Những nguyên lý pháp lý của thế chấp

Vấn đề đặt ra là, nếu tài sản dùng để thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và bên nhận thế chấp đã đồng ý nhận tài sản đó làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ tr

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS NGÔ HUY CƯƠNG

1.1 Các quy định về thế chấp trong Bộ luật dân sự 13

33 1.2 Các quy định về thế chấp trong pháp luật chuyên ngành 34

2.1.3 Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chia thành hai loại căn bản:

2.1.4 Bảo đảm đối vật gồm chiếm hữu vật và không chiếm hữu thực

2.2.1 Lược sử pháp luật về thế chấp trên thế giới 58 2.2.2 Lược sử pháp luật về thế chấp ở Việt Nam 60 2.2.2.1 Thế chấp trong cổ luật Việt Nam 60 2.2.2.2 Thế chấp trong luật Việt Nam cận đại 62 2.2.2.3 Thế chấp trong luật Việt Nam hiện đại 63

2.3.1 Nguyên lý- luận điểm cơ bản của một học thuyết 65

2.4.1 Thế chấp tạo thêm các quyền cho chủ nợ 68 2.4.2 Thế chấp nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của

3.1 Tài sản thế chấp dưới góc độ là vật hữu hình và vật vô hình 72

3.1.1.1 Thế chấp là một vật quyền 73 3.1.1.2 Thế chấp là một quyền phụ thuộc 74 3.1.1.3 Thế chấp không thể bị phân chia 78 3.1.1.4 Thế chấp đối kháng với người thứ ba 78

3.1.2.1 Tài sản vô hình là các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ 81 3.1.2.2 Tài sản vô hình là các quyền tài sản 82 3.1.2.3 Tài sản vô hình là tài sản hình thành trong tương lai 83 3.2 Tài sản thế chấp dưới góc độ là động sản và bất động sản 86

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

I Sự cần thiết của đề tài

Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đang diễn ra sôi động ở Việt Nam hiện nay, vấn đề tìm kiếm nguồn vốn bằng mọi biện pháp, tạo ra dòng chảy của đồng tiền đang là mối quan tâm của mọi tổ chức và cá nhân trong xã hội Để thực hiện được mục đích đó, các chủ thể phải thiết lập rất nhiều giao dịch phù hợp với các lợi ích mà các chủ thể hướng đến

Tuy nhiên, không phải lúc nào chủ thể có nghĩa vụ cũng có đủ khả năng và phương tiện để thực hiện nghĩa vụ của họ một cách trọn vẹn và đầy đủ Thực tế cho thấy có việc vi phạm nghĩa vụ xảy ra dưới nhiều dạng khác nhau, chẳng hạn như không thực hiện nghĩa vụ giao vật, không thực hiện nghĩa vụ phải làm một công việc hoặc không được làm một công việc, chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm tiếp nhận nghĩa vụ Do vậy, để hạn chế những vi phạm thực hiện nghĩa vụ có khả năng gây thiệt hại cho bên có quyền, pháp luật đã dự liệu những “bảo chứng” mà người

có quyền có thể yêu cầu người có nghĩa vụ cung cấp khi ký kết hợp đồng Nói cách khác, pháp luật đã quy định những biện pháp cho phép các chủ thể có quyền được

sử dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì biện pháp bảo đảm tiền vay được xem là có thực tiễn sôi động nhất bởi liên quan trực tiếp đến nhu cầu vốn của các chủ thể trong xã hội Trong hoạt động kinh doanh thương mại, các chủ thể kinh doanh rất cần vốn để đầu tư cho dự án sản xuất, kinh doanh Có thể là do số tiền quá lớn hoặc cần gấp tại một thời điểm nên các chủ thể này không thể tự mình huy động ngay được Tuy những người này không có đủ vốn bằng tiền mặt nhưng

họ lại có nhiều tài sản có giá trị, mà khi đưa chúng ra làm tài sản bảo đảm thì họ sẽ

có cơ hội nhận được những khoản tiền vay từ các chủ thể khác - những người có nguồn vốn nhàn rỗi và có khả năng cho người khác mượn Cái hay ở chỗ, người vay vẫn được sử dụng tài sản đó một cách bình thường mà không phải chuyển giao tài

sản hiện hữu cho chủ nợ Họ chỉ phải đưa cho các chủ nợ cầm giữ các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng hay quyền sở hữu hợp pháp của mình mà thôi Các bên sẽ thoả thuận với nhau về thời hạn trả nợ gốc và lãi (nếu có) mà nếu qua thời hạn đó, bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ của mình, thì bên nhận nợ có quyền tự mình hoặc đề nghị các cơ quan có chức năng xử lý tài sản này để thu hồi vốn Pháp luật gọi tên những giao dịch này là giao dịch bảo đảm Trong pháp luật ngân hàng,

đó là những biện pháp bảo đảm tiền vay mà các TCTD áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi nợ gốc và lãi suất vay Tuy nhiên, cần nhấn mạnh rằng , bảo đảm tiền vay chỉ được xem là biện pháp thay thế và đứng vào hàng “thứ cuối” Và bảo đảm tiền vay thường được áp dụng trong các trường hợp:

- Khả năng trả nợ vốn vay của khách hàng còn hạn chế;

- Trong nền kinh tế đất nước có thể xảy ra lạm phát, làm mất giá số tiền đã cho vay của TCTD, dễ làm ảnh hưởng đến khả năng tài chính của khách hàng vay vốn, do đó, dễ dẫn đến việc phi phạm thời hạn trả nợ [23, tr 42-43]

Thực chất của bảo đảm tiền vay là sử dụng những tài sản có giá trị làm bảo đảm để trả nợ thay cho các khoản vay không có khả năng thanh toán cho NH Do

đó, tài sản dùng để bảo đảm tiền vay phải có giá trị hay nói cách khác, bản thân nó phải trở thành hàng hóa; có nghĩa là khi chuyển giao quyền sở hữu thì đồng thời cũng phải đạt được sự chuyển đổi từ hiện vật thành giá trị để trả nợ NH

Hiện nay, có nhiều quan điểm, quan niệm về phân loại các biện pháp bảo đảm tiền vay như: Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình; Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật; Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản; Hoặc phân loại bằng cách liệt kê các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cách liệt kê các biện pháp cụ thể như: Cầm cố, thế chấp, ký quỹ, ký cược, đặt cọc, bảo lãnh Trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay được pháp luật quy định, biện pháp thế chấp là lựa chọn mà các chủ thể sử dụng nhiều nhất bởi tính

hữu ích mà nó mang lại trong các giao dịch dân sự và kinh tế Do vậy, nếu chế định thế chấp được quy định trong BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan được thống nhất với nhau và phù hợp với thực tế, nó sẽ tạo ra những cơ sở pháp lý thuận tiện cho các NH mở rộng hoạt động cấp tín dụng, bảo toàn được nguồn vốn cho vay, huy động được những nguồn vốn nhàn rỗi trong số đông dân cư, lưu chuyển dòng chảy tiền tệ, qua đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển Ngược lại, chế định thế chấp nói riêng và chế định bảo đảm tiền vay nói chung có thể hạn chế, kìm hãm sự phát triển của hoạt động kinh doanh của NH và các tổ chức, cá nhân khác trong xã hội Khách hàng không thể thế chấp được bằng tài sản để vay vốn NH, trong khi đó

NH lại thừa vốn huy động do không cho vay được

Qua đó có thể thấy được tầm quan trọng của các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động thế chấp nhưng hệ thống pháp luật lại bộc lộ nhiều bất cập cũng như hạn chế, chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn sinh động trong quan hệ cho vay và bảo đảm tiền vay Vì vậy, yêu cầu đặt ra là phải đưa ra được những nguyên lý pháp lý điều chỉnh hoạt động thế chấp trong thời gian sớm nhất, nhằm tạo

ra khung pháp lý để bất cứ chủ thể nào khi tham gia quan hệ thế chấp cũng có thể

dễ dàng lựa chọn và sử dụng những phương thức đơn giản và phù hợp nhất, khắc phục được những hạn chế, vướng mắc cả về lý luận và thực tiễn như hiện nay

II Tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước đối với đề tài

Với việc ra đời của BLDS năm 2005 thay thế cho BLDS năm 1995, các quy định pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng đã được hoàn thiện một cách đáng kể Có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam đang hướng tới các chuẩn mực chung của các hệ thống pháp luật trên thế giới Tuy vậy, cũng không thể không thừa nhận một sự thật là dù đã có trong tay một hệ thống các quy phạm pháp luật tương đối hoàn chỉnh nhưng pháp luật Việt Nam vẫn đang loay hoay tìm hướng đi riêng cho chính mình Đó chính là những vướng mắc trong khâu thực thi và áp dụng pháp luật, trong đó có những bất cập trong việc thực thi các quy phạm pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp nói riêng

Việc nghiên cứu pháp luật giao dịch bảo đảm trong đó có biện pháp bảo đảm thế chấp đã được các học giả phương Tây quan tâm từ rất lâu, đã xây dựng được nhiều học thuyết, nguyến lý có liên quan đến thế chấp Tiêu biểu là các quốc gia như Pháp, Hoa Kỳ, Nhật Bản…Ở Việt Nam, thế chấp cũng có được sự quan tâm từ nhiều năm trở lại đây và không còn là đề tài mới mẻ Cuốn “Bình luận khoa học về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật Dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Điện được xem là cuốn sách có nhiều điểm tiến bộ và có ý nghĩa về cả mặt lý luận

và thực tiễn Gần đây, Tiến sỹ Lê Thị Thu Thuỷ cũng cho ra đời cuốn “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” cũng là một cuốn

“cẩm nang” cho những ai quan tâm tới lĩnh vực bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp bảo đảm thế chấp nói riêng

Ngoài ra, còn có một số Luận văn thạc sĩ và nhiều bài viết đề cập tới chế định thế chấp trong dân luật Việt Nam Tuy nhiên, việc nghiên cứu mới chỉ dừng lại

ở việc phân tích các quy phạm pháp luật thực định Các bài viết và công trình nghiên cứu cũng rất tản mạn, chưa tìm ra được nguyên lý chung áp dụng cho loại quan hệ pháp luật hết sức đặc biệt này

III Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của luận văn

Từ việc phân tích thực trạng của việc áp dụng các quy định pháp luật thế chấp: những mâu thuẫn, thiếu sót của các quy định pháp luật, những vướng mắc trong khâu áp dụng pháp luật cũng như chỉ ra được sự cần thiết và vai trò của chế định thế chấp trong nền kinh tế thị trường Tôi mong muốn rút ra và giới thiệu những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh quan hệ thế chấp nhằm hoàn thiện chế định pháp luật về thế chấp cũng như đảm bảo hoạt động thế chấp có hiệu quả ở Việt Nam, tìm thấy tiếng nói chung với dân luật các quốc gia khác

IV Phương pháp và tài liệu sử dụng trong quá trình nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép biện chứng duy vật

và duy vật lịch sử, Tôi sử dụng các phương pháp cơ bản sau đây:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp các các quy định pháp luật;

- Phương pháp so sánh pháp luật: so sánh các quy định pháp luật trước đây

và các quy định pháp luật hiện hành cũng như so sánh pháp luật của Việt Nam và một số nước trên thế giới;

- Phương pháp thống kê

Tài liệu được sử dụng trong quá trình nghiên cứu bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật, các công trình nghiên cứu đã được công bố rộng rãi cũng như các bài viết trên các tạp chí khoa học

Ngoài ra, người viết còn sử dụng các số liệu trong các báo cáo tổng kết thực tiễn của các cơ quan thi hành pháp luật cũng như các tổ chức kinh tế

Do thế chấp là một chế định đã quá trở nên quen thuộc bởi việc một người dùng tài sản của chính mình hoặc của bên thứ ba để bảo đảm cho một khoản vay, trong trường hợp đến hạn thanh toán mà người vay không trả được nợ thì bên có nghĩa vụ sẽ thế luôn tài sản đã đưa ra thế chấp để thay cho nghĩa vụ trả nợ của mình

đã hình thành từ rất lâu Các lái buôn, thương gia đã áp dụng chế định này cả khi chưa có luật điều chỉnh Vì vậy, Tôi sẽ không trình bày luận văn theo phương pháp truyền thống là: Lý luận - thực trạng và giải pháp, mà sẽ sử dụng phương pháp quy nạp để rút ra những nguyên lý pháp lý về thế chấp thông qua thực trạng về thế chấp

ở nước ta

V Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Nhằm mục đích rút ra được những nguyên lý pháp lý căn bản điều chỉnh quan hệ thế chấp, trong phạm vi và khuôn khổ của bản Luận văn Thạc sĩ này, Tôi không đi sâu vào chi tiết của việc thế chấp những loại tài sản cụ thể cũng như không phân tích mô hình áp dụng thực tiễn hiện nay, không mô tả lại các quy định của

pháp luật về các quy trình cho vay, bảo đảm tiền vay…mà chủ yếu tập trung nghiên cứu những vướng mắc trong thực tiễn, để từ đó đưa ra các nguyên lý pháp lý của thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp là vật hữu hình, bởi loại tài sản này là loại phổ biến và thường xảy ra trong thực tiễn nhất Riêng với loại tài sản vô hình như: Các quyền sở hữu trí tuệ, các trái quyền, quyền lợi của các thành viên trong công ty sẽ chỉ đề cập một cách khái quát nhất mà không đi vào phân tích chi tiết,

cụ thể

VI Bố cục của luận văn

Luận văn này bao gồm phần Nói đầu và 3 chương:

- Chương 1 Thực trạng về thế chấp ở Việt Nam

- Chương 2 Nhu cầu điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thế chấp

- Chương 3 Những nguyên lý pháp lý của thế chấp

Cuối cùng là phần Kết luận

Tác giả mong nhận được những nhận xét cũng như những đóng góp quý báu

để việc nghiên cứu được hoàn thiện hơn

CHƯƠNG 1

THỰC TRẠNG VỀ THẾ CHẤP Ở VIỆT NAM

1.1 Các quy định về thế chấp của Bộ luật Dân sự

Với việc cho ra đời BLDS năm 2005, các nhà làm luật đã bổ sung được nhiều quy định có tính mới và phục vụ đời sống dân sự của nhân dân Tiến bộ nhất

có thể nói đến đó là luật nước ta đã tìm về bản chất thực sự của các biện pháp bảo đảm khi không phân biệt động sản và động sản làm các đối tượng của biện pháp bảo đảm nữa mà đi vào thực chất của mỗi biện pháp Cứ chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm là cầm cố, không chuyển giao tài sản là thế chấp, không đưa tài sản vào quan hệ bảo đảm là bảo lãnh…để người áp dụng có được cách hiểu đơn giản và thống nhất Tuy nhiên, trong những quy định của BLDS năm 2005 vẫn còn bộc lộ một số điểm hạn chế cần có sự điều chỉnh lại trong tương lai cho phù hợp với nhu cầu, tâm lý thực tế của các chủ thể

1.1.1 Về định đoạt tài sản thế chấp

Theo nội dung quy định tại điểm c, khoản 4, Điều 351 BLDS năm 1995,

“bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp (trừ trường hợp thay đổi thế chấp bằng bảo lãnh)”

Vấn đề đặt ra là, nếu tài sản dùng để thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và bên nhận thế chấp đã đồng ý nhận tài sản đó làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ trả nợ, thì việc pháp luật cấm bên thế chấp không được bán số tài sản đó là không hợp lý bởi nếu không bán những tài sản này, bên thế chấp

sẽ không có vốn quay vòng, không có lãi và do đó khả năng trả nợ sẽ rất thấp Do vậy, nếu như đã đồng ý nhận tài sản thế chấp, các bên sẽ phải thỏa thuận với nhau

về việc kiểm tra và giám sát việc sử dụng hàng hóa là tài sản bảo đảm sao cho hàng hóa đó phải luôn đủ giá trị như tại thời điểm định giá, chứ không nên “cấm” đem tài

sản đó ra giao dịch

BLDS năm 2005 tại Khoản 4 Điều 348 có quy định: “không được bán, trao

đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc tài sản thế chấp đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh”

Dẫn chiếu các điểm loại trừ là khoản 3 và khoản 4 Điều 349, BLDS năm 2005

chúng ta thấy, luật quy định “ trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa

luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” Quy định này khi áp dụng vào thực tế

gây rất nhiều khó khăn cho bên nhận thế chấp

Tôi xin đưa ra một vụ việc sau đây để minh chứng cho nhận định này Vào tháng 6 năm 2006, Công ty SCAVI Việt Nam Sarl có địa chỉ trụ sở chính tại số 649/36/16 đường Điện Biên Phủ, phường 25, quận Bình Thạnh, thành phố Hồ Chí Minh, có vay tiền tại Ngân hàng TMCP Quốc tế Việt Nam - Chi nhánh Nha Trang Tài sản thế chấp là hàng tồn kho luân chuyển tại nhà máy của Công ty SCAVI, bao gồm các loại nguyên liệu sản xuất đầu vào Các quyền và nghĩa vụ của hai bên được quy định rõ, trong đó bên nhận thế chấp được quyền giám sát đối với tài sản thế chấp, kiểm tra định kỳ hoặc kiểm tra bất thường đối với tài sản thế chấp nếu thấy cần thiết Bên thế chấp luôn luôn đảm bảo tổng giá trị tối thiểu bằng 3.500.000 USD như tại thời điểm ký hợp đồng vay

Vấn đề đặt ra ở đây chính là ở chỗ, bên nhận thế chấp không thể kiểm soát được giấy tờ về tài sản thế chấp Bên nhận thế chấp chỉ kiểm soát được về mặt lý thuyết, vì chỉ căn cứ vào Biên bản định giá và danh mục kiểm kê hàng tồn kho được lập định kỳ hàng tháng giữa hai bên Hàng hóa thế chấp sau khi ra khỏi kho là không thuộc sự ràng buộc với bên nhận thế chấp nữa Đến kỳ hàng tháng mới tiến hành kiểm kê kho, định giá lại trong khi khoảng thời gian đó là có thể xảy ra rủi ro Nếu bên thế chấp nói rằng số tiền thu được từ việc bán thấp hơn rất nhiều so với giá trị tài sản ban đầu, thì bên nhận thế chấp vẫn phải chấp nhận vì luật đã quy định như

vậy Và tiền lại là tài sản thế chấp trong quan hệ vay tiền, bảo đảm cho nghĩa vụ trả

nợ, quy định như vậy có hợp lý hay không? Tiền ở đây khác so với bản chất của trường hợp một người vay tiền để mở sổ tiết kiệm và cầm cố ngay sổ tiết kiệm đó cho NH

Trong trường hợp pháp luật cho phép thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai, có thể là quyền đòi nợ, thì sẽ đương nhiên sẽ làm thay đổi tính chất của quan hệ thế chấp, có nghĩa là thế chấp đang từ quan hệ mang tính vật quyền (bên nhận thế chấp có thể xử lý phát mại) chuyển thành quan hệ trái quyền (bên nhận thế chấp có thu được nợ hay không còn phải phụ thuộc vào việc trả nợ của người thứ ba) (Phần liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai sẽ được nói rõ hơn trong mục 1.1.7) Do đó, quy định tại Điều 348, BLDS năm 2005 là quy định gây bất lợi cho bên nhận thế chấp, khiến cho tài sản thế chấp trở nên khó, thậm chí không thể kiểm soát, tạo cơ hội cho bên thế chấp có thể không thực hiện hay thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ

1.1.2 Về quy định dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân

sự

Pháp luật có quy định rằng: “một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” (khoản 1, Điều 301) Quy định này không phù hợp với thực tiễn của quan hệ thế chấp “Nếu một tài sản có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng vẫn được các bên chấp nhận dùng để bảo đảm nghĩa vụ và hợp đồng thì đương nhiên được coi là đã “có thoả thuận khác” [16, tr.18] Bởi vì sự đồng ý của Bên cho vay là

sự tự nguyện của các chủ thể khi tham gia giao dịch, không ảnh hưởng đến trật tự công cộng, đạo đức xã hội, lợi ích của người thứ ba và vẫn đảm bảo tính trung thực, thiện chí của bên có nghĩa vụ Thực tiễn sinh động của hoạt động thế chấp đang diễn ra hàng ngày đã tác động và làm thay đổi tư duy của các nhà lập pháp khi trong

Dự thảo nghị định giao dịch bảo đảm thứ 11 đã hướng dẫn về giá trị tài sản dùng để

bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, cụ thể là:

“Điều 4: Trường hợp các bên dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 của Bộ luật dân sự, thì các bên

có thể thỏa thuận giá trị của tài sản này nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” [ 29]

Hơn nữa, dù được pháp luật cho phép và bên nhận thế chấp nếu không tạo điều kiện cho bên thế chấp thực hiện quyền của họ là trái luật nhưng thực tế cho thấy, bên thế chấp hầu như không thực hiện được quyền này của mình, vì rất hiếm khi bên nhận thế chấp lại đồng ý để bên thế chấp giữ lại các giấy tờ gốc của tài sản thế chấp để họ mang đi thế chấp tiếp một nghĩa vụ khác Vì vậy, bên thế chấp, dù vẫn còn số dư tài sản, cũng không tiến hành thế chấp nhiều lần do không thể thực hiện được nghĩa vụ giao giấy tờ cho các chủ nợ tiếp theo Quy định trên của pháp luật nghe qua thì tưởng sẽ mở ra khả năng vay nợ rất lớn cho con nợ nhưng chỉ là quy định trên giấy do thiếu tính thực tiễn Tuy nhiên, nhà làm luật vẫn muốn phân loại các trường hợp trên thực tiễn, rồi đưa ra các giải pháp đối với mỗi loại tài sản,

dù không phù hợp về lý luận và thực tiễn hoàn toàn song vẫn thực sự cần thiết Chẳng hạn, đối với các giao dịch có liên quan đến nhà đất, tại một số TCTD, bên nhận thế chấp vẫn đồng ý trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên vay, sau khi đã tiến hành một số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ thay thế khác, để bên vay

có thể tiếp tục thực hiện một số các quyền khác của mình, không chỉ liên quan đến quyền thế chấp tiếp như: xin giấy phép xây dựng, chứng minh tài sản trong vụ án ly hôn…Hoặc nếu tài sản thế chấp là một số loại hàng hoá luân chuyển, bên nhận thế chấp vẫn bàn giao các chứng từ, vận đơn… cho bên vay để họ thực hiện việc mua bán, trao đổi hàng hoá

Bên cạnh đó, việc pháp luật quy định tài sản đem thế chấp phải cao hơn nghĩa vụ tài sản là đã áp dụng cơ chế hành chính, đã “lo hộ” cho chủ nợ mà quên đi bản chất của giao dịch dân sự là tự nguyện, thoả thuận, do đó con nợ hoàn toàn có thể dùng tài sản có giá trị thấp hơn để thế chấp cho nghĩa vụ cao hơn, nếu được chủ

nợ đồng ý Do đó, khi luật dân sự áp đặt vấn đề giá trị, thì điều đó có nghĩa là đã có

sự vi phạm nguyên tắc tự định đoạt, tự nguyện, tự do thoả thuận của các chủ thể

Ngoài ra, có thể tại thời điểm xác lập quan hệ thì giá trị tài sản bảo đảm là lớn hơn nhưng sau đó lại bị giảm sút như trong trường hợp tài sản thế chấp là các dây chuyền sản xuất, máy móc thiết bị, nhà xưởng…, thì các bên sẽ giải quyết hậu quả này như thế nào? Do vậy, giải pháp tốt nhất là pháp luật hãy để các bên tự thoả thuận về việc cho vay, bởi nguyên tắc cho vay là dựa vào nguồn trả nợ chứ không phải là giá trị của tài sản đảm bảo, giá trị của tài sản đảm bảo chỉ là một trong những cơ sở của việc xác định mức cho vay mà thôi Thực tế nếu áp dụng quy định này trong hoạt động cho vay thì bên cho vay chỉ có thể cho vay tối đa bằng giá trị tài sản bảo đảm mà không thể cho vay cao hơn Trong khi đó, nhiều NH có vốn lớn

và có nhu cầu cho vay cao hơn lại không thể thực hiện được vì sợ trái với quy định của pháp luật Nhà nước đã áp cơ chế quản lý hành chính để điều chỉnh quan hệ này nhằm mục đích đảm bảo an toàn hệ thống chính sách tài chính tiền tệ vì khi cho vay quá nhiều, khách hàng không trả được nợ, sẽ có thể kéo theo “khủng hoảng tài chính” theo dây truyền, ảnh hưởng đến cả nền kinh tế quốc dân, vì đây là vấn đề rất nhạy cảm (Ngân hàng Á Châu là một ví dụ) Do đó, Nhà nước cũng có cái khó của nhà quản lý xã hội song khi ban hành quy định pháp luật để điều chỉnh một vấn đề dân sự thì nên để các chủ thể tự mình quyết định đến hoạt động của họ Hơn nữa, các TCTD là đơn vị kinh doanh, nên hơn ai hết, họ sẽ có những quy chế, thể lệ riêng sao cho đảm bảo an toàn và lợi ích trong hoạt động kinh doanh của NH mình (ví dụ như NH TMCP quốc tế -VIB bank không cho vay tín chấp đối với các tổ chức chính trị - xã hội) Vì vậy, pháp luật nên để các bên thoả thuận về giá trị tài sản bảo đảm cho các khoản vay

Thêm vào đó, việc quy định “trong trường hợp một tài sản được bảo đảm

thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác ” (Khoản 2 Điều 324, BLDS năm 2005) là chưa bao quát được vấn đề

Trong thực tế, tài sản đó có thể kiểm soát được nếu đó là các tài sản buộc phải đăng

ký giao dịch bảo đảm còn đối với những tài sản khác thì rất ít khi bên bảo đảm thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về một quan hệ bảo đảm đã được xác lập trước đó, nếu bên vay có ý định gian dối Rất nhiều trường hợp tài sản, chủ yếu là động sản, đã được thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ ở NH khác nhưng khách hàng vẫn sẵn sàng cam kết chưa thế chấp ở bất cứ TCTD nào, sao cho hoàn thiện thủ tục vay vốn có tài sản bảo đảm bằng chính tài sản đó ở NH dự định vay vốn Và

vì tài sản đó không phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật nên bên nhận thế chấp không có cơ sở để xác minh tính trung thực của các cam kết này Chỉ đến khi khách hàng vay không trả được nợ đến hạn và phải xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ, NH mới biết tài sản bảo đảm đó đã được đem đi thế chấp Để giải quyết trường hợp này, chế định đăng ký thế chấp đã ra đời, trước hết là để công khai hóa các quyền tài sản, sau là để bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền Biện pháp tác động này không nhằm vào quan hệ tư mà chỉ có ý nghĩa “đối kháng với người thứ ba” và

đề cao tính trung thực của giao dịch

Sự không phù hợp của điều luật trên còn biểu hiện ở chỗ, nếu thực hiện đúng quy định của pháp luật thì bên bảo đảm không những phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết, mà còn phải được sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước

đó Ở đây, sự đồng ý của bên nhận bảo đảm trước mới quyết định hình thành hay không hình thành một quan hệ bảo đảm mới Khoản 3 Điều 348, BLDS năm 2005 quy định nghĩa vụ của bên thế chấp phải:

Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có Trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Chúng ta thấy rằng, khi đưa ra quy định này pháp luật muốn hạn chế những

rủi ro có thể xảy đến với bên nhận thế chấp tiếp theo nhưng rõ ràng lại thiếu tính khả thi trên thực tế Tôi xin nêu ra một trường hợp sau đây để minh chứng cho điều

này, đó là vụ MINH PHỤNG- EPCO

Vụ án Minh Phụng EPCO là vụ án rất nổi tiếng, chưa bao giờ trong nền kinh

tế đất nước lại có một vụ án kinh tế xảy ra trong lĩnh vực tín dụng NH lớn như vậy Đây là vụ án mà trong đó, có cả hành vi của cả người đi vay và người cho vay đều phạm chung một tội “ Lừa đảo chiếm đoạt tài sản XHCN” Vụ án này được được xem xét ở nhiều khía cạnh, liên quan đến hoạt động thế chấp để vay vốn NH với quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ có một vài điểm sau cần lưu ý Tăng Minh Phụng đã sử dụng 39 pháp nhân đứng ra vay tiền tại các NH với 5 tài sản để bảo đảm tiền vay tại hai NH Cụ thể, bao gồm các tài sản là:

1 Phân xưởng số 202DC/2, Ông Ích Khiêm, phường 5, quận 11;

2 Phân xưởng số 243/A5, đường Âu Cơ, phường 5, quận 11;

3 Phân xưởng số 210 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11;

4 Căn nhà số 179A lạc Long Quân, phường 5, quận 11;

5 Căn nhà số 241 Lạc Long Quân, phường 5, quận 11

Về mặt pháp lý, các tài sản này do UBND quận 11 cấp các quyết định giao đất, cấp phép xây dựng và hợp thức hóa cho Tăng Minh Phụng và Trần Thị Thương Sau khi có đủ giấy tờ hợp pháp, ngày 12/5/1993, Phụng và Thương đem 4 tài sản (1,2,3,4) thế chấp cho EXIMBANK, có sự chứng nhận của Phòng công chứng Nhà nước Số 1, Thành phố Hồ Chí Minh [20]

Tuy nhiên các quyết định trên được ban hành trái pháp luật, nên đã bị mất hiệu lực Tăng Minh Phụng đã gặp Ban giám đốc EXIMBANK thông báo và xin nhận lại Hồ sơ thế chấp của 4 tài sản này với lý do để hoàn thiện hồ sơ pháp lý hợp pháp cho tài sản và đã được Lãnh đạo EXIMBANK chấp thuận

Nếu câu chuyện chỉ dừng lại ở đây, thì sẽ không xảy ra rủi ro lớn cho NH, nhưng Phụng đã sử dụng chính các tài sản trên để tiếp tục đem thế chấp tại Incombank và Vietcombank Hồ Chí Minh Đồng thời cam kết những tài sản này chưa là đối tượng thế chấp tại bất cứ tổ chức tín dụng nào

Mặc dù trong vụ án này, Tăng Minh Phụng có sự tiếp tay của một số cán bộ tín dụng NH như Phạm Nhật Hồng, Nguyễn Ngọc Bích nhưng rõ ràng ở đây, quy định một tài sản dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, nếu không có cơ chế giám sát

sẽ rất dễ mang đến rủi ro cho các NH Qua vụ án này cho chúng ta thấy có hai vấn đề: Thứ nhất, Minh Phụng đã vi phạm nghĩa vụ đạo đức của thế chấp mà không được luật quy định minh thị; Thứ hai, Nhà nước chưa có quy định rõ ràng về trách nhiệm của mình đối với cộng đồng bằng việc thiết lập hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm

Ngoài ra, quy định này chưa thực sự đi vào thực tiễn, đặc biệt là đối với những tài sản là bất động sản như nhà ở hoặc các công trình xây dựng gắn liền với đất và quyền sử dụng đất Bởi vì, khi tiến hành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm,

cơ quan đăng ký sẽ ghi vào Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất luôn là tài sản này dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ cụ thể, với mức tín dụng là bao nhiêu Và như thế, giá trị tài sản bảo đảm đã được xác nhận rõ trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trong khi thực tế, dư nợ của khách hàng đã giảm gần hết, số còn lại không đáng kể

Chẳng hạn, một khách hàng vay 800 triệu đồng, đã trả 700 triệu, nay muốn vay tiếp nhưng trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vẫn thể hiện khoản vay là

800 triệu đồng, chưa kể lãi phát sinh Khi bên vay thỏa thuận với NH việc vẫn tiếp tục dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ mới, thì cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm yêu cầu phải làm thủ tục giải chấp và tất toán hợp đồng tín dụng Yêu cầu trên khiến cho các bên tham gia quan hệ rất lúng túng, khi đã không có tiền, cần vay thêm thì lại yêu cầu phải trả hết nợ mới được vay và thực sự Bên vay chưa trả hết

đã can thiệp quá sâu vào quan hệ thế chấp, khi luật đã cho phép một tài sản có thể được đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ và trên thực tế, dù tài sản đó có trị giá lớn hơn khoản vay tiếp theo, song có luật, có tài sản, có sự thỏa thuận nhưng cả bên vay và bên cho vay đều không thực hiện được ý chí, nguyện vọng của mình

Liên quan đến quy định có thể dùng một tài sản để bảo đảm cho nhiều nghĩa

vụ đặt ra vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán Tài sản nào được đưa vào thế chấp và đăng ký thế chấp trước thì cũng sẽ được thanh toán trước so với các chủ nợ có bảo đảm khác Với quy định cho phép một tài sản có thể đem thế chấp nhiều nơi thì việc đăng ký thế chấp sẽ giúp các chủ thể có nhiều lựa chọn và có nhiều nguồn huy động vốn hơn Việc thanh toán sẽ được tiến hành theo thứ tự đăng ký, theo đó, chủ nợ nào đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước các chủ nợ đăng ký sau

Khoản 3, điều 32, Luật hàng không dân dụng Việt Nam quy định: “trong

trường hợp một tàu bay là tài sản thế chấp cho nhiều chủ nợ thì thứ tự thế chấp được xác định theo thời gian đăng ký thế chấp” Như vậy, mặc dù tàu bay có

những quy định rất đặc thù do tính đại diện cho quốc gia, khả năng dịch chuyển trong không gian rộng nhưng nó vẫn là tài sản và đã là tài sản thì sẽ chịu sự điều chỉnh chung của các nguyên tắc pháp pháp luật chung có liên quan đến tài sản, trong đó có chế định về thế chấp Vì vậy, dù là loại tài sản nào, giá trị nhỏ hay lớn, đại diện cho quốc gia hay không thì vẫn sẽ được thanh toán ưu tiên theo thứ tự đăng

ký thế chấp

Hiện nay, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định cụ thể về trình tự, thủ tục đăng ký, tổ chức, nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm Việc đăng ký cầm cố, thế chấp và bảo lãnh bằng tài sản nhằm mục tiêu công khai hoá để mọi người có nhu cầu đều có thể tìm hiểu trước khi quyết định tiến hành các giao dịch có liên quan, đồng thời, nhằm xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán khi tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý để thực hiện nghĩa vụ Thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm

Liên hệ với quy định của pháp luật một số nước về vấn đề này thì Pháp luật Việt Nam cũng có những điểm tương đồng

Điều 714 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định: “Hợp đồng thế chấp

phải được ghi nhận bằng văn bản và được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền”

Điều 373 BLDS Nhật Bản cũng quy định: “Nếu nhiều việc thế chấp được xác

lập trên một bất động sản nhất định để bảo đảm cho hai hay nhiều khoản nợ thì thứ

tự ưu tiên sẽ theo như trình tự đăng ký”

BLDS nước Cộng hoà Pháp khi quy định về thứ hạng giữa các quyền thế chấp, tại Điều 2134, Mục IV nói rằng:

“Giữa những người có quyền, quyền thế chấp dù là thế chấp theo luật định,

thế chấp theo quyết định của Toà án hay thế chấp theo thoả thuận, chỉ được xếp thứ hạng kể từ ngày người có quyền đăng ký tại cơ quan quản thủ thế chấp theo đúng thể thức do pháp luật quy định

Nếu có nhiều quyền thế chấp đăng ký trong cùng một ngày liên quan đến cùng một bất động sản, đơn đăng ký nào căn cứ vào chứng thư ghi ngày tháng cũ hơn sẽ được xếp ở hàng trước, dù thứ tự trong sổ đăng ký quy định tại điều 2200 như thế nào ”

Tuy vậy trên thực tế, hệ thống luật pháp Việt Nam chưa đáp ứng được các nhu cầu của thực tiễn bởi cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ tiến hành đăng ký đối với các tài sản đã đăng ký quyền sở hữu, trong khi các tài sản khác còn chiếm một số lượng khổng lồ Vì thế, pháp luật chỉ nên quy định mỗi lần thế chấp trong trường hợp dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì nên đăng ký

và bãi bỏ điều kiện tài sản phải đăng ký quyền sở hữu Cứ có quan hệ thế chấp là phải được công khai cho mọi chủ thế và pháp luật cũng không nên áp đặt nghĩa vụ đăng ký mà phải làm sao để các chủ thể khi tham gia vào quan hệ thế chấp tự ý thức được rằng, chỉ có đăng ký thế chấp thì mới đối kháng được với người thứ ba Nhận

thức được điều đó và để bảo vệ quyền lợi của chính mình thì lập tức các chủ thể sẽ

tự nguyện đăng ký khi tham gia quan hệ chứ không miễn cưỡng như hiện nay

Qua đó có thể thấy, xung quanh quy định một tài sản bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ còn rất nhiều vấn đề cần phải giải quyết triệt để thì mới có thể phát huy sức mạnh và ý nghĩa to lớn của quy định này trên thực tế

1.1.3 Về hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản

Quy định của BLDS năm 2005 về hình thức thế chấp tài sản là chưa rõ ràng dẫn đến tình trạng các bên không có sự thống nhất trong việc lồng ghép hợp đồng thế chấp chung với hợp đồng chính hay lập thành văn bản riêng Hơn nữa, bố cục, nội dung của hợp đồng thế chấp sẽ phải trình bày như thế nào Bên cạnh đó, thời điểm ký kết các Hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp (nếu được lập riêng) cũng

chưa được xác định rõ Cụ thể, tại Điều 343 BLDS năm 2005: “Việc thế chấp tài

sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”

Tại nơi Tôi làm việc, Ngân hàng TMCP Quốc tế Việt Nam, mỗi ngày nhận được rất nhiều cuộc điện thoại và e-mail hỏi về việc hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp, cái nào lập trước cái nào và lập riêng hay chung?

Xét trên lý thuyết, thì hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ, được thiết lập nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ chính – nghĩa vụ trả nợ Vì vậy, chỉ phát sinh nghĩa vụ bảo đảm khi có nghĩa vụ chính, nên hợp đồng tín dụng sẽ được ký trước và hợp đồng thế chấp sẽ được lập sau Tuy nhiên, trước khi cho vay, Ngân hàng hoặc chủ

nợ cũng yêu cầu bên vay tài sản có bảo đảm bằng thế chấp chứng minh quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp đối với tài sản bảo đảm đó Nói cách khác, bên nhận thế chấp luôn muốn “nắm đằng chuôi”, nên thực tế các bên thường ký hợp đồng thế chấp trước rồi mới ký hợp đồng vay hoặc ghi cùng một ngày đối với cả hai

3 Sự vô hiệu của hợp đồng phụ không làm chấm dứt hợp đồng chính, trừ trường hợp các bên thoả thuận hợp đồng phụ là một phần không thể tách rời của hợp đồng chính”

Như vậy là, dân luật nước ta cho rằng việc hợp đồng chính vô hiệu trong mọi trường hợp đều dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng phụ là quy định không phù hợp và không bảo đảm được quyền lợi của các chủ nợ Bởi vì, về nguyên tắc, hợp đồng phụ được thiết lập nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán của bên thế chấp, chỉ khi nghĩa vụ này bị vi phạm thì mới áp dụng các điều khoản của hợp đồng thế chấp – hợp đồng phụ; Ngoài ra, một số nguyên nhân khác có thể ảnh hưởng đến hiệu lực của Hợp đồng chính nhưng không nhất thiết làm vô hiệu hợp đồng phụ

Tháng 2 năm 2006, Công ty TNHH Đầu tư và Phát triển Hoàng Thành, có trụ sở tại số 112 Nguyễn Phong Sắc, phường Dịch Vọng, quận Cầu Giấy, Hà Nội,

do Ông Nguyễn Đình Thành giữ chức vụ Giám đốc- là người đại diện theo pháp luật của Công ty Công ty Hoàng Thành thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên Ông Nguyễn Đình Công, là em trai của Ông Giám đốc Thành và cũng

là thành viên của Công ty TNHH Đầu tư và Phát triển Hoàng Thành để vay vốn tại Ngân hàng Đầu tư và Phát triển - Chi nhánh Cầu Giấy Khi tiến hành thủ tục vay vốn, Ông Công là người đứng ra ký các hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp, có văn bản ủy quyền của Giám đốc Tuy nhiên, trong văn bản ủy quyền, phạm vi giao dịch vay vốn của người được ủy quyền chỉ là dưới 30% so với tổng vốn điều lệ Ngân hàng đã giải ngân cho Công ty Hoàng Thành 500 triệu đồng trong khi vốn điều lệ của Công ty chỉ có 700 triệu đồng

Như vậy, ở đây hợp đồng tín dụng đã bị vô hiệu do chủ thể ký kết đã vượt quá phạm vi ủy quyền, theo quy định của pháp luật, là vô hiệu tuyệt đối và các bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Biết được điều đó, khi sắp đến ngày đáo hạn của hợp đồng, phía bên vay đã đến gặp NH vào trao đổi vấn đề này và đề nghị hủy hợp đồng Ngân hàng có lập luận việc ông Công đi vay mọi người cùng biết và do Công ty Hoàng Thành sử dụng chứ không phải Công ty không sử dụng nhưng ông giám đốc không biết có việc vay quá thẩm quyền NH chấp nhận vì không có chứng

cứ buộc ông giám đốc phải biết, bởi lẽ mọi chứng từ đều do ông Công ký theo văn bản uỷ quyền Vì thế, nếu có kiện ra Toà thì cũng sẽ bị tuyên hợp đồng vô hiệu do chủ thể ký kết không đủ thẩm quyền

Như vậy, NH đã bị chiếm dụng vốn trong một thời gian rất dài nhưng vì quy định của pháp luật nên không thể xử lý tài sản thế chấp vì hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ, đương nhiên sẽ vô hiệu theo hợp đồng chính - là hợp đồng tín dụng đã

ký Bên cạnh đó, nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận sẽ được tiến hành ra sao? Nghĩa vụ hoàn trả là đồng thời hay bên nhận thế chấp trả trước hoặc ngược lại? Thông thường, các NH là doanh nghiệp hoạt động rất chuẩn tắc và giữ chữ tín, nên

đã trả các giấy tờ đang cầm giữ của bên thế chấp Nhưng trên thực tế, bên thế chấp lại thường không mấy tích cực đem tiền trả lại NH nên các cán bộ tín dụng lại phải mất thời gian và công sức để đi thu hồi vốn cho vay

Vì vậy, pháp luật không nên quy định vấn đề hiệu lực của hợp đồng như vậy,

để tránh những rủi ro cho chủ nợ và cũng là để bảo vệ tính ổn định của hoạt động

thế chấp, mà nên quy định mở để các bên tự thỏa thuận về tính hiệu lực của các hợp đồng

Liên hệ với vấn đề trên với điều khoản trọng tài chúng ta thấy, điều khoản trọng tài với tư cách là điều khoản phụ nhưng vẫn có hiệu lực ngay cả khi thỏa thuận của các bên còn hay không còn hiệu lực

1.1.4 Về xử lý tài sản thế chấp

Khoản 1 Điều 721, BLDS năm 2005 quy định về việc xử lý quyền sử dụng

đất đã thế chấp: “Khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế

chấp được xử lý theo thoả thuận”

Qua quy định này cho thấy, cụm từ “xử lý theo thoả thuận” là rất chung

chung Việc xử lý quyền sử dụng đất không thể giống như xử lý các tài sản khác Nếu các bên thoả thuận phương thức bên nhận tài sản thế chấp là tổ chức tín dụng được nhận chính quyền sử dụng đất đã thế chấp thì các TCTD có được nhận quyền

sử dụng đất không? Nếu cho phép các TCTD nhận thì họ có thể trực tiếp sử dụng đất đó được không hoặc có cho phép họ chuyển nhượng để thu hồi nợ hoặc cho người khác thuê để lấy tiền cho thuê để thu hồi vốn không? Nếu cho phép TCTD chuyển nhượng quyền sử dụng đất, cho thuê đất thì TCTD sẽ trở thành doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Do đó, BLDS cần quy định cụ thể các phương thức thoả thuận khi xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp để có cơ sở pháp lý cho các bên thoả thuận

Năm 1995, do nhu cầu đầu tư mở rộng sản xuất, Công ty TNHH Phương Đông đã vay của Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang 400,667 triệu đồng và được Công ty Phương Đông thế chấp bằng một ngôi nhà 3 tầng, có diện tích 482 m2, là trụ sở làm việc và mặt bằng sản xuất của công ty, với cam kết nếu không trả được

nợ, Ngân hàng có quyền thu hồi, phát mại tài sản thế chấp này Do đến hạn nhưng Công ty Phương Đông chưa trả được nợ, ngày 12/4/1999, Ngân hàng NN&PTNT

Bắc Giang đã khởi kiện ra Toà án, yêu cầu Công ty Phương Đông phải thanh toán

cả gốc lẫn lãi là 802,877 triệu đồng Tuy nhiên, vì một lý do không liên quan đến quan hệ thế chấp tài sản trong vụ việc này, vụ án đang tạm đình chỉ, thì tháng 3/2002 Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang đã tự đứng ra tổ chức bán đấu giá “tài sản trên đất” của Công ty Phương Đông, trong lúc Ông Khổng Trọng Sinh - Giám đốc Công ty Phương đông đang đi công tác tại Thành phố Hồ Chí Minh

Vậy việc làm của Ngân hàng NN&PTNT Bắc Giang có đúng pháp luật? Có được tự mình xử lý tài sản thế chấp hay không? Có cùng lúc được áp dụng nhiều biện pháp xử lý tài sản thế chấp hay không?

Điều 721 BLDS năm 2005 cũng chỉ đưa ra hai hình thức xử lý (i) theo thoả thuận hoặc (ii) khởi kiện ra Toà án Trong khi đó, điểm a khoản 3 Điều 130 Luật đất đai năm 2003 đưa ra 4 hình thức xử lý: (i) theo thoả thuận, (ii) chuyển nhượng quyền sử dụng đất, (iii) bán đấu giá và (iv) khởi kiện tại Toà án nhân dân

Bên cạnh đó, cách hiểu của những người làm công tác xét xử cũng khác nhau

và chưa thực sự nắm bắt được bản chất của các biện pháp bảo đảm tiền vay cũng như nội dung các cam kết, thoả thuận của các bên để có được những phán quyết chuẩn xác và thống nhất Vụ kiện dân sự “Đòi tài sản” tại Toà án nhân dân (TAND) thị xã Uông Bí, tỉnh Quảng Ninh là một minh hoạ sinh động cho vấn đề này Tóm tắt nội dung sự việc như sau: Ngày 06/8/1994, chị Trần Thị Tuyên, 41 tuổi, trú tại

Bí Trung- Phương Đông – Uông Bí - Quảng Ninh, có ký hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản cho ông Trần Đình Chiến (bố đẻ) vay vốn NH Công thương Uông Bí Tài sản đưa vào thế chấp là ngôi nhà diện tích 60m2 đã đượccấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất (Sổ đỏ) đứng tên chị Tuyên Năm 1995, chị Tuyên đi làm ăn xa đến năm 1999 mới trở về thì thấy căn nhà của Chị đã được đem bán cho chị Trần Thị Nguyệt, 35 tuổi, trú tại khu Cầu Sến – Phương Đông – Uông Bí - Quảng Ninh Chị Tuyên không chấp nhận nên làm đơn khởi kiện yêu cầu chị Nguyệt phải trả lại nhà

vì chị Tuyên không hay biết việc mua bán này và cũng sẽ không chịu bất cứ trách nhiệm gì về hậu quả xảy ra Về phía chị Nguyệt thì trình bày rằng: Đầu năm 1999

Chị đã mua lại nhà của NH Công thương Uông Bí với giá 45.000.000 đ, nộp tiền cho NH và lấy Sổ đỏ về từ đó đến nay Sau khi dọn đến ở, Chị Nguyệt đã tôn tạo, sửa chữa, nâng cấp căn nhà Ý kiến của Chị là nếu chị Tuyên đòi lại nhà thì phải trả cho Chị Nguyệt theo giá thị trường Tương tự, ông Trần Đình Chiến trình bày là có vay tiền NH và được chị Tuyên bảo lãnh bằng tài sản Sau khi vay Ông không trả

nợ được nên NH chuyển nợ quá hạn và vì không có tiền trả nên ông đã đồng ý bán nhà của chị Tuyên với giá 45.000.000 đ Sau đó chị Nguyệt đem tiền đến NH nộp

và nhận Sổ đỏ, nay chị Tuyên về và không đồng ý bán, Ông thấy việc làm này là sai nên có trách nhiệm với chị Nguyệt trong việc trả lại nhà cho chị Tuyên Đại diện

NH Công thương Uông Bí thì cho rằng việc ông Chiến vay vốn có sự bảo lãnh bằng tài sản của chị Tuyên là có thật và đúng pháp luật Sau khi đã chuyển nợ quá hạn,

NH nhiều lần đôn đốc ông Chiến trả nợ nhưng ông Chiến vẫn không trả được Ngày 39/3/1999, ông Chiến có đơn xin bán tài sản thế chấp của chị Tuyên cho chị Nguyệt Chị Nguyệt đem tiền đến nộp Sau khi thu đủ số tiền cho vay, NH đã làm thủ tục trả tài sản thế chấp cho ông Chiến chứ NH không làm thủ tục phát mại hay mua bán với chị Nguyệt nên NH không chịu trách nhiệm về việc mua bán này

Vụ kiện trên đã được xét xử qua 5 phiên toà, có 5 bản án và cho đến nay vẫn chưa đến hồi ngã ngũ Đó là các bản án: Bản án số 16/DSST ngày 01/12/2003 do TAND Thị xã Uông Bí tiến hành; Bản án số 21/TCPT ngày 02/4/2004 do TAND tỉnh Quảng Ninh xét xử; Bản án số 11/DSST ngày 01/10/2004 do TAND Thị xã Uông Bí xét xử lại; Bản án số 58/DSPT ngày 18/11/2004 do TAND tỉnh Quảng Ninh thực hiện và Bản án số 08/2005/TC- DSST ngày 27/6/2005 được tiến hành bởi TAND Thị xã Uông Bí

Với những nhận thức khác nhau, các Thẩm phán đã đưa ra các phán quyết để rồi các đương sự liên tục kháng cáo và vụ tranh chấp bị xét xử đi xét xử lại nhiều lần, kéo dài trong suốt 2 năm Vấn đề căn bản trong vụ án này chính là trình tự, thủ tục và thẩm quyền xử lý tài sản thế chấp cũng như quyền hạn, trách nhiệm của từng chủ thể Phải khẳng định rằng, NH Công thương Uông Bí hoàn toàn có quyền yêu

cầu xử lý tài sản bảo đảm và cả người vay (ông Chiến) và người bảo lãnh (chị Tuyên) cùng phải có nghĩa vụ, trách nhiệm thực hiện cam kết trong việc trả nợ cho

NH Tuy nhiên, do quy định của pháp luật không rõ ràng nên NH Công thương Uông Bí đã bị đẩy vào rắc rối Bởi vì, NH đã xử lý tài sản theo thoả thuận, tức là khi bên vay và bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì tài sản thế chấp sẽ thuộc về NH và NH có toàn quyền định đoạt bao gồm cả việc chuyển nhượng tài sản cho người khác hoặc bán đấu giá Nhưng theo quan điểm của Toà án thì lẽ ra,

NH phải gửi thông báo cho chị Tuyên về việc ông Chiến không trả được nợ và NH

sẽ tiến hành phát mại tài sản nếu ông Chiến không trả được nợ sau một thời hạn nhất định Trong trường hợp chị Tuyên không tự nguyện thực hiện cam kết của người bảo lãnh thì NH sẽ khởi kiện ra Toà và tiến hành phát mại tài sản Như thế có nghĩa, bên nhận thế chấp chỉ được xử lý tài sản bảo đảm bằng cách khởi kiện ra Toà? Vậy những biện pháp khác mà pháp luật đặt ra chỉ là cho đẹp mắt?

Như vậy, sự không thống nhất giữa BLDS và Luật Đất đai năm 2003 về hình thức xử lý tài sản bảo đảm dẫn đến sự lúng túng trong việc lựa chọn văn bản phù hợp nhất để áp dụng Trong trường hợp áp dụng quy định pháp luật chuyên ngành là Luật Đất đai thì có bị coi là trái với các nguyên tắc chung của BLDS hay không? Đồng thời, khi bên nhận thế chấp áp dụng cùng lúc nhiều biện pháp xử lý tài sản bảo đảm có được không, và hiệu quả đến đâu?

1.1.5 Về chấm dứt thế chấp

Điều 357 - BLDS năm 2005 về chấm dứt thế chấp tài sản có quy định về các trường hợp chấm dứt thế chấp, bao gồm:

(i) Nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt;

(ii) Việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế

bằng biện pháp bảo đảm khác;

(iii) Tài sản thế chấp đã được xử lý;

(iv) Theo thỏa thuận của các bên

Như vậy, BLDS năm 2005 đã không quy định các trường hợp thế chấp chấm dứt khi có quyết định của Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu khi việc lập thế chấp nhằm trốn tránh nghĩa vụ hay tẩu tán tài sản của doanh nghiệp đang trong tình trạng chờ tuyên bố phá sản

1.1.6 Về chủ thể quan hệ thế chấp là hộ gia đình

Tháng 8/2006, Chi nhánh Ngân hàng TMCP Quốc tế tại Vĩnh Phúc có công văn hỏi: Có trường hợp Khách hàng xin vay vốn, có đưa tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất của Hộ gia đình Trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất có ghi: Cấp cho Hộ gia đình ông: Nguyễn Văn Út Trong sổ hộ khẩu của ông Út có vợ, chồng, hai con trai, hai con dâu và hai cháu nội Trong đó, có một người con trai hiện đang đi xuất khẩu lao động tại Nga

Đối chiếu với các quy định về hộ gia đình trong BLDS tại các Điều 108 và Điều 109 của BLDS, chúng ta sẽ thấy có nhiều khó khăn và vướng mắc trong việc

áp dụng các quy định hiện hành vào trường hợp thực tế này, gây khó khăn cho việc thực hiện các quyền của hộ gia đình và không thống nhất và tiện ích so với các quy định của pháp luật về đất đai

Điều 108 BLDS năm 2005 quy định “tài sản của hộ gia đình gồm quyền sử

dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành viên thoả thuận là tài sản chung của hộ…”

Điều 109 BLDS năm 2005 quy định về chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình:

“1 Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của

hộ theo phương thức thoả thuận

2 Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của

hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các tài sản chung khác phải được đa số các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý”

Theo nội dung khoản 3 Điều 148 Luật Đất đai, “… Trường hợp quyền sử

dụng đất là tài sản chung của vợ chồng thì giấy chứng nhận quyền sử dụng đất phải ghi cả họ, tên, vợ và họ, tên chồng…”

Khoản này đã được Điều 34 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn chi tiết như sau:

“a Trường hợp hộ gia đình sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao

đất không thu tiền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất là tài sản chung của

cả vợ và chồng thì ghi cả họ, tên vợ và họ, tên chồng; Trường hợp hộ gia đình đề nghị chỉ ghi cả họ, tên vợ hoặc họ, tên chồng thì phải có văn bản thoả thuận của vợ và chồng có chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn

b Trường hợp hộ gia đình sử dụng đất là tài sản chung của cả hộ gia đình không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này thì ghi họ, tên chủ hộ”

Như vậy, theo BLDS năm 2005, khi lập hợp đồng thế chấp, NH phải lấy đủ chữ ký chấp thuận của các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên Nếu không, khi xảy ra tranh chấp, hợp đồng thế chấp sẽ bị vô hiệu

Trong trường hợp nêu trên, qua việc tìm hiểu các điều kiện của khách hàng vay, cán bộ tín dụng ngân hàng thấy rằng mọi giao dịch trong hộ gia đình đều do Ông Út đứng tên với tư cách là chủ hộ đồng thời cũng là lao động chính Các thành viên trong hộ gia đình đã cùng nhất trí với việc thế chấp tài sản của hộ để vay vốn nhằm mở rộng sản xuất, kinh doanh Nếu NH quá máy móc yêu cầu khách hàng phải có đủ chữ ký của các thành viên thì sẽ gây mất thời gian và tốn kém cho cả hai

bên, nhất là khi một thành viên của hộ ở nước ngoài và không thể quay về Việt Nam

để ký vào hợp đồng thế chấp, hoặc làm thủ tục qua Đại sứ quán Nếu thiếu chữ ký của người này, giả sử khi về nước, người con trai ông Út không đồng ý về việc thế chấp tài sản của hộ gia đình thì hợp đồng sẽ bị vô hiệu

Vấn đề đặt ra là nếu việc thế chấp không được sự đồng ý của tất cả các thành viên trong hộ gia đình thì quan hệ thế chấp sẽ bị coi là vô hiệu hay không? Pháp luật hiện hành chưa có quy định rõ ràng để điều chỉnh từng trường hợp cụ thể này Theo quan điểm của Tôi, quan hệ thế chấp trong trường hợp như vậy sẽ không bị coi là vô hiệu toàn bộ bởi vì bên thế chấp dù sao cũng là đồng sở hữu tài sản đem thế chấp Nếu toà án tuyên vô hiệu toàn bộ đối với quan hệ thế chấp như vậy, bên chịu thiệt đương nhiên là bên nhận thế chấp Nếu toà án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu một phần, bên nhận thế chấp vẫn có thể đem bán phát mại một phần tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp trong khối tài sản chung được thế chấp Phần tài sản của các chủ thế đồng sở hữu khác vẫn bảo toàn giá trị và thuộc về các chủ thể đó Thực tế cho thấy, các thành viên hộ gia đình được xem là những đồng sở

hữu của hộ (mà chủ yếu là nhà đất) Quan hệ sở hữu tài sản thường mang tính ổn

định lâu dài và không phụ thuộc vào nơi đăng ký thường trú [15, tr.38] Những

người trong hộ có thể bị thay đổi quan hệ này nếu tham gia vào một số quan hệ khác như mua bán, chuyển nhượng, tặng cho, thừa kế… chứ không phụ thuộc vào

việc thay đổi nơi đăng ký nhân khẩu thường trú Hơn nữa, “…chỉ có những hộ gia

đình có các thành viên có tài sản và đóng góp tài sản hoặc công sức vào hoạt động kinh tế chung thì mới hình thành hộ gia đình…” [13, tr 30] Qua đó, phải hiểu bản

chất vấn của quy định pháp luật ở đây là nhằm chỉ vào những người 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình, những người có khả năng lao động và đóng góp thu nhập, công sức của mình vào khối tài sản chung của gia đình thì mới cần sự đồng ý của họ Nó khác xa với cách hiểu cứ ai có tên trong hộ khẩu của hộ gia đình, 15 tuổi trở lên là thuộc diện có quyền định đoạt đối với khối tài sản chung của hộ gia đình ngay khi mọi chi tiêu phụ thuộc hoàn toàn vào gia đình

Do thiếu các quy định cụ thể điều chỉnh, các NH thường rất thận trọng trong việc cho Hộ gia đình vay vốn vì thủ tục giấy tờ rườm rà khi tiến hành thủ tục công chứng, chứng thực và dễ phát sinh rủi ro

1.1.7 Về tài sản hình thành trong tương lai

Điều 320 BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch Vật dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”

Tuy nhiên, việc nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai trên thực tế gặp rất nhiều rủi ro Trên thực tế, bên thế chấp có thể bỏ trốn và không thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như hoàn tất thủ tục giấy tờ đưa vào hồ sơ bảo đảm tiền vay

Có thể nêu ra trường hợp vay vốn và cam kết sẽ dùng tài sản hình thành trong tương lai làm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tại Công ty TNHH Anh Hai Duy (Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh số 0102006521 do Sở Kế hoạch và Đầu tư

Hà Nội cấp ngày 27/9/2002, có trụ sở tại B9- Tập thể Viện Khoa học Việt Nam, phường Nghĩa Đô, quận Cầu Giấy, Hà Nội- Sau đây gọi là Công ty) Công ty lập hợp đồng vay tiền số 18/2005/HD ngày 16/5/2005 với nội dung cho anh Phạm Ánh Dương, vốn là nhân viên của Công ty, vay 50.000.000đ để “mua đất làm nhà, cải thiện chỗ ở…” Tại Điều 3 của Hợp đồng là điều khoản về Thế chấp, trong đó có ghi: “Bên B đồng ý thế chấp cho Bên A mảnh đất mà Bên B sẽ mua tại Đội 9, xã Phú Lương, TX Hà Đông, tỉnh Hà Tây Theo đó, Bên B sẽ giao cho Bên A tất cả các loại giấy tờ có liên quan đến quyền sử dụng đất của người bán đất và hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất có xác nhận của UBND nơi có đất được chuyển nhượng trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày ký hợp đồng này Khi Bên B thanh toán hết các nghĩa vụ với Bên A thì Bên A sẽ hoàn trả lại những giấy tờ nêu trên”

Hợp đồng này tuy được lập chặt chẽ về điều khoản và sẽ rất thuận lợi nếu

bên thế chấp nghiêm chỉnh thực hiện cam kết Nhưng thực tế, bên thế chấp đã bỏ trốn và không thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như hoàn tất thủ tục giấy tờ đưa vào

hồ sơ bảo đảm tiền vay Qua đó chúng ta thấy, mặc dù tài sản hình thành trong tương lai được pháp luật thừa nhận là một trong những tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự song nó vẫn bị các chủ nợ ngần ngại khi chấp nhận coi đây là tài sản bảo đảm, vì nó không hiện hữu ngay tại thời điểm ký kết hợp đồng vay cũng như phụ thuộc rất nhiều vào ý thức tự giác, tự nguyện của bên thế chấp

Trở lại với ví dụ trên, khi bên vay bỏ trốn thì bên nhận thế chấp không có cách nào xử lý tài sản bảo đảm thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (chẳng hạn như phát mại tài sản bảo đảm) Ngoài ra,bên cho vay thường phải dành nhiều công sức cho việc giám sát, quản lý tài sản bảo đảm và sẽ thực sự rủi ro nếu bên vay cố tình gian dối

Ngoài các quy định của BLDS, trong hệ thống pháp luật nước ta còn có rất nhiều các quy định về thế chấp nằm rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành Trong khuôn khổ của một luận văn, Tôi chỉ xin phép đưa ra những lĩnh vực

có liên quan trực tiếp, gần gũi nhất với chế định thế chấp Mục đích của việc trình bày là nhằm tìm ra những điểm còn thiếu sót, mâu thuẫn và bất hợp lý giữa quy định của đạo luật gốc với những quy định của văn bản pháp luật chuyên ngành Từ

đó có những ý kiến nhằm khắc phục và hướng đến một chỉnh thể thống nhất, đồng

bộ, hỗ trợ nhau trong hệ thống pháp luật nước ta

1.2 Các quy định về thế chấp trong pháp luật chuyên ngành

1.2.1 Pháp luật đất đai

Trong lĩnh vực đất đai, các quy định của pháp luật trở nên lộn xộn và khó áp dụng nhất bởi có nhiều văn bản của nhiều cơ quan ban hành, có khi chồng chéo, mâu thuẫn nhau Liên quan đến vấn đề thế chấp, Tôi chỉ xin nêu ra một vấn đề đang

là mối quan tâm của nhiều tổ chức, doanh nghiệp, đó là: Doanh nghiệp có được thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại trong khu công nghiệp? Theo quy định của Điều 90 của Luật Đất đai năm 2003, Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất hàng năm đối với tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp Tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân đầu tư vào sản xuất, kinh doanh trong khu công nghiệp được lựa chọn hình thức thuê đất, thuê lại đất gắn liền với kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế khác, người Việt Nam định cư ở nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh hạ tầng kết cấu Khu công nghiệp; thuê lại đất gắn liền với kết cấu hạ tầng của

tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp

Người thuê lại đất trong Khu công nghiệp phải sử dụng đất đúng mục đích đã được xác định và được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Số tiền sử dụng đất, tiền thuê đất mà doanh nghiệp đã trả trước cho bên thuê lại được tính vào số tiền mà doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp phải nộp cho Nhà nước và khấu trừ vào tiền thuê đất, tiền thuê kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp theo thoả thuận giữa hai bên

Tuy nhiên, thực tế cho thấy, quyền lợi của người thuê lại đất trong Khu công nghiệp lại bị hạn chế một cách bất hợp lý, mặc dù doanh nghiệp đã thực hiện nghĩa

vụ của người thuê lại đất đối với bên cho thuê theo đúng thoả thuận trong hợp đồng

mà lẽ ra họ được hưởng quyền thế chấp quyền sử dụng đất nếu như thuê trực tiếp của Nhà nước Cụ thể, Điều 110 và Điều 111 của Luật đất đai năm 2003 đã không cho phép tổ chức kinh tế thuê lại đất trong Khu công nghiệp được thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại của doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp tại các NH để vay vốn phát triển sản xuất kinh doanh mà không có bất

kỳ sự phân biệt nào giữa doanh nghiệp thuê lại đất trả tiền hàng năm và doanh

nghiệp thuê lại đất trả tiền cho nhiều năm (thời hạn trả tiền thuê đất còn lại từ 5 năm trở lên) Theo đó, Luật đất đai năm 2003 đã “đánh đồng” các doanh nghiệp thuê lại đất trong Khu công nghiệp dẫn đến sự bất bình đẳng giữa các doanh nghiệp này Do vậy, trong mọi trường hợp doanh nghiệp thuê lại đất trong Khu công nghiệp đã đầu

tư, xây dựng nhà xưởng và các bất động sản khác gắn liền với đất thuê lại chỉ có quyền thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với NH Từ thực trạng trên đây, chúng ta thấy rằng một số quy định của Luật đất đai năm 2003 và Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của CP liên quan đến quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê lại trong Khu công nghiệp là chưa phù hợp với thực tế đồng thời chưa bảo đảm được quyền lợi của người thuê lại đất trong Khu công nghiệp vì một số lý do sau đây:

Thứ nhất, khi thuê lại đất của doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết

cấu hạ tầng Khu công nghiệp, doanh nghiệp thuê lại đất đã được cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, theo đó đã có sự điều chỉnh diện tích đất tương ứng trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trước đây cấp cho doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp gần giống như thủ tục “sang tên sổ đỏ” cho doanh nghiệp thuê lại Do đó, doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp không còn được thế chấp quyền sử dụng đất nữa vì diện tích đất thuê lại này nay đã thuộc quyền sử dụng của doanh nghiệp thuê lại, kể từ thời điểm hoàn tất các thủ tục thuê lại đất theo quy định của pháp luật và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Cho nên, trong trường hợp này, cả bên cho thuê và bên thuê lại đều không được hưởng quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại các NH mà đáng lẽ một trong hai

bên phải được quyền này theo đúng quy định pháp luật là “người sử dụng đất có

quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất” (Điều 106 - Luật Đất

đai năm 2003);

Thứ hai, trường hợp doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ

tầng Khu công nghiệp đã trả tiền thuê đất cho Nhà nước trong nhiều năm hoặc thời

hạn thuê đất đã trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm, thì đương nhiên doanh nghiệp này được thế chấp quyền sử dụng đất thuê để vay vốn tại NH Cho nên, nếu doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng khu công nghiệp đã cho thuê lại một phần diện tích đất thuộc quyền sử dụng của mình và doanh nghiệp thuê lại đất đáp ứng được đầy đủ các điều kiện về thời hạn trả tiền thuê đất trên đây, thì lẽ ra doanh nghiệp thuê lại đất phải được thực hiện những quyền của doanh nghiệp đầu

tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn NH Vì xét ra, ở đây doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp đã chuyển cho doanh nghiệp thuê lại diện tích thuộc quyền sử dụng của mình Bên cạnh đó, việc doanh nghiệp thuê lại trả tiền thuê đất nhiều năm cho doanh nghiệp đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp cũng coi như là doanh nghiệp thuê lại đất đã trả tiền thuê đất cho Nhà nước thông qua doanh nghiệp đầu tư kinh doanh kết cấu hạ tầng Khu công nghiệp Vì vậy, doanh nghiệp thuê lại đất cần được đối xử bình đẳng như những doanh nghiệp khác thuê đất của Nhà nước trong việc thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất để thực hiện biện pháp bảo đảm tiền vay tại các NH

Thứ ba, Nhà nước đã có chủ trương và áp dụng nhiều chế độ ưu đãi nhằm

khuyến khích người thuê đất trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất cho nhiều năm Do vậy, việc doanh nghiệp thuê lại đất trong Khu công nghiệp

đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc trong nhiều năm thì cũng cần được hưởng chế độ ưu đãi và thực hiện các quyền của người sử dụng đất [12]

1.2.2 Pháp luật hàng hải

Trước khi có BLDS năm 2005 thì trong Bộ luật hàng hải Việt Nam cũng đã

có quy định về việc chấp nhận các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ với tàu biển Việt

Nam là cầm cố và thế chấp Đó là: “Chỉ sau khi được nhận vào “Sổ đăng ký tàu

biển quốc gia” thì việc cầm cố, thế chấp tàu biển Việt Nam mới có giá trị” (khoản

4, Điều 29, Bộ luật Hàng hải Việt Nam năm 1990) Như vậy, pháp luật nước ta chấp nhận biện pháp cầm cố và thế chấp đều có thể áp dụng cho tàu biển, dù tàu biển có

bản chất là động sản – đối tượng của biện pháp cầm cố theo quy định của BLDS năm 1995 Điều này được lý giải bởi nhiều quan niệm khác nhau, có quan điểm cho rằng Tàu biển mang tính quốc tịch, có quan điểm nhận định vì tàu biển có giá trị lớn, nhiều khi rất lớn nên được coi là bất động sản [23, tr 185], và do đó được xếp vào đối tượng của biện pháp bảo đảm thế chấp Tuy nhiên, việc phân biệt động sản hay bất động sản giờ đây không còn ý nghĩa khi BLDS năm 2005 có những quy định mới về cầm cố và thế chấp Theo đó, tàu biển được xem là đối tượng thông dụng của biện pháp bảo đảm thế chấp Tại Điều 33, Bộ luật hàng hải đưa ra khái

niệm về thế chấp tàu biển như sau: “thế chấp tàu biển là việc chủ tàu biển dùng tàu

biển thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và không phải chuyển giao tàu biển đó cho bên nhận thế chấp giữ”

Ngoài ra, Bộ luật hàng hải cũng có các quy định về thế chấp tàu biển cũng phải tuân thủ các nguyên tắc chung của giao dịch bảo đảm Cụ thể tại Điều 34 Bộ luật Hàng hải Việt Nam quy định:

(i) Tàu biển đang thế chấp không được chuyển quyền sở hữu nếu không

có sự đồng ý của người nhận thế chấp tàu biển

(ii) Tàu biển thế chấp phải được chủ tàu mua bảo hiểm, trừ trường hợp

trong hợp đồng thế chấp có thỏa thuận khác

(iii) Trường hợp người nhận thế chấp đã chuyển toàn bộ hoặc một phần

quyền của mình đối với khoản nợ được bảo đảm bằng tàu biển thế chấp cho người khác thì việc thế chấp tàu biển đó được chuyển tương ứng

(iv) Một tàu biển có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ,

nếu có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Như vậy, Bộ luật Hàng hải cũng quy định việc chủ tàu biển được quyền thế

chấp tàu thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không phải chuyển giao tàu biển đó cho bên nhận thế chấp Tuy nhiên, vấn đề khó nhất ở đây là nếu trong đa số các trường hợp, bên nhận thế chấp sẽ yêu cầu bên thế chấp giao bản gốc giấy chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng hợp pháp của tài sản bảo đảm cho mình giữ thì yêu cầu này sẽ không thể thực hiện được bởi lẽ, khi tham gia hoạt động hàng hải trên đường biển quốc tế, tàu biển đó buộc phải có bản gốc của giấy đăng ký để xuất trình trước các các cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài tại hải phận nước ngoài Do đó, bên nhận thế chấp chỉ có thể giữ bản sao hợp lệ có công chứng Nhà nước Điều này gây tâm lý không yên tâm cho bên nhận thế chấp, mặc dù việc thế chấp này sẽ được đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật (tại cơ quan đăng ký tàu biển khu vực nơi mà tàu biển đó đăng ký)

1.2.3 Pháp luật hàng không

So với tàu biển, tàu bay có đặc tính di động lớn hơn, bởi nó có thể di chuyển trên mặt đất, trên mặt nước và trong không trung [6, tr.138] Do đó, tàu bay là động

sản nhưng là loại động sản đặc biệt Chính tính chất di động rất rộng lớn của tàu bay

đã làm phát sinh ra những vấn đề cực ký phức tạp.Ví dụ trong trường hợp tàu bay đang ở nước ngoài bị một chủ nợ thường tịch biên trong khi nó đang là tài sản thế chấp ở một nước khác, việc này gây ảnh hưởng xấu cho các Chủ nợ có bảo đảm Thông thường, Luật nơi tàu bay đăng ký (Luật cờ quốc tịch) Nhưng hầu hết các Quốc gia không công nhận cách giải quyết xung đột này và viện dẫn đến trật tự công cộng của mình.Vì vậy, việc thống nhất các quy tắc quốc tế liên quan đến thế chấp tàu bay là rất quan trọng [6, tr 139]

Cũng tương tự như tàu biển, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam có các

quy định về thế chấp tàu bay, đó là: Tại khoản 1 - Điều 32: “Người thế chấp tàu bay

giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay của tàu bay thế chấp”

Như vậy, quy định của pháp luật chỉ rõ là bên nhận thế chấp sẽ giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch tàu bay Mặc dù vậy, cũng như đối với tàu biển, việc tàu bay Việt Nam hoạt động trên không phận quốc tế không cho phép thiếu bản

chính này

Nếu như tàu biển còn được nhận làm tài sản thế chấp tại một số các NH, nhất

là Ngân hàng Hàng hải thì đối với tàu bay, đây là loại tài sản ít được xuất hiện trong các giao dịch bảo đảm bởi tính rủi ro cao cũng như quy trình xử lý tài sản thế chấp rất phức tạp

1.2.4 Pháp luật phá sản

Luật phá sản doanh nghiệp khi được ban hành và sửa đổi sau này là hướng

tới mục đích tái cơ cấu tổ chức doanh nghiệp nhà nước, “chữa trị căn bệnh mất khả

năng thanh toán” [8, tr.707] Tuyên bố phá sản doanh nghiệp cũng là một biện pháp

để các chủ nợ có thể đòi nợ doanh nghiệp phá sản nhưng do việc thi hành án đến nay vẫn kém hiệu quả, thứ tự ưu tiên thanh toán còn bất lợi nhiều cho chủ nợ nên các chủ nợ không lựa chọn biện pháp đệ đơn yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản doanh nghiệp làm phương án tối ưu trong sách lược thu hồi vốn của mình

Các quy định về thế chấp trong pháp luật phá sản được quy định tại Điều 35 Luật phá sản về xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm

cố Theo đó, trong trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được

ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã

Điểm d, khoản 1 Điều 43 Luật phá sản quy định giao dịch thế chấp đối với các khoản nợ sẽ bị coi là vô hiệu

Qua đó có thể nhận thấy rằng, mặc dù pháp luật phá sản có mối quan hệ rất

mật thiết với chế định thế chấp trong quá trình thanh toán nợ của chủ thể bị tuyên

bố phá sản Tuy nhiên, các quy định trong Luật phá sản rất sơ sài và chưa tạo được

sự liên kết với các quy định về thế chấp trong BLDS cũng như các văn bản pháp luật khác có liên quan

1.2.5 Pháp luật ngân hàng

Ở nước ta hiện nay có một thực tế là các tài sản thế chấp “đóng băng” tại các Ngân hàng Có tài sản thế chấp nhưng NH không thể xử lý để thu hồi nợ hoặc rơi vào những tình thế khiến NH có nguy cơ bị mất trắng Có thể nêu ra một vài trường hợp cụ thể sau:

- Tài sản thế chấp không bán được do nhu cầu sử dụng loại tài sản đó không cao Chẳng hạn, tài sản thế chấp là các thiết bị y tế, vệ sinh môi trường, xe chuyên dụng…;

- Tranh chấp phát sinh khi chuyển nhượng tài sản thế chấp Chẳng hạn vấn

đề ủy quyền (đã được nêu trong phần vướng mắc về tài sản thế chấp của

hộ gia đình, hoặc hợp đồng vô hiệu do chủ thể ký kết vượt quá phạm vi

ủy quyền); Vấn đề bất hợp tác của bên thế chấp trong việc hoàn thiện các thủ tục về chuyển giao quyền sở hữu…;

- Vấn đề “bán trả góp” đối với một số mặt hàng không được chấp nhận trong thực tiễn Ví dụ: khi bán xe máy trả góp, bên nhận thế chấp sẽ nhận của bên thế chấp một khoản tiền, giấy tờ đăng ký xe và giao xe cho bên thế chấp Các bên sẽ thỏa thuận với nhau về phương thức thanh toán nốt phần tiền còn lại Trong trường hợp bên thế chấp không thanh toán đúng

và đủ thì bên nhận thế chấp có quyền thu xe Ở đây nảy sinh những vấn

đề mà bên nhận thế chấp không hứng thú với việc mua bán xe máy trả góp Đó là khi bên thế chấp chỉ cần làm một thông báo lên cơ quan cảnh sát giao thông về việc làm mất đăng ký xe và đề nghị cấp lại Sau khi có

đăng ký xe, bên thế chấp có thể đem thế chấp cho chủ nợ khác hoặc bán đứt xe, khi bên nhận thế chấp phát hiện ra thì đã bị thiệt hại, giá trị tài sản cũng không quá lớn để các chủ nợ mất công theo kiện; cũng có thể bên thế chấp không bán đứt xe và cũng không xin cấp lại đăng ký xe nhưng bên nhận thế chấp cũng không muốn thu xe vì lúc này xe đã là chủng loại xe cũ, rất khó bán Từ đó, đặt ra vấn đề là bên nhận thế chấp,

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, thì cần tiến hành thủ tục thông báo với cơ quan Cảnh sát giao thông về tình trạng xe đã thuộc diện tài sản thế chấp

- Ô tô là tài sản thế chấp bị công an giao thông giữ do vi phạm pháp luật giao thông hoặc gây tai nạn bị hư hỏng toàn bộ; Hoặc tài sản thế chấp là vật chứng trong vụ tai nạn giao thông, thì phải đợi kết thúc điều tra, xét

xử vụ án thì tài sản mới được đưa đi xử lý, gây mất thời gian, công sức chờ đợi của các NH

- Công ty là pháp nhân đi vay, sau khi chia tách thành các đơn vị trực thuộc, thì ai sẽ là chủ thể thực hiện nghĩa vụ trả nợ NH khi tài sản thế chấp là tài sản được hình thành từ vốn vay

- Giá trị quyền sử dụng đất đem thế chấp lại thuộc diện bị giải toả trong khi bên nhận thế chấp không phải là đối tượng được đền bù, đó là còn chưa kể đến giá trị số tiền đền bù thường rất nhỏ so với cả giá trên thị trường cũng như giá khi định giá cho vay…

Song vướng mắc chủ yếu và phổ biến trong hoạt động kinh doanh của Ngân hàng chính là việc xử lý các tài sản thế chấp Trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm mà pháp luật quy định tại Nghị định 178 và Nghị định 85 thì Ngân hàng có thể thỏa thuận với khách hàng về việc xử lý tài sản thế chấp nhưng hiếm có trường hợp nào Ngân hàng lại tự mình thu hồi nợ vì đến thời điểm đó, hầu như các “con nợ” đã “cao chạy xa bay” hoặc cố tình không giao tài sản thế chấp Trong khi đó,