CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG HÌNH THỨC ĐẦU TƯ THEO MÔ HÌNH ĐỐI TÁC CÔNG - TƯ
2.4 Nguyên nhân dẫn đến một số bất cập trong vận dụng mô hình hợp tác Công – Tư tại Việt Nam
2.4.2 Nguyên nhân biến động về chính sách pháp luật
Hợp đồng PPP là một thỏa thuận kéo dài trong hàng chục năm và khó có thể tìm được đối tác thay thế trong khoảng thời gian đó; hơn nữa đó là một quá trình hợp tác phức tạp, bắt buộc
phải có nhiều lần điều chỉnh xuất phát từ yêu cầu hợp lý của cả hai bên đối tác. Trong đó, vì mang tính đặc thù về đối tượng và mục đích hợp đồng làm cho rủi ro của dự án PPP tăng lên nhiều, đặc biệt khi một bên đối tác là cơ quan địa phương (Theo Nghị định 15 về PPP quy định bên đối tác đại diện nhà nước là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh). Trong thực tế, các dự án PPP ở Việt Nam chủ yếu được ký kết giữa cơ quan trung ương và các đối tác tư nhân (chủ yếu là đối tác nước ngoài). Vì những loại dự án hợp tác như thế này sẽ có thuận lợi tương đối so với dự án PPP ký kết với các cơ quan địa phương, cụ thể:
Thứ nhất, các ưu thế khai thác dự án của nhà đầu tư phần lớn phụ thuộc vào quy định pháp luật được cơ quan nhà nước ban hành ở các cấp khác nhau. Tuy nhiên hiện nay hầu hết các nội dung liên quan đến thuế, phí, giá cung cấp dịch vụ được ấn định bởi các cơ quan trung ương thông qua văn bản quy phạm pháp luật. Vì vậy, trong các cam kết PPP mà bên công quyền dành ưu đãi cho nhà đầu tư thì việc ban hành và đảm bảo nội dung cam kết này trong khoảng thời gian thỏa thuận dài hạn thuộc thẩm quyền của cơ quan ký kết.
Thứ hai, các dự án PPP trong đó đối tác tư nhân có vốn đầu tư nước ngoài thường được sự quan tâm của các chính phủ nước ngoài, vì vậy trong nhiều trường hợp trước khi ký PPP giữa cơ quan trung ương và một đối tác tư nhân nước ngoài, giữa Việt Nam và quốc gia nơi có trụ sở của nhà đầu tư có thể sẽ ký kết một nghị định thư liên quan đến nội dung hoạt động đầu tư giữa hai nước. Với ràng buộc về quan hệ ngoại giao thì khi đại diện bên cơ quan nhà nước Việt Nam không thực hiện đúng nội dung cam kết thì các cơ quan ngoại giao của nước ngoài sẽ dùng các biện pháp gây áp lực ngoại giao để buộc thực hiện; trong khi đó đối tác tư nhân là các doanh nghiệp Việt Nam sẽ không có được lợi thế này.
Tuy nhiên, hợp đồng PPP được ký kết giữa một bên là cơ quan nhà nước ở trung ương và một bên là đối tác nước ngoài thì vẫn tồn tại rủi ro pháp lý đặc thù, bởi vì hợp đồng chỉ được ký kết với một cơ quan trung ương, nhưng trên thực tế có tới trên ba mươi cơ quan trung ương có quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật; và chắc chắn một trong số các cơ quan này có thể ban hành các văn bản mâu thuẫn với cam kết PPP. Tuy nhiên, các đối tác nước ngoài trong trường hợp này vẫn được hưởng lợi thế theo quy định ưu đãi đầu tư.
Thứ ba, khi ký kết hợp đồng PPP - đại diện cơ quan nhà nước đã ký kết nhân danh nhà nước Việt Nam chứ không phải nhân danh cơ quan mình, thì thông lệ quốc tế coi toàn bộ nhà nước Việt Nam là một pháp nhân công quyền và pháp nhân công quyền phải chịu trách nhiệm về hành vi của các thành viên trong tổ chức của mình. Theo đó, các cơ quan trung ương phải
liên đới cùng chịu trách nhiệm thực thi hợp đồng PPP vì mình là một thành viên của pháp nhân công quyền (nhà nước).19
Khi hợp đồng PPP được ký kết với các cơ quan đại diện chính quyền địa phương, thì đối tác tư nhân bao gồm nhà đầu tư có vốn nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước sẽ có rủi ro pháp lý cao hơn so với hợp đồng PPP được ký với chính quyền trung ương, vì nội dung của Dự thảo “chính quyền địa phương là một pháp nhân công quyền” vẫn chưa được pháp luật công nhận20. Theo đó, chính quyền địa phương với tư cách tập hợp tất cả các cơ quan địa phương vẫn chưa được xem là một thực thể pháp lý. Có thể hiểu rằng, khi ký kết hợp đồng với chính quyền cấp tỉnh thì đối tác tư nhân phải ký với Uỷ Ban Nhân dân hoặc Hội Đồng Nhân dân của tỉnh đó, chứ không phải với “chính quyền địa phương” của tỉnh đó.
Có hai loại rủi ro phát sinh khi PPP được ký kết với chính quyền địa phương:
Một là, liên quan đến tính tập quyền của hệ thống chính trị Việt Nam, thông thường các quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước ban hành, trong đó các quy định mang tính đặc thù tác động đến lợi nhuận của nhà đầu tư như chuyển ngoại tệ ra nước ngoài, thuế, phí, lệ phí...
phụ thuộc rất nhiều vào sự thay đổi của các quy định pháp luật này, mà sự thay đổi này hoàn toàn nằm ngoài tầm kiếm soát của cơ quan ký kết PPP ở địa phương hay chính quyền địa phương; mà hiện nay khó có sự ràng buộc để các cơ quan trung ương tuân thủ các cam kết mà chính quyền địa phương đã ký kết với nhà đầu tư. Hiện nay, Điều 13 Luật đầu tư 2014 và Điều 3 Nghị định 118/2015/NĐ-CP Quy Định Chi Tiết Và Hướng Dẫn Thi Hành Một Số Điều Của Luật Đầu Tư có quy định cụ thể về việc bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư trong trường hợp có thay đổi về chính sách và pháp luật, tuy nhiên việc quy định này không chi tiết rõ ràng, vẫn còn gây hoang mang cho nhà đầu tư trong việc áp dụng khi có tình huống cụ thể xảy ra.
Hai là, cơ quan địa phương thông thường sẽ không chịu nhiều áp lực ngoại giao như nhà nước trung ương. Tổ chức chính quyền địa phương được quy định theo Luật Tổ Chức Chính Quyền Địa Phương số 77/2015/QH13 thì Uỷ Ban Nhân Dân, Hội Đồng Nhân Dân và các sở phòng ban là các thực thể pháp nhân riêng lẻ, nên xảy ra giả thiết rằng hợp đồng PPP được ký kết với Uỷ Ban Nhân Dân theo quan điểm của quy định pháp luật Việt Nam hiện nay, thì giá trị ràng buộc đối với Hội Đồng Nhân Dân có tồn tại hay không? Khi đó, Hội Đồng Nhân Dân
19 Võ Trí Hảo (2014), Hợp tác công tư: Bản chất và các rủi ro pháp lý, Nhà nước và pháp luật số 12/2014
20 Võ Trí Hảo (2013), Pháp nhân công quyền – điểm đột phá tư duy, Sài Gòn tiếp thị,
http://www.baomoi.com/phap-nhan-cong-quyen-diem-dot-pha-tu-duy/c/11670109.epi, (cập nhật ngày 09/08/2013 14:56)
có thể ban hành một loại phí, thay đổi quy hoạch theo hướng bất lợi cho đối tác tư nhân của dự án PPP, thì đối tác tư nhân đó có được quyền kiện Hội Đồng Nhân Dân không? Bảo đảm nguồn thu của nhà đầu tư theo Dự án sẽ như thế nào, nếu Uỷ Ban Nhân Dân tỉnh ký kết dự án BOT xây dựng đường bộ với yêu cầu thiết kế có làn xe bốn bánh; nhưng vài năm sau đó Hội Đồng Nhân Dân thông qua Nghị quyết cấm xe hai bánh lưu thông trên toàn thành phố?
Rủi ro nói trên trong các dự án PPP ký kết với chính quyền địa phương phần nào giải thích lý do hầu hết các dự án PPP ở Việt Nam hiện nay được ký kết bởi chính quyền trung ương; trong khi đó - chính quyền địa phương cũng rất cần nguồn vốn đầu tư, mong muốn nâng cấp hạ tầng giao thông, nâng cao dịch vụ công ích thông qua hợp đồng PPP. Việc phân quyền chi tiết giữa chính quyền trung ương và chính quyền địa phương trong Hiến pháp thật sự quy định chưa rõ ràng, nội dung Hiến pháp không nói đến sự khác nhau giữa Hội Đồng Nhân Dân các cấp tỉnh huyện xã21; theo đó khó có thể xác định được rằng lĩnh vực nào thuộc về quyền của địa phương và chính quyền trung ương không được can thiệp vào. Trên thực tế nếu nội dung Hiến pháp quy định chưa rõ ràng, thì việc phân quyền giữa các cấp sẽ được hướng dẫn bằng các văn bản của chính quyền trung ương như luật, pháp lệnh, nghị định, thông tư; điều này có nghĩa là chính quyền trung ương sẽ có được những quyền lực mà họ muốn bằng cách ban hành các văn bản tự quy định cho chính quyền trung ương quyền đó.
Như vậy, việc phân chia quyền lực giữa trung ương và địa phương thực tế chỉ thuộc về một bên – tức chính quyền trung ương, dẫn đến hệ lụy về sự phân cấp quản lý nhà nước thiếu ổn định nhất quán, vì phân quyền nào cho địa phương, thu hồi quyền nào cho địa phương, sẽ được quyết định một cách đơn phương. Điều này có nghĩa, các cơ quan địa phương khó duy trì các cam kết về chính sách trong hợp đồng PPP khi quyền năng đó không thuộc thẩm quyền của mình mà thuộc về chính quyền trung ương.