GIÁO TRÌNH TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Việc điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế bằng phương pháp xung đột đem lại các khó khăn, phức tạp cho các cơ quan tài phán và các cơ quan có thẩm quyền khác như sau: Thứ nhất, các quy

TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA

Chủ biên Thân Thị Kim Oanh

GIÁO TRÌNH

TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Vinh - 2011

TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA

Chủ biên Thân Thị Kim Oanh

GIÁO TRÌNH

TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Vinh - 2011

TRƯỜNG ĐẠI HỌC VINH TRUNG TÂM ĐÀO TẠO TỪ XA

Chủ biên Thân Thị Kim Oanh

GIÁO TRÌNH

TƯ PHÁP QUỐC TẾ

(Giáo trình đào tạo từ xa)

Vinh – 2011

Phân công biên soạn

Chủ biên: Thân Thị Kim Oanh

Từ Chương 1 đến Chương 10

CHƯƠNG 1 KHÁI NIỆM VỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

1 KHÁI NIỆM TƯ PHÁP QUỐC TẾ

1.1 Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế

Mỗi ngành luật đều có đối tượng điều chỉnh riêng, đặc thù của mình Xem xét đối

tượng điều chỉnh của một ngành luật là xác định phạm vi các vấn đề mà nó điều chỉnh

Đối tượng điều chỉnh của một ngành luật là tổng thể các nhóm quan hệ xã hội mà

các quy phạm pháp luật của ngành luật đó điều chỉnh

Tư pháp quốc tế là một nghành luật độc lập nên cũng có đối tượng điều chỉnh riêng

của mình như bao ngành luật khác

Sự hợp tác quốc tế về mọi mặt giữa các quốc gia là hiện thực tất yếu khách quan trong mọi thời đại Quá trình hợp tác quốc tế này không chỉ làm phát sinh mối quan hệ giữa các quốc gia mà còn làm phát sinh nhiều mối quan hệ khác nhau giữa các thể nhân, pháp nhân của họ Quan hệ quốc tế là tổng thể các quan hệ giữa các công dân và pháp

nhân của các nước và giữa các nước với nhau

Các quan hệ phát sinh trong đời sống quốc tế giữa các quốc gia, và rộng hơn là giữa các chủ thể của Công pháp quốc tế, thuộc đối tượng điều chỉnh của Công pháp quốc

tế

Còn các quan hệ pháp lý giữa công dân, cơ quan, tổ chức của các nước khác nhau,

và thậm chí giữa quốc gia với công dân, cơ quan, tổ chức nước ngoài, các quan hệ giữa công dân, cơ quan, tổ chức trong nước với nhau nhưng có yếu tố nước ngoài thì do Tư

pháp quốc tế điều chỉnh

Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, thương mại, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài Ngắn gọn hơn, đó

là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài

Việc xác định “yếu tố nước ngoài” trong các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng: Theo pháp luật Việt Nam:

Theo điều 758 – Bộ luật dân sự 2005 thì “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan

hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan

hệ đó ở nước ngoài”

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thì yếu tố nước ngoài được xác định theo

một trong ba tiêu chí sau:

Về chủ thể: có ít nhất một trong các bên là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài

hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài Theo định nghĩa tại khoản 3 – điều 3 – Luật

quốc tịch 2008 thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người

gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài

Đối tượng chủ thể là công dân Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài chỉ thực sự mang yếu tố nước ngoài khi họ xác lập các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng tại nước mà họ đang cư trú, sinh sống lâu dài chứ không phải trên lãnh thổ Việt Nam

Đối tượng chủ thể là người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài thì

họ chính là người nước ngoài nhưng có bố, mẹ là người Việt Nam Do vậy, về mặt địa vị pháp lý trong quan hệ dân sự thì thực sự họ là người nước ngoài

Vấn đề đặt ra là, ý nghĩa thực sự của quy định này của Bộ luật dân sự là gì?

Về khách thể: tài sản liên quan đến quan hệ dân sự ở nước ngoài

Về sự kiện pháp lý: Căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật

nước ngoài hoặc phát sinh tại nước ngoài

Luật Tư pháp quốc tế của hầu hết các nước trên thế giới xác định yếu tố nước ngoài theo ba tiêu chí sau:

- Có người nước ngoài, pháp nhân, thậm chí là tổ chức, quốc gia nước ngoài tham gia

- Tài sản liên quan đến quan hệ dân sự ở nước ngoài

- Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài

1.2 Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế

Phương pháp điều chỉnh của một ngành luật là những cách thức, biện pháp mà các quy phạm pháp luật của ngành luật đó tác động lên các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của nó

Phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là những cách thức, biện pháp mà các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế tác động lên các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của nó

Tư pháp quốc tế có hai phương pháp điều chỉnh đặc thù là phương pháp xung đột – còn gọi là phương pháp gián tiếp và phương pháp thực chất – còn gọi là phương pháp trực tiếp

là công dân (khoản 1 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005), Quyền và nghĩa vụ của các bên

điều 769 – Bộ luật dân sự 2005),… Vì thế mà phương pháp xung đột còn được gọi là phương pháp gián tiếp

Phương pháp xung đột là phương pháp gắn chặt với sự ra đời và phát triển của Tư pháp quốc tế và là phương pháp điều chỉnh chủ yếu của Tư pháp quốc tế Điều này xuất phát từ đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng

có yếu tố nước ngoài Chính yếu tố nước ngoài trong các quan hệ này dẫn tới sự liên quan của hai hay nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau Và xuất hiện tình trạng có hai hay nhiều hệ thống pháp luật có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ nhất định Mặt khác, do các yếu tố về điều kiện kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội, điều kiện lịch sử, kỹ thuật lập pháp mà hệ thống pháp luật các nước đều có sự khác nhau, thậm chí

là đối lập nhau khi điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định Khi đó, để giải quyết mối quan hệ cụ thể của Tư pháp quốc tế, chúng ta cần phải xác định hệ thống pháp luật nào trong các hệ thống pháp luật có liên quan để áp dụng Việc lựa chọn đó được tiến hành thông qua quy phạm xung đột

Việc điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế bằng phương pháp xung đột đem lại các khó khăn, phức tạp cho các cơ quan tài phán và các cơ quan có thẩm quyền khác như sau:

Thứ nhất, các quy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết cụ thể quyền và nghĩa

vụ của các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế mà chỉ dẫn chiếu tới một hệ thống pháp luật của một quốc gia nào đó Khi đó, để giải quyết một mối quan hệ cụ thể thì phải căn

cứ vào nội dung các quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật mà quy phạm xung đột dẫn chiếu tới Trong trường hợp mà quy phạm xung đột dẫn chiếu tới việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì cơ quan có thẩm quyền phải đối mặt với những vấn đề hết sức phức tạp như: xác định nội dung pháp luật nước ngoài, giải thích pháp luật nước ngoài,…

Thứ hai, việc áp dụng quy phạm xung đột không phải lúc nào cũng giúp chúng ta

xác định được hệ thống pháp luật cần được áp dụng mà có thể dẫn đến các trường hợp dẫn chiếu ngược trở lại, dẫn chiếu tới pháp luật của nước thứ ba hay bảo lưu trật tự công cộng,…

Thứ ba, quy tắc giải quyết xung đột ở các nước rất khác nhau, vì thế mà gây ra

không ít khó khăn cho các cơ quan giải quyết tranh chấp và các bên đương sự

Quy phạm pháp luật thực chất có hai loại:

Quy phạm thực chất thống nhất: là các quy phạm thực chất được quy định trong các điều ước quốc tế hoặc được các quốc gia thừa nhận tập quán quốc tế Ví dụ: các quy phạm tập quán quốc tế trong Incoterms, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế,…

Quy phạm thực chất thông thường: là các quy phạm thực chất được quy định trong các văn bản pháp luật quốc gia Ví dụ: Người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam (khoản 2 – điều 761 – Bộ luật dân sự 2005), Tàu biển nước ngoài có động cơ chạy bằng năng lượng hạt nhân, tàu vận chuyển chất phóng xạ chỉ được vào hoạt động trong vùng nước cảng biển, nội thủy và lãnh hải của Việt Nam sau khi được Thủ tướng Chính phủ cho phép (khoản 6 – điều 28 – Bộ luật hàng hải 2005),…

Ưu điểm của việc sử dụng phương pháp thực chất: giúp cho việc giải quyết tranh chấp được tiến hành một cách nhanh chóng nếu chúng phát sinh vì các quy phạm thực chất trực tiếp điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế mà không phải qua một bước trung gian

Tuy nhiên không thể chỉ điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế thông qua các quy phạm thực chất Bởi vì với đặc điểm của đối tượng điều chỉnh, bởi sự khác biệt của

hệ thống pháp luật các quốc gia và lợi ích của các quốc gia mà quy phạm xung đột vẫn phải có mặt và chiếm vai trò cũng như số lượng rất lớn

Hiện nay, về lý luận cũng như thực tiễn Tư pháp quốc tế của các quốc gia trên thế giới còn có nhiều sự khác biệt, thậm chí là mâu thuẫn nhau

Về các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế, đang có nhiều quan điểm khác nhau như sau:

Quan điểm thứ nhất: Tư pháp quốc tế chỉ bao gồm các quy phạm xung đột Đây là

quan điểm của các nước như Trung Quốc, Bungari, Sec và Slovakia

Quan điểm thứ hai: cho rằng Tư pháp quốc tế ngoài các quy phạm xung đột còn

bao gồm quy phạm thực chất thống nhất

Quan điểm thứ ba: Tư pháp quốc tế bao gồm quy phạm xung đột và quy phạm

thực chất (thống nhất và thông thường) Việt Nam theo quan điểm này

Về phạm vi điều chỉnh của Tư pháp quốc tế: đây là vấn đề được tranh luận nhiều nhất trong lịch sử Tư pháp quốc tế và đến nay vẫn chưa có quan điểm thống nhất

Các nước Anh, Mỹ, Bỉ, Singapore, Úc,… nghiên cứu Tư pháp quốc tế dưới góc độ

là luật xung đột nên phạm vi điều chỉnh của nó bao gồm ba vấn đề chính của xung đột pháp luật:

- Vấn đề xác định thẩm quyền của tòa án các nước trong việc giải quyết các tranh chấp tư có yếu tố nước ngoài

- Vấn đề lựa chọn pháp luật áp dụng cho các tranh chấp trên (choice of law)

- Vấn đề công nhận và cho thi hành các bản án, quyết định của tòa án nước ngoài, các quyết định của trọng tài nước ngoài

Các vấn đề này được nghiên cứu trong tất cả các quan hệ pháp luật tư như quan

hệ tài sản, quan hệ hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, quan hệ hôn nhân và gia đình,…

Ở Pháp, quan điểm về Tư pháp quốc tế mang điển hình của Châu Âu lục địa

- Các quy định về quốc tịch Pháp và địa vị pháp lý của người nước ngoài tại Pháp

- Vấn đề xung đột pháp luật

- Vấn đề thẩm quyền xét xử của tòa án

Ở Đức, Tư pháp quốc tế là ngành luật xung đột nhưng bao gồm cả các vấn đề liên quan đến tố tụng dân sự quốc tế

Liên bang Nga, Việt Nam,… quan điểm rằng đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Vì thế phạm vi điều chỉnh được xác định rất rộng, đó là:

- Vấn đề xung đột pháp luật

- Địa vị pháp lý của người, pháp nhân nước ngoài

- Các quan hệ dân sự thuần túy, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình có yếu

1.3 Định nghĩa Tư pháp quốc tế

Tư pháp quốc tế là tổng thể các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài

1.4 Vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật

Đến nay vẫn còn tồn tại các quan điểm rất khác nhau trong khoa học pháp lý của các quốc gia về vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật Nhìn chung chúng được chia thành ba nhóm chính:

Nhóm thứ nhất: cho rằng các quy phạm Tư pháp quốc tế phải nằm trong hệ thống

pháp luật quốc tế Căn cứ cho quan điểm này là mối liên hệ chặt chẽ giữa Tư pháp quốc tế

và Công pháp quốc tế, sự giống nhau giữa chúng về nguồn pháp luật,… Bên cạnh đó, các học giả đưa ra quan điểm này cho rằng, Tư pháp quốc tế điều chỉnh các quan hệ giữa các quốc gia liên quan đến vấn đề dân sự vì tất cả các mâu thuẫn, tranh chấp giữa pháp nhân, công dân của các nước đều có thể trở thành mâu thuẫn giữa các quốc gia

Nhóm thứ hai: cho rằng Tư pháp quốc tế bao gồm hai phần: một phần nằng trong

pháp luật trong nước, một phần nằm trong pháp luật quốc tế, và hai phần này luôn gắn bó chặt chẽ với nhau, không loại trừ nhau Một số tác giả khác lại cho rằng Tư pháp quốc tế

là luật trong nước ở nguồn gốc nhưng lại là luật quốc tế ở đối tượng điều chỉnh

Nhóm thứ ba: cho rằng Tư pháp quốc tế thuộc về hệ thống pháp luật trong nước vì

nguồn luật trong nước của nó luôn có ưu thế hơn nguồn luật quốc tế Mặt khác, Tư pháp quốc tế luôn phụ thuộc chặt chẽ vào chủ quyền quốc gia Do đó mỗi nước đều có giải pháp riêng cho xung đột pháp luật, tòa án mỗi nước đều có khuynh hướng áp dụng pháp

luật nước mình cho các tranh chấp Tư pháp quốc tế Và vì thế Tư pháp quốc tế là một ngành luật đặc biệt nằm trong hệ thống pháp luật trong nước Trên thực tế không có một ngành luật tư pháp quốc tế chung cho tất cả các nước mà mỗi nước đều có Tư pháp quốc

tế riêng của mình

Việc xác định vị trí của Tư pháp quốc tế trong hệ thống pháp luật phải xem xét dựa trên nhiều yếu tố như đối tượng điều chỉnh, phương pháp điều chỉnh, chủ thể, nguồn luật,…

2 NGUỒN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

2.1 Khái niệm nguồn của Tư pháp quốc tế

Nguồn pháp luật là những hình thức chính thức thể hiện các quy tắc bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý để áp dụng việc giải quyết các sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại trên thực tế của các quy phạm pháp luật

Nguồn của Tư pháp quốc tế là những hình thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế

Nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm:

- Pháp luật quốc gia

- Án lệ

- Điều ước quốc tế

- Tập quán quốc tế

Đặc điểm cơ bản của nguồn của Tư pháp quốc tế là luôn mang hai tính chất:

“Tính quốc tế”: thể hiện bởi nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm điều ước quốc

tế và tập quán quốc tế

“Tính quốc gia”: thể hiện bởi nguồn của Tư pháp quốc tế bao gồm pháp luật của

mỗi quốc gia

2.2 Các loại nguồn của Tư pháp quốc tế

2.2.1 Pháp luật quốc gia

Pháp luật quốc gia là nguồn của Tư pháp quốc tế bao là hệ thống văn bản pháp quy, kể cả luật bất thành văn cùng với những tập quán và án lệ, thực tiễn tư pháp

Đây là loại nguồn cơ bản của Tư pháp quốc tế Bởi vì đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, phần lớn được phát sinh giữa các thể nhân và pháp nhân Cho nên các quy phạm pháp luật trong các hệ thống pháp luật quốc gia giữ vai trò quan trọng hàng đầu trong việc điều chỉnh các quan

hệ của Tư pháp quốc tế

Tùy theo đặc điểm của từng quốc gia, các quy phạm Tư pháp quốc tế quốc nội có thể được tập trung trong một đạo luật riêng biệt (như Luật tư páp quốc tế của Nhật Bản, Thái Lan, Ba Lan, Anbani,…) hoặc được quy định rải rác trong các văn bản pháp luật về

Ở Việt Nam chưa có một đạo luật riêng về Tư pháp quốc tế, các quy phạm pháp luật Tư pháp quốc tế nằm rải rác trong các văn bản luật Việt Nam ban hành Như: Luật Hiến pháp, Luật Hàng hải, Luật thương mại, Luật Hôn nhân và gia đình,…Nhưng chỉ những quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngoài mới là nguồn của Tư pháp quốc tế

Tại Việt Nam, bản án và quyết định của tòa án, trọng tài không được công nhận là nguồn của pháp luật nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế nói riêng Chỉ có các văn bản quy phạm pháp luật mới là nguồn của Tư pháp quốc tế

2.2.2 Điều ước quốc tế

Ngày nay với sự phát triển nhanh chóng và đa dạng của quan hệ hợp tác quốc tế, các điều ước quốc tế với tư cách là nguồn của Tư pháp quốc tế ngày càng tăng nhanh về

số lượng và có xu hướng trở thành một trong những nguồn luật chủ yếu, quan trọng của

Để điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế, các quốc gia đã ký kết hàng loạt các điều ước quốc tế đa phương và song phương

Tập quán quốc tế đôi khi vừa là nguồn của Công pháp quốc tế và của cả Tư pháp quốc tế

Phụ thuộc vào tính chất và giá trị hiệu lực của tập quán quốc tế mà có thể chia chúng thành các loại sau:

- Tập quán mang tính chất nguyên tắc: là tập quán mang tính nền tảng, cơ bản và

có bao trùm, là cơ sở của chủ quyền và bình đẳng giữa các quốc gia và có giá trị bắt buộc

chung đối với các quốc gia

- Tập quán quốc tế mang tính chất chung: là tập quán được nhiều nước thừa nhận

và áp dụng rộng rãi mọi nơi trên thế giới

- Tập quán mang tính chất khu vực: là tập quán được sử dụng ở từng khu vực, từng

nước, thậm chí là từng cảng biển hoặc cảnh hàng không riêng biệt ở mỗi quốc gia

=> Tập quán quốc tế là nguồn bổ trợ của Tư pháp quốc tế nhưng nó lại có vai trò

đặc biệt trong thương mại và hàng hải

CÂU HỎI ÔN TẬP

1 Phân tích đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của Tư pháp quốc tế

2 Phân tích “yếu tố nước ngoài” trong các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế

3 Trình bày các loại nguồn của Tư pháp quốc tế

CHƯƠNG 2

LÝ LUẬN CHUNG VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1 KHÁI NIỆM VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1.1 Thế nào là xung đột pháp luật

Để điều chỉnh các mối quan hệ xảy ra trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia khi không có yếu tố nước ngoài tham gia thì pháp luật của chính quốc gia đó sẽ được áp dụng Và khi đó không đặt ra vấn đề lựa chọn luật áp dụng

Xung đột pháp luật là trạng thái hai hay nhiều hệ thống pháp luật đều có thể điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định

Như vậy, vấn đề đặt ra là cần phải lựa chọn một trong các hệ thống pháp luật liên quan để áp dụng giải quyết quan hệ pháp luật được nói tới đó

Chọn luật phải dựa trên những nguyên tắc nhất định chứ không thể tự do, tùy ý và tùy tiện Việc lựa chọn đó sẽ không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của tòa án có thẩm quyền hay hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia vào quan hệ

Nguyên nhân gây ra hiện tượng xung đột pháp luật:

- Xuất phát từ đặc điểm của đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, là các quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Do vậy mà mà các quan hệ này thường không chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật của một quốc gia mà liên quan tới ít nhất hai quốc gia với hai hệ thống pháp luật Về mặt lý luận thì nếu một quan hệ xã hội có liên quan tới bao nhiêu quốc gia thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luật có thể được áp dụng để giải quyết Điều này xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia và dẫn tới sự bình đẳng giữa các hệ thống pháp luật trong việc điều chỉnh các mối quan hệ liên quan đến các quốc gia đó

- Có sự khác nhau trong pháp luật các quốc gia khi giải quyết các vấn đề cụ thể Nhưng xuất phát từ những đặc điểm khác nhau về kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội cho tới điều kiện tự nhiên, quan điểm lập pháp, đặc trưng của hệ thống pháp luật,… mà hệ thống pháp luật của các quốc gia không bao giờ giống nhau hoàn toàn, thậm chí là rất khác và trái ngược nhau

Pháp luật các nước đều cố gắng để áp dụng pháp luật nước mình trong các mối quan hệ mà công dân, cơ quan, tổ chức của mình tham gia Tuy nhiên, các nước không thể chỉ quy định các quy phạm thực chất thông thường trong pháp luật nước mình để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bởi vì trên cơ sở nguyên tắc có đi có lại, công dân và cơ quan, tổ chức của nước này mới được bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp tại nước khác

Phạm vi nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật

Xung đột pháp luật nảy sinh trong tất cả các quan hệ dân sự, hành chính, hình sự chứ không chỉ trong phạm vi các quan hệ dân sự Ví dụ: Công dân Việt Nam sang Mỹ du lịch và có hành vi phạm tội giết người Hay công dân Anh sang Việt Nam du lịch và có hành vi ảnh hưởng đến môi trường và bị xử phạt hành chính Tuy nhiên, Tư pháp quốc tế

không đặt ra vấn đề xung đột pháp luật vì lĩnh vực hành chính, hình sự mang tính hiệu lực theo lãnh thổ rất nghiêm ngặt Vì vậy trong lĩnh vực hành chính, hình sự không có quy phạm xung đột và áp dụng pháp luật nước ngoài

Chú ý: Sỡ hữu trí tuệ cũng không có xung đột pháp luật vì quyền sở hữu trí tuệ chỉ

được bảo hộ trong phạm vi lãnh thổ nhất định Nếu xuất hiện tại Việt Nam thì chỉ được bảo hộ tại Việt Nam nếu không có điều ước quốc tế điều chỉnh

1.2 Phương pháp giải quyết xung đột pháp luật

Có hai phương pháp chủ yếu để giải quyết xung đột pháp luật, đó là phương pháp xung đột và phương pháp thực chất

Phương pháp xung đột được hình thành và xây dựng trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của quốc gia Điều này có nghĩa là cơ quan có thẩm quyền giải quyết phải chọn pháp luật của nước này hay nước kia có liên đới tới yếu tố nước ngoài để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên đương sự Việc lựa chọn này phải trên cơ sở quy định của các quy phạm xung đột

Phương pháp xung đột được áp dụng chủ yếu và rộng rãi hiện nay trong Tư pháp quốc tế của các nước trên thế giới Nó cũng là công cụ chủ yếu để thiết lập và đảm bảo một trật tự pháp lý trong quan hệ pháp luật dân sự quốc tế

Hạn chế của phương pháp xung đột:

- Không đảm bảo được một quyết định nhất quán đối với một vụ việc nếu tòa án của các nước khác nhau giải quyết

- Là phương pháp trừu tượng, bởi phải có chuyên môn rất sâu trong lĩnh vực pháp luật mới có thể hiểu được

Phương pháp xung đột luôn được hoàn thiện và pháp điển hóa trong điều kiện quốc

tế và đồng thời cũng luôn được bổ sung và hoàn thiện trong luật pháp của mỗi quốc gia

Khi sử dụng quy phạm thực chất vào việc giải quyết một mối quan hệ cụ thể của

Tư pháp quốc tế, cơ quan có thẩm quyền cũng như các đương sự chỉ cần căn cứ vào nội dung của quy phạm thực chất để giải quyết mà không cần phải chọn luật áp dụng Do vậy

mà việc xây dựng và áp dụng các quy phạm thực chất là một phương pháp giải quyết xung đột pháp luật và là phương pháp đơn giản nhưng hiệu quả

Xu hướng hiện nay là các nước muốn ký nhiều điều ước quốc tế để xây dựng nhiều hơn nữa các quy phạm thực chất thống nhất, đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc

tế Một số quan điểm còn cho rằng “nên tập trung xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất trên phạm vi quốc tế để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, bởi như vậy

sẽ không còn phải đặt ra vấn đề xác định pháp luật có hiệu lực áp dụng đối với quan hệ đó…” Tuy nhiên, đây không phải là công việc dễ thực hiện vì lợi ích của các quốc gia khi tham gia vào quan hệ Tư pháp quốc tế là khác nhau, trình độ phát triển kinh tế - xã hội khác nhau,… Do đó trên thực tế, các điều ước quốc tế có các quy phạm thực chất chủ yếu

là trong lĩnh vực thương mại nhằm điều chỉnh quan hệ tài sản nhưng bản thân các điều ước này cũng chưa điều chỉnh được hết các quan hệ tài sản trong lĩnh vực thương mại Bên cạnh đó, không phải tất cả các nước trên thế giới đều là thành viên của các điều ước quốc tế này Chính vì thế dù việc xây dựng quy phạm thực chất được xem là một trong những phương pháp giải quyết xung đột pháp luật hữu hiệu nhưng nó vẫn chỉ là một trong các phương pháp và không thể thay thế phương pháp xung đột

Quy phạm thực chất bao gồm hai loại: quy phạm thực chất thống nhất và quy phạm thực chất thông thường

- Quy phạm thực chất thống nhất: là các quy phạm thực chất được các bên thỏa thuận, thống nhất trong các điều ước quốc tế hoặc thừa nhận trong các tập quán quốc tế

Từ những năm 20 của thế kỷ XX, có rất nhiều điều ước quốc tế đa phương được ký kết và thực hiện, trong đó quy định các quy phạm thực chất Có thể nói đây là một xu hướng phát triển rất tích cực trong Tư pháp quốc tế Có thể kể đến những điều ước quốc

tế quan trọng như: Công ước Viên 1980 của Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Pari 1883 về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp, Công ước Berne 1886 về bảo

hộ quyền tác giả, Công ước 1980 của Liên hợp quốc về vận tải hàng hóa đa phương thức quốc tế,…

Bên cạnh đó, trong các điều ước quốc tế song phương, các quốc gia cũng xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất để giải quyết xung đột pháp luật giữa hai quốc gia

Các quy phạm thực chất thống nhất còn được ghi nhận trong các tập quán quốc tế, nhất là trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế Nổi tiếng và được áp dụng rộng rãi nhất là Incoterms các năm

Ngoài ra, có thể nói, trong một chừng mực nào đó, các quy phạm thực chất thống nhất được hình thành trên cơ sở các quyết định của trọng tài thương mại quốc tế

- Quy phạm thực chất thông thường: là các quy phạm thực chất được quy định trong pháp luật quốc gia

Ưu điểm của phương pháp thực chất:

Thứ nhất, giải quyết trực tiếp quan hệ Tư pháp quốc tế

Thứ hai, tăng khả năng điều chỉnh hữu hiệu và tính khả thi của luật pháp

Thứ ba, loại bỏ sự khác biệt, thậm chí mâu thuẫn trong luật pháp giữa các nước với

quan hệ Tư pháp quốc tế

Ví dụ:

Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản

thừa kế có quốc tịch trước khi chết (khoản 1 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005)

Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất

động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005)

Hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng

(khoản 1 – điều 770 – Bộ luật dân sự 2005)

Cần nhấn mạnh là, quy phạm xung đột quy định việc áp dụng hệ thống pháp luật của một nước nhất định để điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế chứ không quy định

việc chọn một đạo luật hoặc một quy phạm pháp luật riêng rẽ

2.2 Cơ cấu và phân loại quy phạm xung đột

2.2.1 Cơ cấu quy phạm xung đột

Cơ cấu của quy phạm pháp luật quốc gia thông thường bao gồm ba bộ phận: giả định, quy định và chế tài Trong đó:

Giả định: là phần chỉ ra những tình huống, hoàn cảnh, điều kiện có thể xảy ra trong

đời sống xã hội mà quy phạm pháp luật sẽ tác động đối với những chủ thể nhất định, hay nói cách khác, giả định nêu lên phạm vi tác động của quy phạm pháp luật đối với những chủ thể nào? trong những hoàn cảnh, điều kiện nào?

Quy định: là phần nêu lên những cách xử sự mà các chủ thể có thể hoặc buộc phải

thực hiện gắn với những tình huống được nêu lên trong phần giả định

Chế tài: là phần chỉ ra các biện pháp mang tính chất trừng phạt mà các chủ thể có

thẩm quyền áp dụng quy phạm có thể áp dụng đối với đối với các chủ thể vi phạm pháp luật, tức là không thực hiện đúng những mệnh lệnh được nêu lên trong phần quy định

Ví dụ: Người nào đối xử tàn ác, thường xuyên ức hiếp, ngược đãi hoặc làm nhục người lệ thuộc mình làm người đó tự sát thì bị phạt tù từ hai năm đến bảy năm (khoản 1 – điều 100 – Bộ luật hình sự 1999)

Tuy nhiên, không phải bất kỳ quy phạm pháp luật quốc gia nào cũng có đầy đủ ba

bộ phận là giả định, quy định và chế tài mà rất nhiều quy phạm chỉ bao gồm hai phần là giả định và quy định, thậm chí là chỉ bao gồm phần quy định

Cơ cấu của quy phạm xung đột bao gồm hai bộ phận là phần phạm vi và phần hệ thuộc

Phần phạm vi: là phần chỉ ra những quan hệ xã hội nào được quy phạm xung đột

đó điều chỉnh

Phần hệ thuộc: là phần chỉ ra hệ thống pháp luật cần được áp dụng đối với các

quan hệ xã hội do phần phạm vi nêu ra

Ví dụ: Hình thức của di chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lập di chúc (khoản 2 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005) Ở đây phần phạm vi là hình thức của di chúc, còn phần hệ thuộc là pháp luật của nước nơi lập di chúc

Lưu ý:

Cùng một phạm vi nhưng có thể được điều chỉnh bởi bởi nhiều hệ thuộc khác nhau

Ví dụ: điều 767 – Bộ luật dân sự 2005 quy định

“1 Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết

2.Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản”

Như vậy, với phạm vi là thừa kế theo pháp luật thì có hai hệ thuộc là pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết hoặc pháp luật của nước nơi có di sản là bất động sản

Một hệ thuộc nhưng có thể được áp dụng để điều chỉnh nhiều phạm vi khác nhau

2.2.2 Phân loại quy phạm xung đột

Trong khoa học Tư pháp quốc tế có rất nhiều cách phân loại quy phạm xung đột dựa vào các căn cứ khác nhau

Căn cứ vào nguồn, quy phạm xung đột bao gồm:

Quy phạm xung đột thống nhất: là quy phạm xung đột được các quốc gia thỏa

thuận xây dựng trong các điều ước quốc tế hoặc qua việc thừa nhận các tập quán quốc tế

Quy phạm xung đột trong nước: là các quy phạm xung đột được các quốc gia xây

dựng trong pháp luật nước mình nhằm hướng dẫn các cơ quan có thẩm quyền của nước mình hoặc các bên tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế trong việc chọn luật áp dụng để điều chỉnh các quan hệ đó

Căn cứ vào hình thức biểu hiện thì quy phạm xung đột gồm:

Quy phạm xung đột một chiều: là quy phạm xung đột chỉ ra việc áp dụng pháp luật

của một nước cụ thể

Quy phạm xung đột hai chiều: là quy phạm chỉ ra khả năng áp dụng hoặc pháp luật

trong nước hoặc pháp luật nước ngoài để điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế cụ thể

Căn cứ vào tính chất của quy phạm xung đột, quy phạm xung đột gồm:

Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm ấn định sự nhất thiết phải áp dụng một

hệ thống pháp luật nào đó nhằm điều chỉnh một quan hệ Tư pháp quốc tế nhất định

Quy phạm xung đột tùy nghi: là quy phạm chỉ ra việc áp dụng pháp luật của một

nước nào đó hoặc pháp luật của nước do các bên đương sự lựa chọn

Căn cứ vào các quy tắc chọn luật được quy định trong phần hệ thuộc, quy phạm xung đột bao gồm: quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật nhân thân, quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật quốc tịch của pháp nhân, quy phạm xung đột quy định áp dụng Luật nơi có tài sản, …

2.3 Các kiểu hệ thuộc cơ bản

Hệ thuộc trong Tư pháp quốc tế đó chính là các quy tắc chung trong việc chọn luật

áp dụng để giải quyết các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài

Nguyên nhân hình thành các hệ thuộc chính là việc các quốc gia xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột

- Do đặc điểm của đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế, do sự khác biệt của

hệ thống pháp luật các nước mà dẫn tới hiện tượng xung đột pháp luật Để giải quyết hiện tượng này, các quốc gia không chỉ xây dựng các quy phạm thực chất mà còn các quy phạm xung đột

- Các quốc gia để bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của thể nhân, pháp nhân trong các quan hệ Tư pháp quốc tế thì không chỉ tính đến việc áp dụng pháp luật nước mình mà còn phải áp dụng pháp luật các nước khác trên cơ sở có đi có lại

- Bên cạnh đó, các quốc gia cũng cần phải tính đến lợi ích của thể nhân, pháp nhân

Hiện nay, trong khoa học Tư pháp quốc tế có các hệ thuộc cơ bản sau:

2.3.1 Hệ thuộc Luật nhân thân (Lex personalis)

Luật nhân thân là pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch hoặc cư trú

Hệ thuộc Luật nhân thân được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ sau:

- Xác định năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự của các bên đương sự là thể nhân

- Xác định việc một người mất tích hoặc chết

- Các quan hệ về hôn nhân và gia đình: điều kiện kết hôn, ly hôn, nghi thức kết hôn, quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và chông,…

- Thừa kế đối với di sản là bất động sản

- …

Luật nhân thân bao gồm: Luật quốc tịch và Luật nơi cư trú

Luật quốc tịch (Lex patriae hay Lex nationalis) là luật của nước mà đương sự mang quốc tịch

Hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa áp dụng luật quốc tịch cho quy chế nhân thân

Ví dụ:

Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó có quốc tịch (khoản 1 – điều 761 – Bộ luật dân sự 2005) Năng lực lập di chúc, thay đổi và hủy bỏ di chúc phải tuân theo pháp luật của nước

mà người lập di chúc là công dân (khoản 1 – điều 768 – Bộ luật dân sự 2005)

Luật nơi cư trú (Lex domicilii) là luật của nước mà đương sự cư trú

Các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ hoặc bị ảnh hưởng bởi hệ thống pháp luật này áp dụng luật nơi cư trú cho quy chế nhân thân

Ví dụ:

Trong trường hợp giao kết hợp đồng vắng mặt thì việc xác định nơi giao kết hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi cư trú của các nhân hoặc nơi có trụ sở chính của pháp nhân là bên đề nghị giao kết hợp đồng (đoạn 1 – điều 771 – Bộ luật dân sự 2005)

Trong quan hệ giao dịch đơn phương, quyền và nghĩa vụ của bên tự nguyện thực hiện quan hệ giao dịch đơn phương được xác định theo pháp luật của nước nơi cư trú hoặc nơi có hoạt động chính của bên đó (điều 772 – Bộ luật dân sự 2005)

Ngoài ra, có nhiều nước áp dụng đồng thời cả luật quốc tịch và luật nơi cư trú mà Việt Nam là một ví dụ

Trường hợp ngoại lệ

Thứ nhất, đương sự không quốc tịch, áp dụng luật nơi cư trú Khoản 1 Điều 760

BLDS Việt Nam 2005: Căn cứ áp dụng luật đối với người không quốc tịch…

“1 Trong trường hợp Bộ luật dân sự này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến áp dụng pháp luật của nước mà người nước ngoài là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người không quốc tịch là luật của nước nơi người đó cư trú…”

Thứ hai, đương sự nhiều quốc tịch, nếu đương sự cư trú một trong những nước mà

đương sự có quốc tịch thì áp dụng luật của nước đó, nếu không cư trú tại một trong những nước mà đương sự có quốc tịch, thì luật áp dụng cũng chỉ có thể là luật của nước mà đương sự có quốc tịch và có mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân Khoản 2 Điều 760 BLDS Việt Nam 2005: Căn cứ áp dụng pháp luật đối với người nước ngoài có hai hay nhiều quốc tịch nước ngoài:

“2 Trong trường hợp Bộ luật này hoặc các văn bản pháp luật khác của Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước mà người là công dân thì pháp luật áp dụng đối với người nước ngoài là pháp luật của nước người đó

có quốc tịch và cư trú vào thời điểm phát sinh quan hệ dân sự, nếu người đó có không cư trú tai một trong các nước mà người đó có quốc tịch thì áp dụng pháp luật của nước người

đó có quốc tịch và có quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân”

Trong trường hợp này thì đương sự có nghĩa vụ chứng minh pháp luật nước nào được xem là có mối quan hệ gắn bó nhất Trong trường hợp đương sự không chứng minh được về mối quan hệ gắn bó nhất về quyền và nghĩa vụ công dân thì áp dụng pháp luật Việt Nam (Khoản 3 Điều 4, Điều 5 Nghị định 138/2006/NĐ-CP

2.3.2 Hệ thuộc Luật quốc tịch của pháp nhân (Lex societatis)

Luật quốc tịch của pháp nhân là pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch

Hệ thuộc Luật quốc tịch của pháp nhân thường được áp dụng để xác định quy chế pháp luật của pháp nhân, như: năng lực pháp luật của pháp nhân, tư cách chủ thể của pháp nhân, giải quyết vấn đề tài sản của pháp nhân trong trường hợp tổ chức lại hay chấm dứt hoạt động,…Tuy nhiên, các quốc gia hiện nay chưa thống nhất các dấu hiệu để xác định quốc tịch của pháp nhân Đang tồn tại ba dấu hiệu cơ bản sau:

- Nơi có trung tâm quản lý/trụ sở chính của pháp nhân Các nước Châu Âu lục địa xác định quốc tịch của pháp nhân theo dấu hiệu này

- Nơi đăng ký điều lệ/nơi thành lập pháp nhân Các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và các nước Mỹ Latinh áp dụng dấu hiệu này để xác định quốc tịch của pháp nhân

- Nơi pháp nhân thực tế tiến hành kinh doanh, hoạt động chính Các nước theo hệ thống pháp luật Hồi giáo sử dụng dấu hiệu này để xác định quốc tịch của pháp nhân

Pháp luật Việt Nam quy định một pháp nhân được thành lập theo pháp luật Việt Nam và đăng ký điều lệ ở Việt Nam thì có quốc tịch Việt Nam Và trên cơ sở đó, “năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi

Trường hợp pháp nhân có hai hay nhiều quốc tịch, thực tiễn pháp lý ở các nước thường giải quyết như sau:

- Khi cần xác định tư cách chủ thể của pháp nhân thì áp dụng luật nơi đăng ký điều

lệ (thành lập) của pháp nhân

- Khi cần xác định các điều kiện hoạt động của pháp nhân thì áp dụng luật nơi có trụ sở hoạt động

2.3.3 Hệ thuộc Luật nơi có vật/tài sản (Lex rei sitae)

Luật nơi có tài sản là pháp luật của nước nơi tài sản là đối tượng của quan hệ Tư pháp quốc tế đang tồn tại Ví dụ: Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005)

Hệ thuộc Luật nơi có tài sản là một trong những hệ thuộc ra đời sớm nhất trong Tư pháp quốc tế Thời kỳ đầu, nó thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật phát sinh trong quan hệ Tư pháp quốc tế mà đối tượng là bất động sản

Hiện nay, hệ thuộc Luật nơi có tài sản được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ về:

- Quyền sở hữu về tài sản Ví dụ: Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đó (khoản 1 – điều 766 – Bộ luật dân sự 2005)

- Thừa kế di sản là bất động sản Ví dụ: Quyền thừa kế đối với bất động sản phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó (khoản 2 – điều 767 – Bộ luật dân sự 2005)

- Định danh tài sản Ví dụ: Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản (khoản 4 – điều 766 – Bộ luật dân sự 2005)

Hiện nay, tất cả các nước đều áp dụng hệ thuộc này, riêng trong lĩnh vực định danh, Pháp áp dụng hệ thuộc luật tòa án Điều này có nghĩa, tòa án nào thụ lý thì tòa án đó

áp dụng chính luật pháp của nước mình để định danh tài sản, bất chấp tài sản đang ở đâu

Điều 766 BLDS Việt Nam 2005: Quyền sở hữu tài sản

“1 Việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản đo, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 và khoản 4 Điều này

2 Quyền sở hữu đối với tài sản trên đường vận chuyển được xác định theo pháp luật của nước nơi có động sản chuyển đên, nếu không có thỏa thuận khác

3 Việc phân biệt tài sản là động sản hoặc bất động sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản”

Các trường hợp ngoại lệ:

- Tài sản của quốc gia

- Tài sản của pháp nhân nước ngoài khi chấm dứt hoạt động

- Đối với tài sản trong sở hữu trí tuệ

- Tài sản trên đường vận chuyển

- Tài sản là tàu bay, tàu biển

2.3.4 Hệ thuộc Luật nơi thực hiện hành vi (Lex loci actus)

Luật nơi thực hiện hành vi là pháp luật của nước nơi hành vi được thực hiện Hệ thuộc này có các dạng sau:

Luật nơi giao kết hợp đồng (Lex loci contructus): là pháp luật của nước nơi hợp

đồng được giao kết Hợp đồng được giao kết ở đâu thì áp dụng pháp luật nước đó để điều chỉnh các vấn đề liên quan hình thức của hợp đồng Hiện nay, tất cả các nước đều áp dụng nguyên tắc này

Trong giao lưu dân sự thương mại quốc tế, người ta thường quan niệm khi ký kết hợp đồng ở đâu thì có nghĩa là các bên ký kết đã nắm được luật nơi hợp đồng được ký kết Vì vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu có tranh chấp phát sinh thì sẽ là hợp

lý nếu áp dụng pháp luật nơi hợp đồng được ký kết để giải quyết trong trường hợp hợp đồng không có quy định khác Do đó mà luật nơi giao kết hợp đồng là một trong những quy tắc xung đột được áp dụng rộng rãi trong thực tiễn quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế Luật nơi giao kết hợp đồng thường được áp dụng để xác định hình thức của hợp đồng Tuy nhiên, vẫn có những nước áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để xác định cả hình thức của hợp đồng cùng với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng như Italia

Pháp luật Việt Nam áp dụng luật nơi giao kết hợp đồng để xác định hình thức của hợp đồng, “hình thức của hợp đồng phải tuân theo pháp luật của nước nơi giao kết hợp đồng” (khoản 1 – điều 770 – Bộ luật dân sự 2005)

Liên quan chặt chẽ tới việc xác định luật nơi ký kết hợp đồng là việc xác định thời điểm và nơi ký kết hợp đồng trong trường hợp hợp đồng được giao kết vắng mặt Pháp luật của các nước quy định rất khác nhau về vấn đề này

Pháp luật đa số các nước Châu Âu lục địa và các nước xã hội chủ nghĩa trước đây dựa trên cơ sở thuyết “Tiếp thu” quy định thời điểm ký kết hợp đồng trong trường hợp này là thời điểm bên đề nghị giao kết hợp đồng (bên chào hàng) nhận được trả lời chấp nhận chào hàng vô điều kiện của bên được đề nghị giao kết hợp đồng (bên chào hàng), nơi ký kết hợp đồng là nơi cư trú của người đề nghị giao kết hợp đồng

Pháp luật các nước Anh – Mỹ dựa trên cơ sở thuyết “Tống phát” quy định thời điểm ký kết hợp đồng là thời điểm bên được đề nghị giao kết hợp đồng gửi chấp nhận chào hàng vô điều kiện cho bên đề nghị giao kết hợp đồng, và nơi ký kết hợp đồng là nơi

cư trú của người được đề nghị giao kết hợp đồng

Việt Nam quy định vấn đề này tại điều 771 – Bộ luật dân sự 2005 và theo học thuyết “Tiếp thu”

Luật nơi thực hiện hợp đồng (Locus regis actum): Hợp đồng được thực hiện ở đâu

thì pháp luật nước đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên

Hiện nay, đa số các nước áp dụng hệ thuộc này, trường hợp các bên đã thỏa thuận

này thì không áp dụng hệ thuộc luật nước người bán và ngược lại Luật nơi thực hiện hợp đồng thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về nội dung của hợp đồng

Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1 – điều 769 – Bộ luật dân sự 2005)

Luật nơi thực hiện nghĩa vụ (Lex loci solutionis): là pháp luật của nước nơi nghĩa

vụ/nghĩa vụ chính được thực hiện

Luật nơi thực hiện nghĩa vụ thường được áp dụng nhằm giải quyết xung đột pháp luật về nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

Việc kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của luật này về điều kiện kết hôn”

2.3.5 Hệ thuộc Luật nơi vi phạm pháp luật (Lex loci delicti commissi)

Luật nơi vi phạm pháp luật là pháp luật của nước nơi vi phạm pháp luật Nghĩa là hành vi vi phạm pháp luật ở đâu thì áp dụng pháp luật nước đó để giải quyết trách nhiệm

Đây là hệ thuộc được hình thành sớm trong Tư pháp quốc tế và được ghi nhận trong hầu hết luật pháp của các nước trên thế giới Luật nơi vi phạm pháp luật được áp dụng để xác định trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng Tuy nhiên, các nước lại có sự xác định khác nhau về nơi vi phạm pháp luật:

Một số nước, như Hy Lạp, Italia, cho rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành

vi gây thiệt hại

Pháp luật Anh – Mỹ lại quy định rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại

Bên cạnh đó, pháp luật một số nước, trong đó có Việt Nam, kết hợp cả hai phương pháp trên, tức là quy định rằng nơi vi phạm pháp luật là nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả của hành vi gây thiệt hại

Điều 773 BLDS Việt Nam: Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng

“1 Việc bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được xác định theo pháp luật nơi xảy

ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại

2 Việc bồi thường thiệt hại do tày bay, tàu biển gây ra ở không phận quốc tế hoặc biển cả được xác định theo pháp luật của nước mà tàu bay, tàu biển mang quốc tịch, trừ trường hợp pháp luật về hàng không dân dụng và pháp luật về hàng hải của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có quy định khác

3 Trong trường hợp hành vi gây thiệt hại xảy ra ở ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam mà người gây thiệt hại và người bị thiệt hại đều là công dân hoặc pháp nhân Việt Nam thì áp dụng pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

2.3.6 Hệ thuộc Luật nước người bán (Lex venditoris)

Luật nước người bán là pháp luật của nước mà người bán trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế mang quốc tịch

Đây là một hệ thuộc có tính truyền thống trong thương mại quốc tế và nó được hình thành như là một tập quán Luật nước người bán thường được áp dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, nhất là các quyền và nghĩa

vụ của các bên liên quan hoặc phát sinh từ hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khác Trong lý luận cũng như trong thực tiễn đối với quan hệ mua bán động sản, pháp luật của nước người bán được áp dụng như một trong những quy tắc chọn luật hợp lý nhất để giải quyết tranh chấp trong các hợp đồng mua bán quốc tế trong trường hợp các bên không thỏa thuận luật áp dụng đối với hợp đồng

Luật nước người bán được ghi nhận trong pháp luật của nhiều quốc gia và các điều ước quốc tế về thương mại và mua bán quốc tế

2.3.7 Hệ thuộc Luật quốc kỳ (Lex banderae) và hệ thuộc Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải (Lex libri sitae)

- Luật quốc kỳ là pháp luật của nước mà tàu biển mang cờ quốc tịch

Luật quốc kỳ thường được áp dụng trong lĩnh vực hàng hải quốc tế Điều 3 – Bộ luật hàng hải 2005 quy định pháp luật của nước mà tàu biển mang cờ quốc tịch sẽ được áp dụng để điều chỉnh các mối quan hệ sau: quan hệ pháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản trên tàu biển, hợp đồng thuê tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợp đồng vận chuyển hành khách và hành lý, phân chia tiền công cứu hộ giữa chủ tàu cứu hộ và thuyền

bộ của tàu cứu hộ, trục vớt tài sản chìm đắm ở biển cả, các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi tàu đang ở biển cả, trường hợp tai nạn đâm va xảy ra ở biển cả hoặc trong nội thủy, lãnh hải của quốc gia khác giữa các tàu biển có cùng quốc tịch

Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải là pháp luật của nước mà phương tiện vận tải (tàu bay) được đăng ký Luật nơi đăng ký phương tiện vận tải được áp dụng trong lĩnh vực hàng không dân dụng

Điều 4 – Luật hàng không dân dụng 2006 quy định pháp luật của nước đăng ký quốc tịch tàu bay sẽ được áp dụng đối với các quan hệ xã hội phát sinh trong tàu bay đang bay và để xác định các quyền đối với tàu bay

2.3.8 Hệ thuộc Luật tòa án (Lex fori)

Luật tòa án là pháp luật của nước có tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Đây là nguyên tắc xung đột có ý nghĩa quan trọng cả về mặt lý luận và thực tiễn

Về nguyên tắc, khi giải quyết các vụ việc mang bản chất dân sự dù có hay không có yếu

tố nước ngoài thì Tòa án cũng chỉ áp dụng pháp luật tố tụng của nước mình Như vậy, về mặt luật hình thức/luật tố tụng thì hệ thuộc luật tòa án luôn được áp dụng, trừ trường hợp tuân theo các hiệp định tương trợ tư pháp, các bên có thể cho phép các cơ quan tiến hành

tố tụng nước mình trong những chừng mực nhất định được áp dụng luật tố tụng nước ngoài Còn đối với luật nội dung, tòa án có thể áp dụng pháp luật nước mình hay pháp luật nước ngoài phụ thuộc vào sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột hoặc sự thỏa thuận của các bên Thông thường, luật tòa án thường được áp dụng trong lĩnh vực tố tụng dân sự quốc tế, trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình

Ví dụ: nếu một người cư trú trên lãnh thổ của bên ký kết này, còn người kia cư trú trên lãnh thổ của bên ký kết kia thì áp dụng pháp luật của bên ký kết có tòa án đang giải quyết việc ly hôn (khoản 2 – điều 26 – Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Liên bang Nga)

2.3.9 Hệ thuộc Luật lựa chọn (Lex voluntatis)

Luật lựa chọn là pháp luật của nước do các bên chủ thể tham gia quan hệ Tư pháp quốc tế lựa chọn

Trên thực tế, pháp luật các nước thường chỉ thừa nhận quyền chọn luật của các bên đối với quan hệ hợp đồng, do vậy mà hệ thuộc này còn có tên là Luật do các bên ký kết hợp đồng lựa chọn Tuy nhiên, các bên cũng chỉ đối với quyền và nghĩa vụ giữa các bên phát sinh hoặc liên quan đến hợp đồng chứ không phải chọn luật để điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng như hình thức hợp đồng, năng lực giao kết hợp đồng,…

Luật lựa chọn thực sự là quy tắc xung đột hợp lý nhất cho việc giải quyết các tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, được hầu hết pháp luật các nước thừa nhận và áp dụng Quy tắc này được đưa ra dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc tự thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thì tất yếu phải cho các bên quyền lựa chọn hệ thống pháp luật để giải quyết xung đột pháp luật liên quan đến vấn đề

đó Luật được chọn có thể là pháp luật quốc gia của một bên ký kết, của quốc gia thứ ba hay điều ước quốc tế, tập quán quốc tế

Luật lựa chọn được sử dụng phổ biến trong quan hệ thương mại và hàng hải quốc

tế Trong quan hệ hợp đồng quốc tế, luật được lựa chọn thường được các bên ghi nhận trong một điều khoản, và đó phải là luật không trái cơ bản với pháp luật quốc gia của các bên và điều ước quốc tế mà các quốc gia đó là thành viên, không có ý định lẩn tránh pháp luật

Tại Việt Nam, quyền tự do chọn luật áp dụng của các bên trong hợp đồng được pháp luật thừa nhận và ghi trong một số văn bản quy phạm pháp luật Hệ thuộc này cũng chỉ được áp dụng trong lĩnh vực thương mại và hàng hải quốc tế