ÔN THI - MÔN - TƯ VẤN PHÁP LUẬT

ÔN THI MÔN

TƯ VẤN PHÁP LUẬT

ÔN THI MÔN TƯ VẤN PHÁP LUẬT

Các bài được học trong chương trình:

1 Kỹ năng chung về tư vấn pháp luật.

2 Kỹ năng thành lập, giải thể doanh nghiệp.

3 Kỹ năng hoạt động, quản lý nội bộ doanh nghiệp.

4 Tư vấn công nghiệp trong doanh nghiệp.

5 Tư vấn sử dụng lao động trong doanh nghiệp.

6 Tư vấn vốn và tài chính trong doanh nghiệp.

7 Tư vấn về đầu tư.

8 Tư vấn đàm phán – ký kết hợp đồng.

9 Tư vấn soạn thảo hợp đồng.

10 Tư vấn lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng.

ÔN TẬP 03 NỘI DUNG TRỌNG TÂM

1 Kỹ năng tư vấn pháp luật.

2 Tư vấn pháp luật doanh nghiệp, đầu tư.

3 Tư vấn hợp đồng.

1.1 Kỹ năng tư vấn pháp luật

a) Kỹ năng tiếp xúc với khách hàng

Câu hỏi 1: Nêu các tài liệu cần khai thác? (Nêu các thông tin khách hàng cung cấp)

Thường nằm trong tư vấn doanh nghiệp.

Lưu ý: Với bất kỳ tranh chấp nào trong doanh nghiệp, thì nhóm các tài liệu cơ bản gồm có:

- Điều lệ Công ty.

- Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (CNĐKKD) – (Khoản 2, Điều 3 của NĐ 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về “Đăng ký doanh nghiệp” và Luật Doanh nghiệp 2005,

2014, 2020 Đối với doanh nghiệp Nước ngoài phải căn cứ thêm vào Luật đầu tư 2005, 2014 và 2020 và Giấy Phép đầu tư, Giấy Chứng nhận đầu tư Các giấy tờ chứng minh tư cách sở hữu, quyền sở hữu cổ phần, danh sách cổ đông, Cổ phần, cổ phiếu và sổ đăng ký cổ đông, các chứng từ thể hiện việc góp vốn, các biên bản họp Đại hội đồng cổ đông, Biên bản họp hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn 2 thành viên trở lên, Công ty

Hợp danh Các biên bản họp về xử lý vốn góp, các biên bản cam kết về thời hạn góp vốn (nếu có) Cần phải giải thích các giấy tờ trên để làm gì?: Kiểm tra thông tin về việc góp vốn , nắm các quy định của điều lệ Công ty về thủ

tục xử lý phần góp vốn

- Đối với Công ty TNHH: giấy chứng nhận vốn góp, sổ đăng ký thành viên.

Câu hỏi 2: Như câu 1 nhưng thêm tại sao?

Trả lời như câu 1, nhưng giải thích tại sao dùng tài liệu đó như:

+ Điều lệ Công ty là để biết: phần vốn góp và giá trị vốn góp của mỗi thành viên, số cổ phần, mệnh giá cổ phần, số

cổ đông sáng lập, Cơ cấu tổ chức công ty, người đại diện theo pháp luật, nguyên tắc phân chia lợi nhuận, xử lý lỗ (Điều 22 Luật Doanh nghiệp + (Điều 24 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định về Điều lệ Công Ty).

+ Giấy CNĐKKD Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp: để biết địa chỉ trụ sở, chức năng ngành nghề hoạt động sản xuất và kinh doanh, người đại diện theo pháp luật (PL IV-1; IV-6, TT14/2010/TT-BKH ngày 4/6/2010) Luật

Doanh nghiệp 2014, 2020

b) Kỹ năng soạn thảo văn bản tư vấn:

b.1 Kỹ năng cơ bản và quan trọng nhất – chiếm 80% các câu hỏi, đề nghị xem lại cấu trúc thủ tục tư vấn

đã được giảng viên trao đổi trên lớp

Cấu trúc thư tư vấn để ý:

-Nếu câu hỏi yêu cầu soạn thảo thư tư vấn hay soạn thảo ý kiến pháp lý về vấn đề với khách hàng:

+ Về hình thức đạt ½ điểm câu hỏi (không nên bỏ)

+ Về nội dung đạt ½ điểm câu hỏi

Cấu trúc gồm 5 phần (ghi nhớ quan trọng thư tư vấn không có quốc hiệu “CỘNG HÒA XHCN VN”

Cấu trúc thư tư vấn chuyên nghiệp – (Thư Tư vấn pháp lý):

(Lý thuyết) : (i) Phần mở đầu

(Phần nội dung): (ii) Mô tả sự việc

(iii) Xác định các vấn đề Luật sư được yêu cầu tư vấn

(iv) Liệt kê các văn bản Quy phạm pháp luật áp dụng

(v) Phân tích sự việc – giải pháp và lời khuyên của Luật sư

( Nên đưa ra 2 phương án tư vấn, phân tích ưu- khuyết của mỗi phương án để khách hàng tự lựa chọn)

(Vi) Phần kết thúc

Chú ý: Không ghi tên thật, mà phải ghi: Văn phòng A – Luật sư Nguyễn Văn A (bắt buộc).

Cách làm bài thi:

Ngoài: + Logo.

+ Kính gửi: ông, bà

+ Khẳng định: qua ngày làm việc với

• Phần 1: Chúng tôi hiểu rằng, mong muốn Văn phòng chúng tôi cung cấp dịch vụ pháp lý cho ông, bà về việc

 Phần 2: (Mô tả sự việc) (Liệt kê các tài liệu của khách hàng) Qua tài

liệu mà khách hàng cung cấp mà chúng tôi hiểu rằng ngày (mô tả bối cảnh sự việc).

 Phần 3: (liệt kê các văn bản pháp luật tham chiếu và tham khảo để trả lời tư vấn).

o Được tư vấn pháp lý chúng tôi đã tham khảo các văn bản pháp luật sau đây:

 Phần 4: (phần phân tích các vấn đề).

o Trong câu hỏi, hỏi bao nhiêu vấn đề thì trong thư tư vấn phân tích theo từng vấn đề.

o Ví dụ: Hỏi ý kiến pháp lý của luật sư về “Hiệu lực của hợp đồng và khả năng tranh chấp hợp đồng” của Công

b.2 Khi yêu cầu soạn thảo văn bản hoạt động tư vấn.

Lưu ý: Yêu cầu làm điều gì? (Coi chừng lạc đề):

 Luật sư hãy Thay mặt khách hàng để soạn văn bản yêu cầu Công Ty A phải thanh toán

 Hoặc Anh (chị) soạn hộ khách hàng văn bản: Gửi Công ty A

o Nếu có chữ “Thay mặt” khách hàng thì tiêu đề văn bản phải là: (thường đề thi ra loại này )

Văn phòng luật sư: ký tên và đóng dấu của VP.Ls

 Một phần bắt buộc phải giới thiệu: “Theo lời mời, theo hợp đồng dịch vụ pháp lý ,

Chúng tôi là người được ”

o Nếu có chữ “soạn hộ” khách hàng Công ty A :( Không có phần giới thiệu luật sư) Vì ta chỉ làm thay cho khách hàng

Phải chú ý khi soạn thảo: (nền tảng)

Yêu cầu đối tác:

*Thứ 1: Cơ sở pháp lý của yêu cầu thực hiện việc đó là gì? (Theo điều nào của hợp đồng, đã

thanh toán như thế nào? (phân tích cơ sở yêu cầu đó)

*Thứ 2: (Quan trọng hơn)

- Yêu cầu phải có thời hạn, thời hạn thực hiện nghĩa vụ đó

*Thứ 3: Hết thời hạn đó, Nếu không thực hiện chúng tôi sẽ tính lãi chậm thanh toán, hoặc

Chúng tôi khởi kiện tại Tòa án., Chúng tôi sẽ xử lý tài sản, Sẽ ngừng hợp đồng

c) Kỹ năng áp dụng pháp luật (Đây là kỹ năng khó nhất)

Xác định văn bản pháp luật để áp dụng là khó nhất

3 Nguyên tắc: (theo luật ban hành VBQPPL):

 Có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh: thì ưu tiên Cao – Thấp; Sau – Trước

 VB Chung – Riêng : thì áp dụng VB Riêng.

 Ví dụ: BLDS là luật Chung, Luật TMại là luật riêng.

 Ví dụ: BLDS là luật Chung, Luật Kinh doanh BĐS là luật riêng

Trong BLDS quy định mức phạt > 8% không sai

Nhưng theo Luật TM , Luật KD BĐS mức phạt > là hoàn toàn sai

Nghị định số 163 (luật riêng) (giao dịch bảo đảm)(so BLDS)

 Ngoài ra, (Điều 21 BLDS 2015) BLDS quy định năng lực hành vi dân sự (15 tuổi)

còn Luật Đất đai (18 tuổi) Cho nên chọn cái gì giảm rủi ro nhất thì chọn

Lưu ý: khi chọn luật nào phải giải thích tại sao chọn?

Có câu hỏi : Hợp đồng trên được điều chỉnh bằng văn bản pháp luật nào ?

Cách trả lời:

+ Xác định hợp đồng nào cũng được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự với tính chất là luật gốc của hợp đồng.Tuy nhiên khi có luật riêng thì áp dụng theo Luật riêng

(khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại 2005)

+ Hợp đồng có hoạt đồng thương mại , được điều chỉnh bởi Luật Thương mại với tính chất luật chung về hoạt động thương mại Và hợp đồng từng lĩnh vực cụ thể có

các luật riêng của từng lĩnh vực đó điều chỉnh.(khoản 1 và 2 Điều 4 Luật Thương mại

2005)

+ Và nếu có thỏa thuận trọng tài, thì có luật Trọng tài Thương mại điều chỉnh  

1.2 Tư vấn pháp luật Doanh nghiệp.

a) Tư vấn về Quyền thành lập Doanh nghiệp.

(Xem lại bài học)

b) Tư vấn chuẩn bị hồ sơ, thủ tục thành lập Doanh nghiệp.

(Xem lại bài học)

c) Tư vấn về điều lệ Doanh nghiệp.

Xem lại các nguyên tắc của việc xây dựng điều lệ

- Nguyên tắc không vi phạm điều cấm

- Nguyên tắc không trái quản lý nhà nước

- Nguyên tắc không trái quản lý doanh nghiệp.

- Nguyên tắc cổ đông thành viên.

d) Về góp vốn, định giá tài sản góp vốn.

Chú ý: góp vốn là quyền sử dụng đất, và các quyền tài sản

Lưu ý: Có ngày tháng – tức là để ý thời hạn góp vốn (để làm bài) Nhớ:

o Thời gian góp vốn (36 tháng; 90 ngày)

o Thời hạn cổ phần sáng lập (không được chuyển nhượng) Tại điểm d khoản 1 Điều 115 Luật

Doanh nghiệp 2020 quy định về điều kiện chuyển nhương cổ phần: Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ các trường hợp sau:

- Cổ đông sở hữu cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác.

- Trong vòng 03 năm từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng

lập không được chuyển nhượng cổ phần cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu không được sự

chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông.

*Lưu ý: Quy định này không áp dụng với cổ phần mà cổ đông sáng lập có thêm sau khi đăng ký thành

lập doanh nghiệp và cổ phần mà cổ đông sáng lập chuyển nhượng cho người khác không phải là cổ đông sáng lập của công ty.

- Trường hợp Điều lệ công ty có hạn chế chuyển nhượng cổ phần thì phải tuân theo Điều lệ.

Xử lý tài sản không góp vốn.

e) Tổ chức hoạt động và quản lý doanh nghiệp, tổ chức lại doanh nghiệp.

Ví dụ: Công ty TNHH gồm có :A, B, C (A, B : Vợ chồng; C là bạn của A, B); Trong đó A, B

chiếm 90% vốn của Công ty A, B muốn hất C? (Không có cách nào hất C được) (Tổ chức lại Công ty) (do Hội đồng thành viên quyết định)

Xác định vốn có biểu quyết (Công ty Cổ Phần):

Ví dụ: Bà A (60%) vốn, A kêu chuyển nhượng 40% Vậy có quyền biểu quyết 20% không?

Đáp án: không? (chưa đủ 3 năm) Chuyển nhượng của tôi, do người khác biểu quyết (Khoản 3

Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2020 quy định về chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập đối

với những công ty mới hoạt động như sau: “Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp

Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông Trường hợp này, cổ đông dự định chuyển nhượng cổ phần không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng các cổ phần đó”.)

Ví dụ: Các hợp đồng liên quan đến đầu tư trong doanh nghiệp Bản thân người đại diện theo pháp

luật Doanh nghiệp Không là người có thẩm quyền quyết định về các vấn đề đầu tư giá trị lớn Mà thẩm quyền được phân cấp theo: Hội đồng quản trị, hoặc Đại hội đồng cổ đông quyết định thủ tục

để hợp đồng được ký kết; Niêm yết hợp đồng; thông báo hợp đồng lấy ý kiến Hội đồng quản trị, Đại hội đồng cổ đông chấp thuận hợp đồng

Mổi doanh nghiệp có quyền có nhiều người đại diện pháp luật Tuy nhiên phải phân công phụ trách lĩnh vực Ai vi phạm trong lĩnh vực minh phụ trách thì phải chịu trách niệm trước Hội đồng thành viên, trước Hội đồng quản trị, trước pháp luật

Nhưng phải được quy định trong điều lệ doanh nghiệp

c Soạn thảo hợp đồng.

+ Kiểm tra kỹ thuật soạn thảo.

+ Kiểm tra nội dung soạn thảo (có hợp pháp không?).

+ Dựng khung các điều khoản hợp đồng.

Lưu ý : Hợp đồng nào cũng vậy, gồm có những điều khoản cơ bản sau đây:

– Điều khoản giải quyết tranh chấp.

– Điều khoản về thông báo.

– Điều khoản về trường hợp bất khả kháng.

– Điều khoản về trường hợp chấm dứt hợp đồng.

– Điều khoản về việc thi hành hợp đồng.

– Hợp đồng gồm bao nhiêu bản, bao nhiêu ngôn ngữ.

Điều khoản Then chốt để phân biệt với hợp đồng khác:

Ví dụ 1: Trong hợp đồng vay tài sản, có các điều khoản then chốt sau:

o Số tiền vay

o Thời hạn cho vay.

o Mức lãi suất cho vay.

o Thời hạn trả tiền vay.

Ví dụ 2: Trong hợp đồng thuê tài sản, có các điều khoản then chốt sau;

o Đối tượng là tài sản thuê (mô tả).

o Giá cho thuê tài sản.

o Thời hạn cho thuê.

o Tài sản cho thuê có tính khấu hao.

Ví dụ 3: Một số nội dung cơ bản của hợp đồng gồm: Điều khoản: đối tượng, giá cả,

phương thức thanh toán, khiếu nại, bảo hành, giải quyết tranh chấp, chế tài vi phạm.

 Phân tích: Bình luận 01 điều khoản trong hợp đồng.

Ví dụ 1: Anh (Chị) hãy nhận xét 01 điều khoản sau đây của hợp đồng mua bán (bài thi mẫu): “Thời hạn

thanh toán là sau 10 ngày kể từ ngày giao hàng”

Trả lời:

 10 ngày _

+ Điều khoản trên không xác định được ngày nào là ngày thanh toán Vì sau

10 ngày có thể là 11 ngày, có thể 50 ngày, sau 1 tháng

Nên sửa lại điều khoản trên là: “Thời hạn thanh toán trong vòng 10 ngày kể từ ngày giao hàng”.

Ví dụ 2: “Phạt hợp đồng là 10% giá trị hợp đồng”.

Trả lời: Nhận xét trên 2 khía cạnh:

+ Tính pháp lý của thỏa thuận tỷ lệ phạt 10% là vượt quá quy định 8% (Điều 301, Luật thương mại 2005)

+ Hai bên có thỏa thuận phạt hợp đồng, vì không có thỏa thuận thì không thể phạt (Trong khi đó, bồi

thường thì không cần có điều khoản thỏa thuận).

(Điều 303 Luật Thương mại 2005 quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây:

1 Có hành vi vi phạm hợp đồng;

2 Có thiệt hại thực tế;

3 Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.)

d Lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng (có 4 hình thức: Thương lượng

- Hòa giải - thông qua Trung tâm Trọng tài - thông qua Tòa Án ND)

c.1 Phải nắm được: ưu, nhược điểm từng phương thức giải quyết tranh chấp.

Ví dụ: Đánh giá ưu điểm, nhược điểm của trọng tài (nổi trội hơn so với Tòa án).

*Ưu điểm tranh chấp tại Trọng tài so với Tòa án:

+ Nhanh + Thủ tục đơn giản, linh hoạt.

+ Tính chung thẩm của phán quyết (Tòa án không có)(có hiệu lực thi hành ngay).

+ Quyền định đoạt trong Trọng tài cao hẳn hơn bên Tòa án.

+ Quyền lựa chọn Trọng tài viên.

+ Quyền lựa chọn nguyên tắc tố tụng (Tòa án không có).

*Nhược điểm tranh chấp tại Trọng tài so với Tòa án:

+ Mặt trái chung thẩm là không có cơ hội sửa sai được (thực tế Doanh nghiệp lo lắng nhiều nhất) Trừ khi chứng minh được có vi phạm về mặt tố tụng.

+ Trọng tài viên xử xong về mặt nội dung ( không khắc phục được nếu xử sai) + Phí Trọng tài cao gấp 08 lần so với Tòa án (Ví dụ: vụ án giá trị tranh chấp 1

tỷ đồng , phí trọng tài khoản 80 triệu đồng (còn bên Tòa án khoản >10 triệu đồng).

C.2 Bồi thường thiệt hại khi vi phạm hợp đồng.

- Thiệt hại thực tế xảy ra.

- Tiền xử phạt Hành chính đương nhiên được bồi thường.

- Lãi vay có bồi thường không? (không được bồi thường).

(Có hành vi đó hay không) Có lãi hay không (Không có mối quan hệ nhân quả).

C.3 Lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp (Chiếm 80% câu hỏi) Gần như đề thi nào cũng có câu

chọn Tòa án hay Trọng tài ?

 NẾU CHỌN TÒA ÁN: Duy nhất đúng Tòa án có thẩm quyền (Tòa án nơi bị đơn có trụ sở ).

Ngoài ra, Cho phép các bên lựa chọn Tòa án (Phải nơi nguyên đơn có trụ sở) (NQ số 03/2012/NQ-HĐTP).

Nếu tranh chấp Bất động sản thì chọn Tòa án nơi có bất động sản.(Điều 39 Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015)

 NẾU CHỌN TRỌNG TÀI: Phải có thỏa thuận Trọng tài (Thỏa thuận phải có hiệu lực – không phải vô hiệu).(Theo

quy định tại Điều 5 Luật Trọng tài thương mại 2010 thì tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên

có THỎA THUẬN TRỌNG TÀI Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp).

 Trước ngày 01/11/2011: Trọng tài phải chỉ đích danh mới có hiệu lực (Theo pháp lệnh Trọng tài).(tại Điều 10,

PLTT).

 Sau ngày 01/11/2011: quy định tại Điều 18, Điều 43 của Luật Trọng tài thương mại:

  - Không chỉ đích danh (mà 2 bên không ý  thì nguyên đơn chọn Trung tâm.

*Lưu ý, ngoài ra Thỏa thuận Trọng tài không có thể thực hiện trên thực tế Hiện nay: có tất cả 30 Trung tâm

Trọng tài : Tp.HCM, Cần thơ, Hà nội…

TÀI LIỆU THAM KHẢO

- BLDS, BLTTDS : liên quan thẩm quyền tòa án.

- Luật Thương mại, luật DN, NĐ 43, NĐ 102,.

- Thông tư 01/2013.

- Luật Trọng tài thương mại : xem thỏa thuận trọng tài

- Pháp lệnh trọng tài: xem Điều 10 (Trước 1/11/2011).

- Luật Xây dưng – các văn bản

- Luật Kinh doanh BĐS- Các văn bản.

- Luật đất đai 2003, NĐ 181 (Hà nội thi: tất cả làm sai vì Đất đai chỉ được thế chấp vay ngân hàng Không được thế chấp bảo đảm trong hợp đồng (Từ Điều 110 – 115).

KINH NGHIỆM LÀM BÀI THI

Cách làm:

- Đọc một lượt đề thi trước khi làm bài thi

- Điểm Luật, (không chép điều luật) (Ngoại trừ khi soạn thư tư vấn).

- Câu lý thuyết : làm sau (trong giáo khoa), làm các tình huống trước.

(Đề bài thi)

I TƯ VẤN DOANH NGHIỆP

Công ty Cổ phần sản xuất-Thương mại Tổng hợp (Công Ty) là Doanh nghiệp cổ phần hóa Doanh nghiệp nhà nước năm 2007, Vốn nhà nuớc chiếm 65% Hội đồng quản trị Công ty gồm có 05 người Trong đó

có 04 người đại diện vốn nhà nước tại Doanh nghiệp (DN) Điều lệ Công ty không có quy định gì khác

so với Luật Doanh nghiệp Trừ Điều 84, quy định rằng: “Chỉ có cổ đông nắm giữ 10% vốn, có quyền

biểu quyết liên tục trong vòng 06 tháng trở lên, mới có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị (HĐQT)” Tháng 03 năm 2013, nhà nước đã tháo vốn ra khỏi DN, dẫn đến vốn nhà nước trong Công ty

chỉ còn 25%, Nhưng những thành viên HĐQT vẫn là những người đại diện vố nhà nước Công Ty dự định tổ chức Đại hội đồng cổ đông thường niên vào tháng 04 năm 2013 Các cổ đông mong muốn đưa người vào HĐQT Và có văn bản đề nghị HĐQT đưa vào chương trình bầu lại HĐQT vào chương trình Đại hội

Đại diện các cổ đông gặp Luật sư xin ý kiến tư vấn

 Câu hỏi 1: Nêu các tài liệu của công ty để có định hướng tư vấn? (1 đ)

Đáp án:

+ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nghiệp.

+ Điều lệ Công Ty.

+ Quy chế làm việc của HĐQT.

+ Hợp đồng nhận chuyển nhượng vốn và các tài liệu có liên quan.

+ Văn bản đề nghị của các cổ đông.

(Học viên giải thích được lý do sử dụng các tài liệu trên) (sẽ có đầy đủ điểm).

 Câu hỏi 2: Quy định tại Điều 84, quy định rằng: “Chỉ có cổ đông nắm giữ 10% vốn, có

quyền biểu quyết liên tục trong vòng 06 tháng trở lên, mới có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị (HĐQT)”.Học viên giải thích như thế nào?

 Câu hỏi 3: (Lý thuyết)

Anh (chị) hiểu như thế nào là Tư vấn pháp luật Nêu khác biệt với một số hoạt động khác

II TƯ VÂN HỢP ĐỒNG

Công ty TNHH Thương nghiệp Tổng hợp 11 (Cty 11) A làm giám đốc, ngày 11/9/2012 Công ty 11 vừa

ký hợp đồng số 38 với Xí nghiệp tư nhân Kim Ngân, địa chỉ Điện Biên Chủ doanh nghiệp Kim Ngân là

Bà Yến Doanh nghiệp kinh doanh với ngành nghề: mua bán lâm sản, Vật liệu xây đựng,

Theo Hợp đồng trên, Cty 11 bán cho XN Kim Ngân 500 tấn gạo, được chi tiết như sau:

- Giá trị hợp đồng : 15 tỷ đồng

- Thanh toán theo từng thời điểm giao hàng

- Chủng loại gạo nội địa

- Số lượng : 5000 Tấn

- VAT: 5%

Việc giao hàng 100 Tấn tại kho DN, DN thanh toán 50% Số còn lại 50% thanh toán trong vòng 05 ngày kể từ ngày nhận hàng (Giao đủ số lượng hàng là 500 Tấn) Việc kiểm tra chất lượng khi giao hàng, theo mẫu hàng đã thỏa thuận giữa 2 bên Không quá 50%, 01 bao 50Kg):

- Nếu chậm thanh toán thì XN Kim Ngân bị phạt 0,15%/ 01 ngày trên tổng giá trị hợp đồng (nhưng không quá 7 ngày)

- Nếu hàng hóa đến kho mà DN Kim Ngân không nhận mà không thanh toán thì 50% trị giá chuyến hàng 100 Tấn, thì Công Ty 11 có quyền không giao hàng Xí Nghiệp Kim Ngân phải bồi thường chi phí vận chuyển và thiệt hại cho mỗi chuyến hàng là 30 triệu đồng

- Hợp đồng có hiệu lực kể từ ngày ký kết đến ngày 31/12/2012

- Các bên không được đơn phương hủy bỏ hợp đồng, nếu có khó khăn phải báo trước 03 ngày cùng nhau bàn bạc Mỗi thay đổi phải có phụ lục hợp đồng hoặc có biên bản thỏa thuận bổ sung

Nếu có phát sinh tranh chấp mà không giải quyết được bằng thương lượng thì đưa ra Tòa án Thành phố Hồ Chi Minh xét xử

+ (Nếu có thỏa thuận về Trọng tài thì thêm Luật trọng tài thương mại).

b) (Giải thích tại sao?) vì:

 Câu 5: Anh (chị) có nhận xét gì đối với thỏa thuận trên của hợp đồng (2 điểm)

d) Giá trị bồi thường 30 triệu đồng/chuyến hàng, là không phù hợp tại Điều 302, Điều 303 của Luật

TMại (Nghĩa là không chấp nhận ấn định giá trị bồi thường cố định).

e) Việc lựa chọn Tòa án Thành phố Hồ Chí Minh xét xử là không phù hợp tại Điều 33, Điều 36 của

Bộ luật tố tụng dân sự

 Câu 6: Công ty 11 và XN Kim Ngân (Bà Yến), Phân tích rủi ro gì xảy ra?

- Khi bà Yến không đủ tiền thanh toán cho Công Ty 11 Giữa bà Yến và Công ty 11 có cam kết : Bà Yến thế chấp giấy Chứng nhận QSDĐ do bà Yến và Con của bà Yến.

- Theo luật đất đai năm2003 (Tại Điều 113) không có quy định QSDĐ thế chấp cho hợp đồng.

Kiến nghị hướng xử lý : Đề nghị bà Yến đem QSDĐ thế chấp ngân hàng để vay vốn

(còn Con bà Yên bảo lĩnh) Sau khi vay được vốn ở Ngân hàng, bà Yến lấy tiền đó thanh toán cho Công Ty 11.

ÔN THI TƯ VẤN KINH DOANH THƯƠNG MẠI - P PHÁP GIẢI ĐỀ THI

(LƯU HÀNH NỘI BỘ)

Đề số 1: Quan hệ pháp luật Hợp đồng thuê kho – có yếu tố nước ngoài:

Công ty A là doanh nghiệp có 100 % vốn đầu tư nước ngoài có chức năng kinh doanh dịch vụ kho bãi Công ty B là công ty trong nước có chức năng kinh doanh bất động sản Công ty A có nhu cầu thuê kho để kinh doanh dịch vụ kho bãi, Công ty B được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với một khu đất trống chưa xây dựng (“Khu đất”) Các giấy tờ pháp lý về đất cho thấy Công ty B được giao đất có thu tiền

sử dụng đất và tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Công ty B, với tư cách bên cho thuê và Công ty A, với tư cách là bên thuê đã ký kết một hợp đồng thuê kho (“Hợp đồng thuê theo đó, ngay sau khi ký kết Hợp đồng thuê, Công ty B sẽ xây dựng một kho trên Khu đất và cho Công ty A thuê lại Thời hạn thuê kho là 5 năm kể từ thuế, Công ty A đã thanh toán cho Công ty B 50 % giá trị Hợp đồng thuê, ngày kho được xây dựng hoàn thành và có sở vào dung Ngay tại thời điểm ký Hợp đồng thuê

CÂU HỎI

1 Anh / Chị hãy cho biết việc Công ty A và Công ty B ký kết Hợp đồng thuê như trên có phù hợp với

quy định của pháp luật không? Có khả năng bị vô hiệu không? Vì sao?

2 Tình huống bổ sung: Sau khi kho được xây dựng hoàn thiện và có thể đi vào sử dụng, Công ty A và

Công ty B đã ký kết hợp đồng mới thay thế Hợp đồng đã ký trước đây (“Hợp đồng mới”) Hợp đồng mới đáp ứng điều kiện về hình thức hợp đồng Trong Hợp đồng mới có điều khoản sau: “Trong trường hợp Công ty B vi phạm các nghĩa vụ và cam kết trong Hợp đồng này và không tiến hành khắc phục vi phạm trong vòng 10 ngày kể từ ngày nhận được thông báo của Công ty C, thì Công ty A có quyền định chi Hợp đồng này bằng cách gửi thông báo đình chỉ cho Công ty B”

-Anh / Chị hãy cho biết điều khoản chấm dứt hợp đồng của Hợp đồng mới có phù hợp với quy định pháp luật không? Vì sao?

3.Tình huống bổ sung:

Trong Hợp đồng mới cũng có điều khoản: “Công ty B phải trả cho Công ty A khoản tiền phạt vi phạm tương đương 20 % giá trị hợp đồng trong trường hợp Công ty B vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng”.-Anh / Chị hãy cho biết điều khoản phạt vi phạm của Hợp đồng mới có phù hợp với quy định pháp luật không? Vì sao?

-Là luật sư tư vấn cho Công ty A anh / chị cần lưu ý khách hàng mình vấn đề gì khi thỏa thuận phạt vi phạm trong hợp đồng

ĐÁP ÁN

1.

a) Việc ký kết Hợp đồng như trên là không phù hợp với định của pháp luật và có khả năng bị vô hiệu.b) Bởi lẽ:

- Căn cứ khoản 7 Điều 3, Khoản 1 Điều 28 của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định:

“Nhà, công trình xây dựng cho thuê phải là nhà, công trình xây dựng có sẵn”;

- Trong khi đất cho thuê là “một khu đất trống chưa xây dựng” Nhưng Hợp đồng thuê giữa Công ty

A và Công ty B được ký kết và Công ty A cũng thực hiện nghĩa vụ thanh toán 50 % giá trị Hợp đồng

thuê cho Công ty B, khi nhà kho chưa được xây dựng Do đó, Hợp đồng như trên bị coi là vi phạm

quy định của pháp luật.

- Điều 123 Bộ Luật Dân sự năm 2015 quy định: “Giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định” Cho nên, Hợp đồng mà các bên đã ký kết có khả năng bị tuyên vô hiệu toàn bộ