CHƯƠNG 3. KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT CÔNG CHỨNG THẾ CHẤP ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT
3.2. Nghĩa vụ chứng minh tài sản không có tranh chấp
3.2.1. Kiến nghị sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật
3.2.1.1. Sửa đổi văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện thực hiện quyền thế chấp đối với quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
Theo quan điểm của tác giả, việc sửa đổi, hướng dẫn cụ thể hình thức, cũng như nội dung điều kiện bất động sản không có tranh chấp để thực hiện việc công
chứng hợp đồng thế chấp bất động sản ảnh hưởng rất lớn đến việc “chuyển giao”
nghĩa vụ chứng minh bất động sản không có tranh chấp. Khi quy định một cách cụ thể hình thức và nội dung của điều kiện trên thì chủ thể sử dụng đất, chủ sở hữu TSGLVĐ có nghĩa vụ bắt buộc theo luật định phải thực hiện nghĩa vụ của mình trước khi thực hiện quyền được Nhà nước trao cho, mà không thể “chuyển giao”
cho bất kỳ một chủ thể khác thực hiện thay với bất kỳ lý do nào. Bám sát vào nghĩa vụ chứng minh bất động sản không có tranh chấp khi thực hiện việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản thì văn bản quy phạm pháp luật quy định về điều kiện thực hiện quyền thế chấp đối với bất động sản chỉ bao gồm: LĐĐ năm 2013 và LNƠ năm 2014 (tại sao Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 không nằm trong nhóm đối tượng này đã được tác giả trình bày tại Chương 2 của Luận văn này).
Trong đó, đối tượng điều chỉnh về tài sản của hai văn bản quy phạm pháp luật này là hoàn toàn khác nhau, đồng thời kiến nghị của tác giả đối với hai văn bản quy phạm pháp luật nêu trên cũng không tương đồng nhau nhiều về nội dung chứng minh, cho nên tác giả sẽ đưa ra kiến nghị theo từng văn bản quy phạm pháp luật mà không gộp chung giải quyết đồng thời hai văn bản quy phạm pháp luật nêu trên. Cụ thể:
Thứ nhất, đối với Luật Đất đai năm 2013.
Đầu tiên, tác giả kiến nghị ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung bổ sung, hướng dẫn thi hành điểm b khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 như sau: Các giấy tờ, văn bản được dùng để chứng minh đất không có tranh chấp khi thực hiện các quyền thế chấp, chuyển nhượng, tặng cho QSDĐ bao gồm: Đơn xác nhận tình trạng bất động sản, phiếu cung cấp thông tin địa chính do UBND cấp xã nơi có đất xác nhận hoặc phiếu yêu cầu cung cấp thông tin đất không có tranh chấp do Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao xác nhận đối với những địa phương chưa hoàn thành việc chuyển giao nhiệm vụ này từ các Ban quản lý nói trên về địa phương. Ngoài ra, đối với các địa phương đã hoàn thiện việc xây dựng cơ sở dữ liệu công chứng và công bố chính thức đưa vào hoạt động thì TCHNCC có thẩm quyền nơi tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng phải thực hiện
theo pháp luật về công chứng. Bên cạnh đó, ba loại giấy tờ nêu trên phải đảm bảo nội dung cơ bản là thông tin chủ thể sử dụng đất, số thửa đất, số tờ bản đồ, diện tích đất, địa chỉ thửa đất, tình trạng đất không có tranh chấp tại thời điểm xác nhận.
- Việc chỉ đưa ra ba loại giấy tờ chứng minh đất không có tranh chấp khi thực hiện các quyền thế chấp, chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất. Pháp luật về đất đai ghi nhận theo hướng “mở rộng” quyền cho người sử dụng đất bằng việc quy định một trong các điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng QSDĐ là
“đất không có tranh chấp”. Trên thức tế cho thấy, việc quy định chung chung không có sự khoanh vùng như vậy trong nhiều trường hợp thật sự tạo điều kiện thuận lợi cho người dân, như đối với việc công chứng văn bản thỏa thuận phân chia hay khai nhận di sản thừa kế thì hành vi niêm yết việc thụ lý công chứng văn bản phân chia và khai nhận di sản trước khi thực hiện việc công chứng được xem như thỏa mãn điều kiện chứng minh “đất không có tranh chấp”19. Tuy nhiên, đối với các giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp thì việc quy định như trên mô hình chung đang tạo ra sự không thống nhất, bất đồng trong cách hiểu, cách thực hiện, sự nhầm lẫn cho người sử dụng đất, TCHNCC và cả chính quyền địa phương. Cho nên, đối với kiến nghị nêu trên, tác giả chỉ kiến nghị bổ sung thêm trường hợp riêng khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp QSDĐ, đồng thời hướng dẫn việc thực hiện nghĩa vụ chứng minh “đất không có tranh chấp” với nội dung “các giấy tờ, văn bản được dùng để chứng minh đất không có tranh chấp khi thực hiện các quyền thế chấp, chuyển nhượng, tặng cho QSDĐ bao gồm: Đơn xác nhận tình trạng bất động sản, phiếu cung cấp thông tin địa chính do UBND cấp xã nơi có đất xác nhận hoặc phiếu yêu cầu cung cấp thông tin đất không có tranh chấp do Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao xác nhận đối với những
19 Xem khoản 3 Điều 57, khoản 3 Điều 58 LCC năm 2014 và Điều 18 Nghị Định 29/2015/NĐ-CP ngày 15/3/2015.
địa phương chưa hoàn thành việc chuyển giao nhiệm vụ này từ các Ban quản lý nói trên về địa phương.
- Về việc, các địa phương đã hoàn thiện việc xậy dựng cơ sở dữ liệu công chứng và công bố chính thức đưa vào hoạt động thì phải thực hiện theo pháp luật về công chứng. Việc xây dựng cơ sở dữ liệu về công chứng được tiến hành dựa trên nhu cầu về chuyển hóa công nghệ vào quá trình làm việc để đạt hiệu quả công việc và hạn chế rủi ro. Theo đó, điều kiện chứng minh “đất không có tranh chấp” được quy định trong LĐĐ năm 2013 hướng tới mọi giao dịch về QSDĐ, trong đó có giao dịch bắt buộc phải công chứng và giao dịch không bắt buộc phải công chứng, đối với các giao dịch bắt buộc phải công chứng thì việc sử dụng cơ sở dữ liệu công chứng là điều bắt buộc, mục đích của cơ sở dữ liệu công chứng hướng tới việc kiểm soát giao dịch liên quan đến việc ai có QSDĐ? mà không kiểm soát các vấn đề liên quan đến QSDĐ, còn đối với các giao dịch không bắt buộc phải công chứng hoặc công chứng khi có yêu cầu như hợp đồng thuê QSDĐ thì việc sử dụng cơ sở dữ liệu công chứng không mang lại hiệu quả kiểm soát giao dịch. Đồng thời, quy chế về việc khai thác dữ liệu công chứng được xây dựng dựa trên nguyên tắc cơ bản của pháp luật về công chứng và đạo đức hành nghề công chứng, cho nên vấn đề quy định việc sử dụng cơ sở dữ liệu công chứng để giải quyết vấn đề thực trạng chứng minh QSDĐ không có tranh chấp và quy định trường hợp đặc biệt không cần tuân theo pháp luật về đất đai đối với việc công chứng các giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp phải được bổ sung vào LCC năm 2014. Cho nên, tiếp nối các quy định tại Mục 2 Chương V LCC năm 2014 về thủ tục công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch, các giao dịch phải thực hiện tra cứu cơ sở dữ liệu công chứng thay thế cho nghĩa vụ chứng minh điều kiện “đất không có tranh chấp” để thực hiện các quyền theo quy định pháp luật về đất đai, đối với các địa phương đã hoàn thành việc xây dựng và chính thức đưa cơ sở dữ liệu công chứng vào hoạt động, phải được ghi nhận trong pháp luật về công chứng. Vấn đề quy định nội dung như thế nào, tác giả xin được giải quyết tại tiểu mục 2, nhóm tiểu mục 1, mục 1, Chương 3 (3.1.1.2) về
“sửa đổi Luật Công chứng năm 2014”.
Tiếp theo, tác giả kiến nghị bổ sung nội dung giải thích từ ngữ “tranh chấp”
hoặc “đất không có tranh chấp” vào Điều 3 LĐĐ năm 2013. Theo quy định LĐĐ năm 2013, tại khoản 24 Điều 3 có giải thích từ ngữ “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai” nhưng tại điểm b khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 lại sử dụng cụm từ
“đất không có tranh chấp”. Vấn đề đặt ra tại đây là khái niệm “đất không có tranh chấp” có thể được hiểu là không có “tranh chấp đất đai” như LĐĐ năm 2013 đã giải thích hay không? Việc quy định không thống nhất như trên, dẫn đến suy nghĩ, diễn giải, tư duy khác nhau giữa người sử dụng đất, TCHNCC và chính quyền địa phương, từ đó làm thay đổi cách hiểu, hình thức thực hiện, cũng như nội dung chứng minh điều kiện “đất không có tranh chấp” để thực hiện các quyền theo quy định pháp luật về đất đai. Vì theo tác giả, tranh chấp được hiểu theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 188 LĐĐ năm 2013 không chỉ là tranh chấp đất đai mà còn có thể là tranh chấp liên quan đến đất đai, nội dung của tranh chấp có thể là xác định chủ thể sử dụng đất hoặc tranh chấp về các giao dịch liên quan đến QSDĐ như:
Chuyển nhượng, tặng cho, di sản thừa kế, tài sản chung vợ chồng theo văn bản thỏa thuận hoặc theo quyết định của Tòa án. Ví dụ, sau khi được cấp giấy chứng nhận QSDĐ theo hợp đồng chuyển nhượng thì cha mẹ của bên mua có yêu cầu Tòa án hủy bỏ hợp đồng chuyển nhượng với lý do bên mua hoàn toàn không biết đọc nhưng trong hợp đồng và cả lời chứng của Công chứng viên không ghi nhận có người làm chứng theo quy định pháp luật về công chứng. Như vậy, trong trường hợp này, các bên không có bất đồng về quyền và nghĩa vụ đối với QSDĐ trong quan hệ đất đai nhưng lại có bất đồng về giao dịch liên quan đến QSDĐ. Cho nên, tác giả kiến nghị chỉ giải thích cụm từ “tranh chấp” hoặc bổ sung thêm nội dung giải thích cụm từ “đất không có tranh chấp” như sau: Tranh chấp là những mâu thuẫn, xung đột về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên liên quan đến QSDĐ hoặc đất không có tranh chấp là QSDĐ được tạo lập hợp pháp và tại thời điểm xác nhận không có sự phản đối hay không đồng tình về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất liên quan đến QSDĐ.
Thứ hai, đối với Luật Nhà ở năm 2014.
Kiến nghị ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung bổ sung, hướng dẫn thi hành điểm b khoản 1 Điều 118 LNƠ như sau: Các giấy tờ, văn bản được dùng để chứng minh nhà ở, công trình kiến trúc không thuộc diện đang có tranh chấp khi thực hiện các quyền thế chấp, chuyển nhượng, tặng cho nhà ở, công trình kiến trúc bao gồm: Đơn xác nhận tình trạng bất động sản, phiếu cung cấp thông tin địa chính do UBND cấp xã nơi tọa lạc nhà ở, công trình kiến trúc xác nhận hoặc phiếu yêu cầu cung cấp thông tin công trình kiến trúc không có tranh chấp do Ban quản lý khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao xác nhận đối với những địa phương chưa hoàn thành việc chuyển giao nhiệm vụ này từ các Ban quản lý nói trên về địa phương. Ngoài ra, đối với các địa phương đã hoàn thiện việc xậy dựng cơ sở dữ liệu công chứng và công bố chính thức đưa vào hoạt động thì TCHNCC có thẩm quyền nơi tiếp nhận hồ sơ yêu cầu công chứng phải thực hiện theo pháp luật về công chứng. Bên cạnh đó, hai loại giấy tờ nêu trên phải đảm bảo nội dung cơ bản là thông tin chủ thể sở hữu nhà ở, công trình kiến trúc, số thửa đất, số tờ bản đồ, diện tích đất, diện tích xây dựng, diện tích sàn, địa chỉ thửa đất, tình trạng nhà ở, công trình kiến trúc không thuộc diện đang có tranh chấp tại thời điểm xác nhận.
Theo quan điểm của tác giả, cũng như quy định LĐĐ năm 2013, LNƠ năm 2014 cũng ghi nhận các điều kiện thực hiện quyền mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn đối với nhà ở, công trình kiến trúc, trong đó có điều kiện
“không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu”20. Theo đó, LNƠ năm 2014 quy định quá “mơ hồ” về điều kiện nêu trên mà không có bất kỳ văn bản nào bổ sung, hướng dẫn thi hành dẫn đến việc người sở hữu tài sản, TCHNCC, Công chứng viên và cả chính quyền địa phương hiểu “mỗi người” một kiểu, áp dụng “mỗi người” một cách không thống nhất với nhau, làm cho việc chủ thể có nghĩa vụ chứng minh nhà ở, công trình kiến trúc “không thuộc diện đang có
20 Điểm b khoản 1 Điều 118 LNƠ năm 2014
tranh chấp” không thật sự biết nghĩa vụ nêu trên có bắt buộc trong mọi trường hợp thực hiện giao dịch hay không? Đồng thời việc xác định chủ thể nào có nghĩa vụ thực hiện việc chứng minh này cũng rất khó khăn trong một số giao dịch. Cho nên, tương tự những vẫn đề về điều kiện “đất không có tranh chấp” theo quy định LĐĐ năm 2013, những vấn đề của LNƠ năm 2014 đối với điều kiện phải chứng nhà ở, công trình kiến trúc không thuộc diện đang có tranh chấp là phải quy định cụ thể loại giấy tờ, mẫu văn bản đối với các giao dịch phổ biến đang diễn ra hàng ngày như chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp nhà ở, công trình kiến trúc; thẩm quyền xác nhận các loại giấy tờ, văn bản nêu trên; bổ sung thêm quy định ngoại lệ áp dụng cho các địa phương đã xây dựng thành công cơ sở dữ liệu công chứng và đưa vào hoạt động đối với các giao dịch chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp; cuối cùng là phải giải thích rõ thế nào là “không thuộc diện đang có tranh chấp”. Cụ thể, đối với việc quy định giấy tờ, văn bản chứng minh điều kiện “không thuộc diện đang có tranh chấp” khi thực hiện quyền của người sở hữu tài sản và bổ sung quy định ngoại lệ đối với những địa phương đã thành công trong việc đưa cơ sở dữ liệu công chứng vào sử dụng được kiến nghị thực hiện như kiến nghị đối với LĐĐ năm 2013. Còn kiến nghị, làm rõ cụm từ “không thuộc diện đang có tranh chấp” thì tác giả kiến nghị phải bổ sung vào Điều 3 LNƠ năm 2014 hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn cách hiểu cụm từ nêu trên.
3.2.1.2. Sửa đổi Luật Công chứng năm 2014
Theo quy định pháp luật về công chứng, khi thực hiện công chứng một giao dịch thì ngoài việc phải tuân thủ quy định về thủ tục công chứng, người yêu cầu công chứng hoặc Công chứng viên còn phải tuân thủ quy định về pháp luật có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng, giao dịch21. Các quy định pháp luật liên quan nêu trên có thể là quy định pháp luật đối với bất động sản giao dịch hoặc quy định pháp luật đối với chủ thể tham gia giao dịch. Cho nên, một khi đã kiến nghị sửa đổi,
21 Khoản 4 Điều 40 LCC năm 2014
bổ sung quy định pháp luật có liên quan thì phải thực hiện đồng thời kiến nghị sửa đổi, bổ sung quy định pháp luật chuyên ngành công chứng về việc nghĩa vụ chứng minh bất động sản giao dịch không có tranh chấp, cụ thể:
- Kiến nghị ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung hướng dẫn thi hành khoản 5 Điều Điều 40 LCC năm 2014. Theo quy định tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 như sau: “Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mô tả cụ thể thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng” thì các vấn đề chưa được hướng dẫn cụ thể như: Thế nào là có vấn đề chưa rõ? Thế nào là không làm rõ được? được cho là “trao quyền” quá lớn cho Công chứng viên như đã phân tích tại Chương 2 của Luận văn này. Theo quan điểm của tác giả:
Thứ nhất, “vấn đề chưa rõ” ở đây phải được hướng dẫn cụ thể là chưa rõ về mặt nội dung; hình thức bị chỉnh sửa nội dung; nghi ngờ về thẩm quyền cấp giấy tờ, văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp. Công chứng viên được quyền đưa ra các căn cứ liên quan đến việc chứng minh sự nghi ngờ của mình đối với ba nội dung nêu trên, trong đó phải nêu rõ căn cứ có thể là nội dung được thể hiện trên giấy tờ, văn bản chứng minh bất động sản không có tranh chấp hoặc căn cứ có thể là những thông tin Công chứng viên đã biết, nắm bắt được trong quá trình trao đổi với người yêu cầu công chứng, nhằm loại bỏ “ý chí chủ quan” của Công chứng viên, đồng thời hạn chế việc lạm quyền, hách dịch để mưu cầu, thỏa mãn lợi ích cá nhân. Tuy nhiên, không thể xóa bỏ quy định tại khoản 5 Điều 40 LCC năm 2014 và phủ định giá trị thực sự của quy định này, quy định này được đưa ra như khẳng định việc công chứng không chỉ dựa vào các giấy tờ, văn bản mà sự nhận định tình huống, thông tin của Công chứng viên trong quá trình thực hiện việc công