(Luận văn thạc sĩ) pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – thực tế tại tỉnh bình dương

Như vậy, khi yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch về QSDĐ, TSGLVĐ, cụ thể là hợp đồng thế chấp thì người sử dụng đất, người sở hữu tài sản là cá nhân trong nước phải xuất trình giấy t

LƯU TRƯỜNG ÂN

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI

ĐẤT – THỰC TẾ TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP Hồ Chí Minh - Năm 2020

LƯU TRƯỜNG ÂN

PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI

ĐẤT – THỰC TẾ TẠI TỈNH BÌNH DƯƠNG

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Hướng đào tạo: Hướng ứng dụng

Mã số: 8380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS NGUYỄN THỊ ANH

TP Hồ Chí Minh - Năm 2020

Tôi tên là Lưu Trường Ân, mã số học viên: 7701280378A, là học viên lớp Cao học Luật khóa 28 Bình Dương của Trường Đại học Kinh tế

TP Hồ Chí Minh, Khoa Luật, chuyên ngành Luật Kinh tế, là tác giả của

Luận văn Thạc sĩ Luật học với đề tài “Pháp luật về công chứng hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất – thực tế tại tỉnh Bình Dương”

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được trích nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Lưu Trường Ân

TRANG PHỤ BÌA

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

TÓM TẮT LUẬN VĂN

ABSTRACT

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 12

1.1 Những vấn đề lý luận và quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 12

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 12

1.1.1.1 Khái niệm 12

1.1.1.2 Đặc điểm 14

1.1.2 Ý nghĩa của việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất và giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã công chứng 17

1.1.2.1 Ý nghĩa của việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 17

1.1.2.2 Giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã công chứng 19

1.2 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 24

1.2.1 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014 24

1.2.2 Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 29

1.2.2.1 Điều kiện quyền sử dụng đất được thế chấp 29

1.2.2.2 Điều kiện tài sản gắn liền với đất được thế chấp 31

khi công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn

liền với đất 34

1.3.2 Quy định pháp luật về thu phí công chứng đối với hợp đồng thế chấp tài sản theo Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 35

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH LIÊN QUAN ĐẾN CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI ĐỊA BÀN TỈNH BÌNH DƯƠNG 39

2.1 Nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp 40

2.1.1 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng văn bản quy phạm pháp luật 41

2.1.1.1 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở 41

2.1.1.2 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng quy định của Luật Công chứng 43

2.1.2 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp khi áp dụng văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ 46

2.2 Thu phí công chứng 50

2.2.1 Thu phí công chứng theo quy định của Thông tư 257/2016/TT-BTC 50

2.2.1.1 Tổ chức tín dụng 55

2.2.1.2 Chủ thể thế chấp 56

2.2.1.3 Tổ chức hành nghề công chứng 57

2.2.2 Văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ thu phí công chứng theo giá trị khoản vay của hợp đồng tín dụng 58

CHƯƠNG 3 KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT CÔNG CHỨNG THẾ CHẤP ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 66

3.1 Quan điểm định hướng về hoàn thiện pháp luật công chứng thế chấp 66

3.2 Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp 73

3.2.1 Kiến nghị sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật 73

3.2.1.1 Sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện thực hiện quyền thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 73

3.2.2.1 Công văn hướng dẫn nghiệp vụ công chứng 83

3.2.2.2 Biên bản họp chỉ đạo nghiệp vụ 84

3.3 Thu phí công chứng 86

3.3.1 Kiến nghị sửa đổi thông tư 257/2016/TT-BTC 86

3.3.2 Kiến nghị sửa đổi mẫu hợp đồng thế chấp của tổ chức tín dụng 87

KẾT LUẬN 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

Chữ cái viết tắt/ký hiệu Cụm từ đầy đủ

giao dịch không được đảm bảo Chính vì lẽ đó, tác giả chọn nghiên cứu đề tài

“Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền

với đất – thực tế tại tỉnh Bình Dương” để chỉ ra hai bất cập điển hình về nghĩa vụ

chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp khi thực hiện thủ tục công chứng tại tỉnh Bình Dương Luận văn nêu

ra các vấn đề lý luận, so sánh, đánh giá, phân tích quy định pháp luật, văn bản hướng dẫn nghiệp vụ, văn bản công chứng và tình hình áp dụng quy định pháp luật

Từ đó, luận văn đã chỉ ra rằng quyền lợi của chủ thể thế chấp bị xâm phạm và tồn tại khi ban hành, sửa đổi, hướng dẫn áp dụng quy định pháp luật Trên cơ sở đó, các

“nhà lập pháp” có thể xem xét, nhìn nhận về việc bảo vệ quyền lợi cho “bên yếu thế” và vấn đề lập pháp đang phải đối mặt Luận văn còn kêu gọi các tổ chức tín dụng, tổ chức hành nghề công chứng bảo vệ “khách hàng” của mình, nhằm tạo ra một môi trường giao thương an toàn, đáng tin cậy và vì lợi ích chung

Từ khóa: Công chứng, hợp đồng thế chấp, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Bình Dương

parties to transactions are not guaranteed Therefore, the author chose to study the topic “Laws on notarization of contracts on mortgage of land use rights and assets attached to land – a reality in Binh Duong province” to show two typical shortcomings of obligation to prove the collateral is not in dispute and the collection

of a notary fee of a mortgage contract when carrying out notarization procedure in Binh Duong Province The thesis raises issues of reasoning, comparison, evaluation, analysis of legal regulations, business guidance documents, notarized documents and the situation of application of legal provisions From there, the thesis showing that the rights of the mortgagee have been violated and exist when issuing, amending and guiding the application of legal provisions On that basis for the

"legislators" to consider, recognize the protection of rights for "the weak side" and the legislative issue that is facing The dissertation also calls on credit institutions, notary organizations to protect their "customers" in order to create a safe, reliable environment and also for mutual benefits

Keywords: Notarization, contracts on mortgage, land use rights and assets attached to land, Law on Land in Viet Nam, Law on Housing in Viet Nam, Binh Duong

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Công chứng là một hoạt động bổ trợ tư pháp, vừa có tác dụng góp phần chủ động phòng ngừa các tranh chấp và các hành vi phạm pháp luật, cung cấp tài liệu có giá trị chứng cứ, chứng minh phục vụ cho việc giải quyết các tranh chấp và góp phần vào việc thực hiện nghiêm minh, đúng pháp luật, vừa góp phần bảo đảm quyền lợi hợp pháp của người dân, cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội Tuy nhiên, thực tế cho thấy hoạt động công chứng hiện nay chỉ mang diện mạo của một công cụ bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người yêu cầu công chứng, nhưng bên trong đó quyền lợi hợp pháp của người yêu cầu công chứng không được TCHNCC và Công chứng viên tôn trọng, công nhận Thay vào đó, các TCHNCC, cũng như Công chứng viên đã “tự khoanh vùng” và “tự diễn giải” quy định pháp luật trong khi chờ đợi văn bản hướng dẫn cụ thể, từ điểm này tác giả nhận thấy các TCHNCC, Công chứng viên vì mục đích công chứng nhiều hợp đồng, giao dịch, hạn chế rủi ro phát sinh, chung quy xuất phát từ mục đích lợi nhuận hơn là coi trọng đạo đức hành nghề công chứng, tôn trọng và công nhận quyền lợi hợp pháp của người yêu cầu công chứng Cụ thể, theo quy định LCC năm 2014, người yêu cầu công chứng có quyền yêu cầu Công chứng viên xác minh nếu có vấn đề chưa rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng Tuy nhiên, đối với nghĩa vụ chứng minh tài sản giao dịch không có tranh chấp theo LĐĐ năm 2013 và LNƠ năm 2014, các Công chứng viên đều yêu cầu người yêu cầu công chứng phải có nghĩa vụ chứng minh và từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch nếu người yêu cầu công chứng không tự chứng minh được hoặc đối với những người yêu cầu công chứng hiểu biết pháp luật thì sẽ viện lý do thời gian xác minh lâu, mà thời gian xác minh không tính vào thời hạn công chứng hợp đồng, giao dịch nên khi nào nhận được văn bản phúc đáp thì mới tiến hành công chứng Do đó để tránh gây phiền phức khi công chứng, đảm bảo việc công chứng nhanh chóng, hầu hết người yêu cầu công chứng chọn giải pháp tự mình chứng minh tài sản giao dịch không tranh

chấp đối với hợp đồng, giao dịch nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng Mặc khác, đối với việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp theo quy định của Thông

tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016, Công chứng viên đã không giải thích quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp cho người yêu cầu công chứng (chủ thể thế chấp hoặc bên vay) hiểu rõ khi thực hiện việc công chứng, cụ thể Công chứng viên

đã không giải thích cho người yêu cầu công chứng hiểu rõ mức phí công chứng phải đóng sẽ tương ứng với số tiền vay, giá trị khoản vay nếu ghi rõ số tiền vay, giá trị khoản vay vào hợp đồng thế chấp mà không cần phải đóng mức phí công chứng cao hơn so với số tiền thực vay Đồng thời trong trường hợp nêu trên, khi đứng trước việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp giữa người yêu cầu công chứng và bên nhận thế chấp là TCTD, Công chứng viên có thể yêu cầu bên nhận thế chấp ghi nhận số tiền vay của chủ thể thế chấp vào hợp đồng, đồng nghĩa với việc sửa đổi mẫu hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ để người yêu cầu công chứng có thể đóng mức phí công chứng tương ứng với giá trị khoản vay, nhưng Công chứng viên lại có xu hướng “thuyết phục” người yêu cầu công chứng tuân theo ý chí của bên nhận thế chấp, chấp nhận mẫu hợp đồng thế chấp không ghi giá trị khoản vay Do đó để việc công chứng tiến hành thuận lợi, có lợi cho đôi bên chủ thể thế chấp buộc phải chấp nhận đóng mức phí công chứng cao hơn mức phí được tính trên số tiền thực vay

Bên cạnh đó, ngoài những bất cập đã nêu, khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp còn phát sinh một số bất cập liên quan đến giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch của chủ thể thế chấp là cá nhân và bên nhận thế chấp là TCTD

Đối với vấn đề liên quan đến giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch của chủ thể thế chấp là cá nhân Thực tiễn cho thấy, trong quá trình tiếp nhận và giải quyết hồ sơ yêu cầu công chứng, có rất nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng xuất trình giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch để thực hiện việc công chứng như: Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân hay hộ chiếu Cụ thể, về giấy xác nhận tình trạng hôn nhân, theo quy định tại khoản 5 Điều 25 của Thông tư 15/2015/TT-BTP ngày 16/11/2015 quy định về việc ghi đúng mục đích sử dụng của

giấy xác nhận tình trạng hôn nhân như: Làm thủ tục mua bán nhà, bổ túc hồ sơ xin việc, làm thủ tục thừa kế, bổ túc hồ sơ đi du lịch nước ngoài, để kết hôn,… Tuy nhiên, hiện nay một số địa phương ghi sai mục đích sử dụng hoặc ghi mục đích sử dụng chung chung vào giấy xác nhận tình trạng hôn nhân là “bổ túc hồ sơ nhà đất”, điều này dẫn đến hệ lụy, người yêu cầu công chứng phải đi lại nhiều lần do Công chứng viên từ chối hồ sơ yêu cầu công chứng vì mục đích ghi trên giấy xác nhận tình trạng hôn nhân không phù hợp với mục đích của giao dịch theo quy định nêu trên, một số Công chứng viên khác chấp nhận vì cho rằng việc bổ sung giấy tờ cho

hồ sơ thế chấp là một phần của hồ sơ nhà đất và không trái với quy định pháp luật nêu trên Về việc sử dụng hộ chiếu thay thế chứng minh nhân dân để công chứng đối với cá nhân trong nước Tại khoản 4 Điều 6 Thông tư số 33/2017/TT-BTNMT ngày 29/9/2017 sửa đổi, bổ sung điểm a khoản 1 Điều 5 Thông tư 23/2014/TT-BTNMT ngày 19/5/2014 quy định về thông tin về người sử dụng đất, chủ sở hữu TSGLVĐ là cá nhân trong nước được cấp giấy chứng nhận bao gồm họ tên, năm sinh, số giấy tờ tùy thân như: Chứng minh nhân dân, chứng minh quân đội nhân

dân, căn cước công dân, giấy khai sinh Như vậy, khi yêu cầu công chứng hợp

đồng, giao dịch về QSDĐ, TSGLVĐ, cụ thể là hợp đồng thế chấp thì người sử dụng đất, người sở hữu tài sản là cá nhân trong nước phải xuất trình giấy tờ chứng minh nhân thân, giấy tờ tùy thân như: chứng minh nhân dân, chứng minh quân đội nhân dân, căn cước công dân, giấy khai sinh phù hợp với thông tin chủ sử dụng đất, chủ

sở hữu tài sản đã được Nhà nước công nhận và cấp giấy chứng nhận, để chứng minh mình là người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hợp pháp Tuy nhiên, tại khoản 3 Điều 4 Nghị định số 136/2007/NĐ-CP ngày 17/8/2007 của Chính phủ về xuất cảnh, nhập cảnh của công dân Việt Nam ghi nhận hộ chiếu quốc gia được sử dụng thay thế chứng minh nhân dân, cho nên hộ chiếu có thể được sử dụng để chứng minh nhân thân trong các giao dịch dân sự, chứng minh người sử dụng đất, người sở hữu tài sản hợp pháp khi thực hiện công chứng hợp đồng, giao dịch về QSDĐ, TSGLVĐ Đây chính là điểm chưa hợp lý của quy định này, trong khi thông tin thể hiện trên giấy chứng nhận về QSDĐ, TSGLVĐ đối với cá nhân trong nước không

được sử dụng số hộ chiếu nhưng thời điểm tham gia giao dịch, công chứng hợp đồng giao dịch, cá nhân trong nước được quyền sử dụng hộ chiếu để thay thế chứng minh nhân dân, nếu trong trường hợp số chứng minh nhân dân được ghi nhận trong

hộ chiếu không trùng khớp với số chứng minh nhân dân trên giấy chứng nhận thì rất khó cho Công chứng viên căn cứ vào hộ chiếu để xác định đúng người sử dụng đất, người sở hữu tài sản đang tham gia công chứng hợp đồng, giao dịch

Đối với giấy tờ chứng minh tư cách tham gia giao dịch của bên nhận thế chấp là TCTD khi công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ Theo quy định pháp luật tại khoản 1 Điều 48 LCC năm 2014 thì bên nhận thế chấp là TCTD

đã đăng ký chữ ký mẫu tại TCHNCC thì có thể ký trước vào hợp đồng thế chấp và Công chứng viên phải đối chiếu chữ ký người đại diện của bên nhận thế chấp trong hợp đồng với chữ ký mẫu trước khi thực hiện việc công chứng Như vậy, quy định pháp luật cho phép người đại diện của bên nhận thế chấp ký trước vào hợp đồng thế chấp nếu đã đăng ký chữ ký mẫu tại TCHNCC tiếp nhận hồ sơ Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có một văn bản hướng dẫn, quy định cụ thể nào quy định về thành phần

hồ sơ đăng ký chữ ký mẫu theo quy định nêu trên Điều này làm phát sinh một số bất cập như: Người đại diện của bên nhận thế chấp đang tham gia ký kết hợp đồng với tư cách pháp nhân thì cần phải đăng ký mẫu dấu đối với trường hợp tổ chức được cấp giấy chứng nhận đăng ký mẫu dấu hay không? Người đại diện có đang trong thời hạn bổ nhiệm, ủy quyền hay không? Địa điểm kinh doanh của bên nhận thế chấp có phù hợp với thông tin đã đăng ký hay không? Như vậy có rất nhiều vấn

đề phát sinh liên quan đến việc đăng ký chữ ký mẫu của bên nhận thế chấp, thực tế cho thấy các TCHNCC phải tự ban hành quy chế nhận hồ sơ đăng ký chữ ký mẫu, cho nên xảy ra tình trạng tranh cãi giữa các TCHNCC về thống nhất thành phần hồ

sơ, cũng như làm phát sinh rủi ro về giá trị pháp lý của hợp đồng, giao dịch đã được công chứng

Như vậy, liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ có rất nhiều bất cập về quy định pháp luật hay việc thực hiện quy định pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp Chính vì vậy, tôi quyết định chọn

nghiên cứu đề tài “Pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất – thực tế tại tỉnh Bình Dương”

2 Tình hình nghiên cứu

Đã có rất nhiều công trình nghiên cứu các quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp, cũng như các quy định pháp luật về hoạt động công chứng Nhưng nhìn chung không có công trình nghiên cứu nào đi sâu vào nghiệp vụ công chứng, từ đó chỉ ra sự “không đồng bộ” của quy định pháp luật và việc áp dụng quy định pháp luật vào thực tiễn Các công trình nghiên cứu đã có hầu như chỉ xoay quanh vấn đề quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ (nếu có) hay thủ tục công chứng theo pháp luật về công chứng Tác giả xin chỉ ra một số công trình tiêu biểu có liên quan đến đề tài:

- Luận văn thạc sĩ luật học “Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”, của Lê Thị Thanh, năm 2015 Luận văn nêu ra các quy định chung pháp luật

về hợp đồng thế chấp, về thủ tục và văn bản công chứng, đồng thời tập trung vào việc xác định tính pháp lý của hợp đồng, giao dịch như xác định chủ thể, xác định đối tượng thế chấp và điều khoản của hợp đồng thế chấp

- Luận văn thạc sĩ luật học “Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật Việt Nam”, của Nguyễn Hoàng Yến, năm 2016 Luận văn chỉ ra được các quy định pháp luật cũng như những điều kiện

cơ bản của pháp luật để hợp đồng thế chấp QSDĐ có hiệu lực pháp luật, trong đó có điều kiện về đối tượng của hợp đồng thế chấp QSDĐ

- Luận văn thạc sĩ luật học “Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và thực tiễn thực hiện tại tỉnh Quảng Bình”, của Nguyễn Thị Hồng Luyến, năm

2017 Luận văn góp phần làm rõ thêm khái niệm, đặc điểm về công chứng, thế chấp tài sản, pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ; phân tích làm rõ hơn các quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ, chủ thể tham gia các hợp đồng thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vốn vay, các cơ quan có thẩm quyền công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ; trình tự, thủ tục công chứng hợp đồng

thế chấp QSDĐ Đồng thời chỉ ra những hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật về công chứng nói chung và công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ nói riêng, từ

đó đưa ra được định hướng và đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ

- Luận văn thạc sĩ luật học “Pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Cà Mau” của Đàm Văn Chất, năm

2017 Luận văn chỉ ra cụ thể cơ sở lý luận về công chứng, chứng thực và công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ Thực trạng áp dụng pháp luật công chứng, chứng thực hợp đồng về thế chấp QSDĐ tại tỉnh Cà Mau và định hướng hoàn thiện hoạt động công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ

- Luận văn thạc sĩ luật học “Thế chấp quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam, thực trạng và hướng hoàn thiện”, của Trương Minh Để, năm 2017 Luận văn làm rõ được các cơ sở pháp lý, cơ sở khoa học và thực tiễn áp dụng những quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tại các tổ chức, cá nhân có quyền nhận thế chấp QSDĐ Đồng thời, luận văn cũng nêu lên được những hạn chế, khó khăn và bất cập còn tồn tại trong quá trình áp dụng pháp luật về thế chấp QSDĐ Từ đó, nêu lên những đề xuất, kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp QSDĐ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và hạn chế đến mức thấp nhất những rũi ro, thiệt hại mà người tham gia vào giao dịch thế chấp QSDĐ có thể gặp phải

Nhưng nhìn chung, các luận văn chỉ nêu ra các quy định pháp luật, chưa cho thấy cách chứng minh hay thực hiện điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giao dịch Vấn đề thực tế lúng túng trong việc xác định giấy tờ cần cung cấp cho việc thực hiện nghĩa vụ chứng minh tình trạng tài sản không tranh chấp để thực hiện công chứng và phí công chứng được thu theo Thông tư số 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ giữa các địa phương Với đề tài này sẽ là nguồn tài liệu tham khảo xác định giấy tờ cần phải cung cấp đối với người yêu cầu công chứng, quyền hay nghĩa vụ pháp lý cần xác minh và nghĩa

vụ thu đủ phí công chứng đúng Thông tư số 257/2016/TT-BTC nêu trên đối với TCHNCC trong trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ

3 Mục đích và phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Với đề tài nghiên cứu này, tác giả sẽ xoay quanh các vấn đề lý luận, phân tích giá trị thực tiễn và thực tế áp dụng các quy định để làm căn cứ đánh giá xu hướng áp dụng pháp luật và tình hình thực hiện “đúng” quy định pháp luật về nghĩa

vụ chứng minh tài sản giao dịch không có tranh chấp và việc thu phí công chứng hợp đồng thế chấp Đồng thời, kiến nghị hoàn chỉnh quy định pháp luật, khắc phục các trường hợp gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng cũng như TCHNCC khi thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, để hạn chế việc lợi dụng quy định pháp luật gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng và đảm bảo thực hiện đúng mục đích “sinh ra” hoạt động công chứng Theo đó, luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các giấy tờ cần phải cung cấp theo luật định từ đó người yêu câu công chứng và TCHNCC xác định được trường các giấy tờ cùng công năng có thể thay thế cho nhau hay trường hợp là nghĩa vụ pháp lý phải thực hiện xác minh nhằm thể hiện quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người yêu cầu công chứng của TCHNCC Đồng thời, luận văn sẽ làm rõ mức thu phí đối với số tiền vay của chủ thể thế chấp trong hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ được áp dụng theo Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016 và kiến nghị sửa đổi hình thức hợp đồng thế chấp hoặc quy định pháp luật để thống nhất mức thu phí Việc đưa ra các vấn đề nêu trên nhằm bảo vệ lợi ích cho người yêu cầu công chứng, chủ thể thế chấp, đồng thời thay đổi cách nhìn của TCTD và các nhà làm luật để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam bảo vệ tốt nhất cho chủ thể bị xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp, mặc khác là cơ sở để TCHNCC thực hiện theo đúng quy định pháp luật mà không bị ảnh hưởng bởi ý chí chủ quan của Công chứng viên TCHNCC đó

Đề tài này nhắm tới các chủ thể trực tiếp tham gia giao dịch, chủ thể không

có quyền lợi liên quan nhưng có hành vi chứng nhận tính xác thực của giao dịch, chủ thể có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan đến giao dịch, chủ thể không có quyền lợi trực tiếp đến giao dịch nhưng khai thác được lợi ích từ giao dịch đó và chủ thể khác theo luật định

- Về thực tiễn: Nghiên cứu đánh giá quy định về thủ tục công chứng, giấy

tờ pháp lý phải cung cấp khi thực hiện công chứng và thực tiễn Công chứng viên của các TCHNCC hướng dẫn người yêu cầu công chứng, đồng thời phân tích trên

cơ sở vướng mắc, thiếu sót từ quy định pháp luật cũng như mẫu hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ của các TCTD thực tiễn tại tỉnh Bình Dương

- Về không gian: Nghiên cứu giới hạn trong các quy định pháp luật Việt Nam đang được áp dụng trên cả nước và thực tiễn tại tỉnh Bình Dương, đồng thời tập trung vào hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ

- Về thời gian: Nghiên cứu văn bản quy phạm pháp luật từ giai đoạn LĐĐ năm 2003 có hiệu lực ngày 01/7/2004 nhưng chủ yếu nghiên cứu trọng tâm văn bản quy phạm pháp luật và văn bản hướng dẫn, chỉ đạo nghiệp vụ công chứng từ năm

2014, thời điểm LĐĐ năm 2013 có hiệu lực ngày 01/7/2014 Bên cạnh đó, văn bản công chứng được dẫn chiếu là một số hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ đã

được công chứng trong các năm 2018, 2019 và 2020 do có sự thay đổi trong mẫu hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ

4 Các phương pháp tiến hành nghiên cứu

Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau đây:

* Phương pháp phân tích – diễn giải tổng hợp pháp luật: Phân tích quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ để xác định đúng, chính xác và toàn diện theo quy định của pháp luật, từ đó tổng hợp và đưa ra kết luận

* Phương pháp so sánh:

- So sánh quy định về Luật công chứng hiện hành 2014, Thông tư 257/2016/TT-BTC ngày 11/11/2016, Công văn hướng dẫn nghiệp vụ và Bộ thủ tục hành chính của UBND tỉnh Bình Dương

- So sánh các khái niệm, các quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ theo pháp luật Việt Nam và pháp Luật các nước trên thế giới (các nước Châu Âu như: Vương Quốc Anh, Đan Mạch)

- So sách các khái niệm và các quy định về hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ trong pháp luật Công chứng với pháp luật đất đai, pháp luật nhà ở Việt Nam

Trong đó, chủ yếu sử dụng phương pháp so sánh để bình luận khoa học các văn bản pháp luật, bình luận khoa học các điều luật liên quan tới hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ Bình luận khoa học các điều luật dẫn tới việc áp dụng quy định pháp luật khác nhau giữa các địa phương trên cả nước

* Phương pháp phân tích tình huống, hợp đồng, giao dịch đã được công chứng: Phân tích một số tình huống, hợp đồng, giao dịch về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do vi phạm pháp luật “tinh vi” để củng cố, bổ sung các vấn đề lý luận đã phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật, các ưu nhược điểm trong quy định của pháp luật

5 Câu hỏi nghiên cứu

Luận văn được thực hiện nhằm làm rõ các câu hỏi nghiên cứu:

Thứ nhất: Những vấn đề lý luận cơ bản và quy định của pháp luật về nghĩa

vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và phí công chứng đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ như thế nào?

Thứ hai: Thực trạng áp dụng quy định liên quan đến nghĩa vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và mức thu phí công chứng đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ tại địa bàn tỉnh Bình Dương như thế nào?

Thứ ba: Để hoàn thiện quy định liên quan đến điều kiện thực hiện quyền thế chấp và mức thu phí công chứng đối với hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ thì cần giải pháp, kiến nghị gì?

6 Giá trị ứng dụng của đề tài

Nghiên cứu đề tài để làm cơ sở xem xét cho các Cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác định thành phần hồ sơ và mức phí công chứng hợp đồng thế chấp, từ đó bảo vệ tốt nhất cho người bị xâm hại, xâm phạm đến quyền và lợi ích hợp pháp, tránh gây bức xúc cho người dân và dư luận Đồng thời là cơ sở tham khảo để cơ quan có thẩm quyền hoàn thiện quy định của pháp luật, thống nhất trong việc áp dụng pháp luật cũng như xây dựng quy định riêng phù hợp quy định pháp luật

7 Bố cục đề tài

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn có

bố cục như sau:

Chương 1: Tổng quan và các quy định của pháp luật về công chứng hợp

đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 2: Thực tiễn áp dụng quy định liên quan đến công chứng hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại địa bàn tỉnh Bình Dương

Chương 3: Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật công chứng thế chấp đối

với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VÀ CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN

SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

1.1 Những vấn đề lý luận về công chứng hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.1.1.1 Khái niệm

Thứ nhất, theo khoản 1 Điều 2 LCC năm 2014 thì: “Công chứng là việc

công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”

Như vậy, công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là việc Công chứng viên chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ bằng văn bản được gọi là văn bản công chứng

Thứ hai, thế chấp là một trong các quyền cơ bản mà Pháp luật trao cho người dân có tài sản thuộc sở hữu của riêng họ Trước khi liên hệ khái niệm thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, tác giả xin đề cập đến một số khái niệm về thế chấp tài sản sau:

Theo khái niệm của Từ điển Luật học1: “Thế chấp là biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản Theo đó, bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc quyền

sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản được thế chấp là các bất động sản như nhà ở, vườn cây lâu năm, công trình xây dựng khác… Có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản để bảo đảm một hoặc nhiều nghĩa vụ, tùy theo giá trị của bất động sản cũng như tùy theo sự thỏa thuận của các bên Hoa lợi phát sinh từ bất động sản, các vật phụ của bất động sản chỉ trở thành đối tượng của thế chấp, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Thông thường, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính

và phải có chứng nhận của tổ chức hành nghề công chứng (Phòng Công chứng hoặc Văn phòng Công chứng) hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”

Theo Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam (tập 2) của Trường Đại học Luật Hà Nội: “Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên (hoặc theo quy định của pháp luật), theo đó bên có nghĩa vụ phải dùng tài sản của mình để bảo đảm thực hiện

Theo khoản 1 Điều 317 BLDS năm 2015: “Thế chấp tài sản là việc một

bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Từ những quan niệm và khái niệm về thế chấp nêu trên, tác giả rút ra khái niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ như sau: Thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là

1 Viện Khoa học pháp lý – Nguyễn Đình Lộc, Uông Chu Lưu, Hoàng Thế Liên, Phạm Văn Lợi, Dương Thanh Mai, Nguyễn Ngọc Hòa (Hội đồng biên soạn): Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp - Bộ tư pháp -

Từ điển Bách khoa, 2006

2 Trường Đại học Luật Hà Nội - Đinh Văn Thanh, Nguyễn Minh Tuấn (Chủ biên): Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam, tái bản năm 2015, Nxb Công an Nhân dân, 2009

việc một bên dùng QSDĐ và TSGLVĐ thuộc sở hữu của mình (chủ thể thế chấp) để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc bên thứ ba đối với bên kia (bên nhận thế chấp) mà không chuyển giao (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất) cho bên nhận thế chấp.

1.1.1.2 Đặc điểm

Từ khái niệm về thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ nêu trên việc thế chấp có những đặc điểm riêng biệt của giao dịch thế chấp, tác giả xin chỉ ra một số đặc điểm sau:

Thứ nhất, khách thể của việc thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ là quyền sử

dụng đối với đất đai và quyền sở hữu đối với TSGLVĐ

Quyền sử dụng đối với đất đai được hiểu là quyền sử dụng và quyền chiếm hữu của chủ thể được trao QSDĐ đối với đất đai, vì đất đai thuộc sở hữu toàn dân

do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, thực hiện quản lý thống nhất toàn bộ vốn đất đai nhưng Nhà nước lại không trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà lại trao quyền chiếm hữu, sử dụng cho các tổ chức, hộ gia đình và cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận, chuyển quyền

quyền thế chấp đối với QSDĐ mà không phải là quyền thế chấp tài sản là đất đai

Quyền sở hữu đối với TSGLVĐ là quyền sở hữu đối với nhà, công trình xây dựng, cây rừng, cây lâu năm, được Nhà nước công nhận và cấp giấy chứng nhận sở hữu, chủ thể sở hữu nhà được thực hiện tất các quyền định đoạt, chiến hữu

và sử dụng, cho nên việc đối tượng của việc thế chấp TSGLVĐ chính là quyền sở hữu tải sản được công nhận do chính chủ sở hữu tạo ra hay sở hữu thông qua hình thức chuyển quyền mà không phải là tài sản hữu hình tự có hay quyền tài sản

3 Xem khoản 7,8,9,10 Điều 3 và Điều 4 LĐĐ năm 2013

Thứ hai, QSDĐ và TSGLVĐ phải là tài sản thuộc sở hữu “toàn diện” của

chủ thể thế chấp Sở hữu “toàn diện” ở đây mang ý nghĩa thống nhất về hành vi, nếu QSDĐ và TSGLVĐ là tài sản chung của vợ chồng, hộ gia đình, đồng sở hữu hay tổ chức thì việc tham gia, quyết định thế chấp phải do tất cả các đồng sở hữu quyết định hay biểu quyết theo cơ cấu tổ chức Nói cách khác, các đồng sở hữu phải tự nguyện tham gia ký kết hợp đồng thế chấp

Thứ ba, việc thế chấp chỉ là một biện pháp đảm bảo đi kèm với quan hệ cho

vay hay tín dụng nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự, hạn chế những rủi ro khi tham gia vào các hoạt động tín dụng, ngân hàng Cụ thể, thế chấp làm phát sinh quan hệ bảo đảm, còn cho vay bằng hợp đồng tín dụng hay thấu chi của Ngân hàng làm phát sinh quan hệ tín dụng Hai mối quan hệ này hoàn toàn khác nhau về nội dung và hình thức, nhưng có sự liên kết với nhau như mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ Hợp đồng cho vay, quan hệ tín dụng, được thể hiện thông qua hình thức hợp đồng tín dụng, hợp đồng thấu chi, hợp đồng cho vay,…theo mẫu của từng TCTD được xem như là hợp đồng chính, để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên vay tiền và bên TCTD (bên nhận thế chấp) phải thực hiện thêm một giao dịch bảo đảm, hợp đồng thế chấp, nhằm hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp,

từ đó phát sinh quan hệ bảo đảm

Thứ tư, thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ phải được lập thành văn bản, có công

chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền, đồng thời được đăng ký biện pháp bảo đảm bằng QSDĐ và TSGLVĐ theo quy định của pháp luật

Theo quy định của pháp luật, một số loại hợp đồng, giao dịch bắt buộc phải công chứng và có thể việc công chứng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, giao dịch Trong trường hợp bắt buộc công chứng mà hợp đồng không được công chứng thì được coi là vô hiệu và không có giá trị pháp lý Thông thường, các giao dịch liên quan đến QSDĐ, TSGLVĐ như mua bán, tặng cho, thế chấp, góp vốn,…đều phải công chứng Cụ thể liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, tác giả đưa ra một số căn cứ pháp lý sau:

- Điểm a, b Khoản 3 Điều 167 LĐĐ năm 2013:

“a) Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này; b) Hợp đồng cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp; hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất mà một bên hoặc các bên tham gia giao dịch là tổ chức hoạt động kinh doanh bất động sản được công chứng hoặc chứng thực theo yêu cầu của các bên”;

- Khoản 1 Điều 122 LNƠ năm 2014: “Trường hợp mua bán, tặng cho, đổi,

góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại thì phải thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này

Đối với các giao dịch quy định tại khoản này thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng”;

- Khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2015: “Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu

lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”

Như vậy, hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ bắt buộc phải công chứng theo quy định và không có một ngoại lệ nào khác khi các bên đồng thuận tham gia giao dịch Đồng thời việc công chứng hợp đồng thế chấp là cơ sở cho việc đăng ký biện pháp bảo đảm, một trong những mục đích chính của việc thế chấp Căn cứ khoản 2 Điều 39 Nghị Định 102/2017/NĐ-CP, thành phần hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm phải gồm có hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp có công chứng, chứng thực trong trường hợp pháp luật quy định Dẫn chiếu đến các quy định nêu trên thì hợp đồng thế chấp bắt buộc phải công chứng trong mọi trường hợp, cho nên

hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ được nộp kèm hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm phải được công chứng, chứng thực theo quy định.

1.1.2 Ý nghĩa của việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

và tài sản gắn liền với đất và giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã công chứng

1.1.2.1 Ý nghĩa việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Việc công chứng không chỉ có ý nghĩa về mặt pháp lý là chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp, mà trên phương diện kinh tế, còn giúp các bên hạn chế được những rủi ro từ những hợp đồng, giao dịch dân sự, thương mại không được công chứng nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng

Theo khoản 1 Điều 2 LCC năm 2014: “Công chứng là việc công chứng

viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” Từ khái niệm nêu trên, đồng thời

dựa vào chức năng xã hội của Công chứng viên tại Điều 3 LCC 2014: “Công chứng

viên cung cấp dịch vụ công do Nhà nước ủy nhiệm thực hiện nhằm bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; ổn định và phát triển kinh tế - xã hội”, nhìn chung việc công chứng nhằm hạn chế rủi ro cho các bên

tham gia hợp đồng, giao dịch Có thể là rủi ro khi thực hiện hợp đồng thế chấp hoặc

là rủi ro khi giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp

Bên cạnh đó, hợp đồng, giao dịch đã được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Cụ thể, trong cuộc sống đời thường cũng như trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại, khi một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, đến lúc này các bên thường có xu hướng tìm kiếm những chứng cứ để chứng minh cho những lý lẽ của mình hoặc bác bỏ lập luận của đối phương Để phòng ngừa và đảm bảo an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, họ cần đến một chứng cứ, một hợp đồng được kiểm chứng về mặt chủ thể, đối tượng giao dịch, cũng như tính hợp pháp của nội dung hợp đồng bởi người thứ ba hay ta hiểu là văn bản công chứng, đáng tin cậy hơn hẳn các loại giấy tờ không có chứng nhận xác thực hay bằng lời nói

Có thể nói, công chứng là một hoạt động quan trọng không thể thiếu trong hoạt động Nhà nước Thông qua hoạt động công chứng, người tham gia ký kết hợp đồng, giao dịch nâng cao sự an toàn pháp lý cho các hợp đồng thế chấp Đồng thời góp phần phòng ngừa các vi phạm pháp luật trong các quan hệ giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại… Khi các giao dịch, hợp đồng được chứng nhận bởi một tổ chức xã hội nghề nghiệp cung cấp dịch vụ công do Nhà nước ủy nhiệm thực hiện không chỉ là một thủ tục hành chính mà còn đảm bảo tính xác thực, phù hợp quy định pháp luật và có tính chứng cứ Bên cạnh đó thông qua hoạt động tiếp nhận hồ

sơ công chứng, người yêu cầu công chứng được Công chứng viên các TCHNCC tư vấn, tuyên truyền cho cá nhân, tổ chức những quy định của pháp luật, nâng cao nhận thức và ý thức tuân thủ pháp luật cho người dân

Như vậy, văn bản công chứng là một công cụ hữu hiệu để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân, phòng ngừa tranh chấp, tạo ra hành lang pháp lý ổn định trong quan hệ dân sự, tài sản Mặc khác, văn bản công chứng là một chứng cứ xác thực, hợp pháp không ai có thể phủ nhận, trừ trường hợp bị tòa tuyên bố vô hiệu

1.1.2.2 Giá trị pháp lý của hợp đồng thế chấp đã công chứng

Văn bản đã được công chứng (còn gọi là văn bản công chứng) là kết quả của hoạt động công chứng, bao gồm những loại văn bản được quy định tại Khoản 1 Điều 4 LCC năm 2014, trong đó có hợp đồng, giao dịch nói chung và hợp đồng thế chấp nói riêng, được Công chứng viên công chứng theo quy định của pháp luật không bao gồm bản sao được Công chứng viên xác nhận Giá trị pháp lý của văn bản công chứng được thể hiện rất cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật như:

Thứ nhất, về giá trị thi hành của văn bản công chứng

Đầu tiên, văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được Công chứng viên

ký và đóng dấu của TCHNCC Nội dung của văn bản công chứng trước hết là nội dung của hợp đồng, giao dịch hay nói cách khác là sự thỏa thuận, cam kết của các bên tham gia ký kết hợp đồng, giao dịch nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Tại Điều 401 BLDS năm 2015 quy định hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm các bên ký kết trừ khi có thỏa thuận khác Tuy nhiên, theo LCC năm 2014, các loại hợp đồng đã qua công chứng thì chỉ có hiệu lực kể từ ngày được Công chứng viên ký và đóng dấu của TCHNCC Xuất phát từ chức năng nhiệm vụ, Công chứng viên là người thực thi nhiệm vụ công chứng tại TCHNCC, có nhiệm vụ thực hiện chức năng xã hội do Nhà nước ủy nhiệm để cung cấp dịch vụ công gắn liền với TCHNCC đã đăng ký hành nghề Do đó, nếu Công chứng viên chỉ ký vào hợp đồng, giao dịch mà không đóng dấu của TCHNCC nơi đăng ký hành nghề thì hợp đồng, giao dịch được chứng nhận đó không có hiệu lực pháp luật, không được xem là văn bản công chứng

Bên cạnh đó, việc xác định ngày có hiệu lực của văn bản công chứng và ngày có hiệu lực thực hiện hợp đồng, giao dịch có ý nghĩa, giá trị pháp lý quan trọng vì xác định được mốc thời gian phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong văn bản công chứng, cũng như trách nhiệm của Công chứng viên đối việc chứng nhận đã thực hiện Tuy nhiên thực tế cho thấy, ngày có hiệu lực của văn bản công chứng không đồng nhất với thời điểm có hiệu lực thực hiện của hợp đồng, giao

dịch Theo quy định của pháp luật dân sự, mỗi loại hình thức hợp đồng sẽ tương ứng với thời điểm thực hiện hợp đồng được thỏa thuận một cách phù hợp trên cơ sở

sự tự nguyện của các bên Đối với hợp đồng bằng văn bản được công chứng, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng có thể là ngày được Công chứng viên ký và có đóng dấu của TCHNCC (ngày có hiệu lực của văn bản công chứng) nhưng có thể hiệu lực thực hiện của hợp đồng đó được thỏa thuận vào một thời điểm khác (ví dụ: Các bên tham gia hợp đồng, giao dịch thỏa thuận về ngày có hiệu lực thực hiện của hợp đồng, giao dịch là một thời điểm cụ thể hoặc khi xảy ra một sự kiện nào đó trong tương lai sau thời điểm công chứng hoặc có thể là khi một bên đáp ứng một điều kiện cụ thể nào đó trong tương lai) hoặc pháp luật có quy định (ví dụ: Hợp đồng thế chấp QSDĐ, góp vốn bằng QSDĐ phải được đăng ký vào sổ địa chính và có hiệu lực tại thời điểm đăng ký vào sổ địa chính (Điều 188 LĐĐ năm 2013) hoặc hợp đồng mua bán, tặng cho, đổi, góp vốn, thế chấp nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại có hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng (Điều 122 LNƠ năm 2014))

Mặc khác, văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan Nói văn bản công chứng có giá trị thi hành đối với các bên có liên quan có nghĩa là những gì đã thỏa thuận trong hợp đồng, giao dịch đã được công chứng, văn bản công chứng, thì có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên giao kết hợp đồng, giao dịch đồng thời đối với cả bên thứ ba

Trước hết, xét trong mối quan hệ giữa các bên hợp đồng thì hiển nhiên là những gì họ đã cam kết trong hợp đồng, giao dịch thì họ có nghĩa vụ thực hiện Văn bản công chứng được tạo lập, mục đích ban đầu không nhằm tạo ra chứng cứ và càng không mong muốn mục đích duy nhất là chứng cứ Mục đích đầu tiên và phổ biến của các bên đương sự là mong muốn văn bản được công chứng được các bên giao kết chấp hành, như trong quan hệ cho vay có thế chấp tài sản bảo đảm thì không một TCTD (ngân hàng) nào muốn xử lý tài sản của bên thế chấp khi cho vay,

họ luôn mong muốn bên thế chấp sử dụng số tiền vay có hiệu quả, thu được lợi nhuận nhằm trả lãi và tiền vay đúng thời hạn Bản thân một giao kết tự nguyện,

đúng pháp luật đã có giá trị ràng buộc các bên tham gia giao kết đó phải chấp hành Khi giao kết được tổ chức xã hội nghề nghiệp do Nhà nước ủy nhiệm thực hiện việc chứng nhận thì giá trị tin tưởng càng cao, xác thực được đối tượng giao kết, chủ thể giao kết đúng thẩm quyền, hợp pháp và có giá trị đối với cả bên thứ ba

Ở đây, văn bản công chứng không chỉ có giá trị thi hành đối với các bên trực tiếp giao kết hợp đồng, giao dịch mà còn có hiệu lực cả với bên khác liên quan

đến hợp đồng, giao dịch đó Theo khoản 2 Điều 5 LCC 2014 quy định: “Hợp đồng,

giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thỏa thuận khác” Bằng cách quy định văn bản

công chứng có hiệu lực thi hành đối với "các bên liên quan", Luật Công chứng bảo đảm các cơ quan có thẩm quyền liên quan phải thừa nhận, tôn trọng, tuân thủ và thực thi các điều khoản, điều kiện của hợp đồng, giao dịch đã được công chứng, ngay cả khi những hợp đồng, giao dịch này được chứng nhận bởi một Công chứng viên của một TCHNCC “tư” Ví dụ: Một hợp đồng thế chấp tài sản đã được công chứng thì cơ quan có thẩm quyền như Văn phòng đăng ký đất đai phải có nghĩa vụ tiếp nhận và thực hiện đăng ký biện pháp bảo đảm khi có yêu cầu mà không được yêu cầu các bên giao kết phải chứng minh tính xác thực hay hợp pháp của hợp đồng thế chấp tài sản này hoặc trong trường hợp một hợp đồng chuyển nhượng QSDĐ đã được được công chứng thì các cơ quan có thẩm quyền (tài nguyên môi trường, thuế)

và các cá nhân có liên quan cũng phải công nhận và làm các thủ tục đăng ký QSDĐ (trước bạ, sang tên) khi nhận được yêu cầu

Thứ hai, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ không phải chứng minh

Căn cứ điểm c Khoản 1 Điều 92 Bộ Luật Tố tụng Dân sự 2015 quy định về những tình tiết, sự kiện không phải chứng minh và khoản 3 Điều 5 LCC năm 2014 quy

định: “Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết,

sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu” Theo đó, những tình tiết, sự kiện được

ghi nhận trong văn bản đã được công chứng, chứng thực hợp pháp không phải chứng minh trừ trường hợp có dấu hiệu nghi ngờ tính khách quan hay có yêu cầu của chủ thể có liên quan đối với của những tình tiết, sự kiện hoặc tính khách quan của văn bản công chứng thì Tòa án có thể yêu cầu đương sự, cơ quan, TCHNCC xuất trình bản gốc, bản chính hoặc yêu cầu điều tra làm rõ và thậm chí có thể dẫn đến việc Tòa án tuyên bố văn bản công chứng vô hiệu

Nói một cách cụ thể, trong trường hợp xảy ra tranh chấp, khiếu kiện có liên quan đến văn bản, giấy tờ đã được công chứng, chỉ khi có yêu cầu hoặc phát hiện nội dung văn bản, giấy tờ đó vi phạm pháp luật hoặc có những căn cứ pháp lý mới chưa được xác định trong văn bản khi Công chứng viên thực hiện hành vi công chứng thì Tòa án mới có quyền tuyên bố bác bỏ một phần hoặc toàn bộ nội dung văn bản bản công chứng đó Trường hợp không có yêu cầu xem xét lại tính hợp pháp của văn bản công chứng thì Tòa án phải thừa nhận và coi đó là một căn cứ để giải quyết tranh chấp Do Công chứng viên đã xác định tính hợp pháp, hợp lý của hợp đồng, giao dịch thông qua trình tự thủ tục chặt chẽ, biện pháp nghiệp vụ được đào tạo, cùng kinh nghiệm xử lý hồ sơ từ giai đoạn tiếp nhận yêu cầu công chứng đến khi phát hành văn bản công chứng Đồng thời, việc quy định hợp đồng, các văn bản được công chứng có giá trị chứng cứ là một chế định đặc biệt đối với hoạt động công chứng Với việc quy định như vậy đã nâng cao tinh thần trách nhiệm của các Công chứng viên trong quá trình thực hiện hoạt động công chứng của mình

Như vậy, có thể thấy rằng, thông qua hoạt động công chứng, Công chứng viên mang lại tính xác thực cho các hợp đồng, giao dịch nhờ đó những văn bản này

có giá trị chứng minh, Tòa án không cần phải đánh giá lại tính xác thực của những điều đã được ghi trong văn bản đó và mặc nhiên xem nó là chứng cứ trừ trường hợp Tòa án phát hiện căn cứ vi phạm pháp luật hoặc có yêu cầu của bên có liên quan và không thể tùy tiện bác bỏ giá trị văn bản công chứng trong một vụ kiện khác khi không có yêu cầu

Thứ ba, về giá trị hành chính: Trong một số trường hợp thực hiện thủ tục

hành chính, khi có yêu cầu của bên thứ ba hoặc theo quy định pháp luật, trong thành phần hồ sơ yêu cầu hợp đồng, giao dịch liên quan phải được công chứng bởi TCHNCC theo quy định, cho thấy giá trị hành chính của văn bản công chứng trên

cơ sở văn bản công chứng là cở sở cho việc thực hiện một thủ tục hành chính khác

Chẳng hạn, văn bản công chứng còn là cơ sở để bên nhận thế chấp đăng ký giao dịch bảo đảm nhằm tránh “đối kháng quyền” đối với bên thứ ba khi xử lý tài sản Như trên đã trình bày, trong thành phần hồ sơ đăng ký biện pháp bảo đảm để xác lập quyền đối kháng với bên thứ ba khi xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ, cần phải có hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ (trường hợp này bắt buộc phải công chứng theo quy định) đã được công chứng, chứng thực chứng nhận Có thể nói, việc công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm là hai loại việc khác nhau, chức năng nhiệm vụ của mỗi cơ quan,

tổ chức khác nhau, tư cách chủ thể tham gia vào quan hệ đó khác nhau Công chứng giao dịch bảo đảm là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của nội dung các hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật và không trái đạo đức xã hội Trong

đó, bao gồm các thủ tục, quy trình chặt chẽ từ giai đoạn tiếp nhận yêu cầu công chứng đến giai đoạn Công chứng viên ký lời chứng và đóng dấu vào hợp đồng, đó

là việc áp dụng pháp luật về nội dung Sau khi hợp đồng bảo đảm đã được chứng nhận, có giá trị pháp lý thì việc đăng ký được thực hiện theo một thủ tục hành chính tại “bộ phận một cửa” của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm được công chứng theo quy trình thủ tục chặt chẽ, chính xác, tuân thủ theo quy định của pháp luật thì giúp cho việc cập nhật các thông tin về QSDĐ, TSGLVĐ tại cơ quan đăng ký đầy đủ và chính xác hơn Từ đó, phục vụ cho công tác cung cấp thông tin của cơ quan đăng ký, cơ quan có thẩm quyền cho các cá nhân, tổ chức cá nhân

có nhu cầu kịp thời, chính xác, đầy đủ, thuận lợi hơn nhằm tăng cường hiệu quả công tác quản lý nhà nước về đất đai và TSGLVĐ Như vậy, cơ quan có thẩm quyền, văn phòng đăng ký đất đai, chỉ tiếp nhận thực hiện đăng ký biện pháp bảo

đảm khi hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ đã được công chứng, chứng thực theo quy định

Minh chứng khác của giá trị hành chính của văn bản công chứng trong đăng

ký thành lập doanh nghiệp, đó là đăng ký thành lập doanh nghiệp phải có hợp đồng thuê vị trí đặt trụ sở có công chứng Theo như quy định LĐĐ năm 2013 thì hợp đồng cho thuê không cần phải công chứng, chứng thực và chỉ được công chứng, chứng thực theo yêu cầu của các bên giao kết hoặc bên thứ ba (điểm b khoản 3 Điều

167 LĐĐ năm 2013) Như vậy, khi nộp hồ sơ yêu cầu thành lập doanh nghiệp, với vai trò là bên thứ ba, cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp yêu cầu cung cấp hợp đồng thuê địa điểm đặt trụ sở thì bắt buộc bên

có yêu cầu thành lập doanh nghiệp phải tuân thủ và thực hiện Do đó, hợp đồng thuê

đã được công chứng chính là cơ sở để tiến hành thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp

Như vậy, trong trường hợp bắt buộc hoặc có yêu cầu từ bên thứ ba công chứng hợp đồng, giao dịch thì văn bản công chứng là cơ sở để thực hiện một thủ tục hành chính khác Dựa vào giá trị chứng cứ không cần chứng minh của văn bản công chứng, các cơ quan có thẩm quyền sử dụng văn bản công chứng như một công cụ hợp lý, hợp pháp để tiến hành thực hiện thủ tục hành chính khác mà không cần phải tốn thời gian trong việc xác minh và làm phát sinh rủi ro trong quá trình thực hiện thủ tục hành chính đó

1.2 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Nhằm làm rõ thêm mục tiêu nghiên cứu của đề tài, tác giả xin đề cập đến thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp và điều kiện thế chấp đối với QSDĐ và TSGLVĐ để cho thấy giai đoạn mà người yêu cầu công chứng cần thực hiện nghĩa

vụ chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp và đóng phí công chứng sau khi đã được Công chứng viên giải thích rõ về quyền lợi của mình, đồng thời cho

thấy nghĩa vụ ban đầu chứng minh tài sản thế chấp không có tranh chấp thuộc về người yêu cầu công chứng

1.2.1 Thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định Luật Công chứng năm 2014

Thủ tục chung về công chứng hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ được quy định từ Điều 40 đến Điều 54 LCC năm 2014 Cụ thể như sau:

Bước 1: Người có yêu cầu công chứng chuẩn bị hồ sơ yêu cầu công chứng

theo quy định Thành phần hồ sơ gồm có:

- Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản (tại trụ sở); hoặc phiếu yêu cầu công chứng ngoài trụ sở

- Giấy tờ tuỳ thân của các bên đối với cá nhân; hồ sơ pháp lý đối với tổ chức:

+ Đối với cá nhân: Căn cước công dân, chứng minh nhân dân, chứng minh

sĩ quan, chứng minh quân nhân chuyên nghiệp, chứng minh công nhân quốc phòng, chứng minh viên chức quốc phòng hoặc hộ chiếu (phù hợp với thông tin trên giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản);

+ Hộ khẩu;

+ Các loại giấy tờ về tình trạng hôn nhân: Tùy từng trường hợp cụ thể người yêu cầu công chứng phải cung cấp: Giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn (đối với người đã đăng ký kết hôn); giấy xác nhận tình trạng hôn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hôn hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng đã ly hôn và chưa có kết hôn mới hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng vợ hoặc chồng đã chết và chưa kết hôn mới hoặc trường hợp chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hôn; trích lục bản sao giấy xác nhận tình trạng hôn nhân hoặc tờ khai đăng ký kết hôn tại UBND cấp xã nơi đăng ký kết hôn (đối với trường hợp định đoạt tài sản không tạo lập trong thời kỳ hôn nhân) Đối với người cư trú ở

nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng;

+ Giấy tờ chứng minh nguồn gốc tài sản riêng: Hợp đồng tặng cho; văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế; Di chúc; văn bản cam kết về tài sản; văn bản thỏa thuận chia tài sản chung; hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ do

Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất;

+ Đối với tổ chức: Giấy tờ tùy thân của người đại diện cho tổ chức (căn cước công dân, giấy chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu);

+ Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép đầu tư;

+ Tùy theo loại hình doanh nghiệp và cơ cấu tổ chức mà các tổ chức phải cung cấp hồ sơ như: Điều lệ công ty; biên bản họp hội đồng thành viên, biên bản họp đại hội thành viên; nghị quyết đại hội cổ đông, biên bản họp hội đồng cổ đông, biên bản họp hội đồng quản trị, nghị quyết hội đồng quản trị; biên bản họp đại hội

xã viên; văn bản chấp thuận của chủ sở hữu; văn bản xác nhận tiền sử dụng đất không có nguồn gốc từ Ngân sách đối với công ty có phần sở hữu vốn góp của Nhà nước; văn bản ủy quyền

+ Tùy theo nguồn gốc sử dụng đất doanh nghiệp phải cung cấp hợp đồng thuê QSDĐ, hợp đồng thuê lại QSDĐ, giấy tờ chứng minh đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ, văn bản xác nhận của cơ quan có thẩm quyền xác nhận doanh nghiệp đầu tư kết cấu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất trả tiền thuê QSDĐ một lần cho cả thời gian thuê; văn bản xác nhận của chủ đầu tư về việc đã thanh toán tiền thuê QSDĐ, tiền thuê lại QSDĐ;

+ Riêng đối với doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể thì tùy theo tình trạng hôn nhân của người yêu cầu công chứng mà cần phải cung cấp: Giấy chứng nhận (đăng ký) kết hôn (đối với người đã đăng ký kết hôn); giấy xác nhận tình trạng hôn nhân đối với trường hợp chưa bao giờ kết hôn hoặc trường hợp có đăng ký kết hôn nhưng đã ly hôn và chưa có kết hôn mới hoặc trường hợp có đăng

ký kết hôn nhưng vợ hoặc chồng đã chết và chưa kết hôn mới hoặc trường hợp chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 03/01/1987 và vẫn chung sống với nhau mà chưa đăng ký kết hôn; giấy chứng tử; bản án, quyết định ly hôn Đối với người cư trú ở nhiều địa phương khác nhau thì phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân ở địa phương đăng ký thường trú cuối cùng;

+ Giấy tờ chứng minh nguồn gốc tài sản riêng: Hợp đồng tặng cho; văn bản khai nhận hoặc văn bản thỏa thuận phân chia di sản thừa kế; Di chúc; văn bản cam kết về tài sản; văn bản thỏa thuận chia tài sản chung; hồ sơ về nguồn gốc QSDĐ do

Sở Tài nguyên và Môi trường cung cấp trong trường hợp cần xác minh nguồn gốc đất

- Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất

- Các giấy tờ chứng minh QSDĐ, TSGLVĐ không có tranh chấp theo quy định tại điểm b Khoản 1 Điều 118 LNƠ năm 2014, điểm b Khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013, điểm b Khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 và các văn bản liên quan

- Dự thảo hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do người yêu cầu công chứng soạn hoặc hợp đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ do Công chứng viên soạn theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng

- Và các giấy tờ xác minh, giám định (nếu có) và các giấy tờ liên quan khác quy định tại phần yêu cầu, điều kiện thực hiện thủ tục hành chính (tất cả các giấy tờ nêu trên phải có bản sao kèm theo bản chính để đối chiếu)

Bước 2: Người có yêu cầu công chứng nộp hồ sơ yêu cầu công chứng hợp

đồng thế chấp QSDĐ và TSGLVĐ cho Công chứng viên tại các TCHNCC trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ và TSGLVĐ

Công chứng viên trực tiếp tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng, kiểm tra thành phần hồ sơ, cũng như nội dung các giấy tờ, văn bản của người yêu cầu công

chứng theo thứ tự Trường hợp hồ sơ không đủ cơ sở pháp lý để giải quyết theo luật định thì Công chứng viên được quyền từ chối tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng, đồng thời phải giải thích rõ lý do từ chối và lập bằng văn bản từ chối Thời hạn trả lời là 02 ngày làm việc kể từ ngày có yêu cầu

Trường hợp thành phần, nội dung của hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ theo quy định pháp luật và ý định giao kết hợp đồng là xác thực, không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội thì Công chứng viên tiến hành soạn thảo hợp đồng Trường hợp, người yêu cầu công chứng đã cung cấp hợp đồng đã được soạn thảo sẵn thì Công chứng viên phải kiểm tra dự thảo hợp đồng Nếu dự thảo hợp đồng có điều khoản với nội dung vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội hay đối tượng của hợp đồng không phù hợp với thực tế thì Công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để thay đổi, sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không thay đổi, sửa chữa được thì Công chứng viên có quyền từ chối công chứng

Trong quá trình chứng nhận, Công chứng viên phải giải thích rõ quyền, nghĩa vụ và hậu quả pháp lý của các bên tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch Người yêu cầu công chứng được đọc lại toàn bộ dự thảo hợp đồng, giao dịch hoặc Công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe theo đề nghị của người yêu cầu công chứng Trong trường hợp người yêu cầu công chứng đồng ý toàn bộ nội dung ghi trong dự thảo hợp đồng, giao dịch thì Công chứng viên tiến hành kiểm tra năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng và hướng dẫn các bên ký hoặc điểm chỉ vào các bản hợp đồng, giao dịch trước mặt Công chứng viên tại trụ

sở của TCHNCC hoạt động trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi có QSDĐ, TSGLVĐ hoặc ngoài trụ sở của TCHNCC trong trường hợp người yêu cầu công chứng là người già yếu không thể đi lại được, người đang bị tạm giữ, tạm giam, đang thi hành án phạt tù hoặc có lý do chính đáng khác không thể đến trụ sở của TCHNCC

Bước 3: Người có yêu cầu công chứng phải nộp phí công chứng, thù lao

công chứng hoặc chi phí khác theo quy định Đồng thời, người yêu cầu công chứng

được nhận kết quả công chứng và ký tên xác nhận vào sổ nhận kết quả công chứng tại bộ phận trả kết quả

1.2.2 Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

1.2.2.1 Điều kiện quyền sử dụng đất được thế chấp

QSDĐ được xem như một loại tài sản có giá trị và có khả năng gây biến động lớn cho nền kinh tế trong nước Do đó, Nhà nước đã đưa ra một số điều kiện chặt chẽ khi giao dịch đối với loại tài sản này Tại khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm

2013 đã quy định về điều kiện thực hiện các quyền đối với QSDĐ như sau:

“- Có giấy chứng nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này;

Thứ nhất, chủ thể thế chấp phải có giấy chứng nhận QSDĐ Tại khoản 1

Điều 166 LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp giấy chứng nhận QSDĐ Đây là một trong những quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhà nước trao cho Giấy chứng nhận QSDĐ được xem như một chứng thư pháp lý để Nhà nước xác nhận QSDĐ hợp pháp của người có QSDĐ Việc thế chấp QSDĐ bắt buộc phải có giấy chứng nhận QSDĐ

theo quy định tại khoản 1 Điều 168 LĐĐ năm 2013: “Người sử dụng đất được thực

hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận…” và không thuộc trường hợp được

thực hiện quyền khi không có giấy chứng nhận QSDĐ tại khoản 3 Điều 186 LĐĐ

năm 2013 quy định về hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho QSDĐ không cần giấy chứng nhận QSDĐ

Thứ hai, bên thế chấp phải chứng minh QSDĐ không có tranh chấp Tranh

chấp là một thuật ngữ khá mơ hồ trong quy định pháp luật, theo khoản 24 Điều 3

LĐĐ năm 2013 định nghĩa “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ

của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai”, Có thể thấy

khái niệm tranh chấp đất đai được nêu trong Luật Đất đai là một khái niệm bao hàm

cả tranh chấp về QSDĐ, tranh chấp về TSGLVĐ, tranh chấp về địa giới hành chính Như vậy pháp luật chưa có một quy định cụ thể để làm rõ trường hợp nào là tranh chấp? Trường hợp nào không có tranh chấp và chứng minh như thế nào? Theo quan điểm của tác giả QSDĐ đang có tranh chấp được hiểu là giữa người có QSDĐ hợp pháp với cá nhân khác, với Nhà nước (về vấn đề bồi thường) hoặc giữa những người đồng sử dụng QSDĐ đó với nhau đang có bất đồng quan điểm, bất đồng quyền lợi, nghĩa vụ về QSDĐ, về ranh giới, về mục đích sử dụng đất hoặc về quyền, nghĩa vụ phát sinh trong quá trình sử dụng đất Do đó, để chứng minh quyền sử dụng đất không có tranh chấp, bên thế chấp phải có giấy tờ, văn bản chứng minh QSDĐ là tài sản riêng thuộc quyền sử dụng tuyệt đối của mình, có nghĩa là QSDĐ đem đi thế chấp không nhận được bất kỳ sự phản đối hoặc không đồng tình của bên thứ ba về quyền lợi và lợi ích phát sinh khi khai thác QSDĐ tại thời điểm ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ

Thứ ba, chủ thể thế chấp phải chứng minh QSDĐ thế chấp không bị kê biên

để bảo đảm thi hành án Khi QSDĐ của một chủ thể bị kê biên để bảo đảm thi hành

án nghĩa là QSDĐ này đã là một tài sản đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ

về tài sản của chủ thể có QSDĐ đối với một chủ thể khác Như vậy, lúc này để xác định được giá trị tài sản thật sự còn lại thì bắt buộc bên thế chấp phải thực hiện toàn

bộ nghĩa vụ về tài sản (nghĩa vụ hành chính) theo một bản án hoặc một quyết định

có hiệu lực pháp luật, rồi sau đó mới được thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng dân sự Do đó, để chứng minh QSDĐ không bị kê biên để bảo đảm thi hành án, bên thế chấp chỉ cần cung cấp giấy tờ, văn bản có nội

dung xác nhận QSDĐ thế chấp không đang trong tình trạng phải thực hiện nghĩa vụ

về tài sản, chủ thể thế chấp không đang bị thi hành một bản án hay quyết định có hiệu lực đối với QSDĐ thế chấp

Thứ tư, QSDĐ phải trong thời hạn sử dụng đất Ngoài đất ở khi người sử

dụng đất là cá nhân, với thời hạn sử dụng đất lâu dài thể hiện sự chăm lo cho đời sống nhân dân của nước ta thì đối với các loại đất còn lại và trường hợp tổ chức sử dụng đất ở được đánh giá là mang lại lợi nhuận Cho nên để thực hiện chức năng quản lý cũng như tạo cơ hội như nhau cho tất cả mọi người, Nhà nước đã tiến hành trao QSDĐ có thời hạn sử dụng đất cho chủ thể sử dụng đất có nhu cầu nhằm tránh

sự độc quyền, đầu cơ đối với “nguồn tài nguyên” có hạn, cũng như là vấn đề an ninh quốc gia Như vậy, việc thể hiện thời hạn QSDĐ giống như sự cho phép có thời hạn của Nhà nước đối với chủ thể được trao QSDĐ để thực hiện các quyền của người sử dụng đất, nếu như QSDĐ hết thời hạn sử dụng đất thì việc gia hạn ngầm được hiểu như một sự xem xét của Nhà nước đối với chủ thể sử dụng đất có đủ điều kiện để được trao QSDĐ một lần nữa hay không Do đó, khi QSDĐ thế chấp hết thời hạn sử dụng đất thì chủ thể thế chấp phải tiến hành gia hạn QSDĐ trước khi thực hiện quyền thế chấp, người sử dụng đất phải thực hiện nghĩa vụ với Nhà nước trước khi thực hiện các quyền được Nhà nước trao

1.2.2.2 Điều kiện tài sản gắn liền với đất được thế chấp

Cũng như giao dịch về QSDĐ, giao dịch TSGLVĐ phải tuân thủ một số quy định nhất định Do TSGLVĐ bao gồm nhiều loại, nhưng trên thực tế, việc giao dịch TSGLVĐ đa phần là nhà ở và công trình kiến trúc gắn liền trên đất Cho nên, trong Luận văn này, tác giả chỉ xin đề cập đến TSGLVĐ là nhà ở và công trình kiến trúc gắn liền trên đất Do đó, tác giả sẽ đưa ra các điều kiện giao dịch đối với nhà ở

và công trình kiến trúc gắn liền trên đất, trong đó có giao dịch về thế chấp TSGLVĐ

là nhà ở và công trình kiến trúc gắn liền trên đất Theo khoản 1 Điều 118 LNƠ năm

2014 và khoản 1 Điều 9 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 thì điều kiện để nhà ở và công trình kiến trúc tham gia giao dịch thế chấp gồm có: