Pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công – tư

Mặc dù mô hình này mang ý nghĩa to lớn trong việc giảm nợ công, tạo ra sự tiếp cận cho các nguồn vốn đầu tư phát triển, góp phần thúc đẩy cải cách kinh tế, hoàn thiện khuôn khổ pháp lý v

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS VÕ TRÍ HẢO

TP HỒ CHÍ MINH - NĂM 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên là Lê Thị Mỹ Thi, mã số học viên 7701241071A, là học viên lớp Cao học Luật

Khóa 24 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Pháp luật Đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi dưới sự hướng dẫn

của Thầy PGS.TS Võ Trí Hảo Nội dung nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ

công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Học viên thực hiện

Lê Thị Mỹ Thi

MỤC LỤC

TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

TÓM TẮT ĐỀ TÀI

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Câu hỏi nghiên cứu 1

3 Tình hình nghiên cứu 2

4 Những điểm mới của luận văn 3

5 Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài 3

6 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu 4

7 Ý nghĩa nghiên cứu 4

8 Cấu trúc của đề tài 4

CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG – TƯ 5

1.1 Khái quát về về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 5

1.1.1 Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư 5

1.1.2 Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 5

1.1.3 Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP 6

1.1.4 Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 9

1.2 Sự cần thiết của đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 16

1.2.1 Đối với nền kinh tế và người sử dụng 16

1.2.2 Kết hợp hài hòa nguồn lực tài chính của nhà nước và khu vực tư nhân 16

Tiểu kết luận Chương 1 20

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÌNH THỨC ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ 21

2.1 Kinh nghiệm vận dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở các nước 21

2.1.1 Pháp 21

2.1.2 Hàn Quốc 21

2.1.3 Trung Quốc 22

2.1.4 Hồng Kông 22

2.1.5 Tiểu kết kinh nghiệm nước ngoài khi vận dụng mô hình PPP 23

2.2 Thực tiễn áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam 23

2.2.1 Các văn bản pháp luật về PPP ở Việt Nam 24

2.2.2 Khung chính sách hiện tại về PPP 24

2.2.3 Các bên có liên quan đến dự án PPP ở Việt Nam 26

2.3 Những hạn chế khi áp dụng mô hình PPP trong các dự án đầu tư ở Việt Nam 29

2.3.1 Đối với Nhà đầu tư 29

2.3.2 Đối với Cơ quan nhà nước Việt Nam 31

2.3.3 Đối với Người sử dụng dịch vụ từ Dự án PPP 32

2.4 Nguyên nhân dẫn đến một số bất cập trong vận dụng mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam 33

2.4.1 Nguyên nhân về tham nhũng 34

2.4.2 Nguyên nhân biến động về chính sách pháp luật 34

2.4.3 Nguyên nhân không thu hồi được nợ khi thắng kiện (tố tụng) 37

Tiểu kết luận Chương 2 40

CHƯƠNG 3 GIẢI PHÁP VÀ KIẾN NGHỊ TRONG VẬN DỤNG MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG - TƯ TẠI VIỆT NAM 41

3.1 Tiến hành xây dựng hành lang pháp lý đảm bảo quá trình thực thi đầu tư theo mô hình đối tác công tư 41

3.1.1 Cần thiết xây dựng Luật về mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư 41

3.1.2 Xây dựng bộ tiêu chí, quy trình lựa chọn đối tác tư nhân phù hợp 42

3.2 Tăng cường vai trò của Cơ quan nhà nước trong quá trình thực thi đầu tư theo mô hình đối tác công tư 43

3.2.1 Đẩy mạnh vai trò và trách nhiệm của Chính phủ 44

3.2.2 Tăng cường năng lực cơ quan nhà nước về PPP 44

3.2.3 Chính sách hỗ trợ của Nhà nước đối với nhà đầu tư trong trường hợp khó thu hồi vốn sau khi hoàn thiện Dự án PPP 45

3.2.4 Phân bổ trách nhiệm và rủi ro giữa nhà nước và tư nhân 45

3.3 Tạo môi trường thúc đẩy mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư phát triển 46

3.3.1 Nguồn tài chính cho PPP 46

3.3.2 Giảm thiểu các nhân tố bất lợi cho dự án PPP 47

3.3.3 Đảm các điều kiện cần thiết để dự án PPP được thực hiện 48

Tiểu kết luận Chương 3 49

của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư

TÓM TẮT ĐỀ TÀI

Phát triển cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho hoạt động phát triển kinh

tế Tuy nhiên, nguồn vốn của nhà nước còn để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở nên không thể đáp ứng hoàn toàn cho nhu cầu phát triển này Vì vậy, mô hình đầu tư theo hình thức Hợp đồng hợp tác công tư được xem là giải pháp cấp bách hiện thời cho hoạt động đầu tư tại Việt Nam Tuy nhiên, việc áp dụng mô hình này còn khá lúng túng đã nảy sinh nhiều vấn đề pháp lý liên quan và tác động không nhỏ đến cuộc sống của người dân và bản chất pháp lý của loại hợp đồng này không phải ai cũng có thể nắm rõ kể cả những người trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện dự án đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợp tác công tư

Từ việc phân tích trên, Luận văn sẽ chỉ ra những vấn đề bất cập trong việc xác định bản chất pháp lý của một dạng Hợp đồng hợp tác công tư và thực trạng áp dụng của loại hình hợp đồng này, từ đó đề xuất những giải pháp khả thi, thích hợp trong việc áp dụng và thực thi

Từ khóa: Hợp đồng công tư, Hợp tác công tư PPP, Public Private Partnerships

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Mô hình hợp tác Công – Tư (PPP) được hiểu là mối quan hệ đầu tư có sự hợp tác giữa các đơn vị khu vực công với các đơn vị thuộc khu vực tư nhân, qua đó các kỹ năng, tài sản và/hoặc nguồn lực tài chính của mỗi bên được phân bố theo cách tương tác lẫn nhau, rủi ro và lợi ích được chia sẻ, nhằm đem lại kết quả thực thi dịch vụ và giá trị tốt đẹp nhất cho người dân Mặt khác, mô hình này lại giúp minh bạch hoá mọi vấn đề về kỹ thuật, kinh phí, hỗ trợ các thủ tục cần thiết để tạo ra một dự án bền vững có khả năng thu hồi vốn cao - đây là vấn đề thường thiếu sự rõ ràng trong các giao dịch tại khu vực công Mặc dù mô hình này mang ý nghĩa to lớn trong việc giảm nợ công, tạo ra sự tiếp cận cho các nguồn vốn đầu tư phát triển, góp phần thúc đẩy cải cách kinh tế, hoàn thiện khuôn khổ pháp lý và chia sẻ rủi ro giữa nhà nước và tư nhân, tuy nhiên đầu tư theo Mô hình hợp tác đầu tư Công – Tư PPP là lĩnh vực xảy ra nhiều tranh chấp vì tính chất: dài hạn và phức tạp của Hợp đồng PPP, cụ thể: khung lý luận khoa học về mô hình PPP trước đó chưa phù hợp với điểu kiện kinh tế, xã hội và chính trị ở Việt Nam; kinh nghiệm quốc tế trong phát triển mô hình PPP về đầu tư cơ sở hạ tầng vẫn chưa được xem là bài học thực tiễn áp dụng trong điều kiện của Việt Nam; hệ thống văn bản pháp lý liên quan đến mô hình PPP tuy vừa ban hành vẫn còn thiếu và chưa phù hợp với tình hình phát triển của mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng ở Việt Nam; chưa có nhiều công trình khảo sát, phân tích đánh giá tổng thể về các yếu tố tác động đến phát triển mô hình PPP cũng như đánh giá thực trạng đối với các dự án đầu tư theo mô hình PPP nhằm làm cơ sở thực tiễn cho ban hành chính sách và bổ sung văn bản pháp lý; thể chế quản lý nhà nước đối với các dự án đầu tư theo mô hình PPP chưa đáp ứng yêu cầu đề ra, tình hình chính sách pháp luật vừa mới ban hành cần thời gian kiểm chứng sự phù hợp trong thực tế… Với những lý do

trên, tác giả đã lựa chọn đề tài “PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC

CÔNG - TƯ” để nghiên cứu và làm rõ những khó khăn hiện tại khi Việt Nam bước đầu sử

dụng hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư đồng thời đề ra những giải pháp nhằm hoàn thiện những vấn đề thuộc khía cạnh pháp lý khi áp dụng mô hình này trong thực tiễn

2 Câu hỏi nghiên cứu

Trong phạm vi của đề tài, các câu hỏi nghiên cứu sẽ được đặt ra như sau:

Câu hỏi 1: Cơ sở lý luận của mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư?

Câu hỏi 2: Thực trạng áp dụng mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư trên thế giới

và tại Việt Nam như thế nào?

Câu hỏi 3: Đề xuất giải pháp mô hình đầu tư theo hình thức đối tác Công - Tư tại Việt Nam

Những công trình nghiên cứu liên quan đề tài:

1 Luận án tiến sĩ Kinh tế “Hình thức hợp tác Công – Tư (Public - Private Partnership để

phát triển cơ sở hạ tầng giao thông đường bộ Việt Nam” của tác giả Huỳnh Thị Thúy

Giang, trường Đại học kinh tế thành phố Hồ Chí Minh, năm 2012

2 Luận văn thạc sĩ Ngành Luật kinh tế “Mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam” của tác

giả Ngô Thị Thu Hằng, trường Đại học quốc gia Hà Nội, năm 2015 đã đưa ra cơ sở lý luận về loại hình hợp tác Công – Tư, đồng thời phân tích, đánh giá những kinh nghiệm quốc tế và thực trạng tại Việt Nam khi áp dụng mô hình này Tuy nhiên, tác giả chưa phân tích được bản chất pháp lý dẫn đến thực trạng của việc áp dụng mô hình này

3 Luận văn thạc sĩ ngành Quản lý xây dựng “Nghiên cứu ứng dụng mô hình công tư đối

tác (ppp) trong đầu tư cơ sở hạ tầng giao thông tại Việt Nam” của tác giả Vũ Cường

Tráng, trường Đại học Thủy Lợi Hà Nội, năm 2014; (chưa sử dụng luật mới)

Đến thời điểm hiện tại, trên thực tế chỉ có một số ít công trình khoa học pháp lý đề cập đến mô hình hợp tác Công – Tư, các nghiên cứu tập trung phân tích tính khả thi khi áp dụng

mô hình đầu tư hợp tác công tư nhưng lại ít đi sâu phân tích bản chất pháp lý của mô hình này Mặt khác, lại ít công trính nghiên cứu áp dụng theo quy định pháp luật mới ban hành

Đây là cơ sở nhằm xác định tính mới trong tình hình nghiên cứu

4 Những điểm mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu có tính hệ thống những vấn đề liên quan đến mối quan

hệ hợp tác Công – Tư (cụ thể là Hợp đồng PPP) dựa trên việc xem xét bản chất pháp lý của Hợp đồng PPP dựa trên kinh nghiệm thực tế đồng thời đưa ra những hệ luy khi áp dụng các văn bản pháp luật mới vừa ban hành, thể hiện ở các nội dung cơ bản sau đây:

1 Phân tích cơ sở pháp lý của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư tại các nước và Việt Nam

2 Làm rõ được đặc điểm, ý nghĩa, nội dung của đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư

và cơ sở của việc quy định này;

3 Phân tích, đánh giá đúng thực trạng các quy định của pháp luật về mô hình hợp tác Công – Tư và thực tiễn thực hiện chưa thành công tại Việt Nam đến thời điểm hiện tại;

4 Dự đoán tình hình thực thi mô hình PPP trên tinh thần quy định văn bản pháp luật mới ban hành đồng thời đề xuất được những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện và thực hiện

những quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác Công – Tư

5 Mục đích và phạm vi nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu

Nghiên cứu các quy định pháp luật tại Việt Nam hiện tại và kinh nghiêm quốc tế về mô hình Công - Tư PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng Tiến hành đánh giá thực trạng nguyên nhân mô hình PPP chưa thể phát triển tại Việt Nam cũng như xác định rõ phương hướng cải thiện và đề ra giải pháp, khuyến nghị về mặt cơ sở pháp lý cho các mục tiêu cụ thể sau:

- Nghiên cứu cơ sở lý luận về mô hình PPP trong đầu tư cơ sở hạ tầng trên cơ sở các điều kiện thực tế của Việt Nam;

- Nhận diện các nhân tố chủ yếu tác động đến việc phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng;

- Đánh giá hệ thống pháp lý mới ban hành đồng thời đề xuất các giải pháp và đưa ra các khuyến nghị để phát triển mô hình PPP trong lĩnh vực đầu tư cơ sở hạ tầng trong tương lai;

Phạm vi nghiên cứu:

Các dự án đầu tư vận dụng mô hình hợp tác Công - Tư (PPP) trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng được lựa chọn khảo sát trong các lĩnh vực cụ thể như đầu tư cơ sở hạ tầng đường bộ, cầu cảng

và các công trình công ích khác

6 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để hoàn thành Luận văn này, tác giả đã sử dụng tổng hợp các Phương pháp nghiên cứu pháp luật thông dụng như sau: Phương pháp phân tích, tổng hợp; Phương pháp đối chiếu so sánh; Nghiên cứu pháp luật và thực trạng pháp luật về hợp tác đầu tư công - tư tại Việt Nam

7 Ý nghĩa nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trong bối cảnh việc áp dụng pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư còn khá mới tại Việt Nam Việc nghiên cứu được thực hiện dựa trên nền tảng khoa học pháp lý chưa thực sự rõ ràng trong việc xác định bản chất của hình thức đối tác công

tư Bằng việc đưa ra lý luận và dẫn chứng liên quan đến những mâu thuẫn và nhược điểm của pháp luật hiện hành đang ảnh hưởng lớn hiệu quả của hình thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư và đi ngược lại mục tiêu đề ra ban đầu của Chính phủ trong hoạt động thu hút vốn của khối đầu tư tư nhân vào các công trình đầu tư công.Thông qua đề tài, tác giả đã thực hiện đề xuất những biện pháp hoàn thiện pháp luật

8 Cấu trúc của đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm

có 03 chương:

Chương 1: Cơ sở lý luận về đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư

Chương 2: Thực tiễn áp dụng hình thức đầu tư theo mô hình đối tác Công – Tư

Chương 3: Giải pháp và kiến nghị trong vận dụng hình thức đầu tư mô hình đối tác Công –

Tư tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG –

TƯ

1.1.1 Khái niệm về mô hình hợp tác Công – Tư

Trên thế giới, mô hình hợp tác Công – Tư là mối quan hệ giữa khối Nhà Nước và khối Tư Nhân được thiết lập thông qua một hợp đồng hành chính1, mô hình này được sử dụng phổ biến trong pháp luật, khoa học pháp lý ở châu Âu và khá phổ biến trong thực tiễn ở nhiều

quốc gia khác Theo quan niệm của Đ.Nh Bakhrắc, tác giả cuốn "Luật hành chính" tái bản lần thứ 5 (có sửa đổi, bổ sung) do Bộ giáo dục Liên bang Nga ấn hành năm 2010, thì "Hợp

đồng hành chính là một văn bản đa diện dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật hành chính, được xác lập dựa vào kết quả sự thống nhất ý chí của hai hay nhiều chủ thể luật hành chính, trong đó một chủ thể bắt buộc là chủ thể công quyền, làm phát sinh, thay đổi các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và của những người khác" 2 Điều 54 Luật thủ tục hành chính

Đức đã định nghĩa một cách gián tiếp về HĐHC như sau: “Một quan hệ pháp luật trong lĩnh

vực công có thể thông qua hợp đồng để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt, miễn rằng không trái với các quy định của pháp luật Đặc biệt, cơ quan hành chính có thể thay vì sử dụng quyết định hành chính, hành vi hành chính, có thể ký kết một HĐHC với đối tượng mà nếu

không ký HĐHC thì quyết định hành chính, hành vi hành chính sẽ nhắm tới họ”

1.1.2 Khái niệm về đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư

Đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư trước tiên là một dạng của hợp đồng hành chính

và được điều chỉnh bởi các quy định như đối với hợp đồng hành chính, tuy nhiên tại Việt Nam không tồn tại thuật ngữ Hợp đồng hành chính, mà theo đó hình thức đầu tư thông qua mối quan hệ đối tác Nhà Nước – Tư Nhân được xem là hình thức đầu tư theo hợp đồng công

tư (sau đây gọi tắt là PPP) được quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 63/2018/NĐ-CP là

“hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” và đối tượng, chủ thể ký kết hợp đồng này phải

đáp ứng điều kiện theo pháp luật đầu tư Để hiểu sâu hơn về hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công – Tư, tác giả đã nghiên cứu dựa trên nền tảng của Hợp đồng hành chính và giới hạn lại ở hình thức đầu tư với đối tượng ký kết hợp đồng là giữa Cơ quan nhà nước và nhà

đầu tư nhằm thực hiện một dự án đầu tư Vậy, đầu tư theo hợp đồng công tư PPP là việc Nhà

nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án Với hình thức là mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ Đây là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó sẽ mang lại lợi ích cho cả nhà nước và người dân.3

Như vậy, việc phân tích đầu tư theo mô hình PPP trong một số ngữ cảnh sẽ đồng thời đặt trong mối quan hệ một thỏa thuận hành chính - trong đó tồn tại ba yếu tố cơ bản: (1) là một thỏa thuận xác lập trong lĩnh vực công; (2) có khả năng thay thế quyết định hành chính, hành

vi hành chính; (3) có một bên là cơ quan có thẩm quyền; còn PPP là một thỏa thuận gồm ba bên tham gia thỏa thuận hợp đồng gồm (1) Khu vực nhà nước - là khu vực quyền lực duy nhất

có quyền ban hành pháp luật và chính sách thuế, (2) Khu vực tư nhân - Có xu hướng là nguồn đổi mới trong việc cung cấp cơ sở hạ tầng vật chất và dịch vụ Có xu hướng tỏ ra linh hoạt hơn trong việc áp dụng tài nguyên và quy trình để đáp ứng nhu cầu về kết quả - ít bị ràng buộc bởi tập quán và thực hành Có khuynh hướng quản lý rủi ro, đặc biệt là rủi ro thương mại, để đáp ứng lợi nhuận tương lai và (3) Cộng đồng: Yêu cầu quyền truy cập và sử dụng cơ

sở hạ tầng Trả thuế và yêu cầu đại diện đổi lại Giữ chính phủ có trách nhiệm thông qua quốc hội, xem xét các quy trình và chu kỳ bầu cử 4 Như vậy, về bản chất thì PPP là một dạng của HĐHC tuy nhiên vì giới hạn của một bài luận văn thì việc phân tích chỉ dừng lại ở một số góc

độ mà không hoàn toàn lấn sâu nghiên cứu vào một HĐHC hoàn chỉnh

1.1.3 Đặc điểm Hợp đồng hợp tác công - tư PPP

1.1.3.1 Tính thỏa thuận: đây là đặc điểm cơ bản của hợp đồng, tuy nhiên tính thỏa

thuận và nhất trí của Hợp đồng hợp tác công – tư khác với tính đơn phương, mệnh lệnh – phục tùng trong quan hệ quyết định hành chính Theo đó, phạm vi của tính thỏa thuận trong loại hợp đồng này lại hẹp hơn so với “quyền tự do hợp đồng” trong quan hệ hợp đồng dân sự bởi Hợp đồng hợp tác công – tư luôn bị giới hạn bởi các giá trị công.5

3 Nguyễn Thanh Tâm, “Đầu tư dự án theo hình thức hợp tác công tư”, tuc/320/DAU-TU-DU-AN-THEO-HINH-THUC-HOP-TAC-CONG-TU-PPP

http://www.ddif.com.vn/chi-tiet-tin-4 Boswell, M.J, “PPP Administration”, http://www.civil.hku.hk/cicid/3_events/32/papers/15.pdf

5 Jean – Bernard Auby (2011), tr 516

1.1.3.2 Phạm vi thỏa thuận và nguồn luật điều chỉnh: trong hợp đồng dân sự, các

bên trong hợp đồng sẽ được thỏa thuận trong phạm vi tự do theo nguyên tắc suy đoán “công dân được làm những gì luật không cấm” và được quyền tự do thỏa thuận trong hợp đồng Tuy nhiên, do mục đích và chủ thể Hợp đồng hợp tác công – tư có nhiều điểm khác biệt dẫn đến phạm vi tự do thỏa thuận bị hạn chế rất nhiều Theo đó, một trong các bên PPP là cơ quan có thẩm quyền, vì vậy chắc chắn phạm vi thỏa thuận của họ trong Hợp đồng bị giới hạn “nhà nước chỉ được làm những gì luật cho phép”, mặc dù trường hợp đối tác còn lại là bên Khối tư nhân có quyền được hưởng quyền tự do thỏa thuận, thì điểm chung giới hạn phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP vẫn phải bị thu hẹp Theo đó, mục đích của PPP phải phục vụ cho mục tiêu là quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, mang lại lợi ích chung; cho nên phạm vi tự do thỏa thuận trong PPP tiếp tục bị hạn chế khá nhiều Với những

lý do trên, nên thông thường hợp đồng dân sự chỉ bị điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự và các quy phạm luật tư điều chỉnh, thì PPP bị điều chỉnh đồng thời bởi cả hai nguồn luật: luật dân sự và luật hành chính Tại Việt Nam: hợp đồng PPP bị điều chỉnh bởi Quyết định 71/2010/QĐ – TTg, Nghị định 63/2018/NĐ-CP, Luật đầu tư 2014, Luật đầu tư công 2014… bên cạnh Bộ luật dân sự

1.1.3.3 Nội dung Hợp đồng PPP: nếu như hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các

bên về việc “xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 385 Bộ

luật dân sự 2015), thì PPP nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý đặc thù Trường hợp cụ thể, theo quy định pháp luật Việt Nam, thì Hợp đồng hợp tác công tư nhằm đầu tư xây dựng cầu đường dưới các hình thức BOT, BT; bên Khối tư nhân có quyền đặt ra trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền không được hạn chế xe hai bánh trong suốt thời gian khai thác cầu đường (giả sử 25 năm) nhằm đảm bảo nguồn thu cho nhà đầu tư Khối tư nhân đối với hai làn xe dành riêng cho xe hai bánh Theo đó, nội dung thỏa thuận đã hạn chế quyền ban hành quy phạm pháp luật của cơ quan chức năng trong thời gian tương ứng

Trên thế giới, đối với hệ thống thông luật (Common Law) thì hệ quả của tất cả các loại hợp đồng bao gồm Hợp đồng hợp tác công - tư là tạo ra, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa

vụ pháp lý và do đó sẽ được tòa án giải quyết nếu phát sinh tranh chấp mà không đặt nặng tên gọi đó là loại hợp đồng gì, quyền và nghĩa vụ dân sự hay hành chính Theo đó, trong hệ thống thông luật (Common law) không tồn tại khái niệm ngành luật cụ thể, mà họ sử dụng khái

niệm bộ phận pháp luật (body of law) như là một tập hợp sử dụng linh hoạt các quy phạm pháp luật (bundle of regulations).6

Đối với hệ thống pháp luật lục địa (Continental Law) hay dân luật (Civil Law) tại một số quốc gia cụ thể như quốc gia có quan niệm “ngành luật độc lập” như pháp luật Việt Nam có

sự khác biệt khi việc xem xét nghĩa vụ được xác lập trong PPP là nghĩa vụ dân sự hay nghĩa

vụ hành chính, từ đó sẽ dẫn đến hệ quả áp dụng luật tố tụng dân sự hay tố tụng hành chính để giải quyết Với những lý do này, sự khó khăn ở chỗ Luật tố tụng hành chính 2015 ở Việt Nam chưa coi Hợp đồng hành chính nói chung và Hợp đồng hợp tác công tư nói riêng là đối tượng xét xử thuộc thẩm quyền của Tòa án hành chính và thực tế vẫn chưa tồn tại khái niệm Hợp đồng hành chính trong các văn bản quy định pháp luật Việt Nam, điều này làm cho các loại hợp đồng này trong một số trường hợp sẽ rơi vào tình trạng bất khả tụng; đặt các nhà đầu tư vào rủi ro pháp lý lớn

1.1.3.4 Cơ chế giải quyết tranh chấp: trong trường hợp cho rằng quyết định hành

chính có dấu hiệu trái pháp luật, thì bên cạnh con đường tòa án, các bên có thể lựa chọn phương thức khiếu nại Ngược lại, có sự khác biệt đối với hợp đồng PPP vì không thể áp dụng Luật khiếu nại để giải quyết những bất đồng mà thay vào đó các bên sẽ thương lượng, hòa giải hoặc sử dụng con đường tố tụng ngay cả một bên chủ thể trong hợp đồng PPP là cơ quan nhà nước có thẩm quyền Bên cạnh tòa án, các bên có thể lựa chọn con đường giải quyết tranh chấp tại trọng tài thương mại – điều mà tranh chấp phát sinh từ quyết định hành chính không thể có được Đối với một số Hợp đồng PPP có liên quan đến các nhà đầu tư quốc tế, còn có những cơ chế giải quyết tranh chấp đặc biệt như ICSID (The International Centre for Settlement of Investment Disputes) thuộc World Bank Theo đó, ICSID cũng là cơ chế mà đối với các tranh chấp hợp đồng dân sự, thương mại thông thường không áp dụng Trên thế giới, tại các quốc gia Châu Âu, các Hợp đồng hợp tác công tư và Hợp đồng hành chính có thể được giải quyết tại Tòa Công lý Châu Âu (ECJ)

1.1.3.5 Tính đặc thù của PPP:

Vì PPP là kết quả thỏa thuận chéo giữa một bên là hợp đồng hành chính và một bên là hợp đồng dân sự nên tính thỏa thuận của PPP tồn tại mang tính đặc trưng riêng biệt so với một hợp đồng dân sư hay hợp đồng hành chính độc lập Nếu xem PPP trong phạm vi điều chỉnh của pháp luật đầu tư, kinh doanh và thương mại thì những tình huống sau đây xảy ra trong quá trình thực thi PPP, chỉ pháp luật tư không thể điều chỉnh trong một số trường hợp

6 Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB Kinh tế

TP.HCM 2016, tr 37

như sau: Hợp đồng PPP vô hiệu do chủ thể Công không có năng lực hành vi; Hậu quả pháp lý của PPP vô hiệu từ phía chủ thể Công; PPP đương nhiên vô hiệu khi nội dung quyết định hành chính tương ứng vô hiệu, khi không tuân thủ đúng hình thức, thủ tục của quyết định hành chính và các bên của PPP biết rõ điều này

1.1.4 Phân loại các hình thức đầu tư theo mô hình hợp tác Công - Tư 7

1.1.4.1 Hợp đồng dịch vụ:

Nội dung chính trong một hợp đồng dịch vụ được thể hiện qua việc Khối nhà nước thuê Khối tư nhân tiến hành thực hiện một hoặc nhiều công việc hoặc dịch vụ cụ thể trong một khoảng thời gian nhất định thông thường là từ một đến ba năm Khối nhà nước là bên cung cấp chính dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉ thuê Khối tư nhân điều hành một phần hoạt động của

dự án Khối tư nhân có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ tương ứng với một mức chi phí được thoả thuận và bắt buộc phải đáp ứng những điều kiện hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra Các hợp đồng dịch vụ này được Khối nhà nước sử dụng các thủ tục đấu thầu cạnh tranh để lựa chọn đơn vị Khối tư nhân phù hợp

Hợp đồng dịch vụ sẽ được kiểm soát tốt khi khống chế về khoảng thời gian và tính chất nội dung của hợp đồng được xác định ở phạm vi hẹp

Trong Hợp đồng dịch vụ, Khối nhà nước chi trả cho Khối tư nhân một khoản chi phí định trước cho dịch vụ, cơ sở để tính chi phí có thể dựa trên cơ sở cách tính một lần, chi phí đơn vị dịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác Vì vậy, trong trường hợp này, lợi nhuận sẽ tăng lên nếu Khối tư nhân có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng được các yêu cầu về điều kiện tiêu chuẩn dịch vụ Khối tư nhân trong loại hình Hợp đồng này thường không tham gia tương tác với khách hàng hoặc bên thứ ba Khối nhà nước chịu trách nhiệm về khoản đầu tư vốn để mở rộng hay cải thiện hệ thống

Ưu điểm

Hợp đồng dịch vụ được áp dụng khi dịch vụ có thể được xác định rõ ràng trong hợp đồng, mức độ nhu cầu tương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng Hợp đồng dịch vụ có độ rủi ro tương đối thấp đối với vai trò của Khối tư nhân Hợp đồng dịch vụ

có khả năng tác động nhanh và đáng kể đối với việc vận hành và tính hiệu quả của dự án và là một phương thức tối ưu để chuyển giao công nghệ và phát triển năng lực quản lý Hợp đồng dịch vụ thường có thời gian không quá dài, tạo điều kiện cho cạnh tranh trong các lĩnh vực dự

án

7 ADB, Mối quan hệ đối tác Nhà nước – Tư nhân

Nhược điểm

Tuy nhiên, loại Hợp đồng dịch vụ sẽ không phù hợp nếu mục tiêu chính là thu hút vốn đầu tư Hợp đồng dịch vụ không yêu cầu Khối tư nhân có nghĩa vụ cung cấp tài chính cho dự

án Từ đó, hiệu quả của Khối tư nhân có thể sẽ không đạt được nếu nguồn tài chính cho dự án

từ Khối nhà nước hoặc từ nhà tài trợ không thể huy động được Khu vực nhà nước là bên chịu trách nhiệm về quyền tài sản và qui định biểu phí dịch vụ, là hai vấn đề quan trọng có tính nhạy cảm chính trị và là yếu tố then chốt để chống đỡ cho hệ thống

1.1.4.2 Hợp đồng quản lý

Hợp đồng quản lý có phạm vi ký kết mở rộng bao gồm một phần hoặc toàn bộ hoạt động quản lý điều hành của một dịch vụ công Trong đó, nghĩa vụ cung cấp dịch vụ thuộc về trách nhiệm của Khu vực nhà nước, và các hoạt động liên quan đến quản lý kiểm soát và thẩm quyền xử lý hàng ngày được giao cho Khu vực tư nhân Trong nhiều trường hợp, Khu vực tư nhân sẽ thực hiện cung cấp vốn cho hoạt động quản lý điều hành nhưng không cung cấp vốn đầu tư

Các bên trong Hợp đồng sẽ thỏa thuận về việc phân chia trách nhiệm, theo đó Khối tư nhân sẽ được trả một tỷ lệ trước cho các chi phí điều hành dự kiến Nhà thầu thực hiện chức năng quản lý có thể được nhận một phần lợi nhuận từ việc vận hành dự án Khu vực nhà nước thực hiện chức năng cung cấp các khoản đầu tư liên quan đến việc mở rộng và cải thiện hệ thống một cách bền vững Nội dung Hợp đồng sẽ qui định một cách cụ thể các hoạt động riêng biệt mà Khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm góp vốn thực hiện các hoạt động đó Khu vực tư nhân có trách nhiệm liên hệ với các khách hàng trong đó Khu vực nhà nước chịu trách nhiệm quy định biểu phí dịch vụ Một Hợp đồng quản lý thông thường sẽ giúp cải thiện hệ thống quản lý và tài chính của Khối nhà nước Các vấn đề khác liên quan đến mức độ dịch vụ

và các ưu tiên sẽ được đưa ra trên cơ sở cân nhắc mang tính chất thương mại hơn

Ưu điểm

Với loại hình Hợp đồng quản lý này, Khu vực nhà nước có thể đạt được những kết quả hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giao các tài sản cho Khu vực tư nhân Hơn nữa, việc xây dựng Hợp đồng quản lý tương đối dễ dàng hơn so với các phương án khác và ít gây tranh cãi hơn So với các loại hợp đồng khác liên quan đến dịch

vụ công ích thì Hợp đồng quản lý có chi phí tương đối thấp do các nhà điều hành cần ít nhân viên tham gia vận hành hơn Mặt khác, Hợp đồng quản lý còn được xem như là những thỏa thuận “quá độ”, cho phép có sự chuẩn bị và cải thiện trước khi các Hợp đồng và cơ cấu toàn

diện hơn được xây dựng Theo đó, một hợp đồng quản lý có thể được cơ cấu để tăng dần sự tham gia của Khu vực tư nhân khi thu được các kết quả tích cực

Nhược điểm

Tuy nhiên, vẫn tồn tại những rủi ro khi có sự chia tách giữa một bên (Khối tư nhân) thực hiện nghĩa vụ quản lý và dịch vụ với một bên (Khối nhà nước) có trách nhiệm lập các kế hoạch mở rộng và đầu tư vốn Bên thực hiện nghĩa vụ quản lý không có đủ thẩm quyền để đạt được những thay đổi sâu sắc, có tính lâu dài đối với dự án

1.1.4.3 Hợp đồng giao thầu hoặc cho thuê

Với nội dung trong một Hợp đồng cho thuê, Khối tư nhân chịu trách nhiệm về toàn bộ dịch vụ và các nghĩa vụ liên quan đến chất lượng và tiêu chuẩn của dịch vụ cam kết thực hiện trong Hợp đồng Theo đó, trách nhiệm cung cấp dịch vụ trong Hợp đồng được chuyển từ Khối nhà nước sang Khối tư nhân và các rủi ro tài chính đối với việc điều hành và duy trì dịch

vụ hoàn toàn do bên điều hành – Khu vực tư nhân gánh chịu Cụ thể, nhà điều hành tư nhân chịu trách nhiệm đối với các khoản lỗ và khoản nợ mà người tiêu dùng chưa thanh toán hoặc thanh toán không đầy đủ, còn các khoản đầu tư mới và đầu tư thay thế thuộc trách nhiệm của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Khối nhà nước Việc cho thuê trong loại Hợp đồng này không bao gồm chuyển giao quyền sở hữu bất cứ tài sản nào cho Khối tư nhân Thời hạn của Hợp đồng cho thuê thường kéo dài từ 10 đến 20 năm Theo nội dung thỏa thuận trong Hợp đồng, cơ sở thiết lập ban đầu dựa trên nguồn tài chính của Khối nhà nước và được ký hợp đồng giao cho Khối tư nhân điều hành, quản lý và duy trì hoạt động của Dự án Phí dịch vụ sẽ được giữ lại một phần và chuyển cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm thanh toán các khoản vay tài trợ cho việc mở rộng hệ thống Dự án

Hợp đồng giao thầu cũng có nội dung tương tự với Hợp đồng cho thuê nêu trên Tuy nhiên, khác với Hợp đồng cho thuê, Khối tư nhân được giữ lại doanh thu từ khách hàng và thanh toán một khoản tiền thuê cụ thể cho Khối nhà nước ký Hợp đồng cho thuê, một Hợp đồng giao thầu cho phép Khối tư nhân thu từ khách hàng, thanh toán cho Khối nhà nước ký Hợp đồng giao thầu một khoản phí giao thầu cụ thể và giữ lại khoản doanh thu còn lại Lợi thế cho Khối tư nhân trong Hợp đồng giao thầu là hợp đồng này giảm bớt các rủi ro đi kèm với khả năng thu hồi vốn chậm khi thực hiện cung cấp dịch vụ Phí giao thầu thông thường sẽ được tính dựa trên một tỷ lệ thỏa thuận trong mỗi đơn vị dịch vụ được bán ra

Nhược điểm

Điểm đặc thù trong việc chuyển từ các Hợp đồng dịch vụ và Hợp đồng quản lý sang một Hợp đồng cho thuê là doanh thu của Khu vực tư nhân hay các nhà thầu từ các khoản thanh

toán của khách hàng và do đó vấn đề về các mức phí dịch vụ ngày càng trở nên nhạy cảm Các thỏa thuận điều chỉnh và cơ cấu phí trở nên phức tạp và trách nhiệm đầu tư vốn vẫn thuộc nghĩa vụ của chính phủ và vốn đầu tư tư nhân không được huy động

1.1.4.4 Hợp đồng nhượng quyền

Hoạt động nhượng quyền cho phép Khối tư nhân (bên được nhượng quyền) chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong một khu vực cụ thể, bao gồm việc điều hành, duy tu bảo dưỡng, thu phí, quản lý, xây dựng và tu bổ hệ thống Điểm nổi bật là Khối tư nhân sẽ chịu trách nhiệm đối với toàn bộ các khoản đầu tư vốn Tuy Khối tư nhân chịu trách nhiệm cung cấp các tài sản nhưng các tài sản này vẫn thuộc sở hữu của Khối nhà nước thậm chí cả trong thời gian nhượng quyền Khối nhà nước có trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn hoạt động và đảm bảo rằng bên được nhượng quyền đáp ứng được các tiêu chuẩn hoạt động đó Theo đó, vai trò của Khối nhà nước đã chuyển từ một bên cung cấp dịch vụ sang bên điều tiết và quản

lý giá và chất lượng dịch vụ Bên được nhượng quyền sẽ thực hiện thu phí trực tiếp từ những người sử dụng dịch vụ hệ thống Mức phí sẽ được thiết lập trong Hợp đồng nhượng quyền, trong đó sẽ có những điều khoản quy định mức phí này có thể được thay đổi như thế nào theo thời gian và trong những sự kiện cụ thể nào Trong một số trường hợp, phía chính phủ có thể lựa chọn việc cung cấp những công cụ hỗ trợ tài chính để giúp bên được nhượng quyền có đủ vốn đầu tư Bên được nhượng quyền có trách nhiệm đối với các khoản đầu tư cho mục đích xây dựng, nâng cấp hoặc mở rộng hệ thống và chịu trách nhiệm quản lý vốn cho các khoản đầu tư từ nguồn lực của chính mình và các khoản phí do người sử dụng hệ thống chi trả Bên được nhượng quyền phải chịu trách nhiệm đối với vốn hoạt động của hệ thống Một Hợp đồng nhượng quyền thông thường có thời hạn từ 25 đến 30 năm để nhà điều hành có đủ thời gian thu hồi vốn đầu tư và có được một khoản lợi nhuận hợp lý trong thời gian được nhượng quyền Khối nhà nước có thể đóng góp vào chi phí đầu tư vốn nếu thấy cần thiết Đây được xem là khoản tài chính bù đắp nhằm đảm bảo việc nhượng quyền có thể tồn tại một cách thương mại Bằng cách này, Khối nhà nước có thể được bù đắp cho những đóng góp của mình bằng việc nhận được một phần tương xứng trong khoản phí thu được

Ưu điểm

Hợp đồng nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính từ Khối tư nhân để tài trợ vốn cho việc xây dựng mới hoặc cải thiện các cơ sở dịch vụ hiện tại Ưu điểm của Hợp đồng nhượng quyền là nâng cao hiệu quả lợi nhuận và thu nhập cho bên được nhượng quyền Việc chuyển giao trách nhiệm tài chính và điều hành, giúp bên được nhượng quyền đưa ra những ưu tiên và cải tiến mà họ cho rằng là cần thiết nhất

Nhược điểm

Vấn đề khó khăn trong Hợp đồng nhượng quyền là tính phức tạp của thỏa thuận xác định các hoạt động của bên quản lý điều hành Theo đó, Khối nhà nước cần nâng cao năng lực trong quản lý các vấn đề liên quan đến giám sát phí dịch vụ và hoạt động dịch vụ Trong các hợp đồng dài hạn – thời hạn hợp đồng là phần thiết yếu để góp phần thu hồi được các chi phí đầu tư chủ yếu - khiến quá trình đấu thầu và xây dựng hợp đồng trở nên phức tạp vì khó có khả năng dự đoán được những sự kiện sẽ diễn ra trong một khoảng thời gian dài suốt 20 đến

30 năm Khó khăn này có thể được khắc phục bằng việc rà soát định kỳ những điều khoản quan trọng có ảnh hưởng lớn của hợp đồng trong hoàn cảnh điều kiện xung quanh có sự thay đổi

Tồn tại một vấn đề trong trường hợp các bên không quy định cụ thể trong Hợp đồng là Khối tư nhân sẽ lựa chọn đầu tư vào đối tượng tài sản mới khi họ thấy rằng khoản đầu tư của

họ có thể thu hồi được trong thời gian còn lại của hợp đồng trừ trường hợp những điều khoản của việc này nằm ngoài hợp đồng Do các hợp đồng có tính chất phức tạp và dài hạn nên có thể gây ra những tranh cãi trong việc quy định: Xây dựng biểu phí Các tiêu chuẩn dịch vụ, Giám sát môi trường thực hiện, Báo cáo Hợp đồng nhượng quyền, Doanh thu Công ty được nhượng quyền, Người tiêu dùng, Các dịch vụ Bên cho vay, Cổ đông, Vốn vay/cổ phần, Mối Quan hệ Đối tác Nhà nước - Tư nhân trị và gây khó khăn trong việc tổ chức

Hoạt động nhượng quyền trên thực tế được xem là sự cạnh tranh hạn chế vì chỉ có một số ít các nhà điều hành có khả năng đáp ứng đủ điều kiện điều hành một mạng lưới cơ sở hạ tầng lớn Mặt khác, Hợp đồng nhượng quyền trong nhiều trường hợp không quy định các điều khoản độc quyền mà cho phép có thêm những nhà điều hành mới - điều này phục vụ tốt nhất cho lợi ích của một số nhóm người tiêu dùng nhưng Bên được nhượng quyền không thể cung cấp được dịch vụ tương đương

1.1.4.5 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao và các thoả thuận tương tự

BOT và các thoả thuận tương tự là một hình thức nhượng quyền được chuyên môn hoá trong đó một công ty tư nhân được thành lập ra để cung cấp vốn và xây dựng một dự án cơ

sở hạ tầng mới hoặc một phần chính của dự án (chủ yếu liên quan đến cơ sở hạ tầng) đựa trên trên các điều kiện thực hiện do chính phủ quy định

Theo hợp đồng BOT và các biến thể, Khối tư nhân được cung cấp vốn đầu tư cần thiết

để xây dựng cơ sở dịch vụ mới Điều quan trọng là phía quản lý của Khối tư nhân được quyền

sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng - một khoảng thời gian đủ

để cho Khối tư nhân xây dựng cơ sở hạ tầng và thu hồi chi phí đầu tư thông qua việc trả phí của người sử dụng Khối nhà nước chấp nhận mua một tỷ lệ tối thiểu sản lượng mà cơ sở dịch

vụ tạo ra, đủ để phía quản lý của Khối tư nhân thu hồi được chi phí trong quá trình vận hành Trường hợp nếu Khối nhà nước đánh giá quá cao nhu cầu và nhận ra rằng mình đã mua sản lượng theo một thoả thuận mà nhu cầu không tồn tại (thoả thuận “mua cả hoặc trả tiền”)

sẽ gây ra khó khăn cho chính Khối nhà nước trong quá trình vận hành

Các loại hợp đồng BOT thường yêu cầu những gói đầu tư phức tạp nhằm có khả năng đạt được lượng tài chính đủ lớn và thời gian thu hồi vốn đủ dài Khối nhà nước có thể trả một khoản phí năng lực và phí tiêu dùng, do đó sẽ cùng chia sẻ rủi ro về nhu cầu giữa đối tác nhà nước và tư nhân

Sau khi hợp đồng kết thúc, Khối nhà nước sẽ nắm quyền sở hữu và có thể tự đảm nhiệm việc điều hành và tiếp tục ký hợp đồng giao trách nhiệm điều hành cho nhà đầu tư cũ, hoặc trao quyền điều hành mới cho một nhà đầu tư mới

Sự khác biệt giữa các Hợp đồng dạng BOT và Hợp đồng nhượng quyền nêu trên nằm ở chỗ Hợp đồng nhượng quyền thường liên quan đến việc mở rộng và điều hành một hệ thống hiện có, trong khi đó Hợp đồng dạng BOT lại thường liên quan đến các khoản đầu tư lớn để xây dựng một dự án mới, trong đó cần thiết phải có sự huy động nguồn tài chính tương đối lớn từ bên ngoài, bao gồm cả việc góp vốn và đi vay Trong thực tế, Hợp đồng nhượng quyền

có thể bao gồm việc phát triển những hạng mục đầu tư mới, có tính chất chủ chốt đồng thời

mở rộng các hệ thống hiện có, trong khi với dạng Hợp đồng BOT lại liên quan đến việc mở rộng các cơ sở dịch vụ hiện có Có rất nhiều hình thức khác nhau từ dạng Hợp đồng BOT cơ bản, bao gồm: (1) Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO) và việc chuyển giao quyền sở hữu nhà nước được tiến hành khi việc xây dựng kết thúc, (2) Hợp đồng xây dựng -

sở hữu - kinh doanh (BOO) trong đó nhà đầu tư phát triển xây dựng và điều hành cơ sở dịch

vụ và không chuyển lại quyền sở hữu cho khu vực nhà nước, (3) Hợp đồng thiết kế - xây dựng - kinh doanh (DBO) việc sở hữu không thuộc quyền của Khối tư nhân Theo đó, một hợp đồng cho việc thiết kế, xây dựng và điều hành chủ yếu thực hiện cho dự án cơ sở hạ tầng

và vấn đề liên quan quyền sở hữu và thời gian chuyển giao quyền sở hữu thông thường được xác định theo quy định pháp luật quốc gia với các điều kiện về tài chính (4) Hợp đồng thiết

kế - xây dựng - cấp vốn - kinh doanh (DBFO), trách nhiệm thiết kế, xây dựng, cấp vốn, điều hành được gói cùng với nhau và được chuyển cho Khối tư nhân Các thoả thuận DBFO khác nhau rất nhiều về mức độ trách nhiệm tài chính được chuyển giao cho Khối tư nhân

Ưu điểm

Các dạng Hợp đồng BOT được sử dụng rộng rãi để thu hút vốn Khối tư nhân đối với các dự án xây dựng và cải thiện cơ sở hạ tầng Nội dung Hợp đồng BOT thường giảm bớt rủi

ro tài chính cho Khối tư nhân vì thông thường chỉ có một khách hàng là phía Chính phủ Ưu điểm của các dự án theo hình thức Hợp DBFO là nguồn vốn được lấy một phần hoặc toàn bộ

từ vốn vay, do đó tăng thêm lượng tài chính cho dự án Các khoản phí trực tiếp và chủ yếu sẽ thu từ người sử dụng (như phí sử dụng đường)

Hợp đồng liên doanh thường đính kèm các thoả thuận bổ sung (thoả thuận nhượng quyền hoặc thoả thuận hoạt động) trong đó qui định những nội dung yêu cầu của các bên về pháp nhân liên doanh (nếu có) Trước khi dự án thực hiện, các bên trong Hợp đồng liên doanh cần thời gian để phát triển, đối thoại và hợp tác Theo đó, cả Khối nhà nước và tư nhân phải sẵn sàng đầu tư vào doanh nghiệp liên doanh và cùng chia sẽ những rủi ro nhất định trong quá trình thực hiện dự án

Ưu điểm

Hợp đồng liên doanh là mối quan hệ đối tác giữa Khối nhà nước và Khối tư nhân, theo đó kết hợp đuợc những ưu điểm của khu vực tư nhân với những mối quan tâm xã hội và kiến thức bản địa của khu vực nhà nước

Nhược điểm

Có thể tồn tại xung đột về lợi ích trong vai trò của chính phủ khi tham gia dự án, vừa là bên sở hữu điều hành dự án vừa là bên quản lý hành chính nhà nước Các bên trong Hợp đồng liên doanh có xu hướng đàm phán một cách trực tiếp hoặc tuân theo một phương thức mua sắm không chính thống có thể dẫn đến khả năng rủi ro về tham nhũng

1.1.4.7 Các thoả thuận hỗn hợp

Một hợp đồng chứa đựng những đặc điểm khác nhau của những loại hợp đồng khác nhau cũng có thể được thiết lập, được gọi là các “thoả thuận hỗn hợp”, chúng kết hợp những đặc tính phù hợp nhất cho các yêu cầu cụ thể và các điều kiện hoạt động của một dự án

1.2.1 Đối với nền kinh tế và người sử dụng

Trong những năm qua, tình trạng nợ trong ngành xây dựng cơ bản được xem là một sự đe dọa đối với việc quản lý ngân sách và nợ công Do đó, việc thúc đẩy đầu tư thông qua các hình thức huy động vốn đầu tư từ Khối tư nhân được xem là giải pháp cần thiết để giảm nợ công trong thời gian tới Theo thông tin được công bố gần đây nhất của Bộ Tài chính tại cuộc họp báo về quản lý nợ công cho thấy, trong năm 2014, khối lượng vay nợ công cho đầu tư phát triển kinh tế - xã hội là 627,8 nghìn tỷ đồng 8 Theo đó, một trong những nguyên nhân khiến nợ công của nước ta chưa thực sự ổn định và có xu hướng tăng cao là do một số dự án đầu tư đã sử dụng vốn vay kém hiệu quả, từ đó dẫn đến hậu quả không trả được nợ, phải tái

cơ cấu tài chính hoặc chuyển sang cơ chế nhà nước đầu tư vốn, làm tăng nghĩa vụ trả nợ trực tiếp của Chính phủ Mặt khác, hiện trạng sử dụng vốn vay còn dàn trải, nhiều dự án chậm tiến

độ, có dự án hoàn thành nhưng không đạt được mục tiêu đề ra đã gây áp lực gia tăng nợ công Vì vậy, việc đa dạng hóa các hình thức huy động vốn đầu tư, trong đó hình thức đối tác công tư PPP là giải pháp cần thiết để giảm nợ công trong thời gian tới

Mô hình PPP là cách tiếp cận hữu hiệu để Việt Nam xây dựng cơ sở hạ tầng vật chất và xã hội, mang lại lợi ích cho người dân nhờ sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các chương trình của Chính phủ Từ đó, dần hình thành nên một khuôn khổ pháp lý vững chắc cho PPP có thể nâng cao tính toàn diện và chất lượng cung cấp dịch vụ công tương đồng với

mô hình đầu tư này trên thế giới Chất lượng dịch vụ được tăng lên và cải tiến thông qua việc

sử dụng các chuyên gia của khối tư nhân và các khuyến khích về năng suất

1.2.2 Kết hợp hài hòa nguồn lực tài chính của nhà nước và khu vực tư nhân

1.2.2.1 Đối với Khối nhà nước

Ưu thế hơn quyết định hành chính và hành vi hành chính, cụ thể:

Nhanh chóng và ổn định pháp lý:

8 Huy Thắng, “Bộ tài chính: Quản lý nợ công theo thông lệ quốc tế”, chinh-Quan-ly-no-cong-theo-thong-le-quoc-te/226949.vgp (cập nhật ngày 14/05/2015 19:15)

http://baochinhphu.vn/Kinh-te/Bo-Tai-So với việc ban hành một quyết định hành chính thì bắt buộc phải tuân thủ các trình tự luật định, thì việc thông qua thỏa thuận PPP các bên có thể chủ động về nội dung cam kết mà không bị quá câu nệ về trình tự thủ tục theo quy định hành chính Tuy nhiên, việc đánh giá này đôi khi chỉ mang tính tương đối vì với những dự án phức tạp thì không thể so sánh về thời hạn thỏa thuận để đạt được sự thống nhất giữa các bên

Hơn nữa, liên quan tính hiệu lực của PPP thì ngay khi đạt được các điều khoản trong hợp đồng thì sẽ có hiệu lực ngay thay vì sự chờ đợi và thông qua các trình tự thủ tục cũng như khả năng khiếu nại và việc giải quyết khiếu nại của việc ban hành quyết định hành chính

Tại Việt Nam việc ban hành quyết định hành chính phải dựa trên các căn cứ pháp lý và đối các quốc gia trên thế giới việc ban hành này còn dựa trên căn cứ thực tế, các lập luận kèm theo chứng minh sự cân nhắc kỹ càng trước khi ban hành quyết định9 Theo đó, việc sử dụng

mô hình PPP có khả năng giải phóng người ban hành quyết định khỏi nghĩa vụ này vì trong quan hệ hợp đồng thì có sự đồng thuận của bên kia, điều này không bị coi là xâm phạm tự do của khối tư nhân bằng hành vi đơn phương

Khả năng linh hoạt trong quá trình áp dụng:

Như đã đề cập ở trên, việc ban hành một quyết định hành chính hoặc hành vi hành chính bắt buộc phải căn cứ dựa theo các quy định pháp luật phải chính xác và rõ ràng Tuy nhiên, trong thời đại toàn cầu hóa, các nhiệm vụ quản lý nhà nước mới phát sinh thì các quy định pháp luật điều chỉnh trong nhiều trường hợp không đủ để điều chỉnh các quan hệ pháp luật mới Vì vậy, việc sử dụng thỏa thuận trong mô hình PPP và đặt ra các điều kiện bổ sung được xem là một lựa chọn tốt mà việc sử dụng các quyết định hành chính hay hành chính để cấp phép có thể không đạt được hay khỏa lấp được khoảng trống pháp lý này

Tính hợp lý cao và dễ được chấp thuận:

Trong nội dung thỏa thuận của mô hình PPP, Khối tư nhân được ngang quyền tham gia thỏa thuận với Khối nhà nước Theo đó, Khối tư nhân sẽ tiếp nhận nội dung với sự chia sẻ, đồng thuận và có sự bình đẳng tương đối chứ không phải cảm giác tiếp nhận “mệnh lệnh” từ bên có thẩm quyền Khối nhà nước bằng việc chấp nhận tham gia đàm phán hợp đồng PPP và đồng nghĩa với việc “từ bỏ” tư cách áp đặt mệnh lệnh đơn phương

9 Võ Trí Hảo (2016), Những vấn đề cơ bản về Hợp đồng hành chính trong quản lý nhà nước, NXB Kinh tế

TP.HCM 2016, tr 23

Thông qua việc đàm phán và thỏa thuận, Khối tư nhân có thể cung cấp cho cơ quan hành chính nhà nước kiến thức, kinh nghiệm riêng của mình liên quan đến nội dung đang giải quyết – điều mà quyết định hành chính và hành vi hành chính khó có khả năng đem đến cho Khối nhà nước

Nâng cao được khả năng quản lý công bởi một cơ chế ngoài ngân sách phục vụ cho phát triển cơ sở hạ tầng:

Giúp tăng cường cung cấp các dịch vụ cơ sở hạ tầng cần thiết, giảm gánh nặng của chi phí thiết kế và xây dựng, cho phép chuyển nhượng nhiều rủi ro dự án sang khu vực tư nhân, đưa

ra những lựa chọn tốt hơn về thiết kế, công nghệ, xây dựng, sự vận hành và chất lượng cung cấp dịch vụ hạ tầng

1.2.2.2 Đối với Khối tư nhân

Mở ra sự cạnh tranh bình đẳng hơn giữa Khối tư nhân và Khối nhà nước khi tham gia thực hiện dự án đầu tư:

Mặc dù PPP ở Việt nam đã có thí điểm triển khai trong vài năm qua bằng Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công – tư

và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư nhưng thực tế thị trường cạnh tranh triển khai các dự án PPP một cách bài bản thì chưa được khai thác và phát triển hết tiềm năng vốn có của nó Cụ thể, trước đây các doanh nghiệp tư nhân đã từng triển khai dự án BOT, BTO, BT…nhưng các bên đã phải nhìn nhận lại vẫn còn nhiều tồn tại, vướng mắc với những dự án này bởi nó không đảm bảo tính cạnh tranh và còn tồn tại cơ chế xin-cho đằng sau những quyết định đầu tư các dự án như vậy Việc ban hành Nghị định số 63/2018/NĐ-CP của Chính phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công

tư cũng như tư duy cải cánh thu hút Khối tư nhân bằng mô hình đầu tư PPP tạo ra một sân chơi sòng phẳng đúng nghĩa để đầu tư dự án PPP, điều này thể hiện sự cạnh tranh công bằng, theo đó tất cả các nhà đầu tư tư nhân khi đáp ứng được các tiêu chuẩn nhất định tùy theo từng

dự án cụ thể có thể tham gia đầu tư các dự án PPP có tính cạnh tranh cao

Cơ hội lớn hơn cho Khối tư nhân:

Trước đây lĩnh vực đầu tư và phát triển cơ sở hạ tầng chủ yếu được thực hiển bởi các doanh nghiệp nhà nước thì nay cơ hội cho Khối tư nhân tham gia là rất lớn thông qua việc thực hiện mô hình PPP Thực ra PPP có thể triển khai trên rất nhiều lĩnh vực và đây cũng là

cơ hội mới cho phía tư nhân Theo đó, tùy theo mức độ vốn cụ thể mà Khối tư nhân có thể lựa chọn cho mình những mảng, những phân đoạn của thị trường để tham gia

Thêm nữa, các nhà đầu tư vốn nước ngoài cũng là kênh mà phía Nhà nước Việt Nam thực

sự kỳ vọng tạo nên sự hợp tác hỗ trợ trong dự án PPP vì với tiềm lực tài chính mạnh, kết hợp trình độ quản lý và công nghệ hiện đại của họ, chúng ta hoàn toàn có thể hy vọng hệ thống cơ

sở hạ tầng của Việt Nam phát triển sánh tầm với các nước trong khu vực

Với nhận thức mở rộng và dành dự ưu ái hơn cho môi trường đầu tư PPP được cải thiện hơn thì cơ hội đối với các nhà đầu tư tư nhân càng lớn Vì nếu như trước đây chỉ có doanh nghiệp nào biết thông tin mới giành được dự án thì mở ra cơ chế minh bạch, công khai danh mục dự án kêu gọi đầu tư, đấu thầu cạnh tranh thì đơn vị nào có vốn mạnh, công nghệ cao, trình độ tốt sẽ có cơ hội phát triển

Như vậy, với sự tham gia của Khối tư nhân vào việc thực hiện dự án là động lực góp phần nâng cao mức tăng trưởng kinh tế của Việt Nam Vì trên thực tế, nguồn vốn huy động cho đầu

tư phát triển từ Khối tư nhân sẽ giúp Việt Nam nâng cao tốc độ tăng trưởng kinh tế, đồng thời thúc đẩy Khối tư nhân lớn mạnh, đặc biệt là giúp các doanh nghiệp nhỏ và vừa nâng cao năng lực cạnh tranh, tham gia sâu hơn vào chuỗi giá trị toàn cầu

Tiểu kết luận Chương 1

Qua chương 1, chúng ta có thể thấy được tầm quan trọng của mô hình đầu tư theo hình thức hợp đồng PPP đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng của xã hội, tuy nhiên bản chất của loại hình hợp đồng PPP tại Việt Nam chưa thực sự được hiểu chính xác và các văn bản pháp luật tại Việt Nam vẫn còn khá lúng túng trong việc điều chỉnh mô hình đầu tư này Theo đó, việc nắm rõ được bản chất pháp lý của loại hợp đồng này sẽ giúp cho hiệu quả quản lý, thực thi và thụ hưởng của hình thức đầu tư theo mô hình hợp đồng này được nâng cao

Từ việc xác định đúng bản chất của mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư, theo đó các quy định pháp luật cần phải được điều chỉnh cụ thể hơn theo đúng bản chất pháp lý của loại hợp đồng này – nghiêng về một dạng hợp đồng hành chính Vì nếu chỉ xem PPP đơn thuần là một hình thức đầu tư được điều chỉnh bởi pháp luật đầu tư thì khi triển khai chắc chắn sẽ gặp nhiều vướng mắt mà trong phạm vi các luật dân sự, luật đầu tư không thể giải quyết hết được

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÌNH THỨC ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ

2.1.1 Pháp 10

Việc phát triển đường giao thông ở Pháp có thể được chia thành bốn giai đoạn Trong giai đoạn đầu tiên, từ năm 1955-1969, chính phủ Pháp đã cam kết sử dụng phí cầu đường để tài trợ xây dựng đường cao tốc bằng các công ty khu vực nhà nước Giai đoạn thứ hai, huy động vốn tư nhân hóa, kéo dài từ năm 1969 đến năm 1981 Giai đoạn thứ ba, từ năm 1982 đến

1993, thực hiện quản lý khủng hoảng thông qua việc nhà nước tiếp quản và thực hiện trợ cấp quốc gia cho khu vực tư nhân Giai đoạn hiện tại, bắt đầu từ năm 1993, là một trong những thỏa thuận kế hoạch và hợp nhất trong khu vực công Các vấn đề chính trong quá trình thực hiện đầu tư theo mô hình PPP tại Pháp là: lợi thế và bất lợi tài chính của đường cao tốc thông qua việc trợ cấp chính phủ; lợi thế và bất lợi về tài chính liên quan đến thu phí đường cao tốc; hiệu quả của việc nhượng quyền dự án cho tư nhân; tình trạng khó khăn của việc điều chỉnh mức thu phí của các khoản giảm chi phí; tầm quan trọng của việc bảo đảm chống lại xung đột lợi ích khi các công ty xây dựng tham gia nhượng quyền; và trách nhiệm liên quan của các công ty khu vực công và tư nhân nhằm đảm bảo thực hiện dự án;

2.1.2 Hàn Quốc 11

Hàn Quốc đã bắt đầu chương trình PPP vào năm 1994 với 100 dự án cơ sở hạ tầng được

đề xuất Chương trình này không thành công hoàn toàn bởi trong 4 năm, chỉ có 42 dự án được thực hiện Các lý do cho sự không thành công của mô hình PPP tại Hàn Quốc là không đủ động cơ thu hút tư nhân, các thủ tục đấu thầu không rõ ràng, thiếu sự minh bạch, không nhất quán với các tiêu chuẩn của thế giới và cơ chế phân bổ rủi ro không phù hợp Để ứng phó với khủng hoảng tài chính châu Á và khắc phục hạn chế, Chính phủ Hàn Quốc đã ban hành Luật PPL (12/1998) nhằm cải thiện hình thức các hợp đồng PPP, cách thức xử lý các dự án đơn lẻ, quy định bắt buộc nghiên cứu khả thi, lập hệ thống hỗ trợ xử lý rủi ro và thành lập Trung tâm Xúc tiến và phát triển dự án PPP cơ sở hạ tầng Hàn Quốc (Private Infrastructure Investment Centre of South Korea – PICKO) Luật này đã cải thiện đáng kể, khơi thông dòng vốn và thu

10 Ribeiro, K.; Dantas, A (University of Canterbury Civil Engineering., 2006)

11 Nguyễn Thị Quỳnh Nga và Lý Thị Thu Thảo, “Đầu tư đối tác công – tư (PPP): Kinh nghiệm trên thế giới”,

gioi.vlr (cập nhật ngày 15/04/2016 11:54 AM)

http://www.vlr.vn/vn/news/img/nghien-cuu-ung-dung/2530/dau-tu-doi-tac-cong-tu-ppp-kinh-nghiem-tren-the-hút đầu tư nước ngoài cho nhiều dự án Ngoài ra, Chính phủ còn thực hiện đơn giản thủ tục đấu thầu, miễn giảm thuế, bảo đảm doanh thu tối thiểu 90% nên tư nhân hầu như không có rủi

ro doanh thu Nhờ vậy, số lượng dự án PPP phát triển hạ tầng tăng lên nhanh chóng

2.1.3 Trung Quốc 12

Bằng việc thực hiện dự án đầu tư theo mô hình PPP, uớc tính lưu lượng xe trong khoảng thời gian từ năm 1994 -2000 tại Trung Quốc đã tăng hơn 70% và mô hình này đã đã kích hoạt hoạt động xây dựng tăng 130.000 km đường mới vào năm 2000, tương ứng với mức 150 tỉ đô

la Mỹ đầu tư cho việc thực hiện dự án Mặc dù vẫn còn những thiếu hụt đáng kể trong vấn đề tài chính để thực hiện dự án, Trung Quốc đã đặt nền móng lâu dài cho sự tham gia của khu vực tư nhân vào quá trình thực hiện dự án hạ tầng bằng mô hình đầu tư theo hình thức đối tác công tư Vấn đề chính trong quá trình thực hiện dự án đầu tư bằng mô hình PPP tại Trung Quốc là: vì tận dụng tài sản đường cao tốc hiện có để huy động vốn đầu tư mới từ khu vực khối tư nhân, Trung Quốc cần một môi trường pháp lý đầy đủ và có lợi để hỗ trợ khối tư nhân tham gia thực hiện các dự án đường cao tốc mới; Trung Quốc cần có năng lực thể chế đầy đủ

và thực hiện bồi thường thu hồi đất và tái định cư tốt nhằm đảm bảo độ tin cậy và cam kết từ cộng đồng; và cần tạo điều kiện thuận lợi cho việc thu hút đầu tư nước ngoài; và cuối cùng là cần có các thủ tục ký hợp đồng minh bạch nhằm tạo hiệu quả tối đa cho quá trình triển khai

dự án

2.1.4 Hồng Kông

Mặc dù thiếu kinh phí công nhưng điều này vẫn không là mối quan tâm chính cho việc triển khai dự án đầu tư theo mô hình PPP tại Hong Kong Theo đó,động lực chính là: việc giới thiệu công nghệ tiên tiến; xây dựng lên cơ sở hạ tầng cần thiết nhanh hơn so với khả năng sử dụng phương pháp thông thường; xây dựng và vận hành cơ sở hạ tầng một cách hiệu quả hơn nếu chỉ sử dụng mỗi khu vực công ; và giữ lại các quỹ đầu tư công cho các nhu cầu có thể phát sinh sau khi Hồng Kông được trao trả lại cho Trung Quốc Các vấn đề chính là: xác định các dự án BOT dựa trên kế hoạch dài hạn; và việc chia sẻ rủi ro rõ ràng dựa trên các quy định pháp luật được ban hành cho từng dự án; việc minh bạch trong quá trình thầu và thủ tục lựa chọn nhà thầu; giám sát độc lập quá trình đấu thầu; tầm quan trọng của việc cho phép khu vực

tư nhân linh hoạt tối đa trong việc lựa chọn tuyến đường và thực hiện quá trình thiết kế, giải quyết các rủi ro về doanh thu thông qua cơ chế điều chỉnh số lượng công ty và công bằng; hết

12 Ribeiro, K.; Dantas, A (University of Canterbury Civil Engineering., 2006)

hạn nhượng quyền và "đấu thầu lại"; duy trì sự linh hoạt để sử dụng các công cụ như quyền phát triển để bổ sung dự án Kinh tế học; và tầm quan trọng của việc sử dụng các nhà thầu có kinh nghiệm về công nghệcác dự án phức tạp

2.1.5 Tiểu kết kinh nghiệm nước ngoài khi vận dụng mô hình PPP

Từ kinh nghiệm đi trước của các quốc gia trên thế giới bao gồm cả những kinh nghiệm thành công và thất bại như đã nêu trên có thể thấy mô hình PPP là hình thức đầu tư hiệu quả

Vì vậy, mô hình này trở nên phổ biến trên thế giới, rất phù hợp để áp dụng tại Việt Nam để thực hiện các dự án phát triển giao thông và cơ sở hạ tầng nhằm giảm áp lực cho ngân sách quốc gia và giảm sự lệ thuộc vào nguồn vốn ODA, nâng cao hiệu quả đầu tư, cải thiện chất lượng dịch vụ, đồng thời giảm các tiêu cực trong hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản Các nghiên cứu cũng đã cho thấy, để mô hình PPP thành công có những yếu tố thống nhất chung tại các quốc gia, đồng thời cũng có những yếu tố đặc thù riêng tùy theo mỗi nền kinh tế và mỗi giai đoạn phát triển Để vận dụng thành công mô hình PPP đòi hỏi nhiều nỗ lực cải cách

từ phía Chính phủ Kế thừa những kinh nghiệm thành công và thất bại của các quốc gia đi trước này sẽ giúp Việt Nam thực hiện PPP có hiệu quả hơn trong thực tế

Ở Việt Nam, theo thống kê của Ngân hàng Thế giới, trong giai đoạn 1990-2014 đã có 84

dự án được thực hiện theo mô hình PPP với tổng mức vốn cam kết khoảng 13.388 tỉ đô la (Phụ lục 01) Cũng giống như các nước khác, mô hình BOT và BOO chiếm tỷ phần chủ yếu Hai lĩnh vực chiếm tỷ phần lớn nhất là điện và viễn thông (Phụ lục 02) Ngoài ra, có thể kể đến nhiều dự án hợp tác công - tư khác đã và đang được triển khai từ thập niên 1990 đến nay như: BOT cầu Cỏ May, BOT cầu Phú Mỹ, điện Phú Mỹ, và rất nhiều nhà máy điện nhỏ và vừa khác đang được thực hiện theo phương thức BOO.Về mô hình BOT, tổng cộng có 26 dự

án với tổng mức đầu tư là 128 ngàn tỷ đồng.13

Theo số liệu thống kê cho thấy mô hình PPP tuy đã phổ biến ở Việt Nam theo hình thức chủ yếu là BOO và BOT nhưng còn quá khiêm tốn và khi triển khai cũng cần những điều kiện nhất định khác Đặc biệt là vấn đề pháp lý của nhà nước ta chưa thực sự được các nhà đầu tư trong và ngoài nước yên tâm áp dụng Vì vậy, chúng ta cần đưa ra biện pháp cải thiện để có

13 Công Ty Luật TNHH Sóng Hồng, “Thực trạng Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (PPP) tại Việt Nam”,http://songhong.org.vn/news/vi-news-1.html (cập nhật ngày 08/10/2015)

thể tận dụng tốt nguồn vốn từ các nhà đầu tư nước ngoài cũng như trong nước một cách hiệu quả và có lợi cho hai bên tham gia nhất

2.2.1 Các văn bản pháp luật về PPP ở Việt Nam

Khung pháp lý cao nhất về PPP ở Việt Nam tính đến thời điểm hiện nay chỉ mới ở cấp nghị định Trước khi Luật Đấu thầu 2013 ra đời, có một số văn bản pháp luật quy định hoặc ít nhiều đề cập đến việc đầu tư theo hình thức PPP, như: Nghị định 87/1993/NĐ-CP (NĐ 87/1993); NĐ 77/1997; NĐ 62/1998; NĐ 78/2007; NĐ 108/2009 …Luật Đấu thầu 2013 đã đưa vào một chương về đầu tư theo hình thức PPP Trên cơ sở quy định của Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư công, Nghị định 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức PPP (Nghị định 63) và Nghị định 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (Nghị định 30) đã ra đời Theo đó, không có tài liệu PPP ở cấp bộ, ngành, và câp địa phương nào cung cấp trực tiếp quy định hoặc hướng dẫn cụ thể về: Hồ sơ quy định và hướng dẫn về thu phí và chi phí trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng, cũng như còn thiếu các văn bản hướng dẫn về quản lý, vận hành và sử dụng các công trình cơ sở hạ tầng

2.2.2 Khung chính sách hiện tại về PPP

2.2.2.1 Chính sách ưu đãi đầu tư theo mô hình PPP:

Tất cả dự án công mà Nhà nước phải làm để phục vụ cho phát triển kinh tế, an sinh xã hội như: đường giao thông, bến cảng, nhà ga, bệnh viện, trường học,… nhưng nhà nước không đủ tiềm lực để triển khai, phải mời gọi nhà đầu tư tư nhân thực hiện và tạo điều kiện cho họ thu lại vốn thông qua thu phí hay hình thức khác, đó là các dự án đầu tư theo hình thức PPP Vì vậy, chính sách khuyến khích đầu tư PPP được áp dụng không giới hạn trong tất cả các lĩnh vực cơ sở hạ tầng và các ngành dịch vụ công như các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng; dự án cải tạo, vận hành và quản lý; dự án cung cấp thiết bị hoặc cung cấp dịch vụ công cộng

2.2.2.2 Chính sách về thuế:

Nhà đầu tư sẽ được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp (miễn 4 năm, giảm 50% trong 9 năm; đối với các dự

án giao thông, thuế suất 10% được áp dụng trong 15 năm) Hàng hóa nhập khẩu để thực hiện

dự án cũng sẽ được hưởng ưu đãi theo quy định của pháp luật về thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu như được miễn thuế nhập khẩu nguyên vật liệu; ưu đãi về VAT Bên cạnh đó, nhà đầu

tư, doanh nghiệp dự án sẽ được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn hoặc giảm tiền thuê đất trong thời gian thực hiện dự án phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai