Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở việt nam

Từ thực tiễn nói trên, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam” để nghiên cứu và làm luận án tiến sĩ vì các lý do chủ y

ĐOÀN THỊ HẢI YẾN

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC

ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2020

ĐOÀN THỊ HẢI YẾN

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC

ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Người hướng dẫn khoa học:

1 TS Nguyễn Văn Tuyến

2 TS Võ Đình Toàn

HÀ NỘI - 2020

với TS Nguyễn Văn Tuyến và TS Võ Đình Toàn, những người Thầy đã trực

tiếp hướng dẫn và chỉ bảo tận tình, giúp đỡ tôi trong suốt quá trình học tập,nghiên cứu và thực hiện luận án

Tôi rất cảm ơn Ban Giám hiệu Trường Đại học Luật Hà Nội, Khoa Phápluật kinh tế và Khoa Đào tạo sau đại học đã tạo mọi điều kiện thuận lợi để giúptôi hoàn thành khóa học cũng như bảo vệ thành công luận án Bên cạnh đó, tôirất biết ơn các cô, chú và các đồng nghiệp đã không ngừng động viên, nhắc nhở

và tạo điều kiện thuận lợi trong công việc và thời gian công tác để tôi có thể tậptrung hoàn thành luận án

Để có thể hoàn thành được luận án, tôi trân trọng gửi lời cảm ơn đến cácnhà khoa học trong và ngoài trường đã đóng góp nhiều ý kiến quý báu giúp tôikịp thời bổ sung, hoàn thiện nội dung luận án Tôi xin chân thành cảm ơn sự hỗtrợ, giúp đỡ nhiệt tình từ các cá nhân, tổ chức đã tạo điều kiện giúp đỡ, chia sẻnhững kinh nghiệm, các số liệu, tài liệu liên quan đến đề tài luận án, giúp tôi cóthêm cơ sở để hoàn thành luận án

Cuối cùng, tôi vô cùng biết ơn bố mẹ, chồng và các con yêu quý, nhữngngười đã luôn ở bên cạnh, động viên và giúp đỡ tôi hoàn thành công trình nghiêncứu này

Tôi xin chân thành cảm ơn

Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2020

Tác giả luận án

Đoàn Thị Hải Yến

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu độc lập của riêng tôi.Các số liệu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc và được trích dẫn rõràng Đề tài không trùng lặp với bất kỳ công trình khoa học nào đã được côngbố.

Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2020

Tác giả luận án

Đoàn Thị Hải Yến

Từ viết tắt Viết đầy đủ Nghĩa tiếng Việt của từ viết tắt

ADB Asian Development Bank Ngân hàng phát triển châu Á

BOO Build – Owner – Operate Xây dựng – Sở hữu – Vận hành

BOOT Build – Owner – Operate – Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh –

BOT Build – Operate – Transfer Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao

BTL Build–Transfer–Lease Xây dựng–Chuyển giao–Thuê dịch vụBTO Build–Transfer–Operate Xây dựng–Chuyển giao–Kinh doanh

ICSID International Centre for Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh

Settlement of Investment chấp đầu tưDisputes

KPI Key Performance Indicators Bộ chỉ số đánh giá chất lượng dịch vụ

trên cơ sở kết quả đầu ra

gia của PhilippinODA Official Development Viện trợ phát triển chính thức

AssistancePPP Public Private Partnerships Đầu tư theo hình thức đối tác công tưUNCITRAL United Nations Commission Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật

on International Trade Law Thương mại quốc tế

VGF Viability gap funding Quỹ hỗ trợ tài chính

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 1

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 4

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 5

4 Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu 6

5 Những đóng góp mới của luận án 6

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án 8

7 Kết cấu của luận án 8

Phần thứ nhất: TỔNG QUAN 9

1 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án 9

1.1 Những công trình nghiên cứu về đầu tư nói chung và đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng 9

1.2 Những công trình nghiên cứu về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng 21

2 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và hướng triển khai nghiên cứu đề tài luận án 24

2.1 Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn liên quan đến đề tài luận án 24

2.2 Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được các công trình đã công bố giải quyết hoặc đã giải quyết nhưng chưa thỏa đáng, hoặc còn có ý kiến khác nhau cần được tiếp tục nghiên cứu trong luận án 27

3 Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu 28

3.1 Lý thuyết nghiên cứu 28

3.2 Câu hỏi nghiên cứu 29

3.3 Giả thuyết nghiên cứu 31

Phần thứ hai: NỘI DUNG CỦA LUẬN ÁN 32

ĐỐI TÁC CÔNG TƯ 32

1.1 Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 32

1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư 32

1.1.2 Đặc điểm của đầu tư theo hình thức đối tác công tư 40

1.2 Những vấn đề lý luận về điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư 51

1.2.1 Khái niệm pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 51

1.2.2 Nguyên tắc điều chỉnh của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 53

1.2.3 Cấu trúc của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư 56

Kết luận chương 1 63

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM 65

2.1 Thực trạng quy định về chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư 65

2.2 Thực trạng quy định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam 80

2.3 Thực trạng quy định về trình tự, thủ tục đối với hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam 91

2.4 Thực trạng quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư 99

2.5 Thực trạng quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư 106

2.6 Thực trạng quy định về quyết toán công trình dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư 110

2.7 Thực trạng quy định về hoạt động kiểm tra, giám sát đối với hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư 113

Kết luận chương 2 120 Chương 3: MỤC TIÊU, YÊU CẦU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ Ở VIỆT NAM 121

3.1 Mục tiêu và các yêu cầu cơ bản đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật vềđầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam 1213.1.1 Mục tiêu của việc hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác

công tư ở Việt Nam 1213.1.2 Các yêu cầu cơ bản đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam 1243.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công

tư ở Việt Nam 127

3.2.1 Những giải pháp chung 127

3.2.2 Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức

đối tác công tư ở Việt Nam 132

Kết luận chương 3 150 KẾT LUẬN 151 DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH ĐÃ CÔNG BỐ LIÊN QUAN ĐẾN LUẬN ÁN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong điều kiện nền kinh tế hiện nay, các nước trên thế giới nói chung vàViệt Nam nói riêng đều gặp phải rất nhiều khó khăn trong việc bảo đảm nguồnthu của ngân sách nhà nước nhằm đáp ứng nhu cầu tài trợ cho các hoạt động củanhà nước cũng như tài trợ cho việc xây dựng, kiến thiết hệ thống kết cấu hạ tầng

Để giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước, tăng cường nguồn lực đầu tưcho xây dựng kết cấu hạ tầng, một trong những biện pháp được áp dụng đó là thiếtlập mối quan hệ đối tác giữa Nhà nước và tư nhân, hay còn được gọi là đầu tư theohình thức đối tác công tư (Public Private Partnerships sau đây xin viết tắt là PPP)

Đầu tư theo hình thức tác công tư được hiểu là việc thực hiện các dự ántrên cơ sở hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư, theo đó các bên thỏathuận về quyền, trách nhiệm và phân chia rủi ro giữa họ với nhau trong quá trìnhthực hiện các dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản

lý, vận hành công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trong một số lĩnhvực nhất định của nền kinh tế

Kinh nghiệm thế giới cho thấy, nhờ áp dụng hình thức PPP, Nhà nước vàdoanh nghiệp cùng có lợi Đầu tư theo hình thức này giúp chính phủ các nướcgiảm bớt gánh nặng đầu tư vốn bằng nguồn ngân sách nhà nước, thông qua cơchế thu hút vốn đầu tư của khu vực tư nhân vào việc xây dựng kết cấu hạ tầng vàdịch vụ công Hình thức này cũng tạo cơ hội để các nhà đầu tư tư nhân đượcđóng góp ý kiến, đề xuất các chính sách phù hợp về kinh tế, xã hội nhằm tối đahóa lợi ích cho tất cả các bên Trên thế giới, hình thức đầu tư này đã từng đượctriển khai thực hiện ở các nước phát triển như Anh, Úc, Hàn Quốc, Trung Quốc

và đã đem lại những thành công ngoài mong đợi trong việc xây dựng kết cấu hạtầng kinh tế - xã hội của các quốc gia này Trong khi đó, ở các nước ASEAN nhưPhilippines, Thái Lan, Singapore, chính phủ các nước này cũng đã bước đầu đưa

ra những cải cách pháp luật nhằm phát triển hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư trong thời gian gần đây.

Ở Việt Nam, mô hình PPP bắt đầu được thực hiện từ năm 1997 khi Chínhphủ ban hành Nghị định 77/1997/NĐ-CP về quy chế đầu tư theo hình thức hợpđồng BOT đối với nhà đầu tư trong nước Tuy nhiên, việc áp dụng các mô hìnhnày dường như chỉ có tính chất thử nghiệm và về lý thuyết thì các mô hình đầu

tư BOT, BT hay BTO trong những năm trước đây cũng chưa phản ánh đúng bảnchất của mô hình đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư Chính vì vậy, bắt đầu từnăm 2011, với sự ra đời của Quyết định số 71/QĐ-TTg ngày 9/11/2010 của Thủtướng Chính phủ về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đốitác công tư, cơ chế đầu tư theo mô hình đối tác công tư mới bắt đầu được triểnkhai thực hiện ở Việt Nam Xét về bản chất, BOT chính là một trong các hìnhthức PPP nhưng chính sự tồn tại đồng thời của nhiều văn bản pháp luật khácnhau cùng điều chỉnh quan hệ đối tác công tư đã gây ra nhiều khó khăn cho quátrình áp dụng và triển khai trên thực tiễn Trong bối cảnh đó, Nghị định số15/2015/NĐ-CP được ban hành, sau đó là Nghị định số 63/2018/NĐ-CP để đảmbảo tính đồng bộ của hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh quan hệ đối táccông tư Tuy nhiên, do đây là một lĩnh vực còn khá mới ở Việt Nam, kinhnghiệm thực tiễn để áp dụng cơ chế đầu tư này chưa nhiều nên khung pháp luậtđiều chỉnh mối quan hệ đặc biệt này đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập Việc tìmkiếm một cơ chế đối thoại, đối tác thực sự hiệu quả giữa Nhà nước và nhà đầu tư

tư nhân ở Việt Nam trong quá trình đầu tư theo hình thức đối tác công tư vẫn làvấn đề nan giải, cần được tiếp tục nghiên cứu, tìm hiểu và có giải pháp tháo gỡ

Từ thực tiễn nói trên, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài: “Pháp

luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam” để nghiên cứu và

làm luận án tiến sĩ vì các lý do chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, ở Việt Nam trong thời gian tới với nhu cầu phát triển kết cấu hạ

tầng ngày càng tăng, trong khi nguồn vốn đầu tư từ ngân sách nhà nước ngày

càng trở nên khan hiếm thì việc huy động nguồn vốn đầu tư từ các nhà đầu tưtrong nước và đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài sẽ là giải pháp rất hiệu quả đểcân bằng giữa khả năng nguồn vốn đầu tư của nền kinh tế và nhu cầu đầu tư.Việc triển khai các dự án đầu tư theo hình thức PPP sẽ giúp Nhà nước giải quyếthiệu quả bài toán về nguồn vốn để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng và dịch vụcông cho xã hội Ngoài ra, việc đầu tư theo mô hình này cũng đem lại những lợiích mà ở các hình thức đầu tư khác không thể thực hiện được, đó là: giảm gánhnặng tài chính cho Nhà nước trong đầu tư kết cấu hạ tầng cũng như cung cấp cácdịch vụ công; tạo cơ hội đầu tư để tìm kiếm lợi nhuận cho các nhà đầu tư tưnhân; nhà đầu tư tư nhân không chỉ cung ứng vốn, mà còn chuyển giao các phátminh công nghệ mới, cũng như kỹ năng quản trị tốt; cơ chế phân chia tráchnhiệm quản lý rủi ro một cách hiệu quả nhất Đây chính là điểm khác biệt đáng

kể so với mô hình đầu tư truyền thống

Thứ hai, mặc dù hình thức đầu tư này đã được triển khai và thực hiện ở

Việt Nam hơn 20 năm nhưng thực tiễn thực hiện trong thời gian qua cho thấyviệc đầu tư theo hình thức PPP vẫn tồn tại những hạn chế, bất cập và trở thànhrào cản đối với khu vực tư nhân khi tham gia đầu tư vào kết cấu hạ tầng, trong đó

có việc huy động vốn đầu tư từ các nhà đầu tư nước ngoài Tình trạng này bắtnguồn từ nhiều nguyên nhân khác nhau, trong đó có nguyên nhân từ sự hạn chế,bất cập của khung pháp lý điều chỉnh mối quan hệ đầu tư theo hình thức đối táccông tư Điều đó thể hiện ở chỗ, các văn bản pháp luật quy định về PPP hiện naymới chỉ dừng lại ở cấp độ là các Nghị định và thực tế cho thấy các văn bản nàyliên tục được sửa đổi, bổ sung, thay thế kể từ năm 2009 cho đến nay1

Như vậy, chỉ trong một thời gian ngắn, các quy định pháp luật điều chỉnhtrực tiếp về PPP luôn có sự thay đổi, trong khi đó dự án đầu tư theo hình thức

1Kể từ năm 2009 cho đến nay, Nhà nước đã liên tục ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh mối quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư như: Nghị định số 108/2009/NĐ-CP; Nghị định số 24/2011/NĐ-CP; Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg; Nghị định số 15/2015/NĐ-CP; Nghị định số 63/2018/NĐ-CP.

đầu tư này thường diễn ra trong một thời gian dài, thậm chí có những dự án thựchiện từ 20 năm đến 30 năm Việc các quy định pháp luật không ổn định, sẽ gây

ra nhiều bất lợi cho cả Nhà nước và nhà đầu tư khi thực hiện dự án PPP Đây làmột trong những lý do cơ bản khiến cho các nhà đầu tư, đặc biệt là đối với nhàđầu tư nước ngoài không mặn mà đầu tư theo hình thức này ở Việt Nam Ngoài

ra, việc chậm pháp điển hóa các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệđầu tư theo hình thức đối tác công tư theo hướng ban hành một đạo luật có tínhchuyên biệt về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng là nguyên nhân dẫnđến những khó khăn, vướng mắc trong quá trình triển khai các dự án đầu tư theohình thức đối tác công tư

Thứ ba, không chỉ là những hạn chế, bất cập của pháp luật mà quá trình

thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng bộc lộ nhiềuhạn chế, vướng mắc, ví dụ như: hạn chế về tính công khai, minh bạch trong việclựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án, tính công khai, minh bạch của cơ chế chia

sẻ rủi ro giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài luận án là nhằm làm sáng tỏ các vấn đề lý

luận về điều chỉnh pháp luật cũng như đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, trên cơ sở đó đưa ra các đề xuất nhằmhoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Namtrong giai đoạn hiện nay

Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài để đạt được mục đích nêu trên là:

- Nghiên cứu lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối táccông tư ở Việt Nam hiện nay trên cơ sở so sánh, đối chiếu với pháp luật về đầu

tư theo hình thức đối tác công tư ở một số quốc gia trên thế giới

- Đề xuất các giải pháp cụ thể để hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quan điểm lý luận, các học thuyết,

lý thuyết về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và lý thuyết điều chỉnh phápluật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư; các quy định pháp luật

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư của Việt Nam và một số nước trên thếgiới; thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở ViệtNam; các giải pháp cần áp dụng để hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư theohình thức đối tác công tư ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của đề tài tập trung vào các vấn đề sau đây:

- Phạm vi nội dung nghiên cứu:

Về phương diện lý thuyết, tác giả tập trung làm rõ bản chất của quan hệđầu tư theo hình thức đối tác công tư (với tính chất đặc thù là một quan hệ bấtcân xứng giữa các bên tham gia – đối tác công và đối tác tư); chỉ rõ cách thứcđiều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư(trong đó làm rõ cơ chế lựa chọn nhà đầu tư; trình tự, thủ tục đầu tư; hợp đồngđầu tư )

Về khía cạnh thực tiễn, tác giả tập trung đánh giá thực trạng pháp luật vềđầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, chỉ ra những hạn chế, bất cậpcủa lĩnh vực pháp luật này và từ đó đưa ra các đề xuất nhằm góp phần hoàn thiệnpháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

- Phạm vi thời gian và không gian nghiên cứu:

Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luậthiện hành về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Trong trường hợp cần thiết,các quy định đã hết hiệu lực thi hành sẽ được viện dẫn nhằm làm sáng tỏ sự phùhợp của pháp luật hiện hành với những yêu cầu, đòi hỏi của thực tiễn

Về không gian: Luận án nghiên cứu các quy định của pháp luật thực định

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam Bên cạnh đó, trong quátrình nghiên cứu, khi cần, các quy định tương ứng của pháp luật cũng như kinhnghiệm thực thi pháp luật của một số nước đã thực hiện thành công PPP như Ấn

Độ và một số nước có điều kiện gần giống Việt Nam như Philippin, Hàn Quốc,

sẽ được viện dẫn, đối sánh nhằm làm sáng tỏ một số vấn đề tương ứng trong cácquy định của pháp luật Việt Nam.

4 Phương pháp luận và các phương pháp nghiên cứu

Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng,duy vật lịch sử của học thuyết Mác-Lênin Trên cơ sở phương pháp luận này, tácgiả sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể của khoa học xã hội, bao gồm:

- Phương pháp phân tích được sử dụng khi đánh giá, bình luận các quy

định pháp luật, thực tiễn và hiệu quả áp dụng pháp luật về PPP để làm cơ sở chonhững kết luận khoa học Phương pháp này được sử dụng trong suốt quá trìnhthực hiện đề tài nghiên cứu

- Phương pháp tổng hợp được sử dụng khi đánh giá nhằm rút ra những kết

luận tổng quan, những quan điểm, các đề xuất, kiến nghị cụ thể liên quan đếnlĩnh vực nghiên cứu của đề tài

- Phương pháp so sánh được sử dụng khi phân tích, đánh giá các quy định

của pháp luật về vấn đề nghiên cứu trong mối tương quan với quy định pháp luậttrong lĩnh vực khác, pháp luật của nước ngoài nhằm làm sáng tỏ những điểmchung, sự khác biệt trong các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam cũngnhư pháp luật của các nước trên thế giới

- Phương pháp phân tích logic quy phạm được sử dụng khi đánh giá thực

trạng pháp luật, xem xét về tính thống nhất, tính đồng bộ để phát hiện mâu thuẫn,xung đột trong nội dung quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công

tư, làm cơ sở cho các đề xuất, kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư

Ngoài các phương pháp nghiên cứu có tính phổ quát nêu trên, luận án còn

áp dụng phương pháp điều tra, khảo sát, thống kê dựa trên các số liệu, báo cáotổng kết hàng năm của Chính phủ, Bộ Kế hoạch - Đầu tư, Bộ Tài chính, Kiểmtoán nhà nước và các địa phương cũng như những thông tin trên mạng Internet

để giải quyết các vấn đề đặt ra của đề tài luận án

5 Những đóng góp mới của luận án

Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu, có hệ thống và mang

tính toàn diện về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam,luận án có những đóng góp mới sau đây:

Thứ nhất, luận án nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận về

đầu tư theo hình thức đối tác công tư và pháp luật về đầu tư theo hình thức đốitác công tư, trong đó luận án nhấn mạnh trọng tâm vào việc phân tích, luận giải

về bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư và cơ chếđiều chỉnh pháp luật mang tính chất đặc thù đối với hình thức đầu tư này

Thứ hai, luận án đã chỉ rõ bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức đối

tác công tư vốn dĩ là một quan hệ có tính chất bất cân xứng giữa các bên thamgia (Nhà nước và Tư nhân), trong đó các bên xác lập quan hệ hợp tác dựa trênviệc ký kết hợp đồng dự án để đạt được những mục tiêu mà mỗi bên theo đuổi

Thứ ba, luận án đã chỉ ra vai trò, chức năng, nhiệm vụ cũng như những ưu

thế và bất lợi của các chủ thể tham gia quan hệ đầu tư này Sự tham gia của nhànước thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền và các nhà đầu tư tư nhânthông qua hợp đồng sẽ phát huy thế mạnh của mỗi bên, trên cơ sở đó góp phầnthực hiện thành công các dự án PPP trong bối cảnh khan hiếm các nguồn lực

Thứ tư, luận án làm rõ nhà đầu tư trong các dự án PPP là tổ chức và chỉ ra

các tiêu chí để lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực thực hiện dự án Luận áncũng đã làm rõ quan điểm cho rằng, việc quy định cho phép doanh nghiệp nhànước được tham gia với tư cách là nhà đầu tư trong các dự án PPP là không phùhợp với bản chất của quan hệ đầu tư theo hình thức PPP

Thứ năm, luận án đã chứng minh được những hạn chế trong các quy định

pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư còn có những bất cập như thế nào vàcần phải chuyển đổi qua hình thức đấu thầu qua mạng để bảo đảm tính côngkhai, minh bạch trong quá trình lựa chọn nhà đầu tư

Thứ sáu, luận án đã chứng minh được việc quyết toán công trình dự án

theo quy định pháp luật hiện nay đối với các dự án PPP là không phù hợp vớihình thức đầu tư này và cần phải thay đổi theo hướng đảm bảo tôn trọng tính đặcthù của các dự án PPP

Thứ bảy, luận án đã chứng minh việc cần bổ sung các quy định nhằm bảo

đảm sự hỗ trợ, chia sẻ rủi ro của Nhà nước cho các dự án PPP thì mới có thể thu

hút được sự tham gia của các nhà đầu tư tư nhân vào các dự án PPP.

Thứ tám, trên cơ sở những hạn chế, tồn tại của các quy định hiện hành,

luận án đã đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hìnhthức đối tác công tư ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

- Luận án là công trình nghiên cứu khoa học chuyên sâu, có hệ thống vàtoàn diện để giải quyết những vấn đề lý luận cốt lõi và thực tiễn sinh động, phứctạp về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

- Luận án là nguồn tài liệu hữu ích đối với các cơ quan nhà nước có thẩmquyền trong việc đánh giá hiệu quả của các quy định pháp luật về đầu tư theohình thức đối tác công tư, làm cơ sở, tiền đề cho việc hoàn thiện pháp luật về đầu

tư trong thời gian tới

- Luận án còn là nguồn tài liệu có giá trị đối với các cơ sở đào tạo, nghiêncứu khoa học trong quá trình giảng dạy, học tập, nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về

đầu tư theo hình thức đối tác công tư

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận án bao gồm:

Phần thứ nhất: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

Phần thứ hai: Nội dung của luận án gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

và pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Chương 2: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ởViệt Nam

Chương 3: Yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

Phần thứ nhất TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

1.1 Những công trình nghiên cứu về đầu tư nói chung và đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng

Thực tế cho thấy các công trình nghiên cứu về đầu tư, đầu tư công, đầu tưtheo hình thức đối tác công tư gồm các sách chuyên khảo, luận án và các bài báo,tạp chí là khá nhiều Tuy nhiên, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu sau:

- (Roberto, 2004) Resource Book On PPP Case Studies, Sách xuất bản vào tháng 6/2004 bởi Liên minh châu Âu, tác giả: Roberto Ridolfi

Công trình nghiên cứu về nhu cầu hỗ trợ chính trị và cam kết bền vữngđược thể hiện rõ ràng nhất là đối với các dự án lớn và những dự án đầu tiên màphát triển và thực hiện theo hình thức PPP như thế nào? Kết hợp với đó là sự cầnthiết nhận ra giá trị rõ ràng với tiền từ dự án và nêu lên một minh chứng rằng cáccấu trúc PPP sẽ sử dụng chi phí hiệu quả hơn so với phương thức mua sắmtruyền thống và sẽ mang lại giá trị vượt trội về tiền Điểm đáng lưu ý của côngtrình này là những phân tích, đánh giá về rủi ro, chia sẻ rủi ro trong các dự ánPPP giữa các bên đối tác công tư như thế nào Những yếu tố nào góp phần tạonên sự thành công của các dự án PPP như: sự cần thiết của một môi trường pháp

lý và quy định có hiệu lực và được quy định rõ ràng Điều này cho phép các hợpđồng được xác định chắc chắn và cho phép các bên hiểu được ranh giới của sựtương tác lẫn nhau; việc phân tích dự án chặt chẽ được thực hiện bởi cả hai bên.Những vấn đề này sẽ được tác giả nghiên cứu ở Việt Nam hiện nay, các quy địnhpháp luật hiện hành được ban hành để điều chỉnh về vấn đề chia sẻ rủi ro như thếnào, có bảo đảm nguyên tắc chung là rủi ro tốt nhất cần được chịu bởi bên có khảnăng quản lý chi phí hiệu quả hay không?

- (Europe, 2008) Guidebook on Promoting Good Governance in Private Partnerships (Sách hướng dẫn về thúc đẩy khuyến khích quản trị hiệu

Public-quả trong quan hệ đối tác công tư), Sách xuất bản vào năm 2008, tại UnitedNations, Geneva (Switzerland), Tác giả: United Nations Economic Commissionfor Europe.

Công trình đã chứng minh chính phủ và khu vực tư nhân có thể cải thiệnquản trị trong PPP như thế nào, công trình nghiên cứu cũng giới thiệu định nghĩa vềPPP, các mô hình khác nhau và những lợi ích liên quan Công trình cho thấy việcthiếu các quy trình, thủ tục và tổ chức cho phép, tức là "quản trị", là rào cản chính

để mở rộng việc sử dụng PPP Công trình nghiên cứu cũng nhấn mạnh tầm quantrọng của việc quản trị tốt trong các dự án PPP Nó xác định một số nguyên tắcchính và các lĩnh vực áp dụng PPP chính; giải thích sự cần thiết có một chính sáchPPP để đặt ra một "lộ trình", mà đặt ra được các mục tiêu rõ ràng Xây dựng mộtkhuôn khổ pháp lý rõ ràng, minh bạch là đặc biệt quan trọng với dự án PPP và đưa

ra các nguyên tắc và ưu tiên cho việc xây dựng các khuôn khổ này Đồng thời côngtrình nghiên cứu cũng chỉ ra các rủi ro khi thực hiện các dự án PPP và chính phủnên quản lý rủi ro đó như thế nào Bên cạnh đó, công trình cho thấy tầm quan trọngcủa tính minh bạch, tính trung lập, và không phân biệt đối xử trong quá trình thamgia và thực hiện PPP Các trường hợp cụ thể của Hà Lan, Vương quốc Anh, và Mỹđược cung cấp như là ví dụ về các nguyên tắc trong hành động

- (Nutavoot, 2002) Regulation And Public-Private Partnerships (Sự điềutiết và PPPs), đăng năm 2002, trong Tạp chí quốc tế về quản lí khu vực công,trang 487-495

Công trình nghiên cứu cho rằng, quan niệm truyền thống về một khu vực

tư nhân biệt lập trong quá trình theo đuổi mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận và mộtkhu vực nhà nước với quyền lực tối thượng, theo đuổi các lợi ích công dài hạn,đang bị lung lay Quan niệm đó rõ ràng không còn phản ánh được sự thay đổi và

sự phụ thuộc lẫn nhau giữa yếu tố kinh tế và yếu tố xã hội Khái niệm cùng đốitác giữa khu vực công và tư để hình thành một mối quan hệ đối tác liên tổ chức(inter-organisational partnership) ngày càng được chấp nhận rộng rãi và tiếp tục

phát triển, đặc biệt ở những nước trong đó quá trình tư nhân hóa đang diễn ramạnh mẽ Công trình nghiên cứu cho thấy tầm ảnh hưởng ngày càng được chú ýcủa cơ chế thị trường, và với sự thành công của quá trình tư nhân hóa ở nhiềunước, đang thúc đẩy mạnh mẽ sự quan tâm đến vấn đề quan hệ đối tác công tư.

Công trình cũng đề cập đến kinh nghiệm về quan hệ đối tác công tư từnhiều quốc gia cho thấy: trên các cơ sở quy phạm, quy định có thể được yêu cầu

để đảm bảo rằng một sự cân bằng lợi ích công cộng và tư nhân đạt được thôngqua các thỏa thuận đối tác Các quy định phải được thiết kế và quản lý để bảo vệphúc lợi tập thể, đảm bảo cạnh tranh công khai và phát huy lợi thế của kỷ luật thịtrường mà không chèn ép thị trường với các điều kiện không cần thiết hoặckhông thực tế Vai trò đối tác của khu vực tư nhân trong việc cung cấp các dịch

vụ công cộng tăng lên, và các quy định của chính phủ sẽ được giảm, là hợp lý

Như vậy, công trình này cho thấy vai trò của quan hệ đối tác công tư ngàycàng có tầm quan trọng và để có thể thực hiện tốt quan hệ này, cần dựa trên một hệthống luật thi hành ổn định và đáng tin cậy, bao gồm các vấn đề về quyền sở hữu,hợp đồng, tranh chấp, và trách nhiệm pháp lý Một khung pháp lý rõ ràng xác địnhvai trò của khu vực công và tư nhân, các mối quan hệ, và các lĩnh vực cần đối tác làđiều cần thiết để xây dựng quan hệ đối tác bền vững Việc nghiên cứu công trìnhnày giúp cho tác giả của luận án nắm được một cách khái quát về vai trò của quan

hệ đối tác công tư và vai trò quan trọng của pháp luật trong việc thiết lập và thựchiện mối quan hệ đối tác công tư thành công Trên cơ sở đó, tác giả sẽ tiếp tụcnghiên cứu và làm rõ hơn vai trò của pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP

ở Việt Nam

- (Xueqing, 2005) Critical Success Factors for Public–Private Partnerships

in Infrastructure Development (Các yếu tố thành công thiết yếu cho PPP trongphát triển kết cấu hạ tầng), tác giả Xueqing Zhang Bài báo đăng vào tháng1/2005, trong Journal of Construction Engineering and Management, volume

131, issue 1, trang 3-14

Trong nghiên cứu này, cách tiếp cận có hệ thống được áp dụng để phântích các yếu tố thành công thiết yếu (CSFs) cho PPP Đầu tiên, mục nghiên cứutài liệu được tiến hành để xác định CSFs như được quan sát thấy trong cácnghiên cứu trước đó, hoặc từ góc nhìn khu vực tư nhân hoặc từ góc nhìn khu vựccông Qua đó, công trình đưa ra 5 nhóm yếu tố: Môi trường đầu tư thuận lợi; khảnăng phát triển của nền kinh tế; khả năng hoạt động dài hạn của nguồn cung đápứng các yêu cầu của hoạt động của dự án; gói tài chính tốt; phân bổ rủi ro thíchhợp thông qua việc phân bổ rủi ro trong hợp đồng Thứ hai, kinh nghiệm sẽ đượcrút ra từ các dự án và bài học thành công và qua cả những dự án thất bại đượcnêu trong các trường hợp nghiên cứu về nhiều kịch bản PPP khác nhau tại cảnhóm nước phát triển và đang phát triển, bao gồm các dự án PFI ở Vương quốcAnh, các dự án giao thông theo Đạo Luật vận tải bề mặt đa phương thức hiệu quảtại Hoa Kỳ và các dự án BOT ở Trung Quốc (bao gồm cả Hồng Kông), Ấn Độ,Malaysia, Philippines, Sri Lanka và Thái Lan Công trình này nghiên cứu về cácyếu tố thành công của PPP và kinh nghiệm rút ra từ việc thực hiện PPP ở một sốnước Bằng việc nghiên cứu công trình này, tác giả luận án có thể tìm ra các bàihọc kinh nghiệm cho Việt Nam trong quá trình nghiên cứu các quy định phápluật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.

- (Yescombe, 2007) Public–Private Partnerships: Principles of Policy andFinance (PPPs: Các nguyên tắc về Chính sách và Tài chính), tác giả: E R

Yescombe, Công ty TNHH Tư vấn Yescombe Sách xuất bản năm 2007, bởi

công ty TNNH Elsevier, London, Anh

Công trình này nghiên cứu các vấn đề chính sách nói chung phát sinh từkhu vực công trong việc xem xét liệu có nên chấp nhận cách mua sắm PPP, vàcác ứng dụng cụ thể của cách tiếp cận chính sách này trong hợp đồng PPP Cuốnsách cũng cung cấp một cách tiếp cận có hệ thống và hợp nhất để tài trợ PPPtrong khuôn khổ chính sách công tư Chính sách và tài chính được gắn bó chặtchẽ với PPP, vì vậy, khu vực công phải xây dựng chính sách PPP có tính ràng

buộc tài chính, và phải cận trọng không để các thỏa thuận PPP ghi nhận các tácđộng tài chính bị hiểu sai, hoặc không hiểu, khiến làm mất lợi ích của PPP.Tương tự, các nền tảng chính sách và các tác động ảnh hưởng đến các quyết địnhcủa khu vực công, tư cũng thường không rõ ràng đối với các nhà đầu tư khu vực

tư nhân và những người cho vay Công trình đã đưa ra định nghĩa dự án PPP vàđánh giá tầm quan trọng của nó trong việc cung cấp kết cấu hạ tầng công cộngchung; đưa ra các luận điểm ủng hộ và chống lại PPP; khảo sát sự phát triển củachính sách hiện hành đối với PPP tại một số quốc gia đại diện trên thế giới; đưa

ra cách đầu tư PPP từ góc nhìn của khu vực tư nhân; công trình xem xét vốn vaycho các dự án PPP; giải thích kỹ thuật tài trợ dự án, và lý do tại sao chúng được

sử dụng cho PPP; giải quyết chủ đề quan trọng về bảo hiểm rủi ro tài chính, vàảnh hưởng của biến động lãi suất và lạm phát trong một dự án PPP và việc tài trợnó; đánh giá các phương pháp phát triển cơ chế thanh toán cho PPP; giải thíchcách đánh giá rủi ro và chuyển giao được giải quyết trong PPP Dưới góc độ tàichính, có thể thấy đây là một công trình nghiên cứu một cách tổng quát nhiềukhía cạnh liên quan đến vấn đề tài chính của PPP

- (Yongjian K., ShouQing W., Albert P.C., Patrick T.I., 2010) Preferred Risk

Allocation in China's Public– Private Partnership (PPP) Projects (Phân bổ rủi

ro ưu tiên trong các dự án PPP tại Trung Quốc), tác giả: Yongjian K., ShouQing W.,Albert P.C., Patrick T.I Bài báo đăng 7/2010, trong tạp chí International Journal ofProject Management (Tạp chí Quốc tế về Quản lí dự án), trang 482–492

Công trình nghiên cứu về việc phân bổ rủi ro trong các dự án PPP củaTrung Quốc Kết quả nghiên cứu cho thấy khu vực công chịu phần lớn tráchnhiệm cho 12 rủi ro khác liên quan đến chính phủ hay quan chức chính phủ vànhững hành động của họ Mười bốn rủi ro không thuộc về khu vực công, cũngkhông thuộc về khu vực tư nhân mà có thể tự giải quyết thì được ưu tiên phân bổđồng đều Khu vực tư nhân chịu phần lớn trách nhiệm cho 10 rủi ro ở cấp độ dự

án Điều thú vị là, không có rủi ro nào phân bổ riêng chỉ cho khu vực tư nhân.Phân tích sâu hơn về những lý do đằng sau các ưu đãi phân bổ cũng được tiếnhành Bài viết này cố gắng phát triển một cơ chế phân bổ rủi ro công bằng choviệc thực hiện các dự án PPP ở Trung Quốc Các kết quả nghiên cứu sẽ góp phầnvào việc thực hành và nghiên cứu quản lý rủi ro cho các dự án PPP tại TrungQuốc và cũng cung cấp thông tin có giá trị cho những công ty quốc tế có ý địnhđầu tư vào xây dựng hạ tầng ở Trung Quốc Công trình này chỉ nghiên cứu vềviệc phân bổ rủi ro trong các dự án PPP được thực hiện tại Trung Quốc Côngtrình này là tài liệu rất có giá trị để tác giả luận án tìm hiểu kinh nghiệm quốc tếtrong việc phân bổ rủi ro ra sao Ở Việt Nam, pháp luật có vai trò như thế nàotrong việc giảm thiểu rủi ro của các dự án đầu tư theo phương thức PPP.

- (Rui, 2010) Public-Private Partnership Contracts: A Tale of Two Citieswith Different Contractual Arrangements (Những hợp đồng đầu tư theo hìnhthức đối tác công tư: câu chuyện về hai thành phố với thỏa thuận hợp đồng khácnhau), Tác giả: Rui Cunha Marques Đơn vị: Centre of Urban and RegionalSystems (Trung tâm hệ thống Đo thị và Khu vực), Technical University ofLisbon (Đại học kĩ thuật Lisbon), và Sanford V Berg Đơn vị: Public UtilityResearch Center (Trung tâm nghiên cứu Công ích), Đại học Florida Bài báođăng vào 1 tháng 6 năm 2010, trong Public Administration

Bài viết này phân tích quy định của hợp đồng trong quan hệ đối tác công

tư (PPP) cho các dịch vụ kết cấu hạ tầng Công trình đưa ra nghiên cứu tại EU,PPP được xếp vào thể chế PPP (công ty hỗn hợp) và hợp đồng hoàn toàn PPP.Hợp đồng hoàn toàn PPP bao gồm hợp đồng chuyển nhượng, giao thầu và quản

lý Một số tính năng của các hợp đồng PPP bao gồm việc chia sẻ trách nhiệm vàrủi ro giữa các đối tác nhà nước và tư nhân, một cách tiếp cận vòng đời dự án, vàkhuyến khích (đầu ra) thanh toán đề án Công trình cho thấy rất nhiều nghiên cứu

về PPP đã tập trung vào các nước đang phát triển, nơi mà thường là thiếu minhbạch và chuyên nghiệp trong thực hiện và quản lý các dự án PPP, thiếu các

thủ tục để ngăn chặn tham nhũng Nghiên cứu này rút ra bài học từ một phân tíchchi tiết của hai trường hợp nghiên cứu PPP tại Bồ Đào Nha, hợp đồng chuyểnnhượng và thể chế hoá (công ty hỗn hợp) khác trong khu vực địa phương CácPPP thể chế ít được thảo luận trong các nghiên cứu nhưng rất quan trọng trongtại một số quốc gia (ví dụ Société d'economie mixte ở Pháp, Stadtwerke ở Đứchoặc Empresa mixte ở Tây Ban Nha) Phân tích này cung cấp bước đầu tìm hiểu

rõ hơn về ý nghĩa đầy đủ của thỏa thuận thể chế được rộng rãi sử dụng Côngtrình này đã nghiên cứu khái quát về hợp đồng PPP, và đồng thời chỉ ra thế mạnh

và hạn chế, vấn đề thiết kế hợp đồng và các lý do phổ biến của một số hợp đồngthất bại Nghiên cứu này giúp cho tác giả luận án thấy được tầm quan trọng củaviệc thiết kế và giám sát các hợp đồng PPP để từ đó nghiên cứu các quy địnhpháp luật của Việt Nam khi điều chỉnh vấn đề này như thế nào? Việc kiểm soátcác thủ tục đấu thầu và thiết kế hợp đồng được pháp luật quy định ra sao? Trên

cơ sở đó, tác giả luận án có thể đưa ra các khuyến nghị về việc hoàn thiện phápluật về hợp đồng liên quan đến PPP

- (Eduardo E., 2004), Finance and Public-Private Partnerships (Tài chính

và Đầu tư theo hình thức đối tác công tư), tác giả: Eduardo Engel, RonaldFischer, Alexander Galetovic Bài report trong hội nghị 2014, Ngân hàng dự trữAustralia tổ chức

Công trình nghiên cứu cho thấy, việc sử dụng các quan hệ đối tác công tư(PPP) để thay thế hoặc bổ sung cho việc cung cấp kết cấu hạ tầng đã trở nên phổbiến trong những năm gần đây Các dự án kết cấu hạ tầng công cộng cần vốn đầu

tư lớn, chẳng hạn như đường cao tốc, đường sắt, cầu, cảng biển, sân bay, nước,thoát nước, bệnh viện, nhà tù và trường học, hiện nay thường được cung cấpthông qua PPP Công trình đưa ra các phân tích kinh tế và hợp đồng tài chínhPPP và kết luận rằng sự tập trung các tổ chức nhỏ hẹp bị ràng buộc bởi tài chính

dự án và công cụ mục đích đặc biệt (SPVs), thúc đẩy hiệu quả và khuyến khích

sự liên kết Hơn nữa, vì các dự án PPP có quy mô lớn, yêu cầu quản lý độc lập,

một SPV có vẻ như một hình thức tổ chức đặc biệt thích hợp Như vậy, tài chính

dự án góp phần vào hiệu quả - một trường hợp của tài chính gia tăng hiệu suất

Tóm lại, công trình nghiên cứu cho rằng cho dù một PPP là một cách tốthơn để cung cấp kết cấu hạ tầng công cộng, nó phụ thuộc gần như hoàn toàn vàocác đặc điểm kinh tế của các dự án cụ thể, không phải phụ thuộc vào cách nóđược hỗ trợ hoặc tài trợ Đồng thời kiểm nghiệm mối quan hệ giữa rủi ro và PPP.Các chi phí cao bất thường của PPP - cái gọi là phí bảo hiểm PPP - không phải làmột lập luận ủng hộ việc cung cấp công, vì nó xuất hiện là do sự kết hợp củathiết kế hợp đồng kém cộng với ưu đãi cắt giảm chi phí trong PPP Như vậy,trong trường hợp của một hợp đồng PPP được thiết kế một cách chính xác, chiphí vốn cao có thể cũng là cái giá phải trả cho những lợi thế hiệu quả của PPP sovới việc cung cấp công

- Pierre Jacquet, “Cải cách dịch vụ công và các phương thức đối tác côngtư”, Tạp chí Lao động và Xã hội số 271, năm 2005

Công trình này cho thấy hiện nay ở Việt Nam đang phải thay đổi cáchthức quản lý và phương thức cấp vốn cho hầu hết các kết cấu hạ tầng và dịch vụcông của mình Các phương thức đối tác công tư có thể là trọng tâm của nhữngthay đổi sắp tới, nên cần phải được nghiên cứu Công trình cũng cho thấy tínhhữu ích của các phương thức đối tác công tư: nâng cao hiệu quả sử dụng cácnguồn vốn nhà nước và cải thiện chất lượng/giá cả của một số dịch vụ công ích;góp phần giảm thiểu tình hình căng thẳng trong ngân sách nhà nước vì huy độngđược nguồn vốn tư nhân trong việc đầu tư kết cấu hạ tầng Công trình cho thấy,nhu cầu dịch vụ công ở Việt Nam gia tăng nhanh chóng nên việc kêu gọi vốn tưnhân thông qua phương thức đối tác công tư cần phải được quan tâm một cáchthích đáng Nghiên cứu công trình này, tác giả thấy được vai trò quan trọng củaphương thức đối tác công tư đối với việc cải cách dịch vụ công ở Việt Nam nhưthế nào Tuy nhiên, trong phạm vi một bài báo, công trình chỉ để cập một cáchkhái quát nhất về việc cần thiết phải cải cách dịch vụ công ở Việt Nam theo

hướng thu hút nguồn vốn tư nhân Công trình không đề cập đến vấn đề pháp lý cầnphải có những quy định như thế nào để khuyến khích các nhà đầu tư tham gia cùngnhà nước Vấn đề này sẽ được tác giả nghiên cứu trong luận án của mình.

- Nguyễn Đức Cảnh, “Một số thách thức với đầu tư theo hình thức đối táccông tư trong lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật”, Báo Xây dựng số 3, năm 2013

Công trình nghiên cứu cho thấy Việt Nam đang trong giai đoạn pháp triển,nhu cầu đầu tư xây dựng ngày càng cao, trong khi đó các nguồn vốn ngày cànghạn chế Do đó, cần tập trung nghiên cứu mở rộng mô hình đầu tư theo hình thứcđối tác công tư nhằm thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân Tuy nhiên, đầu tưtheo hình thức này cũng có rất nhiều thách thức cần phải giải quyết, các tháchthức được công trình đưa ra đó là: Thách thức từ hệ thống cơ chế chính sách,hành lang pháp lý thiếu minh bạch và chưa phù hợp; thách thức về việc chưa cómột mô hình tổ chức, quy trình triển khai cụ thể các dự án PPP; thách thức vềxác định các nội dung tiêu chí cách thức lựa chọn, phương pháp đánh giá hiệuquả các dự án PPP; thách thức về nguồn kinh phí chuẩn bị dự án đầu tư PPP;thách thức do đặc thù mang tính an sinh xã hội, kém hấp dẫn của các dự án PPPtrong lĩnh vực hạ tầng kỹ thuật; thách thức về khả năng thu hút tài chính và cáchthức quản lý vốn, luân chuyển vốn giữa khu vực công và tư; thách thức về nănglực hạn chế của đội ngũ cán bộ chuyên gia tham gia PPP từ trung ương đến địaphương; thách thức về kinh nghiệm xử lý rủi ro trong triển khai dự án đầu tưtheo hình thức PPP Công trình nghiên cứu này chỉ ra những mặt khó khăn khithực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư ra sao Khi tìm hiểu những tháchthức được công trình chỉ ra sẽ là căn cứ, cơ sở cho tác giả khi nghiên cứu dướigóc độ pháp lý tìm hiểu cần phải hoàn thiện các quy định pháp luật về PPP nhưthế nào để có thể khắc phục những khó khăn đó, tạo điều kiện thuận lợi để thuhút nguồn vốn đầu tư theo hình thức đối tác công tư

- Luận án tiến sĩ của Miranda Sarmento J.J tại Trường Kinh doanh vàKinh tế Catolica Lisbon School, Bồ Đào Nha (Miranda Sarmento, 2014) Public

Private Partnerships (Đầu tư theo quan hệ đối tác công tư) Công trình đã nghiêncứu vấn đề này từ góc độ tài chính, do đó công trình nghiên cứu này xem xét một

số khía cạnh PPP như sau:

Thứ nhất, nghiên cứu về phân bổ rủi ro, định giá và VFM, sử dụng một số

ví dụ từ Bồ Đào Nha Công trình nghiên cứu cụ thể đối với trường hợp Bồ ĐàoNha, vì đây là một trong những nước áp dụng PPP sớm từ năm 1993, Bồ ĐàoNha đã được sử dụng PPP mạnh mẽ, chủ yếu để xây dựng đường cao tốc vàtrong ngành y tế Bồ Đào Nha đã sử dụng PPP để xây dựng một mạng lướiđường cao tốc rộng khắp Nhờ đó, Bồ Đào Nha trở thành một trong những nước

có mật độ đường cao tốc nhiều nhất ở châu Âu

Thứ hai, công trình chỉ ra những ưu điểm và nhược điểm của mô hình PPP

là gì, và chúng tương tác với nhau như thế nào - khi mà một số lợi thế có thể dẫnđến một số bất lợi

Thứ ba, mô tả các kinh nghiệm của Bồ Đào Nha trong đàm phán lại PPP

từ đó rút ra kết luật: Một khuôn khổ thể chế tốt hơn, được định nghĩa khi rủi rochính trị thấp, một bộ quy tắc pháp luật mạnh, và tình hình tham nhũng thấp hơn,

sẽ có xu hướng giảm xác suất của đàm phán lại Cũng có bằng chứng rằng trongthời kỳ tham nhũng cao, nhiều đàm phán lại xảy ra

Thứ tư, công trình đề cập đến hiệu quả của khu vực công trong việc xây

dựng kết cấu hạ tầng bằng cách mua sắm công Có một mối quan hệ rõ ràng giữahiệu quả của khu vực công trong các dự án kết cấu hạ tầng và PPP Để đạt đượcVfM, chi phí PPP phải thấp hơn chi phí của khu vực công

Công trình nghiên cứu là căn cứ để cho tác giả của luận án tiếp tục nghiêncứu dưới góc độ pháp lý và áp dụng vào điều kiện cụ thể của Việt Nam trên cơ

sở đó đưa ra các kiến nghị xây dựng pháp luật để giảm thiểu các rủi ro có thể xảy

ra trong quá trình thực hiện dự án PPP Ngoài ra, công trình đã cung cấp cho tácgiả của luận án kinh nghiệm của Bồ Đào Nha khi thực hiện PPP

- Luận án tiến sĩ của tác giả Huỳnh Thị Thúy Giang (2012) với đề tài:

“Hình thức đối tác công tư để phát triển kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ

Việt Nam” Luận án nghiên cứu cho thấy sự tương tác chặt chẽ giữa khu vực nhà

nước và khu vực tư nhân trong suốt quá trình đối tác là tuyệt đối cần thiết, đặcbiệt trong giai đoạn đầu mới áp dụng PPP Sự tương tác này phải hướng đếndung hòa sự khác biệt giữa hai khu vực và quan trọng nhất là đạt được các mụctiêu khẩn cấp – vốn đầu tư và chất lượng hạ tầng Nếu không, bất kỳ nỗ lực nàohướng tới một quan hệ đối tác công tư đều có thể thất bại Đây là phương pháptiếp cận phù hợp cho những nền kinh tế đang phát triển chưa sử dụng PPP làchính phủ cần nắm bắt chính xác các kỳ vọng của nhà đầu tư để có những điềuchỉnh chính sách hợp lý nhằm đạt được các mục tiêu mong đợi thông qua PPP.Luận án đã phân tích, đánh giá tình hình đầu tư tư nhân trong lĩnh vực giao thôngđường bộ Việt Nam thời gian qua cho thấy hiệu quả đầu tư thấp, nhiều rào cảnkhiến tư nhân không thể tham gia Công trình này chỉ nghiên cứu trong một lĩnhvực, đó là giao thông đường bộ và nghiên cứu mối quan hệ này dưới góc độ kinh

tế Hiện nay, chính phủ Việt Nam muốn áp dụng hình thức PPP cho tất cả các dự

án kết cấu hạ tầng như đường sắt, cảng biển, sân bay Vì vậy, đây chính là hướngnghiên cứu tiếp theo của tác giả cho luận án của mình là nghiên cứu dưới góc độpháp lý và mở rộng xem xét hình thức PPP ở tất cả các lĩnh vực

- Luận án tiến sĩ của tác giả Ngô Thế Vinh (2015) với đề tài: “Nghiên cứuứng dụng hình thức đối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trìnhgiao thông đô thị” Luận án nghiên cứu việc ứng dụng hình thức đối tác công tưtrong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị nhằm thu hút và sửdụng hiệu quả nguồn lực đầu tư của khu vực kinh tế tư nhân, nâng cao chấtlượng quản lý công trình giao thông đô thị trên địa bàn thành phố Hà Nội phùhợp với các giai đoạn phát triển trong tương lai

Luận án tập trung nghiên cứu các nội dung chính sau: Tổng kết, nghiêncứu và làm rõ khái niệm hình thức đối tác công tư; hệ thống hóa những vấn đề

cơ sở lý luận, thực tiễn cho việc ứng dụng hình thức đối tác công tư trong quản

lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị; lựa chọn, ứng dụng mô hình đốitác công tư phù hợp với công tác quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông

đô thị trên địa bàn thành phố Hà Nội; đề xuất một số giải pháp nhằm ứng dụnghình thức đối tác công tư trên thực tế phù hợp với từng giai đoạn phát triển củathành phố Hà Nội Luận án góp phần bổ sung phương pháp luận trong việc ứngdụng hình thức đối tác công tư vào quản lý đầu tư xây dựng công trình giaothông đô thị nhằm khai thác hợp lý và tối ưu vai trò của các bên liên quan tronglĩnh vực giao thông đô thị, góp phần nâng cao hiệu quả đầu tư trong hoạt độngxây dựng Công trình này của tác giả gắn liền với nhu cầu bức thiết hiện naytrong việc thu hút nguồn lực đầu tư, nâng cao chất lượng và hiệu quả đầu tư xâydựng công trình có ý nghĩa thực tiễn cao

Luận án đã đưa ra những giải pháp đồng bộ cho việc ứng dụng hình thứcđối tác công tư trong quản lý đầu tư xây dựng công trình giao thông đô thị gắnliền với điều kiện thực tiễn của thành phố Hà Nội Công trình này là tài liệu đểtác giả của luận án tham khảo và nghiên cứu làm rõ cơ sở lý luận về pháp luậtđầu tư, trên cơ sở đó đề xuất hướng xây dựng pháp luật về PPP như thế nào đểđảm bảo tính hiểu quả khi điều chỉnh quan hệ đầu tư theo hình thức PPP

- Luận án tiến sĩ của tác giả Thân Thanh Sơn (2015) với đề tài: “Nghiêncứu phân bổ rủi ro trong hình thức đối tác công tư phát triển kết cấu hạ tầng giao

thông đường bộ ở Việt Nam” Về cơ sở lý luận, luận án hệ thống hóa cơ sở lý

luận về hình thức PPP, lựa chọn, bổ sung một số khái niệm trong việc xác định

và phân bổ các yếu tố rủi ro trong các dự án phát triển CSHT giao thông đường

bộ theo hình thức PPP Xác định danh mục các yếu tố rủi ro trong các dự án pháttriển CSHT GTĐB theo hình thức PPP phù hợp với điều kiện chính trị - luậtpháp - KTXH ở Việt Nam Về mặt thực tiễn, luận án xác định các yếu tố rủi rotrong các dự án phát triển CSHT GTĐB theo hình thức PPP ở Việt Nam, từ đó,thực hiện phân bổ các yếu tố rủi ro đến các bên đối tác Trên cơ sở đó, luận án đềxuất kiểm soát một số yếu tố rủi ro cơ bản nhằm phát triển CSHT giao thông

đường bộ ở Việt Nam Ý nghĩa khoa học của đề tài thể hiện ở việc luận án gópphần làm rõ, bổ sung thêm lý luận về rủi ro và phân bổ rủi ro trong hình thứcPPP phát triển CSHT giao thông đường bộ Đồng thời, đề tài luận án nhận diệnđược danh mục các yếu tố rủi ro trong các dự án phát triển CSHT theo hình thứcPPP phù hợp với điều kiện chính trị - luật pháp – KTXH ở Việt Nam Đây là mộttrong những công trình đầu tiên ở Việt Nam nghiên cứu một cách đầy đủ và toàndiện về phân bổ các yếu tố rủi ro trong các dự án phát triển kết cấu hạ tầng Côngtrình này là một trong các nguồn tài liệu để tác giả của luận án tiếp tục nghiêncứu dưới góc độ pháp lý các quy định pháp luật hiện nay ở Việt Nam trong việcđiều chỉnh phân bổ rủi ro như thế nào trong các dự án PPP.

1.2 Những công trình nghiên cứu về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nói riêng

Ở mức độ khái quát, có thể kể đến một số công trình nghiên cứu tiêu biểudưới đây về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật đầu tư theo hình thức đối táccông tư nói riêng:

- (Henrik A., Fuguo C., Christina D., Ping W., 2010) Public-PrivatePartnerships: An international analysis - from a legal and economic perspective(PPPs: Một nghiên cứu quốc tế từ góc độ luật pháp và kinh tế) Sách xuất bảntháng 8/2010, bảo trợ bởi The EU Asia Inter University Network for Teachingand Research in Public Procurement Regulation (Mạng lưới Đại học Liên minhChâu Á EU về giảng dạy và nghiên cứu trong Quy chế mua sắm công) Tác giả:Henrik A., Fuguo C., Christina D., Ping W

Cuốn sách này cung cấp một góc nhìn từ phân tích luật pháp, kinh tế vàchính sách của quan hệ đối tác công tư Cuốn sách tiếp cận từ góc độ pháp lý vềquan hệ đối tác công tư của EU, WTO và Trung Quốc Công trình nghiên cứutrình bày các khái niệm PPP và mô tả các kiến thức nền của PPP và cũng chỉ ra

về sự khác biệt giữa một dự án công truyền thống và PPP Một dự án PPP đượcdựa trên sự thay thế tính chất kinh tế với những gì là truyền thống được nhìn

thấy trong các dự án mua sắm công Một trong các mục đích của PPP là để cungcấp một mô hình mới và hiệu quả hơn cho việc cung cấp kết cấu hạ tầng PPPđược dựa trên ý tưởng rằng kinh nghiệm từ khu vực tư nhân được sử dụng trongcác dự án kết cấu hạ tầng sẽ tạo ra mô hình kinh tế hiệu quả nhất và tốt nhất chocác chính phủ Công trình nghiên cứu kinh nghiệm quy định mua sắm của EU vàAnh Các dự án PPP trong Liên minh châu Âu thường sẽ được điều chỉnh trongnhững quy định đấu thầu Ngoài ra còn đề cấp đến các quy định của Trung Quốcliên quan đến PPP Hướng dẫn lập pháp của UNCITRAL về tài chính tư trongcác dự án kết cấu hạ tầng sẽ được tìm hiểu trong bối cảnh tại Trung Quốc.

Nghiên cứu công trình này giúp cho tác giả của luận án tìm hiểu về cáchthức mà luật pháp quốc gia, luật pháp EU và luật pháp quốc tế có thể hỗ trợ các

ý tưởng kinh tế của PPP và nhu cầu về các giải pháp hiệu quả và có hiệu lực kinh

tế để xây dựng kết cấu hạ tầng Trên cơ sở đó, liên hệ với thực tiễn ở Việt Namhiện nay, so sánh và đối chiếu xem các quy định trong pháp luật của Việt Namkhi điều chỉnh về đầu tư theo hình thức đối tác công tư có phù hợp với thông lệquốc tế không?

- Ủy ban Kinh tế của Quốc hội (2013) với nghiên cứu: “Phương thức đốitác công tư (PPP): kinh nghiệm quốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam”

Nghiên cứu này giới thiệu bản chất, đặc điểm của hình thức PPP, xem xétthực tiễn áp dụng hình thức PPP ở một số nước (trong các dự án cụ thể) và bàihọc rút ra cho Việt Nam Công trình đã nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế theo cácnhóm nước phát triển và đang phát triển, một số dự án đặc thù về phát triển kếtcấu hạ tầng theo hình thức PPP, kể cả các dự án thành công và chưa thành công.Các quy định pháp luật về PPP ở Việt Nam được nghiên cứu tập trung vào việcthực hiện Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc banhành Quy chế thí điểm đầu tư theo phương thức đối tác công tư, có liên hệ đếncác quy định trước đó về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT Qua đó côngtrình nghiên cứu đánh giá quy định pháp luật về PPP và việc áp dụng hình thức

PPP ở Việt Nam, đặc biệt là những bất cập và những nội dung cần sửa đổi trongNghị định số 108 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức BOT, BTO và BT, vàQuyết định 71 về thí điểm hình thức PPP Trên cơ sở đó, nghiên cứu khuyếnnghị những vấn đề cần lưu ý để hoàn thiện khuôn khổ thể chế PPP cho ViệtNam Nghiên cứu này giúp cho tác giả có một cách nhìn khái quát nhất về kinhnghiệm quốc tế của một số nước khi xây dựng và áp dụng PPP vào thực tiễn nhưthế nào, trên cơ sở đó giúp cho tác giả trong quá trình nghiên cứu áp dụng vàođiều kiện thực tiễn của Việt Nam hiện nay, để từ đó thấy được các quy địnhtrong pháp luật các nước ra sao, còn quy định pháp luật về PPP ở Việt Nam nhưthế nào? Thông qua nghiên cứu để có thể rút ra bài học kinh nghiệm cho việcxây dựng và áp dụng pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam.Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu, công trình chủ yếu tập trung nghiên cứukinh nghiệm quốc tế về phương thức đầu tư theo hình thức đối tác công tư Côngtrình không làm rõ các vấn đề lý luận liên quan đến đầu tư và pháp luật đầu tưtheo hình thức PPP ở Việt Nam Đây là một trong những vấn đề mà tác giả củaluận án sẽ tập trung nghiên cứu và luận giải trong công trình của mình.

- Bài báo có tiêu đề: Đầu tư theo hình thức đối tác công tư nhìn từ góc độpháp lý của ThS Đặng Hoàng Mai, đăng trên Tạp chí Nghề Luật số 5 - 2014.Công trình này đã đề cập đến những quan điểm về PPP và các đặc trưng pháp lýcủa PPP cũng như thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về PPP Trên cơ

sở đó, công trình đưa ra những kiến nghị góp phần xây dựng một khung pháp lýđồng bộ, minh bạch để áp dụng rộng rãi PPP tại Việt Nam

- Luận án tiến sĩ của tác giả Nguyễn Thị Láng (2008) với đề tài: “Hợpđồng BOT trong pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam” Trongcông trình này, tác giả đã phân tích các vấn đề lý luận cơ bản của hợp đồngBOT; nghiên cứu thực trạng pháp luật, kết hợp việc phân tích những khó khănbất cập trong việc áp dụng các quy định đó trong thực tiễn để từ đó đưa raphương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật của Việt Nam về vấn đề này

Luận án đã tập trung nghiên cứu và giải quyết các vấn đề cụ thể về hợp đồngBOT, qua đó chuyển tải đến người đọc thông điệp về tính đặc thù của loại hợpđồng này và các khía cạnh chủ yếu của hợp đồng BOT Luận án đã phân tích,đánh giá có hệ thống các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, chỉ ra những tiến

bộ căn bản so với các quy định trước đây, đồng thời nêu lên những hạn chế, bấtcập của pháp luật thực định điều chỉnh vấn đề này cũng như thực tiễn áp dụngcác quy định đó và lý giải các nguyên nhân khách quan cũng như chủ quan dẫnđến thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng như hiện nay

Luận án đã đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hợp đồngBOT: Hoàn thiện các quy định về trình tự ký kết và chủ thể hợp đồng BOT; hoànthiện các quy định về nội dung hợp đồng BOT và doanh nghiệp BOT; hoàn thiệncác quy định về vấn đề tài chính trong hợp đồng BOT

Nghiên cứu công trình này giúp tác giả của luận án có một cái nhìn chungnhất về hợp đồng BOT, với tư cách là một hình thức cụ thể của hợp đồng đầu tưtheo hình thức đối tác công tư (hợp đồng PPP) Kết quả nghiên cứu, đề xuất củaluận án có ý nghĩa quan trọng đối với tác giả luận án khi nghiên cứu về các hìnhthức tồn tại của hợp đồng PPP

2 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án và hướng triển khai nghiên cứu đề tài luận án

Qua khảo sát tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án, tác giả rút

ra một số nhận định và đánh giá sau đây:

2.1 Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn liên quan đến đề tài luận án

2.1.1 Những kết quả đạt được về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Về phương diện lý thuyết: Các công trình nghiên cứu đã đề cập, phân tích

và làm rõ nhiều vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư như kháiniệm, đặc điểm và vai trò của hình thức đầu tư này trong việc thu hút nguồn vốn

đầu tư vào kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công Đây là cơ sở, tiền đề về mặt lýluận để tác giả luận án tiếp tục kế thừa và phát triển khi phân tích, luận giải về cơ sở

lý luận của đầu tư theo phương thức này trong điều kiện của Việt Nam

Về phương diện thực tiễn: Các công trình nghiên cứu đã đề cập tới thực

tiễn về đầu tư theo hình thức đối tác công tư của các quốc gia điển hình trên thếgiới, các kết quả nghiên cứu này có ý nghĩa rất quan trọng đối với tác giả và đốivới luận án là đã khái quát được một cách đầy đủ thực trạng đầu tư theo hìnhthức này trên thế giới được quy định như thế nào, từ đó giúp cho tác giả có cơ sở

để nghiên cứu so sánh và nghiên cứu thực trạng pháp luật Việt Nam và có thểđưa đến một số câu hỏi nghiên cứu và giải pháp xây dựng Luật Đầu tư theo hìnhthức đối tác công tư ở Việt Nam Ngoài ra, các công trình nghiên cứu đã đề cậptới thực tiễn về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam nói chung và ởmột số tỉnh thành cụ thể nói riêng như ở Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh,trong đó, các công trình nghiên cứu chủ yếu xem xét khía cạnh quản lý rủi ro vàthiết kế Hợp đồng đối tác công tư, quản lý dự án đầu tư theo hình thức đối táccông tư Đồng thời nghiên cứu về việc thực hiện các dự án đó trong xây dựng kếtcấu hạ tầng đã đạt được những thành tựu như thế nào, góp phần thu hút nguồnvốn đầu tư ra sao Đồng thời các công trình cũng chỉ ra những ưu và nhược điểmkhi thực hiện đầu tư theo phương thức này như thế nào

2.1.2 Những kết quả về mặt lý thuyết và thực tiễn của các công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Về phương diện lý thuyết: Các công trình nghiên cứu của các học giả nước

ngoài về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư đã đề cập và phân tích

về thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật tại một số quốc gia điểnhình Không chỉ có vậy, các học giả còn chỉ ra những bài học kinh nghiệm vềđiều chỉnh pháp luật đối với phương thức đầu tư này tại các quốc gia Đây lànguồn tư liệu quý giá để giúp tác giả luận án kế thừa và phát triển trong quá trìnhgiải quyết các yêu cầu đặt ra của luận án Mặt khác, các công trình nghiên cứutrong nước về pháp luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng đã bước đầu

tiếp cận và phân tích dưới góc độ lý luận và thực tiễn về đầu tư theo hình thứcđối tác công tư Trong đó chủ yếu các công trình tập trung nghiên cứu các vấn đề

lý luận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BOT như bản chất, đặc điểm và vai tròcủa pháp luật về hợp đồng BOT Các phân tích này sẽ tiếp tục được tác giả luận

án nghiên cứu, đánh giá, bình luận và đưa ra nhận định riêng của bản thân về cơ

sở lý luận và thực trạng pháp luật của Việt Nam về đầu tư theo hình thức đối táccông tư

Về phương diện thực tiễn: Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài có tính

thực nghiệm về PPP trên thế giới rất phong phú, nhiều kết quả quan trọng đãđược công bố, cụ thể các nghiên cứu khẳng định không tồn tại một hình thứcPPP chuẩn và mỗi nước đều có chiến lược riêng tùy thuộc bối cảnh, thế chế,nguồn tài trợ và tính chất của dự án Các công trình của các học giả đã nghiêncứu cách thức mà luật pháp quốc gia, luật pháp EU và luật pháp quốc tế có thể

hỗ trợ các ý tưởng kinh tế của PPP và nhu cầu về các giải pháp hiệu quả và cóhiệu lực kinh tế để xây dựng kết cấu hạ tầng Cụ thể các công trình đã phân tíchquy định của hợp đồng PPP, cho các dịch vụ kết cấu hạ tầng, công trình cũngnghiên cứu những thiết kế hợp đồng thất bại, đồng thời trình bày các khuyếnnghị để hoàn thiện các quy định về hợp đồng

Phân tích quy định về vấn đề rủi ro và phân bổ rủi ro có thể xảy ra khi đầu

tư theo đối tác công tư (PPP), để từ đó đưa các các kiến nghị để hoàn thiện cácquy định về vấn đề này Các kết quả nghiên cứu này có ý nghĩa rất quan trọngđối với tác giả và đối với luận án là đã khái quát được một cách đầy đủ thựctrạng đầu tư theo hình thức này trên thế giới được quy định như thế nào, từ đógiúp cho tác giả có cơ sở để nghiên cứu so sánh và nghiên cứu thực trạng phápluật Việt Nam và có thể đưa đến một số câu hỏi nghiên cứu và giải pháp xâydựng Luật Đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam Trong khi đó, cáccông trình nghiên cứu ở trong nước về thực tiễn thực hiện pháp luật đầu tư theohình thức đối tác công tư ở Việt Nam đã đặt trọng tâm nghiên cứu thực tiễn thựchiện pháp luật về hợp đồng BOT Qua đó các công trình đã phân tích, đánh giá

có hệ thống các quy định pháp luật về hợp đồng BOT, chỉ ra những điểm phùhợp, những điểm còn hạn chế, bất cập để từ đó đưa các các kiến nghị nhằm hoànthiện pháp luật về hợp đồng BOT ở Việt Nam.

2.2 Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được các công trình đã công bố giải quyết hoặc đã giải quyết nhưng chưa thỏa đáng, hoặc còn có ý kiến khác nhau cần được tiếp tục nghiên cứu trong luận án

Thứ nhất, về phương diện lý thuyết, đã có nhiều nghiên cứu về bản chất

của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư nhưng chủ yếu dưới góc độkinh tế, dưới góc độ pháp lý đã có nghiên cứu nhưng chưa nghiên cứu toàn diện

về quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư, đặc biệt trong điều kiện xâydựng nhà nước pháp quyền, hội nhập quốc tế

Thứ hai, về phương diện thực tiễn, đã có các công trình nghiên cứu về

thực trạng pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư nhưng chưa nghiêncứu và đánh giá một cách toàn diện và đặc biệt là chưa chỉ ra và phân tích mộtcách đầy đủ, sâu sắc về những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam để trên cơ sở đó đề xuất các giải phápnhằm hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở ViệtNam hiện nay

Tóm lại, có thể khẳng định rằng những công trình nghiên cứu về đầu tưtheo hình thức đối tác công tư dưới góc độ pháp lý mới chỉ nghiên cứu ở một sốvấn đề nhất định Đây là thuận lợi nhưng cũng là khó khăn đối với tác giả luận

án khi triển khai đề tài này Tuy vậy, có thể cho rằng những vấn đề lý luận vàthực tiễn mà các công trình đã công bố đề cập đến như đã phân tích ở trên chắcchắn có ý nghĩa tham khảo rất quan trọng đối với việc hoàn thành luận án của tácgiả liên quan đến chủ đề pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ởViệt Nam

Từ các nhận định nêu trên, tác giả luận án cho rằng nhiệm vụ của tác giảluận án là phải tiếp tục nghiên cứu, làm rõ các vấn đề sau đây:

Một là, trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên

cứu đã công bố, luận án sẽ tiếp tục nghiên cứu, làm rõ bản chất pháp lý của quan

hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư, đặc biệt là làm rõ các vấn đề lý thuyết

về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư giữa Nhà nước và tư nhântrong việc xây dựng kết cấu hạ tầng và cung cấp dịch vụ công

Hai là, tiếp tục kế thừa và phát triển các kết quả nghiên cứu của những

công trình nghiên cứu đã công bố, luận án tiếp tục nghiên cứu làm rõ mô hình lýthuyết về điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công

tư, đặc biệt là vấn đề cơ chế điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ đầu tưtheo hình thức đối tác công tư

Ba là, trên nguyên tắc kế thừa và phát triển kết quả nghiên cứu của các

công trình đã công bố, luận án sẽ phân tích, đánh giá và làm rõ thực trạng phápluật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam, trong đó tập trung vàoviệc phân tích, đánh giá một cách toàn diện, sâu sắc về những hạn chế, bất cập,các khó khăn, vướng mắc của pháp luật hiện hành về đầu tư theo hình thức đốitác công tư ở Việt Nam hiện nay

Bốn là, dựa trên cơ sở lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và

pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư, cũng như cơ sở thực tiễn làcác nhận xét, đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật vềđầu tư theo hình thức dối tác công tư ở Việt Nam, luận án sẽ nghiên cứu, đề xuấtcác giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hình thức đối táccông tư ở Việt Nam hiện nay

3 Lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu

3.1 Lý thuyết nghiên cứu

Sự xuất hiện của hình thức đầu tư theo cơ chế đối tác công tư đã đượcchứng minh là có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy thu hút nguồn vốn đầu

tư cho dự án cơ sở hạ tầng, giảm gánh nặng cho ngân sách nhà nước đồng thời

đem lại cơ hội đầu tư cho các nhà đầu tư, đối với người dân thì được hưởng dịch

vụ tốt hơn với chi phí hợp lý Trong quá trình thực hiện luận án, tác giả sử dụngcác lý thuyết nghiên cứu chủ đạo sau đây:

- Lý thuyết về đầu tư: Nội dung luận án được triển khai dựa trên cơ sở lýthuyết chung về đầu tư, trong đó trọng tâm là lý thuyết về đầu tư theo hình thức đốitác công tư Đầu tư theo hình thức đối tác công tư được thực hiện bởi sự tham giacủa đối tác công và đối tác tư Hình thức đầu tư này với ưu điểm là có thể tập trung

ưu thế của cả hai bên để thực hiện dự án PPP và từ đó nâng cao hiệu quả

đầu tư cả về mặt kinh tế và xã hội Tuy nhiên bên cạnh những ưu điểm mà hìnhthức đầu tư này đem lại, thì việc đầu tư theo hình thức đối tác công tư cũng cóbộc lộ những điểm hạn chế nhất định

- Lý thuyết về hợp đồng: Trong quan hệ đối tác công tư có sự tham giacủa một bên là nhà nước, một bên là nhà đầu tư nhưng quan hệ này không phảiđược thiết lập trên cơ sở mệnh lệnh hành chính là một bên có quyền đưa ra quyếtđịnh, mệnh lệnh và bên kia phải thực hiện theo quyết định mệnh lệnh được đưa

ra đối với mình Mà đây là quan hệ hợp tác giữa hai bên chủ thể thông qua hìnhthức là hợp đồng, trong quan hệ hợp đồng các bên tham gia có quyền bình đẳng,thực hiện theo cam kết đã đạt được trong hợp đồng và nếu một trong hai bên viphạm thì sẽ phải gánh chịu trách nhiệm do hành vi của mình gây ra

- Lý thuyết về phân bổ rủi ro và quản lý rủi ro trong hoạt động đầu tư:Đầu tư là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro Việc phân bổ, chia sẻ rủi ro trong hoạtđộng đầu tư giữa các bên đối tác công tư và cách thức quản trị rủi ro như thế nàođang là vấn đề quan trọng đặt ra trong lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối táccông tư, cần được tiếp cận và sử dụng trong luận án

3.2 Câu hỏi nghiên cứu

Dựa trên kết quả đánh giá tình hình nghiên cứu đề tài và dự kiến hướngtriển khai nghiên cứu đề tài luận án, tác giả xác định các câu hỏi nghiên cứu vàgiả thuyết nghiên cứu chủ yếu cần được chứng minh trong luận án như sau:

Đề tài nghiên cứu được thực hiện để tìm câu trả lời cho câu hỏi: “Quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam có những hạn chế nào cần khắc phục để đảm bảo các quy định pháp luật về PPP thực sự thúc đẩy mạnh mẽ hoạt động đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam?” Để tìm đáp án cho câu hỏi này, luận án sẽ nghiên cứu để tìm câu trả lời

cho một số câu hỏi nhỏ sau:

- Bản chất pháp lý của quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư?

- Pháp luật cần điều chỉnh như thế nào, theo cơ chế, nguyên lý như thế nào đối với quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư?

- Để xác lập quan hệ hợp đồng đầu tư do các bên toàn quyền quyết địnhhay theo chịu sự chỉ đạo của Nhà nước? Các bên chủ thể tham gia quan hệ hợpđồng đầu tư có địa vị pháp lý bình đẳng với nhau hay không? Pháp luật ViệtNam khi quy định về chủ thể tham gia quan hệ này có đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên chủ thể hay chưa?

- Trình tự, thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay

đã phù hợp với bản chất của quan hệ này cũng như phù hợp với thông lệ quốc tếhay chưa? Việc lựa chọn nhà đầu tư theo quy định hiện hành đã bảo đảm tínhcông khai, minh bạch chưa? Các tiêu chí để lựa chọn nhà đầu tư đã thực sự phùhợp để bảo đảm lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực tốt nhất để thực hiện dự

án hay không?

- Việc quy định về quyết toán dự án đối với dự án thực hiện đầu tư theohình thức PPP đã phù hợp và phản ánh đúng bản chất của mối quan hệ này hay không?

- Hoạt động đầu tư theo hình thức PPP thường diễn ra trong một thời giandài nên dễ xảy ra tranh chấp giữa các bên chủ thể tham gia hoặc tranh chấp giữa

người sử dụng dịch vụ và nhà đầu tư Vậy khi xảy ra tranh chấp thì cơ chế giảiquyết tranh chấp nào sẽ được áp dụng để giải quyết các mâu thuẫn, bất đồng xảy ra?

3.3 Giả thuyết nghiên cứu

- Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất:

Để hoàn thiện các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP, cácquy định pháp luật được ban hành cần phản ánh đúng bản chất của quan hệ đầu

tư theo hình thức đối tác công tư; Quy định rõ ràng về địa vị pháp lý các chủ thểtham gia quan hệ này quyền hạn, trách nhiệm, năng lực của các bên khi tham giaquan hệ; Nhà đầu tư trong quan hệ này phải thỏa mãn những điều kiện nhất địnhnên không phải cá nhân, tổ chức nào cũng có thể tham gia với tư cách là nhà đầutư; Để đảm bảo lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực cần phải thực hiện đấuthầu công khai, minh bạch hạn chế đến mức thấp nhất việc áp dụng chỉ địnhthầu; Sự tham gia của nhà nhà nước bằng việc hỗ trợ về mặt tài chính là cần thiếtđối với một số dự án nhất định; Cần phải quy định các biện pháp bảo đảm củanhà nước để bù đắp những rủi ro mà nhà đầu tư có thể phải gánh chịu; Cần phải

có các quy định nhằm bảo đảm lợi ích của những người sử dụng dịch vụ đượccung cấp; Các chế tài được áp dụng phải đủ mạnh để có thể ngăn ngừa vi phạmxảy ra, đồng thời trừng phạt nghiêm khắc đối với chủ thể vi phạm

- Giả thuyết nghiên cứu thứ hai:

Để hoàn thiện các quy định pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP cácquy định pháp luật được ban hành hướng tới bảo đảm quyền và lợi ích cho phíađối tác công nhiều hơn để thực hiện mục tiêu quản lý đối với hoạt động đầu tư.Trong quan hệ này nhà nước có quyền can thiệp bằng các mệnh lệnh hành chính

để yêu cầu nhà đầu tư thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định

mà không được giao kết trong hợp đồng; Nhà đầu tư chỉ cần đáp ứng điều kiệnnăng lực về tài chính là có thể tham gia dự án PPP; Nhà nước không cần hỗ trợ

về mặt tài chính cũng như các biện pháp bảo đảm đầu tư để chia sẻ rủi ro với nhàđầu tư vì nếu như vậy rất có thể dẫn đến việc nhà nước sẽ phải gánh chịu mọi rủiro; Không cần có các quy định pháp luật nhằm bảo đảm lợi ích của người sửdụng dịch vụ vì đây là quan hệ này được xác lập thông qua hình thức pháp lý làhợp đồng giữa nhà nước và nhà đầu tư

Phần thứ hai NỘI DUNG CỦA LUẬN ÁN

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HÌNH THỨC ĐỐI TÁC

CÔNG TƯ

1.1 Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

1.1.1 Khái niệm đầu tư theo hình thức đối tác công tư

Bất cứ quốc gia nào, để tồn tại và phát triển cũng đều cần phải thực hiệncác hoạt động đầu tư Thông qua hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư đều kỳ vọngthỏa mãn những mục tiêu nhất định, mặc dù trên thực tế các mục tiêu này có thểkhông hoàn toàn giống nhau giữa các chủ thể đầu tư

Xét trên quan điểm vĩ mô, quan niệm về “đầu tư” theo nghĩa rộng chorằng: “Đầu tư là sự từ bỏ giá trị chắc chắn ở hiện tại để đạt được giá trị (có thểkhông chắc chắn) trong tương lai” Giá trị hiện tại có thể hiểu là tiêu dùng, còngiá trị tương lai hiểu là năng lực sản xuất có thể làm tăng sản lượng quốc gia2

Theo nghĩa hẹp, khái niệm “đầu tư” được hiểu chỉ bao gồm những hoạtđộng sử dụng các nguồn lực ở hiện tại nhằm đem lại cho nền kinh tế - xã hộinhững kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được cáckết quả đó

Từ sự phân tích nêu trên về khái niệm đầu tư theo nghĩa rộng và nghĩa

hẹp, có thể cho rằng bản chất của đầu tư “là quá trình sử dụng phối hợp các nguồn lực trong một khoảng thời gian xác định nhằm đạt được kết quả hoặc một tập hợp các mục tiêu xác định trong điều kiện kinh tế - xã hội nhất định” 3

Về lý thuyết, đầu tư có thể được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau

2Xem: William Forsyth Sharpe, Gordon J Alexander và Jeffrey Bailey trong sách Investments (Đầu tư), sách xuất bản năm 2003, bởi NXB Prentice – Hall.

3Xem: Giáo trình Kinh tế đầu tư, Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, trang 5.