình này trong việc ngăn chặn các vụ sáp nhập

“có khả năng làm suy giảm nghiêm trọng tính cạnh tranh hoặc có khuynh hướng tạo nên

sự độc quyền69”, đúng như tinh thần mà “The Clayton Antitrust Act” đã ghi nhận Rõ ràng là chính sách kiểm soát cạnh tranh của Hoa Kỳ tỏ ra rất khắt khe, nó dự liệu cho mọi tình huống có thể xảy ra ngay cả khi một thương vụ của hai “thực thể” tồn tại ở hai thị trường hoàn toàn khác biệt hoặc một thương vụ mới chỉ ở giai đoạn thương thảo

67

http://www.mintz.com/newsletter/2015/Advisories/4992-0615-NATAFR/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original, truy cập 15:10, ngày 17/06/2015

68 U.S Department of Justice, tlđd (59), Mục 4.0

69 Phần 7, Đạo luật Chống độc quyền Clayton 1914

nhưng một trong các bên của thương vụ đó chỉ cần có ẩn chứa tiềm năng tạo nên tính cạnh tranh với bên còn lại thì cũng sẽ bị kiểm soát và ngăn chặn kịp thời bởi Cơ quan thực thi cạnh tranh Hoa Kỳ Dù rất khắt khe nhưng Hoa Kỳ cũng rất linh hoạt trong chính sách cạnh tranh của mình, các vụ sáp nhập được đặt lên bàn cân nhằm phân tích, đánh giá các mặt lợi hại vì không phủ nhận rằng các vụ sáp nhập cũng có thể mang lại hiệu quả kinh tế tích cực (efficiencies70) cho chính các doanh nghiệp, cũng như mang lại lợi ích công đáng được ghi nhận Để có thể đánh giá tác động các vụ sáp nhập một cách hiệu quả nhất đòi hỏi Hoa Kỳ phải có cơ chế đánh giá bảo đảm tính chính xác, khách quan

Cơ chế này sẽ được tìm hiểu trong phần tiếp theo

2.2 Quy định về ngưỡng thông báo trước sáp nhập và quy trình xem xét sáp nhập

Theo quan điểm hiện đại của những nhà kinh tế và bên thực thi pháp luật chống độc quyền thì giá trị chủ yếu mà “Antitrust Laws” muốn hướng tới là nhằm đạt được hiệu quả phân bố trong nền kinh tế (allocative efficiency) và nâng cao lợi ích cho người tiêu dùng (consumer welfare)71 Vì thế, để có thể đáp ứng được hai mục tiêu quan trọng này, chính sách luật về thi hành chống độc quyền Hoa Kỳ đã được xây dựng dựa trên hai

mục tiêu kinh tế cơ bản là cơ chế “ngăn chặn” (deterrence) và cơ chế “kiểm soát” (ex

ante control)72 Theo quan điểm của tác giả, sở dĩ cơ chế “deterrence” và “ex ante

control” cần phải song hành trong các giải pháp thực thi luật chống độc quyền Hoa Kỳ chính vì xuất phát từ lợi ích “cân bằng” mà các “thực thể” trong nền kinh tế và cả người tiêu dùng cần được thụ hưởng như nhau Rõ ràng những hành động của Cơ quan thực thi pháp luật Hoa Kỳ trong việc áp dụng các biện pháp xử phạt các doanh nghiệp sau thương

vụ sáp nhập có ảnh hưởng đến cạnh tranh hoặc gây xâm hại đến quyền lợi người tiêu dùng bằng sự đền bù, khắc phục thiệt hại, bằng các chế tài dân sự kể cả hình sự chắc chắn gây nên thiệt hại rất lớn cho các doanh nghiệp, và xét ở góc độ kinh tế, đây không phải là giải pháp tối ưu để mang lại hiệu quả cao Thay vào đó, việc kiểm soát chặt chẽ

70 Xem thêm U.S Federal Trade Commission and Department of Justice, tlđd (26), Mục 10

71 Keith N Hylton, 2010, Antitrust law and economics, Encyclopedia of law and economics, Edward Elgar

Publishing Inc., U.S., tr 2

72 Keith N Hylton, tlđd (71), tr 3

các hoạt động có khả năng gây xâm hại đến tính cạnh tranh trước khi chúng được thực

hiện (theo cơ chế “ex ante control”) luôn được đánh giá cao trong chính sách thực thi

“Antitrust Laws” Hoa Kỳ Những tác động cạnh tranh này dù ở mức độ nào cũng cần được dự liệu và tính toán trước khi những hệ quả của nó xảy ra trong nền kinh tế Do đó, Đạo luật Hart-Scott-Rodino73 (HSR Act) đã bổ sung cho chính sách luật Hoa Kỳ trong việc bắt buộc các bên tham gia trong thương vụ sáp nhập phải thông báo và nộp hồ sơ thẩm tra lên Cơ quan thực thi trước khi vụ sáp nhập được hoàn thành (premerger notification), việc thông báo này là bắt buộc đối với các bên liên quan nếu thỏa các điều kiện thay đổi theo từng năm được quy định bởi Cơ quan thực thi Hoa Kỳ Các điều kiện này gọi là “ngưỡng thông báo” (notification thresholds74) có giá trị áp dụng đối với các bên trong thương vụ sáp nhập Ngoài ra, HSR Act còn ghi nhận trình tự, thủ tục thông báo tác động cạnh tranh nhằm cung cấp thông tin cho các doanh nghiệp thực hiện một cách hiệu quả nhất (merger preview process)

Ngưỡng thông báo trước sáp nhập

Có hai “điểm kiểm định” cơ bản để quyết định một giao dịch bắt buộc phải báo cáo hay không Điểm kiểm định đầu tiên gọi là “quy mô của giao dịch” (size of transaction)75 Theo điểm này được quy định tại HSR Act, trong trường hợp giá trị của một giao dịch mua lại và sáp nhập vượt quá 200.000.000 USD (đã được điều chỉnh76) thì các bên trong giao dịch bắt buộc phải nộp hồ sơ báo cáo, Cơ quan thực thi cạnh tranh không cần phải cân nhắc đến điểm kiểm định thứ hai Lưu ý rằng giá trị của giao dịch là

hệ quả phát sinh từ vụ sáp nhập77 mà bên công ty mua (acquiring person) sẽ có được bằng việc nắm giữ các chứng khoán có giá trị biểu quyết và tài sản của công ty bị mua

73 Được ghi nhận tại Public Law 94-435 ngày 30/09/1976

74 Xem thêm FTC Premerger Notification Office, 2009, What is the premerger notification program? An Overview, Introductory Guide I, Hart-Scott-Rodino Premerger Notification Program, tr.4

75 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.96

76 Số liệu này tại HSR Act được ghi nhận từ điều chỉnh hằng năm dựa trên thay đổi của GNP (Gross Nation Product) theo mỗi năm tài chính Số liệu được điều chỉnh và công bố bắt đầu sau ngày 30 tháng 09 năm 2004

77 Lưu ý: HSR Act hay tại Public Law 94-435, Title 15, 18.a ghi nhận thuật ngữ “acquisition” (mua lại) để diễn tả các thương vụ mua lại và sáp nhập nói chung, có sự chuyển đổi sở hữu về tài sản, chứng khoán giữa các công ty tiến hành giao dịch Trong nội dung này, tác giả sử dụng thuật ngữ “sáp nhập” để diễn tả các hoạt động mua lại và sáp nhập nói chung

(acquired person); đồng thời, các bên trong vụ sáp nhập phải có liên quan đến hoạt động thương mại hoặc bất kỳ hoạt động nào ảnh hưởng đến thương mại78 Như vậy, HSR Act

đã đưa ra ngưỡng “quy mô giao dịch” bắt buộc phải thực hiện thông báo mà không cần phải xét đến các yếu tố khác HSR Act còn đưa ra ngưỡng sàn “quy mô giao dịch” để xem xét có bắt buộc phải thông báo hay không và ngưỡng này có giá trị là 50.000.000 USD (đã được điều chỉnh) Như vậy, đối với giá trị vụ sáp nhập giao động từ 50.000.000 USD đến 200.000.000 USD (đã được điều chỉnh) thì các bên trong thương vụ phải xem xét đến điểm kiểm định thứ hai là “quy mô các bên” để kết luận vụ sáp nhập đang tiến hành có thuộc diện bắt buộc báo cáo hay không HSR Act đã đưa ra ngưỡng đánh giá

“quy mô các bên” dựa trên mức doanh thu thuần hằng năm và/hoặc tổng tài sản có trị giá ít nhất 100.000.000 USD (đã được điều chỉnh), và bên còn lại cũng phải có doanh thu thuần hằng năm và/hoặc tổng tài sản có trị giá ít nhất 10.000.000 USD (đã được điều chỉnh)79 Tổng tài sản và tổng doanh thu thuần của một bên được quyết định dựa trên bảng cân đối định kỳ gần nhất và thông báo thu nhập hàng năm80.Tóm lại, ngưỡng thông báo đối với một vụ sáp nhập theo pháp luật Hoa Kỳ được quy định dựa trên giá trị quy

mô của giao dịch đạt được và quy mô của các bên tham gia thông qua mức doanh thu và giá trị tài sản của chính nó

Quy trình xem xét một vụ sáp nhập 81

Bước 1: Gởi thông báo về thương vụ sáp nhập được thỏa thuận

Tất nhiên là không phải tất cả các vụ mua lại và sáp nhập nào cũng phải được thông báo Như phân tích ở trên, chỉ những vụ mua lại có quy mô giao dịch và các bên đạt ngưỡng nhất định thì mới bắt buộc thực hiện Trong trường hợp đó, bên bán và bên mua trong giao dịch phải gởi thông báo82 về giao dịch đồng thời cung cấp dữ liệu về ngành nghề và hoạt động kinh doanh riêng lẻ của mỗi bên Khi việc thông báo đã hoàn

78 Public Law 94-435, Title 15, 18a (HSR Act)

79 Tlđd (78)

80 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.97

81 U.S Federal Trade Commission, Guide to Antitrust Laws, An FTC Guide to Mergers, Premerger Notification

and The Merger Review Process

82 Cách thức thực hiện mẫu thông báo giao dịch sáp nhập được hướng dẫn tại tại liệu “Hướng dẫn của FTC về Chương trình Thông báo trước sáp nhập” (FTC’s Guides to the Premerger Notification Program)

thành, các bên phải chờ đợi trong 30 ngày trước khi tiến hành vụ sáp nhập, riêng đối với trường hợp của việc đề nghị chào mua bằng tiền mặt (a cash tender offer) hoặc rơi vào một tình trạng phá sản, thời gian chờ đợi sẽ là 15 ngày; hoặc trừ phi Cơ quan thực thi liên bang cho phép rút ngắn thời gian chờ đợi bằng yêu cầu “hoàn thành sớm” (Early Termination) thì thời gian này thông thường mất khoảng 2 tuần từ ngày bắt đầu nộp báo cáo83

Bước 2: Tiến trình xem xét của Cơ quan thực thi chống độc quyền

Các bên liên quan khi cung cấp hồ sơ thông báo giao dịch cho cả FTC và DOJ Hoa Kỳ nhưng chỉ một trong hai cơ quan này sẽ tiến hành xem xét vụ sáp nhập được đề xuất Cơ quan thực thi có thể thu thập thông tin liên quan cho việc xem xét từ nhiều nguồn trên thực tế, bao gồm thông tin được các bên trong giao dịch cung cấp hoặc từ các bên liên quan khác trên thị trường

Bước 3: Thời gian chờ đợi kết thúc hoặc Cơ quan thực thi đưa ra yêu cầu thứ hai

Sau khi xem xét sơ bộ thông báo trước sáp nhập, Cơ quan thực thi có thể ra các quyết định sau:

(1) Kết thúc thời gian chờ đợi sớm hơn thời gian quy định nếu Cơ quan thực thi đồng ý yêu cầu “Early Termination” của các bên trong giao dịch;

(2) Cho phép thời gian chờ đợi kết thúc theo đúng thời gian quy định; (3) Đưa ra “yêu cầu thứ hai” (Second Request), hay còn gọi là yêu cầu cung cấp thêm thông tin đối với các bên trong giao dịch

Bước 4: Các bên tuân thủ nghiêm túc “yêu cầu thứ hai”

Cơ quan thực thi kéo dài thời gian chờ đợi thêm 30 ngày sau khi các bên giao dịch

đã đáp ứng được yêu cầu thứ hai từ Cơ quan thực thi; riêng đối với trường hợp của việc

đề nghị chào mua bằng tiền mặt (a cash tender offer) hoặc rơi vào một tình trạng phá sản, thời gian chờ đợi sẽ là 10 ngày Thời gian chờ đợi xem xét sẽ tùy thuộc vào thỏa

83 Andrew J Sherman and Milledge A Hart, tlđd (14), tr.98