KLTN (FULL) TRẦN THỊ HOÀI THƯƠNG

PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNGPHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNGPHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

TRẦN THỊ HOÀI THƯƠNG

ĐỀ TÀI: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG

CHUYÊN NGÀNH LUẬT THƯƠNG MẠI

TP HỒ CHÍ MINH – NĂM 2021

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

ĐỀ TÀI: PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN

NỢ CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Thị Bích Mai, đảm

bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích

tài liệu tham khảo

Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Người cam đoan

Trần Thị Hoài Thương

DANH MỤC TÀI LIỆU VIẾT TẮT

CHỮ VIẾT TẮT NỘI DUNG ĐƯỢC VIẾT TẮT

Company - Công ty Trách nhiệm hữuhạn Một thành viên Quản lý tài sản củacác Tổ chức tín dụng Việt Nam

quản lý nợ và khai thác tài sản trực thuộc ngân hàng thương mại

Corporation – Công ty Trách nhiệm hữuhạn Một thành viên Mua bán nợ Việt Nam

Doanh nghiệp vừa và nhỏ

Thông tư 09/2015/TT-NHNN (“Thông

tư 09”)

Thông tư 09/2015/TT-NHNN quy định

về hoạt động mua bán nợ của TCTD, Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài.Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN

(“Quyết định 59”) Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN của Thống đốc Ngân hàng nhà nước ngày

21 tháng 12 năm 2006 ban hành Quy chế mua, bán nợ của các Tổ chức tín dụng (thay thế Quyết định 140) Quyết định 140/1999/QĐ-NHNN14

(“Quyết định 140”) Quyết định 140/1999/QĐ-NHNN14 củaThống đốc Ngân hàng nhà nước ngày

19 tháng 4 năm 1999 ban hành Quy chếmua, bán nợ của các Tổ chức tín dụngHợp đồng mẫu LMA The (London) Loan Market Association

Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement – Hợp đồng mẫu

về đa tiền tệ và xoay vòng của Hiệp hội Thị trường cho vay London

Đạo luật Hợp đồng Contract (Rights of the third parties)

Act 1999 (revised edition 2002) – Đạo luật về Hợp đồng (Quyền của bên thứ ba), sửa đổi bổ sung năm 2002

Luật Tài sản 1925 The Law of Property Act 1925 – Đạo

luật về Tài sản Vương quốc Anh 1925

Bộ luật Tài chính và Tiền tệ Code Monétaire et Financier – Bộ luật

Tài chính và Tiền tệ Pháp

Một trong số các rủi ro đến từ hoạt động ngân hàng - cụ thể là từ hoạt độngcấp tín dụng dưới hình thức cho vay1 - là vấn đề nợ xấu Tại Việt Nam, tính đếnhết quý III/2020, tỷ lệ nợ xấu nội bảng của hệ thống các Tổ chức tín dụng

(“TCTD”) tăng từ mức 1.8% tai thời điểm cuối quý II lên thành 2.14%

Mặc dù vậy, đây không chỉ là vấn đề của Việt Nam mà còn là tình trạngchung của nền ngân hàng thế giới, được ghi nhận như một hiện tượng tất yếu củanền tài chính ngân hàng Do đó, các quốc gia có hệ thống ngân hàng 02 cấp buộcphải ghi nhận hiện tượng này cũng như dự trù các phương án nhằm hạn chế nợ xấu

để giảm thiểu rủi ro cho nền kinh tế nói chung cũng như hoạt động của ngànhngân hàng nói riêng

Trong các Hiệp ước Basel đóng vai trò như chuẩn mực quốc tế về hoạtđộng ngân hàng, vấn đề nợ xấu được đề cập như một rủi ro về hoạt động (bên cạnhcác rủi ro về tín dụng và rủi ro thị trường như đã nêu tại Basel 1) trong quá trìnhvận hành của ngân hàng Đây là hệ thống các nguyên tắc cơ bản về giám sát ngân

hàng, với trọng tâm là Hiệp ước vốn Basel 2 (“Basel 2”) với các yêu cầu về vốn

tối thiểu Kể từ 2010 trở đi Việt Nam mới bắt đầu áp dụng Basel 2, song việc ápdụng Basel 2 đòi hỏi chi phí khá cao, các TCTD phải sử dụng hệ thống xếp hạngtín dụng nội bộ, bao gồm các qui trình, thủ tục và công nghệ thông tin để đánh giákhách hàng với mức độ rủi ro tín dụng khác nhau.2 Qua đó, rủi ro trong hoạt động

1 Khoản 12, khoản 14, khoản 16 Điều 4 Luật Các Tổ chức tín dụng 2010.

2 Quản lý rủi ro vận hành và khả năng áp dụng các chuẩn mực của Basel 2 tại Việt Nam,

https://www.sbv.gov.vn/webcenter/portal/vi/menu/fm/ddnhnn/nctd/nctd_chitiet?

leftWidth=20%25&showFooter=false&showHeader=false&dDocName=CNTHWEBAP01162524739&rig htWidth=0%25&centerWiodth=80%25&_afrLoop=21454907619852297#%40%3F_afrLoop

của các ngân hàng có thể được giảm xuống, song vẫn không thể loại bỏ hoàn toàntình trạng nợ xấu của các ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng thương mại

(“NHTM”)

Nợ xấu không là vấn đề nội bộ của riêng các ngân hàng Nhìn rộng ra, nợxấu là tín hiệu cho thấy một nền kinh tế không giàu tiềm năng hoặc thậm chí là códấu hiệu suy thoái, rủi ro cao và do đó, hoàn toàn không có sức hấp dẫn với cácnhà đầu tư nước ngoài nếu nhìn vào góc độ này Việc hạn chế tình hình nợ xấu do

đó cần có sự hỗ trợ từ Trung ương, trên nhiều phuơng diện, bên cạnh nỗ lực củachính các ngân hàng Từ những lý do trên, hoạt động mua bán nợ được “bật đènxanh” như một giải pháp cho các NHTM nhằm hạn chế các ảnh hưởng từ nợ xấu,góp phần khôi phục sức phát triển cũng như cân đối kế toán của các ngân hàng;trong mối tương quan với kinh tế, khi nợ xấu được đẩy lùi sẽ góp phần ổn địnhnền tài chính trong nước và qua đó, “nâng cao sức mạnh cho các định chế tàichính”3

Áp dụng kinh nghiệm của nhiều quốc gia về mua bán nợ, kể từ năm 1999,với sự ra đời của Quyết định 140/1999/QĐ-NHNN144 đặt nền móng cho hoạtđộng mua bán nợ, tính đến nay đã hơn 21 năm, hoạt động mua bán nợ của cácNHTM Việt Nam đã có nhiều thay đổi, xuất phát từ các thay đổi trong cơ chế,chính sách vận hành cho thị trường mua bán nợ Tuy nhiên tính đến thời điểm hiệntại, tác giả nhận thấy các cơ chế, chính sách, quy định và triển khai hoạt động muabán nợ của NHTM trong thực tiễn vẫn còn nhiều vướng mắc, bất cập

Khóa luận tốt nghiệp “Pháp luật về hoạt động mua bán nợ của ngân

hàng thương mại Việt Nam và thực tiễn áp dụng” tập trung vào nghiên cứu hoạt

động mua bán nợ của các NHTM trên thị trường Việt Nam, cụ thể là tình hình muabán nợ của các ngân hàng thương mại, mức độ, quy mô cũng như dự báo tình hình

%3D21454907619852297%26centerWidth%3D80%2525%26dDocName

%3DCNTHWEBAP01162524739%26leftWidth%3D20%2525%26rightWidth

%3D0%2525%26showFooter%3Dfalse%26showHeader%3Dfalse%26_adf.ctrl-state%3D18tb1kzgtz_9 , truy cập ngày 22/5/2021.

3ThS Đào Mai Phương, Thị trường mua bán nợ Việt Nam – Thực trạng và chính sách phát triển,

trong tương lai; chỉ ra những bất cập trong hoạt động mua bán nợ và đưa raphương hướng, giải pháp hoàn thiện, hướng đến mục tiêu chung là góp phần ngănchặn, đẩy lùi, tiến tới xóa bỏ tình trạng nợ xấu

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nợ xấu là vấn đề nhức nhối của nền kinh tế - tài chính ngân hàng thế giớicũng như Việt Nam Tập trung vào bài toán làm thế nào để giảm thiểu tình trạng

nợ xấu cũng như nâng cao lợi nhuận cho các ngân hàng thông qua hoạt động muabán nợ, các nhà nghiên cứu đã không ngừng mổ xẻ về các quy định pháp luật củacác quốc gia có hoạt động mua bán nợ phát triển, thị trường mua bán và xử lý nợxấu cũng như các mô hình công ty mua bán nợ Trong phạm vi khóa luận tốtnghiệp, tác giả xin nêu ra một số nghiên cứu nước ngoài có liên quan như:

- Nghiên cứu của tác giả Andoh Ludovic (2014) về “Chế độ pháp lý về việc

chuyển nhượng các khoản phải thu” (“Régime Juridique du transfert de

créances”) trên cơ sở việc phân tích các quy định pháp luật Pháp và so sánh với

pháp luật Anh về hoạt động chuyển nhượng nợ đã đưa ra các giải pháp nhằm xácđịnh bản chất pháp lý của việc mua bán nợ, tạo lập nền tảng xây dựng các quyđịnh pháp luật về mua bán nợ

- Bên cạnh đó, các tác giả Ingves, S.; S.A Seelig và D.He (2004) về

“Những vấn đề trong việc thành lập Công ty quản lý tài sản, Quỹ Tiền tệ quốc tế”

(“Issues in the Establishment of Asset Management Companies, International

Moneytary Fund”) nêu rằng mô hình hoạt động của công ty mua bán nợ và thị

trường mua bán nợ và các giải pháp tái cấu trúc hệ thống ngân hàng của mỗi quốcgia được xây dựng dựa trên tình hình quốc gia đó và biến động theo thời kỳ; vàcần có môi trường pháp lý phù hợp cũng như cho phép sự sáng tạo và độc lập củacông ty mua bán nợ

Ở Việt Nam, hoạt động mua bán nợ đang có tiềm năng phát triển Các quyđịnh hướng dẫn cụ thể về hoạt động mua bán nợ được ban hành từ năm 1999 có sựphát triển qua các thời kỳ và ngày càng hoàn thiện tại Thông tư 09/2015/TT-NHNN hiện hành Về các mô hình mua bán nợ mà Việt Nam áp dụng, từ nhữngnăm 1990, các quy định nhỏ lẻ về hoạt động của Công ty quản lý nợ và khai thác

tài sản trực thuộc NHTM (“AMC”)5 được xác lập Cho đến dấu mốc là năm 2003

5 Quyết định 149/2001/QĐ-TTg ngày 05/10/2001 về phê duyệt đề án xử lý nợ tồn đọng của các NHTM, Quyết định 150/2001/QĐ-TTg về việc thành lập Công ty quản lý nợ và khai thác tài sản trực thuộc ngân hàng thương mại; Quyết định 1389/2001/QĐ-NHNN ban hành quy định về việc thành lập Công ty

ban hành quy định về thành lập Công ty Trách nhiệm hữu hạn Một thành viên Mua

bán nợ Việt Nam (“DATC”) và năm 2010 với sự ra đời của Công ty Trách nhiệm

hữu hạn Một thành viên Quản lý tài sản của các Tổ chức tín dụng Việt Nam

(“VAMC”), các nghiên cứu trong nước xoay quanh việc phát triển hoạt động mua

bán nợ nói chung cũng như hoàn thiện hành lang pháp lý về hoạt động mua bán

nợ, làm nền tảng tiến tới tái cấu trúc nền ngân hàng lần lượt ra đời

- Đề tài cấp Bộ “Phát triển thị trường mua bán nợ tại Việt Nam” (2018) doNgân hàng Nhà nước Việt Nam tổ chức chủ trì của PGS.TS Nguyễn Thị Loan(chủ nhiệm) nghiên cứu tổng quan thị trường mua bán nợ tại các TCTD ở ViệtNam và thế giới, trên cơ sở đó đề xuất giải pháp pháp lý và kỹ thuật để đẩy mạnhmua bán nợ tại TCTD Việt Nam Phạm vi của đề tài là hoạt động mua bán nợ củacác TCTD nói chung

- Luận án tiến sĩ của tác giả Hoàng Văn Thành về “Pháp luật về mua bán nợxấu từ hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam” (2019) tập trungnghiên cứu về các vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật mua bán nợ xấu trong khuônkhổ hoạt động cho vay của các TCTD nói chung, trên cơ sở đó đề ra các kiến nghịhoàn thiện pháp luật về mua bán nợ xấu

- Luận văn thạc sĩ của tác giả Nguyễn Thị Bích Mai “Pháp luật về hoạtđộng mua bán nợ của các ngân hàng thương mại” (2010) tập trung vào nghiên cứucác quy định pháp luật về hoạt động mua bán nợ ở Việt Nam đến 2010, qua đómới chỉ tập trung vào hoạt động của AMC và DATC, chưa có nghiên cứu chuyênsâu về VAMC Mặt khác, nghiên cứu của TS Nguyễn Quốc Hùng “Đánh giá sựphù hợp trong lộ trình, cách thức và hoàn thiện cơ cấu cho VAMC” (2014) lại tậptrung vào đánh giá hoạt động của VAMC

Về cơ bản, các đề tài nghiên cứu xem xét ở từng góc độ, gắn với từng giaiđoạn, từng thời kỳ, phản ánh đầy đủ các vấn đề trong hoạt động mua bán nợ vàpháp luật về hoạt động mua bán nợ; song các nghiên cứu có xu hướng nhỏ lẻ từngđối tượng, hoặc quá rộng và bao quát khiến cho việc tiếp cận và xây dựng toàncảnh vấn đề trở nên khó khăn Ngoài ra, hầu như chưa có đề tài nào phân tích cácquy định về hoạt động mua bán nợ trong phạm vi một nhóm đối tượng – các ngânhàng thương mại Việt Nam Đặc biệt, trong bối cảnh các hoạt động mua bán nợ đã

và đang diễn ra sôi động, đem lại các tín hiệu tích cực cho việc thị trường hóa hoạtquản lý nợ và khai thác tài sản trực thuộc Ngân hàng thương mại và các quy định có liên quan.

động này Do đó hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nợ cần dự liệu

về vấn đề này và có những thay đổi phù hợp với thực tiễn

Từ những cơ sở và phân tích trên, tác giả đã chọn đề tài “Pháp luật về hoạt

động mua bán nợ của ngân hàng thương mại Việt Nam và thực tiễn áp dụng”

làm đề tài khóa luận tốt nghiệp, với hướng phân tích mang tính dự báo và tính thời

sự, từ đó xây dựng tiền đề cho các nghiên cứu chuyên sâu về sau

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích khóa luận là nghiên cứu về các quy định pháp luật hiện hành điềuchỉnh hoạt động mua bán nợ của ngân hàng thương mại Trên cơ sở đó, khóa luậnđưa ra các giải pháp nhằm xây dựng hệ thống quy định điều chỉnh hoạt động muabán nợ, làm tiền đề xây dựng môi trường pháp lý về hoạt động mua bán nợ lànhmạnh, phù hợp với thực tiễn, thúc đẩy thị trường mua bán nợ phát triển trongtương lai

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu:

Khóa luận tập trung vào nghiên cứu, phân tích các quy định pháp luật vềhoạt động mua bán nợ của nhóm đối tượng này

Phạm vi nghiên cứu:

Về nội dung:

Khóa luận đi sâu vào phân tích các quy định chung về triển khai hoạt độngmua, bán nợ xấu của NHTM Việt Nam và các quy định đặc thù liên quan tới hợpđồng mua bán nợ xấu Ngoài ra khóa luận cũng hướng tới việc phân tích các quyđịnh về thành lập và hoạt động mua bán nợ của các chủ thể mua nợ với NHTMtrong thực tiễn

Về không gian và thời gian:

Khóa luận tập trung nghiên cứu và nhận xét về các quy định pháp luật vềmua bán nợ của NHTM từ 1999 đến nay

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong khóa luận là phương phápnghiên cứu định tính, mà cụ thể là gồm các phương pháp sau:

- Phương pháp phân tích – tổng hợp

- Phương pháp so sánh – đối chiếu

- Phương pháp nghiên cứu logic

6 Bố cục tổng quát của khóa luận

Với mục đích nghiên cứu đã đặt ra, ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mụctài liệu tham khảo, danh mục từ viết tắt, phụ lục, nội dung của khóa luận tốtnghiệp được tổ chức thành ba (03) chương:

Chương 1: Nêu các vấn đề lý luận chung về hoạt động mua bán nợ củangân hàng thương mại

Chương 2: Nêu các vấn đề lý luận chung về pháp luật điều chỉnh hoạt độngmua bán nợ của các NHTM Việt Nam

Chương 3: Nêu thực trạng áp dụng pháp luật về hoạt động mua bán nợ củacác NHTM Việt Nam, trên cơ sở đó nêu lên những kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Lý luận về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam 1.1.1 Khái quát về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam

a) Khái niệm về hoạt động mua bán nợ của NHTM.

Nợ xấu là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến sự ra đời của hoạt động mua bán

nợ của NHTM tại Việt Nam Theo các quy định hiện hành, “tỷ lệ nợ xấu trên tổng

dư nợ là tỷ lệ để đánh giá chất lượng tín dụng của tổ chức tín dụng”6, bởi qua đó

có thể đánh giá được các vấn đề nội tại, bao gồm cả kỹ năng quản trị rủi ro cũngnhư tiềm năng lợi nhuận của một ngân hàng thương mại Đây là thước đo quantrọng cho các nhà đầu tư chiến lược cũng như đo chỉ số niềm tin của khách hàngđối với ngân hàng Một ngân hàng có cân đối kế toán không ổn định với nợ xấuliên tục và báo thu lỗ có thể gây giảm lòng tin đối với khách hàng (người gửi tiền,

…) và gia tăng nguy cơ phá sản dẫn đến những ảnh hưởng nghiêm trọng cho nềnkinh tế vừa chớm tăng trưởng những năm gần đây7

Để giảm thiểu tỷ lệ nợ xấu của các ngân hàng, so với các giải pháp thu hồi

nợ khác, hoạt động mua bán nợ được đánh giá là một giải pháp giúp giảm tỷ lệ nợxấu của ngân hàng, có khả năng thu hồi vốn nhanh và hiệu quả hơn các giải phápcòn lại8 Mặc dù vậy, việc mua bán các khoản nợ xấu cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro vớibên mua nợ, bởi bản chất của các khoản nợ xấu là các khoản nợ khó đòi, quá hạn,khi con nợ đã mất khả năng thanh toán

Pháp luật Việt Nam từ năm 1999 đã có những quy định về hoạt động muabán nợ của ngân hàng thương mại và được phát triển qua từng thời kỳ Cụ thể:

Hoạt động mua bán nợ được đề cập lần đầu tiên tại Quyết định

140/1999/QĐ-NHNN14, với định nghĩa “Mua, bán nợ là hoạt động mua, bán,

theo đó bên bán nợ chuyển giao khoản nợ mà bên nợ hiện đang nợ bên bán nợ (bao gồm nợ gốc, lãi) cho bên mua nợ và nhận tiền thanh toán, bên mua nợ có

6 Khoản 6 Điều 2 Quyết định 493/2005/QĐ-NHNN

7 Chính phủ (2020), Báo cáo tình hình thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội năm 2020 và

5 năm 2016 – 2020; Dự kiến kế hoạch năm 2021 và phương hướng, nhiệm vụ 5 năm 2021 – 2025 , Hà Nội,

tr 3 – tr 5.

8 Hoàng Văn Thành (2019), Pháp luật về mua bán nợ xấu từ hoạt động cho vay của các tổ chức

tín dụng ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật học – Trường Đại học Luật Hà Nội.

nghĩa vụ trả tiền cho bên bán nợ và tiếp nhận các quyền của chủ nợ đối với khoản

nợ theo thoả thuận của hai bên”

Tiếp theo, tại Quy chế mua, bán nợ của TCTD được ban hành kèm theo

Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN, hoạt động mua bán nợ được định nghĩa là “việc

chuyển nhượng khoản nợ, theo đó, bên bán nợ chuyển giao quyền chủ nợ của khoản nợ cho bên mua nợ và nhận thanh toán từ bên mua nợ”.

Hiện tại, Thông tư 09/2015/TT-NHNN đã thay thế các quy định trên, định

nghĩa lại hoạt động mua bán nợ là “thỏa thuận bằng văn bản về việc chuyển giao

quyền đòi nợ đối với khoản nợ phát sinh từ nghiệp vụ cho vay, khoản trả thay trong nghiệp vụ bảo lãnh, theo đó bên bán nợ chuyển giao quyền sở hữu khoản nợ cho bên mua nợ và nhận tiền thanh toán từ bên mua nợ”.

Có thể thấy, qua từng thời kỳ, các quy định định nghĩa về hoạt động muabán nợ cũng được thay đổi Nếu quy định lần đầu tại Quyết định 140/1999/QĐ-NHNN14 chỉ đơn thuần nói về hoạt động mua bán nợ với quyền và nghĩa vụ củacác bên trong hoạt động này, thì định nghĩa tại Quyết định 59/2006/QĐ-NHNN –rút ngắn hơn so với quy định trước – đã có sự thay đổi trong xác định nội hàm đốitượng của hoạt động mua bán nợ và bỏ đi mô tả về quyền và nghĩa vụ của bên mua

nợ theo hướng cụ thể hơn Trong định nghĩa của hoạt động “mua, bán nợ” tạiThông tư này đã có đủ các yếu tố nội hàm cần thiết để nhận diện “sự chuyển giaoquyền đòi nợ”, gồm:

- Đối tượng: quyền đòi nợ đối với các khoản phát sinh từ hai (02) loạinghiệp vụ tín dụng nhất định: khoản nợ từ cho vay và khoản trả thay trong bảolãnh ngân hàng

- Chủ thể tham gia chuyển giao: Bên bán nợ - ở đây là các NHTM và bênmua nợ

- Hình thức chuyển giao: thỏa thuận dưới dạng văn bản Nếu không đượcthể hiện dưới dạng văn bản, thỏa thuận mua bán nợ trên có thể bị vô hiệu

b) Bản chất pháp lý của hoạt động mua bán nợ:

Thứ nhất, giao dịch mua bán nợ có bản chất là một hoạt động mua bán tài sản – một dạng tài sản đặc biệt: các khoản nợ xấu hay nói cách khác, là tổng

hợp các quyền tài sản gắn với khoản nợ xấu phát sinh từ hợp đồng tín dụng Do

đó, cũng giống với giao dịch mua bán tài sản trong pháp luật dân sự, hoạt độngnày đòi hỏi phải có sự thống nhất ý chí và tự nguyện giữa các chủ thể - bên bán nợ

(NHTM) và bên mua nợ (các chủ thể có nhu cầu mua nợ) Bên mua nợ sẽ nhậnđược các quyền của chủ nợ để khai thác và đòi nợ từ con nợ, trong khi đó ngânhàng sẽ thu về một khoản tiền được định giá tương đương với giá trị của khoản nợ,

để duy trì hoạt động kinh doanh bình thường của mình Đồng thời, trong bảng cânđối kế toán của ngân hàng, các khoản nợ xấu sẽ được xóa – tức làm sạch bảng cânđối kế toán9

Thứ hai, việc chuyển giao các quyền gắn với bên bán nợ (quyền của chủ nợ) như trên có sự tương đồng với loại giao dịch chuyển giao quyền yêu cầu theo pháp luật dân sự 10 Khi tiến hành mua, bán nợ, bên bán nợ (NHTM) sẽ phải

chuyển giao các quyền (và nghĩa vụ) có liên quan đến khoản nợ cho bên mua nợ11,

và bên mua nợ sẽ kế thừa các quyền (và nghĩa vụ) của bên bán nợ12 Cụ thể, bênchuyển giao (ở đây là bên bán nợ) đã chuyển giao các quyền có liên quan đến tưcách chủ nợ của mình cho bên nhận chuyển giao (bên mua nợ) thông qua một thỏathuận (bằng văn bản), và việc chuyển giao này không thuộc các trường hợp không

được chuyển giao như quy định tại Bộ luật Dân sự 2015 (“BLDS”) Đồng thời,

trong trường hợp này, với tư cách là bên chuyển giao, bên bán nợ cũng được quyđịnh là phải đáp ứng nghĩa vụ thông báo cho bên có nghĩa vụ (là các con nợ củakhoản nợ bị bán) – đây là quy định bắt buộc13 do tính chất của việc thế quyền -mặc dù không cần phải có sự đồng ý của con nợ nhằm giúp cho việc chuyển giaotrở nên đơn giản và tiết kiệm thời gian: con nợ chỉ là bên có nghĩa vụ trong hợpđồng tín dụng, và không có tác động nhiều đến tư cách hay lợi ích của bên cấp tíndụng Mặc dù vậy, cần lưu ý đến việc nếu khoản vay là một khoản vay tuần hoàn

9 “Đối với công ty đi vay, khoản vay là một khoản nợ trên báo cáo tài chính Tuy nhiên, đối với

ngân hàng, khoản tiền cho vay là một tài sản trên báo cáo tài chính Đối với hầu hết các ngân hàng, phần lớn tài sản là các khoản vay […] Động lực chủ yếu đối với các ngân hàng cho việc bán tài sản là yêu cầu

về quản lý rủi ro, doanh thu và khả năng thanh khoản hay các yêu cầu của luật pháp và quy định của nhà nước Các ngân hàng có thể thông qua thị trường mua bán nợ, giảm rủi ro tín dụng hay dư nợ cho vay đối với một khách hàng cụ thể bằng cách bán đi các khoản vay nếu xếp hạng tín dụng hay tình hình tài chính của khách hàng đó xấu đi” – Nguyễn Hồng Năng (2016), Thị trường vốn nợ: Luật và Hợp đồng, Nxb Công

Thương, tr.213-214.

10 Điều 365 BLDS 2015

11 Điều 14 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

12 Điều 16 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

13 Điều 17 Thông tư 09/2015/TT-NHNN

hoặc khi ngân hàng chưa giải ngân hết phần vốn đã cam kết, khi đó ngân hàng nênđáp ứng sự chấp thuận của bên vay cho việc mua bán khoản vay.14

Tuy nhiên khi khoản tín dụng có tài sản bảo đảm thì lại bắt buộc cần có sựđồng ý của bên nhận bảo đảm đối với việc chuyển giao, nhằm đảm bảo việcchuyển giao vẫn có hiệu lực với cả hợp đồng bảo đảm bởi việc chuyển nhượng vềnguyên tắc chỉ có hiệu lực với hợp đồng vay Hệ quả của việc chuyển giao này làbên mua nợ trở thành người thế quyền của bên bán nợ và có các quyền yêu cầunhư bên bán nợ trước khi chuyển giao

1.1.2 Vai trò của hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam.

1.1.2.1 Đối với các bên tham gia vào hoạt động mua bán nợ:

Bên mua nợ:

Việc mua được một khoản nợ với chi phí bỏ ra thấp hơn giá trị ban đầu của

nó, các chủ thể mua nợ có thể tối đa hóa lợi nhuận của mình thông qua cuộc đầu tưnày Điều này đòi hỏi các chủ thể khi tiến hành mua nợ cần phải có sự cân nhắc kỹlưỡng, tính toán và lên kế hoạch hợp lý vì hàng hóa nợ được bán mang rất nhiềurủi ro tiềm ẩn Ngoài ra, việc mua nợ từ các NHTM của một số chủ thể đặc biệt(VAMC) vốn không thuần mục tiêu lợi nhuận mà mang tính hỗ trợ nhiều hơn,nhằm giúp các NHTM cũng như các doanh nghiệp thoát khỏi những ảnh hưởng từtình trạng nợ xấu, khắc phục khó khăn, khôi phục hoạt động kinh doanh bìnhthường, cơ cấu lại quản trị nội bộ để tiến tới phát triển bền vững

Bên bán nợ:

Đối với các NHTM, khi những khoản nợ xấu gây ảnh hưởng tiêu cực đếnhoạt động của ngân hàng thì việc mua bán nợ là một trong các giải pháp xử lý nợxấu hữu hiệu Với việc bán lại khoản nợ xấu, thu hồi được phần nào nguồn vốn đãgiải ngân cấp tín dụng ban đầu, bảng cân đối kế toán được làm sạch, đáp ứng nhucầu về vốn cho các dự án khác, NHTM có điều kiện phát huy tối đa vai trò là địnhchế tài chính trung gian của mình Ngoài ra, với mục tiêu hoạt động là vì lợinhuận, các NHTM cũng có thể tìm đến hoạt động mua bán nợ như một giải phápnhằm tăng tính thanh khoản cho khoản nợ và thu lợi nhuận từ việc bán các khoản

nợ xấu

14 Nguyễn Hồng Năng (2016), Thị trường vốn nợ: Luật và Hợp đồng, Nhà xuất bản Công

Thương, tr.216

Bên nợ:

Quan hệ cấp tín dụng (mà cụ thể là hoạt động cho vay) đem đến khả năngsinh lợi cho cả ngân hàng lẫn bên nợ, do đó hoạt động cấp tín dụng - đặc biệt là tíndụng doanh nghiệp – được hỗ trợ thúc đẩy Khi nợ xấu xảy ra ở mức độ nghiêmtrọng, các ảnh hưởng của nó tác động ngay lập tức đến ngân hàng cho vay và bênvay, theo rủi ro dây chuyền làm suy thoái cả hệ thống ngân hàng và nền kinh tế.Bởi lẽ, các nguyên nhân làm nảy sinh nợ xấu xuất phát từ phía các doanh nghiệp(kinh doanh thua lỗ, không có khả năng thanh toán nợ vay), khiến cho dòng vốnvay không phát huy được khả năng sinh lợi của nó

Vì vậy, hoạt động mua bán nợ xấu là một trong những phương thức xử lý

nợ xấu giúp khai thông dòng vốn, đưa các doanh nghiệp vượt qua khó khăn và tiếpcận các nguồn lực tài chính Ngoài ra, hoạt động mua bán nợ được áp dụng với cácphương thức tái cơ cấu doanh nghiệp, tái cơ cấu khoản nợ sẽ cho phép doanhnghiệp thay đổi mô hình quản trị, đạt được hiệu quả trong hoạt động kinh doanh,qua đó tham gia vào các thị trường mới khi được các nhà đầu tư mới quan tâm

1.1.2.2 Đối với nền kinh tế - tài chính ngân hàng.

Hoạt động mua bán nợ phát triển là tiền đề hình thành thị trường mua bán

nợ, tại đó các cơ chế chuyển dòng vốn từ nơi thừa đến nơi thiết được vận hànhmột cách linh hoạt Do đó vai trò đầu tiên của hoạt động mua bán nợ trong nềnkinh tế là “điều tiết nhu cầu vốn” Nhờ vào hoạt động mua bán nợ, số tiền nhàn rỗicủa các nhà đầu tư được đưa vào hoạt động sản xuất, kinh doanh Như vậy, bêncạnh hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng, thì hoạt động mua bán nợ cũng là mộtcông cụ thu hút vốn nhàn rỗi hướng đến các ngân hàng đang cần nguồn vốn nhằmcấp tín dụng đến các chủ thể khác có nhu cầu vốn cho hoạt động đầu tư, kinhdoanh sinh lợi

1.1.2.3 Đối với Nhà nước

Hoạt động mua bán nợ xấu là công cụ để Chính phủ xử lý các vấn đề thiếuhụt ngân sách từ các khoản nợ xấu của các Doanh nghiệp Nhà nước khi nhận tíndụng từ NHTM Bên cạnh đó, việc hỗ trợ các doanh nghiệp là con nợ khỏi tìnhtrạng nợ xấu, thiếu hụt nguồn vốn có thể tránh được hậu quả xấu nhất là doanhnghiệp phá sản, đảm bảo được nguồn cung thuế vào ngân sách nhà nước Đặc biệt

là các doanh nghiệp nhỏ và vừa (“SMEs”) Trong bối cảnh hiện nay, cả nước có

khoảng 541.753 SMEs đang hoạt động trong nền kinh tế, với tổng số vốn đăng ký

khoảng 130 tỷ USD, chiếm khoảng 1/3 tổng số vốn đăng ký của các DN15 Hàngnăm, SMEs đóng góp khoảng 40% GDP, nộp ngân sách nhà nước 30%16 Tuynhiên, các SMEs lại rất dễ bị ảnh hưởng bởi các tác động từ nền kinh tế cũng nhưcác rủi ro bên trong của doanh nghiệp, bao gồm các vấn đề về tài chính Do đó,thúc đẩy hoạt động mua bán nợ là một trong những giải pháp nhằm hỗ trợ cácSMEs về vốn khi gặp khó khăn

1.2 Kinh nghiệm điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động mua bán nợ ở một số quốc gia trên thế giới

1.2.1 Pháp luật Anh về hoạt động mua bán nợ:

Việc định đoạt khoản vay rất phổ biến ở Anh, quốc gia thường xuyên đượccác bên trong hợp đồng tài chính có yếu tố nước ngoài lựa chọn làm pháp luật điềuchỉnh cho hợp đồng Với những lợi ích mà việc chuyển nhượng nợ mang lại (tăngtính thanh khoản cho nguồn vốn, hạn chế các rủi ro trong hoạt động tín dụng, đemlại khả năng sinh lời…), pháp luật Anh dường như rất chú trọng vào việc xây dựngkhung pháp luật cho các hình thức mua bán tài sản là khoản vay Trong khuôn khổkhóa luận tốt nghiệp về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam, dướiđây, tác giả sẽ tập trung phân tích hai (02) hình thức mua bán khoản vay của cácNHTM phổ biến nhất ở Anh, và cũng là hai hình thức có nét tương đồng lớn nhấtvới hình thức mua bán nợ hiện nay mà pháp luật Việt Nam quy định: Chuyển giao

quyền và nghĩa vụ (novation) và Chuyển nhượng quyền (assignment).

1.2.1.1 Chuyển giao quyền và nghĩa vụ (Novation)

Chuyển giao quyền và nghĩa vụ (novation) là cơ chế cho phép một bên

được chuyển giao các quyền và nghĩa vụ gắn liền với bên đó trong hợp đồng chomột bên thứ ba Điều này tương tự với việc thay thế hợp đồng trước đó bằng mộthợp đồng mới tương tự về mặt nội dung, chỉ thay đổi một bên trong hợp đồngbằng bên thứ ba nhận chuyển nhượng

Cơ chế novation được đề cập một cách phổ biến trong Hợp đồng mẫu LMA

(The London Loan Market Association Multicurrency Term and Revolving

Facilities Agreement), nằm trong phần “Changes to the Lenders” (các thay đổi về

15 Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2019), Sách trắng Doanh nghiệp Việt Nam năm 2019, Nxb Thống kê,

Hà Nội, trang 26.

16 Chu Thanh Hải (2020), “Phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa ở Việt Nam hiện nay”,

https://vass.gov.vn/nghien-cuu-khoa-hoc-xa-hoi-va-nhan-van/Phat-trien-doanh-nghiep-nho-va-vua-96 , truy cập ngày 07/6/2021.

người cho vay), theo đó, khi bên cho vay tức NHTM chuyển giao các quyền và cảnghĩa vụ của mình trong hợp đồng, vai trò của ngân hàng trong hợp đồng vay sẽchấm dứt, bên thứ ba nhận chuyển giao sẽ tiếp nhận vai trò của ngân hàng và trởthành một bên trong hợp đồng

Hợp đồng mẫu LMA cũng như các quy định về novation khoản vay nói

chung chịu sự điều chỉnh của Đạo luật về Hợp đồng (Quyền của bên thứ ba) năm

1999 (“Đạo luật Hợp đồng”) về các quyền của bên thứ ba đối với hợp đồng, cũng

như được áp dụng theo cách giải thích của các Thẩm phán trong một vài án lệ của

Thông luật Anh, như vụ Collins v Addies (HM Inspector of Taxes) and related

appeal [1991] Trong vụ này, Thẩm phán Millett J nhận định rằng: “Trong sự

chuyển giao quyền và nghĩa vụ các khoản vay, một khoản nợ mới đã được hìnhthành khi [bên nhận chuyển giao] được thay thế”17 Và sự hình thành một quan hệmới giữa bên nhận chuyển giao với bên vay sẽ được tiến hành chỉ khi có sự đồng ýcủa tất cả các bên18 Trong quan hệ tín dụng, ngân hàng và bên vay có thể thỏa

thuận trước việc thay đổi bên cho vay bằng novation và quy định về cơ chế cho phép novation tự động được áp dụng khi xảy ra một sự kiện cụ thể19 Có thể kể đếnHợp đồng mẫu LMA, trong hợp đồng này, các bên thỏa thuận về sự chấp thuậncủa bên vay về việc thay đổi bên cho vay như một chấp thuận có sẵn, và khi thực

hiện novation thì các bên tiến hành không phải thông báo cho bên vay20

Như vậy, hệ quả pháp lý của novation là dẫn đến “chấm dứt thỏa thuận cũ

và làm phát sinh quan hệ hợp đồng mới với các điều khoản nội dung tương tự Và

vì lý do này, khi bên cho vay chuyển giao các quyền và nghĩa vụ của mình gắn vớimột khoản vay, các giao dịch bảo đảm sẽ phải được thực hiện lại từ đầu”21 Do đó,

để tránh việc phải tiến hành lại từ đầu các giao dịch bảo đảm, các bên tiến hành

novation cần thiết phải có sự đồng ý của bên bảo đảm

17 “[…]On novation of the loans, a new debt arose when B was substituted as debtor” – Millett J.,

Collins v Addies (HM Inspector of Taxes) and related appeal [1991] BTC 244.

18 HM Revenue & Customs (2016), CTM61605 – Close companies: loans to participators and

arrangements conferring benefit on participators: Repayment of assignment/novation, Company Taxation

Manual – HMRC internal manual – UK Government, Bloomsbury professional Ltd.

19 Clifford Chance (2018), Loan Trading Across The Globe, Clifford Chance LLP, tr 8

20 Điều 23, Hợp đồng mẫu LMA

21 Piaras Power (2020), Using the LMA Senior Multicurrency term and Revolving Facilities

Agreement, Practical Law UK - Thompson Reuters, tr.21

Do yêu cầu của novation là phải có sự đồng ý của tất cả các bên (kể cả bênbảo đảm, bên vay, các thành viên cho vay hợp vốn – nếu là khoản vay hợp vốn),

trong khi rất khó để tổ chức được điều này cùng lúc, transfer certification – chứng

nhận chuyển giao – ra đời để khắc phục hạn chế này Liên kết với thỏa thuận thay

đổi bên cho vay bằng novation trong hợp đồng tín dụng đã được đề cập ở trên,

chứng nhận chuyển giao lúc này sẽ có bản chất tương tự như một lời giao kết hợpđồng và được đưa vào hợp đồng cấp tín dụng ở phụ lục hợp đồng “Lời giao kết”

này chỉ mang ý nghĩa xác nhận sự kiện novation sẽ diễn ra vào một lúc nào đó, của

ngân hàng đối với bên vay Đối với các bên trong hoạt động chuyển giao, chứngnhận chuyển giao là một hợp đồng chuyển giao; “không có giá trị như một cam kếtthanh toán hay ghi nợ, hay tài sản bảo đảm nào cả”22

1.2.1.2 Chuyển nhượng quyền (Assignment)

Pháp luật Anh về tài sản cho phép một trong các bên hợp đồng tiến hànhchuyển giao quyền của mình gắn liền với hợp đồng cho một bên thứ ba, dưới hìnhthức hợp đồng chuyển giao quyền Quyền được chuyển giao ở đây là quyền đốitrọng với con nợ - tức quyền đòi nợ, và cả quyền khởi kiện (tuy nhiên bên nhậnchuyển nhượng chỉ có thể nhân danh mình khởi kiện với điều kiện phải có mặt bênchuyển nhượng với tư cách đồng khởi kiện)23 Trước đó, học thuyết về tính trọngyếu của hợp đồng được hình thành vào thế kỷ 1924, theo đó học thuyết cho rằng:

“Chỉ các bên của hợp đồng mới có thể khởi kiện vi phạm hợp đồng, bất chấp việc

có một (hoặc một vài) bên thứ ba có thể bị thiệt hại bởi sự vi phạm và cố ý nhưvậy để bị thiệt hại”25 Thông luật Anh cho rằng việc chuyển nhượng một khoản nợ

- vốn là một nghĩa vụ cá nhân – cho một bên thứ ba được coi là một sự chuyểngiao quyền khởi kiện con nợ Song các Tòa án Luật Công bằng Anh lại thừa nhậndanh nghĩa của bên nhận chuyển nhượng và coi khoản nợ đó là một tài sản và do

đó, có thể được định đoạt như bất kỳ tài sản nào khác, điển hình là trong vụ

Fiztroy v Cave với quan điểm rằng “Một khoản nợ phải được coi là một phần của

22 Bùi Đức Giang, “Bán tài sản là khoản vay theo quy định pháp luật Anh”,

https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2012/08/08/bn-ti-san-l-khoan-vay-theo-quy-dinh-cua-php-luat-anh/ , truy cập ngày 07/6/2021.

23 Xem thêm trong vụ William Brandt's Sons & Co v Dunlop Rubber Co [1905], AC 454

24 Xem thêm tại Tweddle v Atkinson (1861) 121 ER 762.

25 “Only parties to a contract may sue for breaches of that contract, notwithstanding that some

third party may be damnified by the breach and intentionally so damnified” – Rookes v Barnard [1964] AC

1129, 1187.

tài sản có khả năng chuyển nhượng hợp pháp tương tự như một món hàng hóa”26.

Và cuối cùng, Thông luật cũng đã quy định về vấn đề này tại Điều 136 Luật Tài

sản 1925 (“The Law of Property Act 1925”) và sau đó là Điều 134 Luật Tài sản

1958 (Vic) (“The Law of Property Act 1958”)

Về bản chất, giao dịch chuyển nhượng quyền chỉ bao gồm việc chuyểnnhượng các quyền, bao gồm cả quyền đòi nợ, không bao gồm việc chuyển nhượng

cả các nghĩa vụ Các điều kiện cho giao dịch chuyển nhượng quyền gồm:

Thứ nhất, việc chuyển nhượng quyền phải được tiến hành dưới dạng văn

bản và được bên chuyển nhượng ký

Thứ hai, việc chuyển nhượng quyền phải “mang tính tuyệt đối, tức là vô

điều kiện, chuyển giao toàn bộ quyền đòi nợ và không phải đơn thuần chỉ nhằm

thực hiện giao dịch bảo đảm charge”27

Thứ ba, phải có thông báo bằng văn bản đến bên vay/người được ủy quyền

hoặc người khác mà người chuyển nhượng sẽ có quyền đòi nợ

Như vậy, nếu áp dụng legal assignment, ngân hàng với tư cách là bên cho

vay, có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba toàn bộ các quyền của mình gắn vớihợp đồng tín dụng (bao gồm cả quyền đòi nợ, quyền khởi kiện và các quyền khác)Tuy nhiên, các nghĩa vụ sẽ không được chuyển nhượng chừng nào còn chưa có sựđồng ý của bên vay Chẳng hạn, nếu khoản vay chưa được giải ngân hết vậy khichuyển giao nghĩa vụ cho bên thứ ba, bên vay sẽ khó có thể yêu cầu bên thứ bagiải ngân do không có bất kỳ thỏa thuận nào giữa bên vay và bên thứ ba Một vấn

đề nữa là legal assignment không cho phép chuyển giao các quyền gắn liền với tưcách “cá nhân” của bên chuyển nhượng (chẳng hạn cách tính chi phí gia tăng

(increased cost), điều khoản về cộng gộp thuế (tax gross-up))28, trên tinh thần của

bản án Tolhurst v Associated Portland Cement Manufactures 29 (1900)

26 “[…] A debt must be regarded as a piece of property capable of legal assignment in the same

sense as a bale of goods.” – Fitzroy v Cave, [1905] 2 K.B 364, 373.

27 “Charge là một trong 4 loại hình giao dịch bảo đảm chính thức (true security) theo quy định của pháp luật Anh Có hai loại charge là floating charge và fixed charge Các khoản phải thu (account

receivables, book debts) với tư cách là các tài sản luân chuyển phát sinh trong quá trình kinh doanh của

doanh nghiệp (fluctuating assets) có thể trở thành tài sản bảo đảm trong khuôn khổ một giao dịch charge” –

Bùi Đức Giang, tlđd (22)

28 Bùi Đức Giang, tlđd (22)

29 “Only rights and benefits under a contract, and not the liabilities, are assignable unless the contract is personal in its nature or the rights are made incapable of assignment either by law or by parties

Cơ chế chuyển nhượng quyền công bằng (equitable assignment)

Là một cơ chế chuyển nhượng quyền, được tiến hành nếu giao dịch chuyểnnhượng quyền legal assignment ban đầu không đáp ứng được một hoặc một sốđiều kiện được nêu ở trên (Điều 134 Luật Tài sản 1958) nhưng các bên vẫn còn ýđịnh chuyển nhượng.30 Đây được xem là giao dịch chuyển nhượng quyền theopháp luật công bằng Anh, vốn có tính chất linh hoạt, mềm dẻo hơn so với Thôngluật31

Như vậy, các ngân hàng có quyền áp dụng cơ chế chuyển nhượng quyềncông bằng nếu (1) không muốn thực hiện nghĩa vụ thông báo hoặc (2) chỉ muốnchuyển nhượng một phần khoản vay hoặc (3) không muốn tiết lộ danh tính củabên nhận chuyển nhượng quyền

Tuy nhiên, các vấn đề trên có thể dẫn đến rủi ro cho chính ngân hàngchuyển nhượng Cụ thể, việc không thông báo có thể dẫn đến tình trạng bên vaytiếp tục trả nợ cho ngân hàng chuyển nhượng quyền và bên nhận chuyển nhượnggặp rủi ro khi phải đợi ngân hàng chuyển nhượng chuyển số tiền đó cho mình,hoặc khi bên vay phá sản hoặc thi hành án thì quyền ưu tiên thanh toán của bênnhận chuyển giao quyền bị xếp sau các chủ nợ khác

1.2.2 Pháp luật Pháp về hoạt động mua bán nợ (chuyển nhượng nợ Dailly):

Pháp là một trong những quốc gia có nền tài chính – ngân hàng phát triểnvới hệ thống các quy định pháp luật trong lĩnh vực dân sự nói chung và lĩnh vựcngân hàng nói riêng đồ sộ Các hoạt động xử lý nợ của ngân hàng do đó được đề

ra dựa trên nền tảng các quy định này Không nằm ngoài xu thế trên, các quy định

về chuyển nhượng quyền đòi nợ của Pháp cũng được chú trọng và quy định rải ráctrong các văn bản pháp luật, trong đó nổi bật phải kể đến là Bộ luật Dân sự Pháp

(“BLDS Pháp”), tiếp theo là các văn bản chuyên ngành như Bộ luật Thương mại

Pháp và Bộ luật Tiền tệ và Tài chính Pháp Trong khuôn khổ khóa luận tốt nghiệp,tác giả giới hạn phạm vi nghiên cứu của mình về hoạt động chuyển nhượng nợ

within the contract” - Tolhurst v Associated Portland Cement Manufactures (1900) Ltd [1902], AC414

30 Thomson Reuters – Practical Law, Glossary: Equitable assignment,

https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/2-107-6540?

transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true , truy cập ngày 07/6/2021.

31 Trần Ngọc Hà, Đỗ Thị Mai Hạnh, Nguyễn Thị Hằng, Phan Hoài Nam, Nguyễn Thị Bích Ngọc,

Ngô Kim Hoàng Nguyên (2017), Luật So Sánh – Tài liệu hướng dẫn học tập, NXB Lao Động, trang 111

Dailly, trên cơ sở phân tích các quy định của BLDS Pháp và Bộ luật Tiền tệ và Tàichính

BLDS Pháp ghi nhận các nguyên tắc chung cho việc chuyển nhượng các

khoản nợ phải thu (Cession de creánces) Theo đó, BLDS Pháp định nghĩa

“chuyển nhượng các khoản nợ là hợp đồng mà theo đó chủ nợ chỉ định chuyểntoàn bộ hoặc một phần yêu cầu của mình đối với con nợ cho một bên thứ ba (gọi

là người được chuyển nhượng)”32 Đồng thời, tại quy định này, BLDS Pháp đãnhắc đến: (1) hình thức của việc chuyển nhượng khoản nợ; (2) các bên chuyểnnhượng, (3) đối tượng chuyển nhượng (3) điều kiện để việc chuyển nhượng cóhiệu lực

Việc chuyển nhượng nợ nói chung diễn ra dưới hình thức “hợp đồng”

(contrat) – tức là dạng thỏa thuận (convention) bằng văn bản Điều này phục vụ

cho việc xác định tính hợp lệ của các loại chứng cứ với từng hành vi pháp lý:chứng cứ phải có dạng bằng văn bản nếu chứng minh cho hành vi pháp lý có giátrị vượt quá 1500 euro33 Đặc biệt, chuyển nhượng Dailly là hình thức chuyểnnhượng nợ đặc thù của ngân hàng, do đó Bộ luật Tài chính và Tiền tệ quy định bắt

buộc phải bằng văn bản (dạng phiếu bordereau) (Điều L 313-23) và liệt kê các

nội dung mà văn bản này cần có, đồng thời bắt buộc phải có chữ ký của bênchuyển nhượng và ngày tháng năm được đính bởi bên nhận chuyển nhượng Mụcđích của các yêu cầu trên là để tránh việc chuyển nhượng bị tuyên vô hiệu do viphạm Điều 1109 BLDS Pháp

Loại hợp đồng đặc thù trong hoạt động chuyển nhượng Dailly chính là các

phiếu bordereau tại Điều L.313-23 của Bộ luật Tiền tệ và Tài chính Một trong các đặc điểm của các phiếu bordereau này là chúng có thể tự giới hạn một số yếu tố

của chính nó, bao gồm cả số lần chuyển nhượng hay tổng số tiền của khoản nợđược chuyển nhượng Trong đó, việc giới hạn số lần chuyển nhượng của khoản nợ

32 “La cession de créance est un contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux

ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire” – Điều

1321 Bộ luật Dân sự Pháp (được sửa đổi bởi Pháp lệnh số 2016-131 ngày 10 tháng 02 năm 2016).

33 Điều 1359 BLDS Pháp: ”L'acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un

montant fixé par décret doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique” (tạm dịch: “Hành

vi pháp lý liên quan đến một số tiền hoặc có giá trị vượt quá một số tiền mà nghị định ấn định phải được chứng minh bằng chứng cứ văn bản, cho dù được ký hoặc chứng thực”); Nghị định số 80-533 quy định:

“La somme ou la valeur visée à l'article 1359 du code civil est fixée à 1 500 euros” (tạm dịch: “Tổng giá trị

hoặc số tiền tại Điều 1359 BLDS quy định là 1500 euro”).

có thể xem là ưu điểm của phiếu bordereau cũng như hoạt động chuyển nhượng

Dailly, nhằm hạn chế rủi ro cũng như đảm bảo khả năng thu hồi khoản nợ

Hoạt động chuyển nhượng được diễn ra chủ yếu dựa trên thỏa thuận giữachủ nợ và bên nhận chuyển nhượng Trong hình thức chuyển nhượng Dailly, việcchuyển nhượng diễn ra với bên chuyển nhượng là các ngân hàng và bên nhậnchuyển nhượng là các TCTD (bên cạnh các ngân hàng) được cấp phép ở Pháphoặc được cấp phép để thực hiện các hoạt động tại Pháp (thông qua hộ chiếu châuÂu) Thỏa thuận về hoạt động chuyển nhượng trên không cần sự đồng thuận củacon nợ Cụ thể hơn, Điều 1321 BLDS Pháp quy định việc chuyển nhượng khoản

nợ: “Không bắt buộc phải có sự đồng ý của con nợ, trừ khi quyền được quy định

là không thể chuyển nhượng”34

Tuy nhiên, bên nhận chuyển nhượng phải đáp ứng nghĩa vụ thông báo/tốngđạt việc chuyển nhượng cho con nợ được biết, hoặc phải có một “hành động xác

thực” (une acte authentique) từ con nợ cho bên nhận chuyển nhượng theo Điều

168935 Bởi lẽ, việc vi phạm nghĩa vụ thông báo có thể ngăn cản các quyền củabên nhận chuyển nhượng đối với con nợ, bao gồm cả quyền yêu cầu thanh toán.Việc chuyển giao một yêu cầu với sự đồng thuận của các bên tham gia, “bản thân

nó không cho phép người nhận chuyển nhượng có các quyền (đối với con nợ)”36

Do đó, việc thông báo có thể xem là điều kiện cần thiết để thực thi quyền đòi nợtrên thực tế của bên nhận chuyển nhượng – với tư cách là người thế quyền – vớicon nợ

Đối tượng của việc chuyển nhượng là các khoản phải thu (créances), hay

nói cách khác là nợ Bản chất của các khoản phải thu này vẫn còn là vấn đề tranhcãi giữa các nhà nghiên cứu cho rằng đây là “quyền của chủ nợ đối với con nợ”37

và các nhà nghiên cứu còn lại – cho rằng đây là “nghĩa vụ, như một yếu tố của tài

34 “Le consentement du débiteur n'est pas requis, à moins que la créance ait été stipulée

incessible.” – Điều 1321 BLDS Pháp.

35 “Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au

débiteur Néanmoins, le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentiqu ” – Điều 1689 BLDS Pháp.

36 Andoh Ludovic, “Régime Juridique du transfert de créances”,

https://www.academia.edu/7429944/R%C3%A9gime_juridique_du_transfert_de_cr%C3%A9ances , truy cập ngày 09/6/2021

37 Francois Térre, Philippe Similer, Yves Lequette (2018), Droit Civil: Les Obligation, Nxb

Dalloz, mục 3.

sản”38 “Các khoản phải thu” theo BLDS Pháp có sự phân biệt với các khoản phảithu theo Bộ luật Thương mại – là các khoản mang tính chất chuyên nghiệp và xuấtphát từ hoạt động thương mại39 trong đó bao gồm cả các khoản nợ phát sinh từhoạt động tín dụng của ngân hàng Đặc biệt hơn, yêu cầu đối với khoản phải thuđược chuyển nhượng của các ngân hàng phải là “các khoản phải thu được chuyểnnhượng đảm bảo cho một khoản tín dụng được cấp bởi TCTD (bên nhận chuyểnnhượng) cho bên chuyển nhượng gắn với hoạt động kinh doanh của nó“40 Ngoài

ra, việc chuyển nhượng còn bao gồm cả việc chuyển giao các tài sản bảo đảm,khoản bảo lãnh, các khoản phụ đính kèm theo khoản nợ trong đó gồm cả các tàisản thế chấp và khả năng xử lý đối với các bên thứ ba, thông qua việc tống đạt

phiếu bordereau mà không cần bất kỳ hình thức nào khác, theo Điều L 313-27 Bộ

luật Tài chính và Tiền tệ Pháp41

Nhìn chung, có thể nhận thấy một vài điểm tương đồng giữa pháp luật Anh

và Pháp điều chỉnh về hoạt động chuyển nhượng nợ - assignment Tuy nhiên, giữa

pháp luật hai quốc gia trên vẫn có sự khác biệt, vốn xuất phát từ bản chất hai hệthống pháp luật là Thông luật do pháp luật Anh là đại diện và Dân luật mà điểnhình là pháp luật Pháp Nếu trong pháp luật Anh, sự tồn tại của chế định chuyểngiao quyền công bằng là sự “linh hoạt”, nhằm giảm thiểu cho tính bảo thủ vốn có

của các quy định thông luật (common law), thì pháp luật chuyển nhượng nợ của

các NHTM Pháp (chuyển nhượng Dailly) đòi hỏi tính chuẩn mực trong hoạt độngchuyển nhượng nợ, với vai trò không thể thiếu (cực kỳ quan trọng) của các phiếu

bordereau

Bên cạnh đó, pháp luật Anh có sự đa dạng trong các hình thức chuyển

nhượng nợ, bên cạnh assignment còn có cả novation và một vài hình thức khác

(như sub-participate,…) Đây cũng là các hình thức chuyển nhượng nợ phổ biếntrong các giao dịch có tính chất quốc tế, song cũng có thể đem đến sự e dè cho cácchủ thể tham gia nếu sự hạn chế về quy định pháp luật gây khó khăn khi áp dụng

38 Jean Mazeaud, Henry Mazeaud, Francois Chabad, Leon Mazeaud (1998), Lecons de Droit

Civil Tome 2, Premier volume: Obligations – théorie générale, Nxb Montchrestien, mục 4

39 Andoh Ludovic, tlđd (36), tr 298.

40 Nguyễn Thị Hồng Lê (2015), Hợp đồng mua bán nợ của các ngân hàng thương mại Việt Nam,

Luận văn Thạc sĩ Luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.23.

41 “La remise du bordereau entraîne de plein droit le transfert des sûretés, des garanties et des

accessoires attachés à chaque créance, y compris les sûretés hypothécaires, et son opposabilité aux tiers sans qu'il soit besoin d'autre formalité” – Điều L 313-27 Bộ luật Tài chính và Tiền tệ Pháp

KẾT LUẬN CHƯƠNG:

Hoạt động mua bán nợ trên thế giới đã diễn ra từ khá lâu, và đặc biệt pháttriển mạnh ở các quốc gia có nền tài chính và hệ thống pháp luật có ảnh hưởng lớnđến thế giới Tuy nhiên ở Việt Nam, hoạt động mua bán nợ được đề cập và điềuchỉnh bởi các quy định pháp luật khá muộn (1999) nhằm đối phó với tình hình nợxấu gia tăng và khủng hoảng tài chính lan rộng Điều đó phần nào cản trở việcphát triển hoạt động mua bán nợ cho mục đích lợi nhuận trong khi các NHTM vốnđược lập ra để tìm kiếm lợi nhuận; cũng như ảnh hưởng đến việc tiếp thu các kinhnghiệm từ pháp luật nước ngoài trong việc xây dựng khung pháp lý cho hoạt độngmua bán nợ của các NHTM

CHƯƠNG 2 LÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN NỢ CỦA NHTM

2.1 Sự cần thiết phải xây dựng hệ thống pháp luật về hoạt động mua bán nợ của NHTM

Không thể phủ nhận tầm quan trọng của việc điều chỉnh bằng pháp luật đốivới các quan hệ xã hội nói chung Với vai trò điều chỉnh của mình, pháp luật tạo rahai xu hướng: loại trừ các quan hệ xã hội không phù hợp và thúc đẩy các quan hệphù hợp, tiến bộ Các chủ thể trong quan hệ lúc này cũng không thực hiện các hoạtđộng một cách tùy tiện, mà phải tuân theo sự điều chỉnh Khi một hoạt động trong

xã hội đã chịu sự điều chỉnh của pháp luật thông qua các quy định, các chủ thể tiếnhành hoạt động sẽ có hành lang pháp lý để hướng dẫn thực hiện hoạt động và qua

đó, đảm bảo tối ưu quyền và lợi ích hợp pháp của mình, cũng như bảo vệ quyềnlợi trước những xung đột với các chủ thể khác trong xã hội

Trong các quan hệ xã hội ở các lĩnh vực, thì lĩnh vực ngân hàng là mộttrong những lĩnh vực “nhạy cảm” và mang tính rủi ro cao Đặc biệt, đối với ViệtNam, hệ thống ngân hàng có vai trò đặc biệt quan trọng không chỉ đối với nềnkinh tế mà còn là đối với quá trình Đổi mới và công cuộc đi lên Chủ nghĩa xãhội42 Bất kỳ vấn đề nào diễn ra đối với nền ngân hàng cũng đều có sức tác độngrất lớn đến các mặt của nền kinh tế, bởi hệ thống ngân hàng vốn là một bộ phậnkhông thể tách rời của nền kinh tế, và thậm chí, là nơi gánh chịu hầu hết các rủi rocủa nền kinh tế Thêm vào đó, với đặc tính rủi ro cao của mình, những vấn đề xảyđến từ hoạt động ngân hàng có sức tác động rất lớn đối với hệ thống ngân hàng nóiriêng và cả nền kinh tế nói chung, không loại trừ vấn đề về nợ xấu

Khi vấn đề nợ xấu trở nên nghiêm trọng, các NHTM cần cấp thiết áp dụngcác công cụ xử lý nợ xấu, trong đó có các hoạt động mua, bán nợ nhằm giảmthiểu, tiến đến xóa bỏ tình trạng nợ xấu đang ngày một căng thẳng của quốc gia.Với sự xuất hiện của các điều kiện về thực tiễn xã hội, lúc này nhiệm vụ đặt ra đốivới Nhà nước là phải xây dựng các quy phạm pháp luật có vai trò “khung điềuchỉnh” minh bạch và hiệu quả cho các hoạt động mua bán nợ, qua đó đáp ứng nhucầu quản lý của các chủ thể quyền lực và trách nhiệm quản lý, duy trì trật tự xã hộicũng như sự phát triển ổn định của nền tài chính ngân hàng

42 Văn phòng Ngân hàng Nhà nước (2008), “Vai trò của hệ thống ngân hàng Việt Nam trong 20 năm Đổi mới ở Việt Nam”, https://bit.ly/3zccomx , truy cập ngày 28/5/2021.

Tại Việt Nam, pháp luật về hoạt động mua bán nợ của NHTM xuất hiện khámuộn, tuy nhiên tính đến thời điểm hiện tại (2021), pháp luật cho hoạt động muabán nợ của các NHTM Việt Nam đã trải qua những giai đoạn phát triển nhất định.Với bản chất là một hoạt động phát sinh từ hoạt động ngân hàng, với sự tham giacủa các chủ thể có tầm ảnh hưởng nhất định đến nền kinh tế – hệ thống các TCTDnói chung và NHTM nói riêng – vai trò điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt độngnày là vô cùng cần thiết

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, khi sự lưu thông của dòng vốn làthước đo đánh giá tiềm năng của một ngành kinh tế thì hoạt động mua bán nợ,công cụ “khơi thông” dòng vốn bị “tắc nghẽn” có thể xem là phao cứu sinh củangành ngân hàng vốn đang bị nợ xấu bủa vây Do đó, việc hoàn thiện hành langpháp lý cho hoạt động mua bán nợ của NHTM còn có ý nghĩa hỗ trợ hệ thốngNHTM trong việc tìm kiếm cơ hội tiếp cận cũng như khôi phục nguồn vốn nhằmvận hành trơn tru nền kinh tế Lúc này, hoạt động mua bán nợ sẽ trở thành sự lựachọn để các ngân hàng giải đáp bài toán nợ xấu một cách hiệu quả

2.2 Các yếu tố tác động đến pháp luật về hoạt động mua bán nợ của NHTM.

“Pháp luật được hình thành xuất phát từ nhu cầu điều chỉnh bằng pháp luậtcủa các quan hệ xã hội và nhờ có pháp luật mà các quan hệ xã hội có thể phát triểntheo một trật tự tích cực Sự điều chỉnh của pháp luật có hiệu quả chỉ khi luật phápđược xây dựng pù hợp với những điều kiện cụ thể của xã hội trong mỗi giai đoạnlịch sử nhất định, xã hội nào pháp luật đó”43 Qua đó, không thể phủ nhận vai tròđiều chỉnh của pháp luật đối với đời sống, cũng như ảnh hưởng của điều kiện thựctiễn xã hội đến hoạt động xây dựng pháp luật Ở Việt Nam, bất kỳ văn bản quyphạm pháp luật nào được ban hành cũng không nằm ngoài các mục đích cơ bản:thể chế hóa đường lối, chính sách của Đảng Cộng sản Việt Nam; thực hiện côngcuộc quản lý Nhà nước bằng pháp luật; hoàn thiện hệ thống pháp luật mang bảnchất giai cấp, ý chí của quần chúng nhân dân lao động; phục vụ giải quyết cáccông việc trong hoạt động của Nhà nước

Tính chất đặc trưng của pháp luật chính là “định hướng”, dẫn dắt các quan

hệ xã hội theo hướng phù hợp với ý chí của Nhà nước Là một bộ phận của hệ

43 Trường Đại học Luật TP.HCM (2014), Tập bài giảng Lý luận về pháp luật, Nxb Hồng Đức –

Hội Luật Gia Việt Nam, tr.95.

thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật ngân hàng nói riêng, pháp luật

về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam cũng có mục đích tương tự.Ngoài ra, pháp luật về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam còn có tínhchất “điều chỉnh”, nghĩa là sắp xếp, thiết lập lại trật tự cho các hoạt động mua bán

nợ xấu, thiết lập lại tính ổn định cho thị trường, vốn phát sinh từ một vấn đề đã có– “nợ xấu”

Phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới pháp luật về hoạt động mua bán nợ củacác NHTM có ý nghĩa to lớn trong việc xây dựng hệ thống pháp luật cho hoạtđộng mua bán nợ của các NHTM phù hợp với thực tiễn, với mục tiêu phát triểncủa đất nước, cũng như tạo đà cho sự phát triển của hoạt động này

(1) Các yếu tố chính trị:

Pháp luật là sự thể chế hóa các đường lối, chủ trương, quan điểm lãnh đạocủa đảng cầm quyền Tùy thuộc vào tình hình chính trị của mỗi quốc gia, mà Nhànước xây dựng pháp luật theo các xu hướng khác nhau Tại Việt Nam, dưới sựlãnh đạo của đảng cầm quyền duy nhất là Đảng Cộng sản Việt Nam44, pháp luậtViệt Nam được xây dựng theo hướng thể chế hóa các đường lối, chính sách củaĐảng Cộng sản Việt Nam, thể hiện trong các quy định do Nhà nước của dân, dodân và vì dân ban hành

Pháp luật về hoạt động mua bán nợ của các NHTM Việt Nam được banhành không chỉ mang mục đích kinh tế - điều chỉnh, giải quyết một vấn đề kinh tế,

mà còn mang mục đích pháp luật - định hướng pháp luật, bởi vấn đề nợ xấu khôngchỉ là vấn đề ở khía cạnh kinh tế Nếu giải quyết không tốt, hoạt động mua bán nợxấu không triệt để xử lý được tình hình nợ xấu, hoặc các phương thức mua bán nợkhông phù hợp có thể ảnh hưởng đến nền kinh tế và qua đó, làm lung lay hệ thốngchính trị

Ngoài ra, nhận thức chính trị của các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền cũngtác động đến việc xây dựng và thực hiện pháp luật về mua bán nợ của các NHTMViệt Nam Nhận thức về nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa sẽ lànền tảng để xây dựng các quy định pháp luật bám sát thực tiễn kinh tế, nhưngcũng không xa rời các quan điểm chính trị, không làm “biến dạng” nền kinh tế làyêu cầu tiên quyết cho việc xây dựng pháp luật, bao gồm hệ thống các quy phạmtrong ngành luật Ngân hàng nói chung và pháp luật về hoạt động mua bán nợ nói

44 Điều 4 Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam 2013.

riêng Bên cạnh đó, các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này cũng cầnđược xây dựng nhất quán, chặt chẽ, tránh kẽ hở cho việc “lách luật”, nạn thamnhũng len lỏi trong chính hệ thống ngân hàng, góp phần thực hiện chủ trươngphòng chống tham nhũng của Đảng ta hiện nay.

(2) Các yếu tố kinh tế:

Theo quan điểm của chủ nghĩa Mác-Lênin, pháp luật thuộc về kiến trúcthượng tầng còn kinh tế là yếu tố cơ sở hạ tầng Mối quan hệ biện chứng giữa kiếntrúc thượng tầng và cơ sở hạ tầng là cơ sở để các nhà làm luật xây dựng hệ thốngpháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nợ của các NHTM gắn liền với thực tiễnnền kinh tế, cũng như dự đoán các tác động của nền kinh tế đến việc thực thi phápluật Một số yếu tố kinh tế ảnh hưởng đến pháp luật bao gồm: mô hình, thực trạng

và xu hướng của nền kinh tế

Về mô hình kinh tế, không thể phủ nhận vai trò của việc lựa chọn nền kinh

tế phù hợp đối với sự phát triển thịnh vượng của mỗi quốc gia Một nền kinh tếphù hợp là khi nền kinh tế đó tương thích với sự phát triển của thời đại, cũng nhưđáp ứng yêu cầu chính trị, văn hóa…của quốc gia đó

Các quốc gia có nền kinh tế thị trường sẽ xây dựng hệ thống pháp luậtnhằm bảo vệ các nguyên tắc của nền kinh tế thị trường, bảo vệ thị trường và do đó,mang tính điều chỉnh và định hướng rất cao Việt Nam là một trong số các quốcgia có nền kinh tế thị trường và do đó, cũng không ngoại lệ Mặc dù vậy, “bản thânkinh tế thị trường cho đến nay được xem là phương cách hiệu quả nhất trong phân

bổ, khai thác các nguồn lực cho sự phát triển đi lên văn minh hiện đại”45, tức lợiích từ nền kinh tế thị trường nhằm phục vụ cho công cuộc đi lên chủ nghĩa xã hội,phát triển con người, mà nền kinh tế thị trường Việt Nam từ những năm bắt đầu

Đổi mới đến nay được xây dựng trở thành “nền kinh tế thị trường định hướng xã

hội chủ nghĩa” Bàn tay của Nhà nước ngoài việc xây dựng hệ thống pháp luật cho

hoạt động mua bán nợ của NHTM nhằm điều tiết, mà còn can thiệp sâu vào hoạtđộng mua bán nợ của các NHTM, thônn qua việc thành lập các công ty mua bán

nợ của Nhà nước (VAMC, DATC) và có các quy định trao quyền, phân công thựchiện cụ thể theo lối hành chính

(3) Các yếu tố hội nhập:

45 Vũ Văn Hà, “Phát triển nền kinh tế thị trường định hướng XHCN: Sự sáng tạo của Đảng Cộng sản Việt Nam, https://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/phat-trien-nen-kinh-te-thi-truong-dinh-huong- xhcn-su-sang-tao-cua-dang-cong-san-viet-nam-303661.html , truy cập ngày 30/5/2021

Đối với pháp luật thành văn, nguồn pháp luật rất dễ trở nên lạc hậu so với

những biến chuyển của thời đại, thì “các quy phạm pháp luật được ban hành bằng

hình thức văn bản pháp luật phải là sản phẩm của tư duy trên cơ sở nghiên cứu những cứ liệu của thực tiễn”46 Để không bị trở nên lạc hậu và xa rời, pháp luậtcần xuất phát từ đời sống xã hội và bám sát các biến chuyển của đời sống xã hội.Đặc biệt là các quy định pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng như pháp luật về hoạtđộng mua bán nợ của các NHTM, một lĩnh vực pháp luật dễ chịu tác động bởi xãhội qua đó ảnh hưởng đến lợi ích của các chủ thể tham gia vào nền kinh tế

Hiện tại, Việt Nam không nằm ngoài xu thế chung của thế giới là toàn cầuhóa và hội nhập trên nhiều phương diện, trong đó có phương diện kinh tế và phápluật Trở thành một thành viên của các điều ước quốc tế đòi hỏi pháp luật ViệtNam phải được xây dựng theo khuynh hướng chung của thế giới, hoặc theo cácthỏa thuận chung Pháp luật về hoạt động mua bán nợ của các NHTM cũng khôngnằm ngoài dòng chảy đó Theo hiệu lực ưu tiên của các điều ước quốc tế, pháp luật

về hoạt động mua bán nợ của NHTM khi được xây dựng phải dựa trên các điềuước quốc tế hoặc ít nhất là không trái với tinh thần của các điều ước quốc tế Việctuân thủ các điều ước quốc tế sẽ tạo ấn tượng về môi trường đầu tư vào hoạt độngmua bán nợ trở nên tích cực, thu hút sự tham gia của các nhà đầu tư nước ngoài

2.3 Nội dung pháp luật về hoạt động mua bán nợ của NHTM

Hoạt động mua bán nợ của NHTM là một trong những hoạt động mua bántài sản trong quan hệ dân sự nói chung Do đó, pháp luật về hoạt động mua bán nợcủa các NHTM cũng sẽ mang những đặc trưng như pháp luật về hoạt động muabán tài sản, với các nội dung bao gồm: đối tượng, chủ thể, phương thức mua bán,thanh toán Tuy nhiên, hoạt động mua bán nợ của NHTM có đặc trưng về hìnhthức là “thỏa thuận bằng văn bản” – tức hợp đồng mua bán nợ Chính vì vậy, trongkhuôn khổ khóa luận tốt nghiệp, tác giả sẽ tiến hành phân tích các đặc trưng củapháp luật về hoạt động mua bán nợ của NHTM Việt Nam thông qua hình thức thểhiện là hợp đồng mua bán nợ, bên cạnh đó phân tích các quy định có liên quan đếnhoạt động mua bán nợ và tác động đến hợp đồng mua bán nợ

2.3.1 Khái niệm và bản chất của hợp đồng mua bán nợ:

Điều 385 BLDS 2015 định nghĩa “hợp đồng” là “sự thỏa thuận giữa các

bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Như vậy có

46 Trường Đại học Luật TP.HCM, tlđd (43), tr 28.

thể định nghĩa hợp đồng mua bán nợ với bản chất tương tự hợp đồng mua bán tài

sản do tính chất giao dịch của nó, là “sự thỏa thuận giữa các bên về việc chuyển

nhượng quyền đòi nợ; quyền, nghĩa vụ của các bên trong giao dịch mua bán nợ”

giữa NHTM và bên mua nợ Hình thức bắt buộc của thỏa thuận này là “văn bản”,xuất phát từ bản chất của hoạt động mua bán nợ chính là sự chuyển giao mộtquyền tài sản là quyền đòi nợ – một loại tài sản vô hình Chính vì vậy Thông tư09/2015/TT-NHNN không thể ghi nhận khái niệm về “hợp đồng mua bán nợ”tương tự như Điều 385 BLDS 2015, mà phải kết hợp với cách hiểu về bản chất củahoạt động mua bán nợ như trên, cho ra định nghĩa chung về “hoạt động mua bánnợ” cũng như “hợp đồng mua bán nợ” Mặc dù vậy, việc Thông tư 09/2015/TT-NHNN không ghi nhận minh thị định nghĩa về “hợp đồng mua bán nợ” có thể gâynhầm lẫn về bản chất pháp lý của một hợp đồng – so với bản chất pháp lý của mộthoạt động

Nội dung cơ bản của hợp đồng mua bán nợ là ghi nhận việc “chuyển giao

quyền đòi nợ đối với các khoản nợ”47 Do vậy, hệ quả của việc thực hiện hợp đồngmua bán nợ là quyền đòi nợ được chuyển từ bên bán nợ - cũng chính là chủ nợtrong hợp đồng tín dụng - sang bên mua nợ, cùng với một số quyền khác theo thỏathuận của các bên Đó có thể là quyền đối với tài sản bảo đảm, quyền được ápdụng các biện pháp nhằm thu hồi nợ Đi kèm với sự thế quyền là sự chuyển giao

tư cách pháp lý: bên bán nợ lúc này không còn là chủ nợ nữa, mà thay vào đó chủ

nợ mới sẽ là bên mua nợ Đó cũng chính là nội dung của quy định về chuyển giaoquyền yêu cầu trong BLDS 201548

Đặc biệt, cần lưu ý rằng khoản nợ được mua bán trong hoạt động mua bán

nợ của NHTM chính là khoản nợ phát sinh từ hai (02) hoạt động cấp tín dụng củangân hàng đặc biệt: hoạt động cho vay và hoạt động bảo lãnh ngân hàng Ngoàihai hoạt động cấp tín dụng này, các khoản nợ khác không thể trở thành đối tượngcủa hợp đồng mua bán nợ

2.3.2 Đặc điểm của hợp đồng mua bán nợ:

Thứ nhất, Hợp đồng mua bán nợ của các NHTM là hợp đồng song vụ và

có tính chất đền bù

47 Khoản 1 Điều 3 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

48 Điều 365 BLDS 2015.

Hợp đồng song vụ theo quy định của BLDS 201549 là hợp đồng mà mỗi bênđều có nghĩa vụ đối với nhau Như vậy, có thể nói đây là loại hợp đồng mà quyền

và nghĩa vụ của các bên thể hiện theo tính “có đi có lại” Quyền của bên này cũngchính là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại, chỉ khi một trong hai bên thực hiệnquyền của mình thì bên kia mới phải thực hiện nghĩa vụ đối ứng Hợp đồng muabán nợ được xem là hợp đồng song vụ, các quy định pháp luật thể hiện rằng cácbên mua nợ và bên bán nợ trong hợp đồng có các quyền và nghĩa vụ đối ứng vớinhau50 Chẳng hạn, quyền của bên bán nợ yêu cầu bên mua nợ thanh toán theothỏa thuận thì bên mua nợ có nghĩa vụ tương ứng là thanh toán đầy đủ, đúng hạncho bên bán nợ theo hợp đồng mua bán nợ Cũng tương tự, bên mua nợ có quyềnyêu cầu bên bán nợ cung cấp thông tin về khoản nợ được mua, bán (bao gồm

cả thông tin liên quan đến hình thành, quản lý khoản nợ), thì bên bán nợ cũng cónghĩa vụ cung cấp các thông tin liên quan đến khoản nợ được bán theo yêucầu của bên mua nợ, đảm bảo tuân thủ quy định pháp luật và không trái với cácthỏa thuận tại hợp đồng cấp tín dụng, hợp đồng bảo đảm đã ký kết

Một hợp đồng có tính đền bù là hợp đồng quy định các lợi ích của các bêntheo hướng bù trừ tương ứng cho nhau, tức khi một bên thực hiện cho bên kia mộtlợi ích sẽ nhận được một lợi ích tương ứng Tính đền bù của hợp đồng mua bán nợcủa NHTM được thể hiện ở việc, khi ký kết một hợp đồng mua bán nợ, lợi ích màbên bán nợ nhận được là một khoản tiền từ khoản nợ đã bán, trong khi đó bên mua

nợ sẽ mua được khoản nợ với mức giá tốt nhất so với thị trường (thường là thấphơn giá trị thực)

Thứ hai, hợp đồng mua bán nợ của các NHTM được thiết lập trên cơ sở hợp đồng tín dụng

Cơ sở ban đầu của hoạt động mua bán nợ nói chung cũng như hợp đồngmua bán nợ là hoạt động tín dụng làm phát sinh hợp đồng tín dụng Theo hợpđồng tín dụng, NHTM là chủ sở hữu của khoản nợ và có quyền đòi nợ với bên nợ(con nợ) Với vai trò chủ sở hữu khoản nợ của mình, NHTM có quyền chuyểnnhượng quyền đòi nợ gắn liền với khoản nợ và do đó, phát sinh hoạt động muabán nợ Việc chuyển nhượng quyền đòi nợ, như đã nói, dẫn đến chấm dứt tư cáchchủ nợ của NHTM và chuyển sang cho bên mua nợ Bên nợ lúc này có nghĩa vụ

49 Khoản 1 ĐIều 402 BLDS 2015.

50 Điều 16, Điều 17 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

phải thanh toán cho chủ nợ mới, thay vì NHTM Tuy nhiên, bên nợ có thể từ chốithanh toán nếu hợp đồng tín dụng ban đầu có thỏa thuận về việc không chuyểnnhượng khoản nợ51.

Hợp đồng mua bán nợ và hợp đồng tín dụng có sự liên hệ lẫn nhau về mặthiệu lực Khi hợp đồng mua bán nợ vô hiệu thì hợp đồng tín dụng vẫn còn hiệulực, nhưng khi hợp đồng tín dụng vô hiệu thì hợp đồng mua bán nợ cũng vô hiệu.Mặc dù vậy, hai hợp đồng trên phát sinh từ hai hoạt động thuộc về hai nghiệp vụkhác nhau: cấp tín dụng và mua bán nợ, do đó không thể xác định đây là quan hệhợp đồng chính – hợp đồng phụ như quy định về hợp đồng chính – hợp đồng phụtheo BLDS52

2.3.3 Các nhóm chủ thể liên quan đến hợp đồng mua bán nợ:

Các chủ thể tham gia mua bán nợ thường để tìm kiếm lợi nhuận thông quamua bán nợ và giải quyết/xử lý nợ xấu nội tại Trong hợp đồng mua bán nợ, cácchủ thể này được chia làm các bên theo mục đích cũng như lợi ích họ nhận được

từ hợp đồng Theo cách chia trên, ta có:

- Nhóm các chủ thể có liên quan trực tiếp, lợi ích gắn liền với hợp đồngmua bán nợ: gồm bên bán nợ và bên mua nợ

- Nhóm các chủ thể liên quan gián tiếp đến hợp đồng mua bán nợ, có ảnhhưởng đến việc xác lập, thực hiện hợp đồng: bên thứ ba (bao gồm bên môi giới,bên nợ, bên tổ chức đấu giá)

2.3.3.1 Bên bán nợ:

Đây là nhóm chủ thể quan trọng nhất trong thị trường mua bán nợ, là bêncung hàng hóa cho thị trường với các khoản nợ xấu đáp ứng điều kiện để đưa vàolưu thông Trong hợp đồng mua bán nợ của các NHTM, NHTM sẽ luôn là một bêntrong hợp đồng, là bên bán nợ do sở hữu các khoản nợ xấu phát sinh từ hoạt độngcấp tín dụng (cho vay, bảo lãnh ngân hàng) Các NHTM là nguồn cung hàng hóa

nợ chủ yếu, với các khoản nợ xấu khổng lồ chủ yếu từ cho vay kinh doanh bấtđộng sản.53

với các NHTM Nếu trong hợp đồng mua bán nợ của NHTM, bên bán nợ sẽ luôn

là NHTM thì bên mua nợ lại có thể là các cá nhân, tổ chức có nhu cầu mua nợ xấu

từ NHTM Theo quy định tại Thông tư 09/2015/TT-NHNN, bên mua nợ có thể là(1) tổ chức, cá nhân là người cư trú54 hoặc (2) tổ chức, cá nhân là người không cưtrú

Một trong những chủ thể mua nợ đầu tiên mà pháp luật cho phép thực hiệnhoạt động này là các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được Ngân hàngNhà nước chấp thuận dịch vụ mua nợ Tuy nhiên, với bản chất rủi ro của hoạtđộng ngân hàng – là hoạt động kinh doanh chủ yếu của TCTD, nếu thực hiện hoạtđộng mua bán nợ, mà cụ thể là mua nợ - sẽ dẫn đến gia tăng rủi ro cho chínhTCTD mua nợ Do đó, khi mua nợ, TCTD phải đáp ứng một số điều kiện nhấtđịnh để tiến hành hoạt động này, bao gồm:

(i) Có giấy phép thành lập và hoạt động của TCTD do Ngân hàng Nhà nướccấp;

(ii) Hồ sơ đề nghị chấp thuận hoạt động mua nợ được Ngân hàng Nhà nướcthông qua

(iii) Có quy định nội bộ cho hoạt động mua, bán nợ

Bên cạnh đó, TCTD mua nợ phải thông báo cho Ngân hàng Nhà nước và phảiđược chấp thuận cũng như phải đáp ứng tỷ lệ nợ xấu dưới 3%55 Ngoài ra, việcmua nợ của TCTD cũng phải đáp ứng các nguyên tắc bao gồm: tuân thủ các quyđịnh về bảo đảm an toàn trong hoạt động, không mua lại các khoản nợ mà trước

đó chính TCTD đã bán56 Các quy định này nhằm đảm bảo cho sự an toàn của cácTCTD nói chung và NHTM mua nợ nói riêng, bởi khi tỷ lệ nợ xấu càng cao đồngnghĩa với việc hiệu quả kinh doanh từ hoạt động ngân hàng của TCTD càng thấp.Với tính chất rủi ro của chính khoản nợ xấu được mua bán, nếu không thiết lập cácđiều kiện về tỷ lệ nợ xấu của TCTD mua nợ sẽ dẫn đến tình trạng “nợ xấu chạyvòng từ TCTD này sang TCTD khác”57, qua đó khó đảm bảo hiệu quả xử lý nợxấu của hoạt động mua bán nợ

54 Tổ chức, cá nhân là người cư trú là ”Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được

Ngân hàng nhà nước chấp thuận hoạt động mua nợ; Tổ chức kinh doanh dịch vụ mua, bán nợ (không phải tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài) đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ mua, bán

nợ theo quy định của pháp luật và tổ chức khác, cá nhân không kinh doanh dịch vụ mua, bán nợ”, theo

Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

55 Khoản 3 Điều 5 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

56 Khoản 5, khoản 6 Điều 5 Thông tư 09/2015/TT-NHNN.

Bên cạnh đó, chủ thể mua nợ thứ hai được pháp luật cho phép là “Tổ chứckinh doanh dịch vụ mua, bán nợ đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ mua, bán nợ theoquy định của pháp luật” Căn cứ theo các quy định có liên quan về hoạt động muabán nợ của các TCTD và NHTM nói riêng, cũng như trên thực tế, có thể phân loạicác tổ chức kinh doanh dịch vụ mua, bán nợ trên thành 02 nhóm: Các tổ chức thựchiện nhiệm vụ mua bán nợ trực thuộc NHTM, và các tổ chức thực hiện mua, bán

Với vai trò là định chế tài chính trung gian trong nền kinh tế thị trường,điều chuyển vốn từ nơi thừa sang nơi thiếu58, xét về bản chất, NHTM “là mộtdoanh nghiệp, hoạt động kinh doanh với mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận trong mức

độ rủi ro cho phép”59, do đó quản lý nợ bên cạnh việc gia tăng lợi nhuận là mụctiêu quan trọng cho các NHTM Các NHTM sẽ khó có thể quản lý nợ một cáchhiệu quả, trong khi vừa phải loay hoay nghĩ cách tăng lợi nhuận trong sự ràngbuộc của các quy định về TCTD Chẳng hạn, các NHTM không được kinh doanhbất động sản, trong khi đó, bất động sản lại là tài sản bảo đảm phổ biến nhất, điều

đó dẫn đến các khó khăn cho ngân hàng trong việc khai thác lợi nhuận từ tài sảnbảo đảm cũng như xử lý tài sản bảo đảm Với sứ mệnh quản lý nợ và khai thác tàisản như trên, các AMC được thành lập

Việc thành lập và hoạt động của các AMC được điều chỉnh bởi Quyết định150/2001/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ cho phép thành lập Công ty quản lý

nợ và khai thác tài sản trực thuộc NHTM, và Quyết định 1389/2001/QĐ-NHNNcủa Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy định về việc thành lập Công ty

57 Khúc Thị Phương Nhung (2019), Pháp luật về hoạt động mua bán nợ của các TCTD ở Việt

Nam, Luận án tiến sĩ luật học, Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.103.

58 Peter S Rose, Sylvia C Huggins (2008 – ấn phẩm tái bản lần thứ 7), Bank Management

Financial Services, Nxb.McGraw-Hill, tr.12.

59Nguyễn Thanh Bình, “Ước lượng hiệu quả hoạt động ngân hàng thương mại Việt Nam”,

332972.html , truy cập ngày 31/5/2021.