Thực trạng giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu”3 Dưới góc độ pháp luật dân sự, khoản 1 Điều 317 Bộ luật dân sự năm 2015 đã đưa ra khái niệm thế chấp tài sản như sau

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng cá nhân tôi Mọi tài liệu, số liệu trong luận văn là khách quan, trung thực Những kết quả, những đánh giá trong luận văn chưa được ai công bố ở bất kỳ một công trình nghiên cứu khoa học nào

Hà Nội, ngày…tháng…năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Vũ Thị Phước

và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua

Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày…tháng…năm 2018

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Vũ Thị Phước

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 6

1.1 Một số khái niệm cơ bản 6

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 6

1.1.2 Khái niệm tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất 10

1.1.6 Khái niệm giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất 11

1.2 Căn cứ pháp luật để giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất 13

1.2.1 Căn cứ xác định chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 13 1.2.2 Căn cứ xác định đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất 19

1.2.3 Căn cứ xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất 22

1.2.4 Căn cứ xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 27

1.2.5 Căn cứ xử lý quyền sử dụng đất thế chấp trong một số trường hợp 33 1.2.6 Căn cứ xác định thời hiệu khởi kiện tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất 39

1.2.7 Căn cứ xác định nguyên tắc và thẩm quyền giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất của Tòa án 41

Chương 2: HOẠT ĐỘNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TÒA ÁN VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 44

2.1 Nhận diện các dạng tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất thường gặp 44

2.1.1 Tranh chấp về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 44 2.1.2 Tranh chấp liên quan về phạm vi bảo đảm nghĩa vụ 47

2.1.3 Tranh chấp về chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất 48

2.1.4 Tranh chấp giữa các tổ chức tín dụng với nhau về việc nhận thế

chấp trùng quyền sử dụng đất 50

2.1.5 Tranh chấp về mô tả đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất 50 2.1.6 Tranh chấp về định giá trị quyền sử dụng đất thế chấp 51

2.2 Hoạt động giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất tại Tòa án 52 2.3 Một số vụ việc tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất điển hình 59

2.3.1 Vụ việc thứ nhất về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất 59

2.3.2 Vụ việc thứ hai về xác định thành viên hộ gia đình sử dụng đất thế

chấp 61 2.3.3 Vụ việc thứ ba: liên quan đến thủ tục tố tụng tại Tòa án 64

2.4 Một số kiến nghị nâng cao hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất 68

2.4.1 Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật 68

2.4.2 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả công tác xét xử giải quyết tranh

chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 72

KẾT LUẬN 75

MỞ ĐẦU

1 Lý do lựa chọn đề tài

Trong những năm qua, với việc Nhà nước đưa ra nhiều cơ chế, chính sách thuận lợi nhằm thúc đẩy, tạo điều kiện cho nền kinh tế thị trường phát triển, hòa nhập với nền kinh tế toàn cầu, Việt Nam đã có những chuyển mình đáng kể Chúng ta tiếp cận được với nhiều cơ hội nhưng cũng đồng thời phải đối diện với không ít cạnh tranh, thách thức của thị trường Mỗi thành phần kinh tế, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh… đều phải tự mình vận động, tìm

ra hướng đi riêng cho mình Nếu muốn phát triển, mỗi doanh nghiệp, cá thể kinh doanh cần có nguồn vốn dồi dào mà không phải lúc nào cũng được đáp ứng Khi đó, họ sẽ cần huy động nguồn vốn nhàn rỗi từ thị trường thông qua hoạt động vay vốn từ các cá nhân, tổ chức, trong đó nhiều nhất là các tổ chức tín dụng Và để đảm bảo cho hoạt động vay vốn được an toàn, từ xa xưa, các biện pháp bảo đảm đã được áp dụng, trong đó thế chấp quyền sử dụng đất được xem là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ phổ biến nhất trên thế giới cũng như ở Việt Nam

Thế chấp quyền sử dụng đất là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Ở Việt Nam, thế chấp quyền sử dụng đất đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thể thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Quyền sử dụng đất trở thành vật bảo đảm phổ biến, làm trung gian tài chính, là cầu nối để các tổ chức tín dụng, người cho vay luân chuyển vốn cho nền kinh tế Không có tài sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có thì rủi ro đối với bên cho vay

là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thể phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ Và như vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thế chấp quyền

sử dụng đất là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách

an toàn cho thị trường tiền tệ Trong thực tiễn ta nhận thấy thế chấp quyền sử

dụng đất có nhiều vấn đề phức tạp và chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro Là một giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất – một loại tài sản có tính đặc thù cao, chứa nhiều yếu tố phức tạp và nhạy cảm nên nó rất dễ dẫn đến tranh chấp của các bên Khi lợi ích giữa các bên không đạt được, không thể cùng nhau thoả thuận thì thông thường bên bị ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp sẽ làm thủ tục khởi kiện ra toà án để được pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Mặt khác, do thế chấp là một biện pháp bảo đảm nghĩa

vụ dân sự, gắn liền với các giao dịch tín dụng, giao dịch vay tài sản nên thông thường khi nảy sinh yêu cầu giải quyết tranh chấp về tín dụng, vay tài sản cũng

sẽ kéo theo đòi hỏi về việc giải quyết các tranh chấp thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

Như vậy, có thể thấy, giải quyết tốt các tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất là một yêu cầu cấp bách hiện nay Nó đặt ra đòi hỏi cần phải hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật liên quan đến việc giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất để tạo điều kiện, đẩy nhanh quá trình giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này cũng nhằm đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật và bảo đảm pháp chế xã hội chủ nghĩa

Thiết nghĩ, việc nghiên cứu thực trạng giải quyết các tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất là rất cần thiết, có ý nghĩa thực tiễn và thời sự để từ đó

có thể đưa ra những định hướng giúp cải thiện, nâng cao công tác giải quyết các tranh chấp dân sự trên thực tế Do đó, tôi đã lựa chọn đề tài này để tìm hiểu

rõ hơn việc giải quyết tranh chấp, những thuận lợi, khó khăn, trình tự giải quyết, vấn đề đảm bảo công bằng giữa lợi ích của các bên làm luận văn cao học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Thế chấp quyền sử dụng đất có lẽ không phải là đề tài mới bởi đã được các nhà nghiên cứu, các học giả, các chuyên gia lập pháp nghiên cứu từ rất lâu

Có rất nhiều các công trình khoa học, các bài báo, tạp chí về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất như:

- "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng ở Việt Nam" của tác giả Trần Thị Thu Hường với luận văn

thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2004;

- “Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng –

thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật” của tác giả Phan Hồng

Điệp – luận văn thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2012;

- “Thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam” của tác

giả Lê Thúy Bình, Luận án tiến sĩ – Học viện chính trị quốc gia Hồ Chí Minh

- “9 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng” của tác giả Trương Thanh

Đức, NXb Chính trị quốc gia sự thật, 2017;

Một số công trình cũng đã đi sâu vào phân tích, đánh giá những bất cập của pháp luật hiện hành đối với việc vận hành hợp đồng thế chấp Tuy vậy, từ các nguồn thông tin mà tác giả có thể tiếp cận cho thấy, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thực trạng giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam đã được công bố Do đó, luận văn này là một đề tài nghiên cứu chuyên sâu và không trùng lặp với các công trình đã công bố trước đây

3 Mục đích, đối tượng nghiên cứu, giới hạn phạm vi nghiên cứu 3.1 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn còn vướng mắc trong quá trình giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất Bằng kinh nghiệm và hiểu biết của mình, tác giả mong muốn lý giải được những nguyên nhân dẫn đến tranh chấp và thực trạng giải quyết tranh chấp, từ

đó đưa ra một số kiến nghị góp phần nâng cao hiệu quả công tác này, đáp ứng kịp thời các yêu cầu thực tế đặt ra

3.2 Đối tượng nghiên cứu

- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về thế chấp quyền sử dụng đất

và giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất;

- Nghiên cứu các dạng và nguyên nhân dẫn đến tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất;

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật trong công tác giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất, đánh giá khái quát những thành tựu mà pháp luật Việt Nam và các nhà thực thi pháp luật đã đạt được đồng thời chỉ ra những bất cập, tồn tại cần khắc phục

- Đề xuất giải pháp nâng cao hiệu quả công tác giải quyết tranh chấp nói chung và giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng

3.3 Phạm vi nghiên cứu

Có nhiều loại quyền sử dụng đất khác nhau như: quyền sử dụng đất ở, quyền sử dụng đất nông nghiệp trồng cây hàng năm, nuôi trồng thủy hải sản, quyền sử dụng đất rừng Do tính chất đặc thù mỗi loại đất, việc giải quyết các tranh chấp nói chung và tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng có những đặc điểm khác nhau Vì vậy, để khoanh vùng phạm vi nghiên cứu, tác giả sẽ tập trung nghiên cứu một khía cạnh về của loại tài sản thế chấp phổ biến nhất hiện nay – quyền sử dụng đất ở, cụ thể hơn là về giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất ở Mặt khác, do tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

ở là một vấn đề phức tạp, liên quan đến nhiều ngành, lĩnh vực khác nhau như: kinh tế, xã hội, chính trị và pháp luật , luận văn sẽ chỉ tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định ấy trong công tác giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất ở Luận văn tập trung chủ yếu nghiên cứu về thực tiễn vận dụng thay vì phần lý luận như các công trình nghiên cứu khác

4 Các phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu luận văn tác giả vận dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử trong triết học Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết pháp lý tại Việt Nam Đồng thời để triển khai thực hiện

đề tài, tác giả cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong nghiên cứu khoa học xã hội nhân văn bao gồm phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp hệ thống, phương pháp quy nạp, diễn dịch, phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp thống kê, so sánh…

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

- Về phương diện khoa học: Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần làm sáng tỏ, phong phú những vấn đề lý luận về thực hiện pháp luật trên một lĩnh vực cụ thể nói riêng, đó là thực hiện pháp luật giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

- Về phương diện thực tiễn: Luận văn sẽ là tài liệu tham khảo cho các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện quy trình thực hiện pháp luật về thế chấp nói chung và giải quyết tranh chấp thế chấp quyền

sử dụng đất nói riêng của Việt Nam Luận văn cũng sẽ là tài liệu tham khảo cho việc học tập, nghiên cứu, có ý nghĩa trong việc tổ chức thực hiện và góp phần giải quyết các tranh chấp liên quan như tranh chấp quyền sử dụng đất, tranh chấp hợp đồng tín dụng…

6 Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử

dụng đất

Chương 2: Giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất – thực trạng

và kiến nghị hoàn thiện pháp luật

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Một số khái niệm cơ bản

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

* Khái niệm quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một khái niệm được sử dụng phổ biến trong pháp luật Đất đai Việt Nam Đây là một quyền năng của người sử dụng đất trong việc khai thác, sử dụng các thuộc tính có ích của đất để đem lại một lợi ích vật chất nhất định Quyền năng này của người sử dụng đất được pháp luật Đất đai ghi nhận và bảo hộ Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước

là đại diện và thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu (theo Điều 53 Hiến pháp năm 2013 và Điều 4 Luật Đất đai năm 2013) Do đất đai là một loại tài sản đặc biệt nên Nhà nước - đại diện chủ sở hữu chỉ nắm giữ quyền định đoạt, quyền chiếm giữ về nguyên tắc; còn trên thực tế quyền khai thác và quyền nắm giữ, quản lý ranh giới đất đai một cách trực tiếp thông qua quyền sử dụng thì giao cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân

Về đặc điểm, quyền sử dụng đất quyền sử dụng đất là một loại quyền về tài sản (vật quyền) và được xác định giá trị và được phép trao đổi trên thị trường Quyền sử dụng đất được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu toàn dân về đất đai nên người sử dụng đất chỉ có quyền sử dụng đất khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất sử dụng ổn định lâu dài Quyền sử dụng đất độc lập với quyền sở hữu đất đai một cách tượng đối Người

sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật đất đai (Điều Khoản 1 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013)

* Khái niệm thế chấp

“Thế chấp” không phải là một khái niệm mới xuất hiện trong lịch sử pháp luật dân sự nhân loại Biện pháp thế chấp đã được áp dụng như một biện pháp

bảo đảm nghĩa vụ dân sự từ thời La Mã cổ đại Thuật ngữ "Thế chấp" khởi đầu

có nguồn gốc từ Hán Việt: "Thế là bỏ đi, thay cho"1, còn "Chấp là cầm, giữ"2 Một cách khái quát, thế chấp có thể được hiểu là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn để bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa

vụ bị vi phạm Như vậy, khi người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ mà người đó đã cam kết khi xác lập nghĩa vụ, thì người có quyền được sử dụng biện pháp bảo đảm để thay thế

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội định nghĩa: “Thế chấp tài sản – biện pháp bảo đẩm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy bân nhân dân có thẩm quyền chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thế chấp phải đăng ký, nếu bất động sản có đăng ký quyền sở hữu”3

Dưới góc độ pháp luật dân sự, khoản 1 Điều 317 Bộ luật dân sự năm

2015 đã đưa ra khái niệm thế chấp tài sản như sau: “Thế chấp tài sản là việc

một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”

Như vậy quyền sử dụng đất là với tư cách là một loại tài sản, là một đối tượng của thế chấp Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất đai năm 1993, sau đó Bộ luật dân sự năm 1995 cũng đã quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Đến nay, việc ghi nhận quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong các văn bản pháp luật hiện hành như Bộ luật dân sự năm 2015, Luật đất đai năm 2013…

1 Từ Điển Hán Việt, Đào Duy Anh, Tr.154

2 Từ Điển Hán Việt, Đào Duy Anh, Tr.394

3 Từ điển giải thích thuật ngữ Luật Học (1999), Đại học Luật Hà Nội, , tr 118, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội

chính là những cơ sở pháp lý cao nhất, quan trọng nhất khẳng định việc người

sử dụng đất thực được hiện quyền của mình trong quá trình sử dụng đất, tạo cơ

sở cho các tổ chức tín dụng, cho vay giải ngân vốn vay, thúc đẩy sản xuất

Một cách tổng thể, Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa

các bên, theo đó bên có quyền sử dụng đất (gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự - kinh tế với bên kia (gọi là bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Việc thế chấp phải tuân theo các điều kiện, nội dung, hình

thức thế chấp quyền sử dụng đất được Bộ luật dân sự và Luật đất đai quy định

Thế chấp quyền sử dụng đất có những đặc điểm của thế chấp tài sản thông thường như:

+ Được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã tồn tại trước đó nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đó; mang tính bảo đảm đối vật có một số đặc điểm sau:

+ Mang tính bảo đảm đối vật, thể hiện ở chỗ bên nhận thế chấp có quyền

chi phối tài sản thế chấp trong thời gian thực hiện nghĩa vụ và có quyền xử lý tài sản đó để khấu trừ nghĩa vụ khi có hành vi vi phạm xảy ra

+ Là biện pháp mang tính dự phòng Điều đó có nghĩa, quyền sử dụng đất sẽ được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấp nếu đến hạn nghĩa vụ bảo đảm được thực hiện đúng và đầy đủ

Bên cạnh đó, thế chấp quyền sử dụng có những đặc điểm riêng do tính chất đặc thù của tài sản sản thế chấp, cụ thể:

Thứ nhất, Đối tượng của thế chấp là một loại tài sản nhưng không thuộc

quyền sở hữu của người thế chấp Như đã phân tích ở trên, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu Nhà nước giao đất cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng ổn định, lâu dài Trong thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thế chấp không phải đất đai (vật) mà là quyền sử dụng đất (vật quyền) Đây là điểm khác biệt cơ bản khi xem xét đối tượng thế chấp bất động sản ở

các nước xác lập hình thức sở hữu Nhà nước hay Nhà nước đại diện chủ sở hữu đất đai với các nước duy trì chế độ sở hữu tư nhân về đất đai Vì vậy, việc thế chấp quyền sử dụng đất đòi hỏi không chỉ tuận thủ các quy định của pháp luật dân sự mà còn phải phù hợp với các quy định của pháp luật đất đai

Thứ hai, Thế chấp quyền sử dụng đất không phải là hình thức chuyển

quyền sử dụng đất Khi giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, không

có sự chuyển giao tài sản thế chấp Bên thế chấp quyền sử dụng đất vẫn được trực tiếp sử dụng đất, quyền sử dụng đất vẫn thuộc bên thế chấp Thay vào đó, bên thế chấp sẽ phải bàn giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc các giấy tờ có giá trị tương đương theo quy định của pháp luật đất đai… Việc không chuyển giao tài sản thế chấp không làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp như quyền định đoạt tài sản Thay vào đó, bên nhận thế chấp không phải bỏ chi phí để bảo quản, gìn giữ, trông coi tài sản thế chấp hay chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu tài sản thế chấp không may gây thiệt hại Mặt khác, về phía bên thế chấp, họ vừa nhận được vốn vay từ phía ngân hàng, vừa tiếp tục được sử dụng, khai thác công dụng của quyền sử dụng đất

đó để sinh lợi Như vậy, mặc dù đem quyền sử dụng đất đi thế chấp để vay vốn kinh doanh, phục vụ sản xuất thì tài sản này cũng không bị mất đi giá trị sử dụng mà còn có thể tăng thêm giá trị do được chủ sử dụng đất đầu tư xây dựng thêm các công trình trên đất

Mục đích của việc thế chấp quyền sử dụng đất là sử dụng quyền sử dụng đất như một “vật” làm tin, tạo tâm ý yên tâm cho bên nhận thế chấp đối vối việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của bên thế chấp

Thứ ba, Mặc dù quyền sử dụng đất không bị mất đi trong thời gian thế

chấp nhưng các quyền năng khác của bên thế chấp đối với tài sản đó bị hạn chế Bên thế chấp không được thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản thế chấp

n-hư chuyển nhượng, tặng cho quyền sử dụng đất trừ trường hợp pháp luật

có quy định khác

Thứ tư, Trình tự, thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất được quy định

chặt chẽ hơn so với trình tự, thủ tục thực hiện các giao dịch bảo đảm bằng tài sản khác

Pháp luật quy định chặt chẽ điều kiện khi tham gia các giao dịch về quyền

sử dụng đất nói chung và giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Theo

đó, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ cả quy định của pháp luật dân sự cũng như thỏa mãn các điều kiện do pháp luật đất đai quy định Đồng thời, căn cứ vào từng hình thức sử dụng đất, mục đích sử dụng đất và nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà người

sử dụng đất có được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất thuộc sở hữu của mình hay không

1.1.2 Khái niệm tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Trong cuộc sống hàng ngày, có rất nhiều loại tranh chấp thường xuyên xảy ra như tranh chấp đất đai, tranh chấp lao động, tranh chấp hôn nhân và gia đình Tranh chấp được hiểu là đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên4

Tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất là tình trạng pháp lý trong quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất, mà ở đó, các bên thể hiện sự xung đột hay bất đồng ý chí với nhau về những quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất Một quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất được coi là có tranh chấp khi sự xung đột, bất đồng về quyền lợi giữa các bên được thể hiện

ra bên ngoài (mặt khách quan) thông qua những bằng chứng cụ thể và xác định được

Tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất phải hội tụ đủ các yếu tố sau: có quan hệ hợp đồng tồn tại giữa các bên, có sự vi phạm nghĩa vụ (hoặc cho rằng

4 Từ điển Tiếng Việt, NXB Đà Nẵng 1998, tr890

có sự vi phạm nghĩa vụ) trong quan hệ đó, có sự bất đồng về ý kiến giữa các bên về sự vi phạm và xử lý hậu quả phát sinh từ vi phạm

Như vậy, tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất thông thường bắt nguồn

từ sự vi phạm nghĩa vụ của một hoặc tất cả các bên trong quan hệ thế chấp Tuy nhiên không phải sự vi phạm nghĩa vụ nào cũng sẽ tất yếu dẫn đến tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Đặc điểm của tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất: Thế chấp quyền

sử dụng đất là một dạng đặc biệt của quan hệ dân sự, nên bên cạnh những đặc điểm chung của một tranh chấp dân sự, tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất mang những đặc trưng riêng khác với tranh chấp dân sự, tranh chấp lao động, tranh chấp kinh tế… ở một số điểm sau:

Thứ nhất, đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là quyền quản lý, sử dụng và những lợi ích phát sinh từ quá trình sử dụng đất đai – một loại tài sản không thuộc quyền sở hữu của các bên tranh chấp Bên thế chấp quyền sử dụng đất là các tổ chức, cá nhân, hộ gia đình tham gia với tư cách người quản lý hoặc

sử dụng đất Bên nhận thế chấp thông thường là tổ chức tín dụng, bên cho vay, hoặc bên có nghĩa vụ cần được bảo đảm

Thứ hai, nội dung của tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất rất đa dạng

và phức tạp, xuất phát từ đặc trưng của quan hệ thế chấp và đối tượng của thế chấp là quyền sử dụng đất

Thứ ba, tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất xảy ra, tác động không nhỏ đến tâm lý, tinh thần của các bên, gây nên tình trạng mất ổn định, bất đồng trong nhân dân

1.1.6 Khái niệm giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Khi tranh chấp chung và tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng phát sinh, đòi hỏi cần được giải quyết thỏa đáng bằng một phương thức chọn lựa phù hợp nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, vừa đảm bảo trật tự pháp luật và kỷ cương xã hội, giáo dục được ý thức tôn

trọng pháp luật của công dân, góp phần chủ động ngăn ngừa các vi phạm hợp đồng Để làm được điều này, đòi hỏi việc giải quyết tranh chấp phải đảm bảo các yếu tố như: nhanh chóng, chính xác, đúng pháp luật, quyết định thi hành phải có giá trị thi hành cao; quá trình giải quyết phải đảm bảo tính dân chủ, bình đẳng, quyền tự định đoạt của các bên Đồng thời yếu tố chi phí giải quyết tranh chấp cũng được các chủ thể cân nhắc chọn lựa

Tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất được giải quyết theo cả bốn phương thức thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó chủ yếu bằng phương thức thương lượng và Tòa án Pháp luật dân sự, đất đai không quan tâm cách thức các chủ thể thỏa thuận thế nào, thương lượng ra sao mà chỉ đưa ra các quy định điều chỉnh hoạt động giải quyết tranh chấp khi có sự tham gia của

cơ quan nhà nước (Tòa án, Cơ quan thi hành án…) vào việc giải quyết đó mà thôi Điều này nhằm thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước với tự do ý chí, tự do định đoạt của các chủ thể và Nhà nước sẽ cung cấp một công cụ giải quyết tranh chấp cho họ nếu như họ không có được sự thống nhất Một khi đã có sự tham gia của cơ quan nhà nước thì các quy phạm pháp luật về giải quyết tranh chấp

là cần thiết, bởi lẽ có những quy phạm pháp luật này thì người dân cũng như chính cơ quan nhà nước mới biết chủ thể nào có thẩm quyền giải quyết tranh chấp và giải quyết theo trình tự, thủ tục gì

Tóm lại, giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất là hoạt động của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền nhằm giải quyết các bất đồng, mâu thuẫn của hai hay nhiều bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất trên cơ

sở của pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp Qua việc giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất mà các quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất được điều chỉnh phù hợp với lợi ích của Nhà nước, lợi ích của xã hội, của các bên tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, đem lại sự ổn định trong nội bộ nhân dân, làm cho những quy định của pháp luật về

thế chấp nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng được thực hiện trong cuộc sống

1.2 Căn cứ pháp luật để giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Trong những năm vừa qua, việc giải quyết các tranh chấp pháp sinh từ hợp đồng thế chấp đã từng bước được xây dựng và trưởng thành cả về cơ sở pháp lý và thực tiễn áp dụng Các quy định khung càng rõ ràng, hợp lý bao nhiêu thì càng tạo điều kiện cho việc giải quyết tranh chấp hiệu quả bấy nhiêu Với các văn bản pháp luật về quy định về giao dịch bảo đảm nói chung, thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng được ban hành như Luật Đất đai năm 2013,

Bộ luật Dân sự năm 2015, các văn bản dưới luật, các án lệ… đang góp phần giúp cho việc giải quyết các tranh chấp thế chấp được áp dụng thực hiện một cách có hiệu quả trong thực tiễn Căn cứ pháp luật để giải quyết tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất bao gồm các quy định về luật nội dung và luật hình thức

1.2.1 Căn cứ xác định chủ thể của quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

Dưới góc độ của Bộ luật dân sự năm 2015, chủ thể trong một quan hệ dân sự thông thường gồm có pháp nhân và cá nhân Trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất gồm 2 chủ thể cơ bản: Bên thế chấp và bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Đối với chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất

Dưới góc độ Luật đất đai năm 2013, chủ thể có quyền thế chấp quyền sử dụng đất có thể phân thành 5 nhóm: (i) Tổ chức kinh tế; (ii) Tổ chức sự nghiệp; (iii) Hộ gia đình và cá nhân; (iv) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; (v) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Các chủ thể này được thế chấp quyền

sử dụng đất của mình khi đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng

đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở mà được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất; hoặc nhận chuyển nhượng quyền

sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước được thế chấp Quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam5

Thứ hai, Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất

hàng năm hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần để đầu tư xây dựng công trình ngầm thì được quyền thế chấp Tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam6

Thứ ba, Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho

thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước được thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Việc thế chấp phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền7 Trường hợp được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả

có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Thứ tư, Hộ gia đình, cá nhân được thế chấp Đất nông nghiệp được Nhà

nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất (kể

5 Điều 174 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất

thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”, Luật Đất đai năm 2013

6 Khoản 1 Điều 175 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm”, Luật Đất đai năm 2013

7 Khoản 3 Điều 174 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho

thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”, Luật Đất đai năm 2013

cả trường hợp được miễn, giảm tiền thuê đất), cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Đất được

cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân8

Thứ năm, Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam

được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam9

Thứ sáu, Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao

đất có thu tiền sử dụng đất, mà góp vốn bằng quyền sử dụng đất với tư cách là

tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì Doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liến với đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam10

Thứ bảy, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt

Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn sử dụng đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam11

Thứ tám, Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân

nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốn liên doanh bằng quyền sử dụng đất, mà đất của tổ chức

8 Điểm a khoản 2 Điều 180 về “Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất”, Luật đất đai năm 2013

9 Điểm b khoản 1 Điều 183 về “Quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Luật Đất đai năm 2013

10 Khoản 2 Điều 184 về “Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp liên doanh sử dụng đất do nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất; doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được chuyển đổi từ doanh nghiệp liên doanh”, Luật Đất đai năm 2013

11 Điểm d khoản 3 Điều 183 về “Quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Luật Đất đai năm 2013

kinh tế góp vốn được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn sử dụng đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam12

Thứ chín, Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn bằng

quyền sử dụng đất nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài

mà quyền sử dụng đất do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được

sử dụng để thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc Trường hợp quyền sử dụng đất do nhận góp vốn trước đó được sử dụng để thực hiện dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước được quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn sử dụng đất cho các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam13

Khi tham gia quan hệ dân sự về thế chấp quyền sử dụng đất, các pháp nhân phải đảm bảo yếu tố hợp pháp, hợp lệ về điều lệ, tài sản, cơ cấu tổ chức, người đại diện, năng lực pháp luật dân sự, trách nhiệm dân sự của pháp nhân theo quy định Trường hợp người tham gia ký kết không có thẩm quyền thì nguy cơ hợp đồng thế chấp bị tuyên vô hiệu rất lớn Ngoài ra, theo quy định của Điều lệ, trong nhiều trường hợp, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải được

sự thống nhất thông qua của Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị doanh nghiệp

12 Khoản 1 Điều 184 về “Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp liên doanh sử dụng đất do nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất; doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được chuyển đổi từ doanh nghiệp liên doanh”, Luật Đất đai năm 2013

13 Điểm c, b khoản 4 Điều 184 về “Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp liên doanh sử dụng đất do nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất; doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được chuyển đổi từ doanh nghiệp liên doanh”, Luật Đất đai năm 2013

Đối với các tổ chức không có tư cách pháp nhân, nhưng là một bộ phận phụ thuộc pháp nhân như chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện, cửa hàng, nhà máy, trung tâm, đơn vị phụ thuộc khác của pháp nhân thì chỉ được tham gia giao dịch thế chấp với tư cách của pháp nhân và giới hạn trong phạm

vi trách nhiệm của pháp nhân

Các cá nhân khi tham gia giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự Trường hợp người có quyền sử dụng đất là người chưa thành niên, người bị mất năng lực dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì việc giao kết hợp đồng thế chấp phải được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc phải được người giám hộ đồng ý Lưu

ý rằng, việc một người được xem là bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân

sự chỉ có thể được thông qua phán quyết của Tòa án Do đó, khi có sự nghi ngờ

về năng lực hành vi dân sự thì cần thận trọng để tránh hợp đồng bị vô hiệu

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, không còn các chủ thể là

tổ hợp tác, hộ gia đình, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được tham gia giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất như quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005 Vì vậy, việc tham gia giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ như sau:

- Các cá nhân là thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất;

- Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản trừ trường hợp có thỏa thuận khác Khi có sự thay đổi về đại diện phải thông báo cho bên kia biết;

- Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không

có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác

ủy quyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ do mình xác lập, thực hiện

Một điểm chưa rõ ràng theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 hiện nay là cách thức ghi nhận thế nào đối với tổ chức không có tư cách pháp nhân trên hợp đồng nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng Các chủ thể này vẫn tồn tại trên thực tế, nên nếu bỏ hẳn mà không nhắc đến các chủ thể này là không hợp lý Vì vậy cần tiếp tục ghi nhận các chủ thể trong hợp đồng giống như giao dịch với tập đoàn kinh tế, tổng công ty, chi nhánh doanh nghiệp Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất vẫn nên ghi chủ thể là doanh nghiệp tư nhân, văn phòng luật sư, hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổ hợp tác… nhưng cần phải xác định rõ bản chất pháp lý là giao dịch với một hoặc một số

Đối với chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, nhận thấy bên nhận thế hcaaps

là các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc

cá nhân theo quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế hoặc

cá nhân chỉ áp dụng trong trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân hoặc cộng đồng dân cư) Theo luật các tổ chức tín dụng năm 2010, các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam gồm có:

Thứ nhất, các tổ chức tín dụng Việt Nam, bao gồm: Ngân hàng (Ngân hàng Nhà nước, Ngân hàng thương mại cổ phần, Ngân hàng hợp tác xã, Ngân

hàng chính sách xã hội); tổ chức tín dụng phi ngân hàng, tổ chức tài chính vi

mô và quỹ tín dụng nhân dân

Thứ hai, tổ chức tín dụng nước ngoài, bao gồm: ngân hàng liên doanh, Ngân hàng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài

Phạm vi chủ thể nhân thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật hiện hành đã mở rộng hơn, tạo khả năng và cơ hội cho người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất cũng như tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các chủ thể Việc cho phép các tổ chức kinh tế trong nước hoặc

cá nhân có quyền nhận thế chấp trong một số trường hợp đã mở rộng nguồn vốn để đầu tư đối với các hộ gia đình, cá nhân, phù hợp với tình hình thực tế, tạp điều kiện cho người sử dụng đất có nhiều cơ hội và sự lựa chọn trong tiếp cận nguồn vốn

Các chủ thể khác trong tranh chấp thế chấp quyền sử dụng đất

Bên cạnh hai chủ thể của quan hệ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nêu trên, khi giải quyết tranh thế chấp quyền sử dụng đất còn có thể có các chủ thể liên quan cần được đưa vào để đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của họ như: người quản lý quyền sử dụng đất thế chấp, người thuê quyền sử dụng đất thế chấp, người nhận thế chấp quyền sử dụng đất trùng nhau…

1.2.2 Căn cứ xác định đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất

Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất Khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013 quy định, quyền sử dụng đất được nhận thế chấp khi có đủ 5 điều kiện:14

(i) Có Giấy chứng nhận Quyền sử dụng đất Luật đất đai năm 2013

đã quy định quyền được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất tại khoản 1 Điều 166 Đây là loại giấy tờ

14 Khoản 1 Điều 188 về “Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất, Luật Đất Đai năm 2013

có giá trị, là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền năng mà pháp luật đã quy định trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Người sử dụng đất phải có giấy tờ chứng minh được quyền tài sản của mình mới có thể thế chấp quyền sử dụng đất đó

(ii) Đất không có tranh chấp Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận thế chấp, pháp luật yêu cầu quyền sử dụng đất đem thế chấp phải không có tranh chấp, tức là tại thời điểm thế chấp, không có bất kỳ khiếu nại hay bất đồng, mâu thuẫn nào với chủ thể khác về các quyền liên quan đến tài sản đó Cơ quan có thẩm quyền để xác nhận việc đất không có tranh chấp là Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có quyền sử dụng đất

(iii) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Khi quyền sử dụng đất bị kê biên để đảm bảo thi hành án tức là nó đã dùng để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó với chủ thể khác Quyết định kê biên của cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định người sử dụng đất sẽ tạm thời dừng quyền sử dụng đối với quyền sử dụng đất

bị kê biên Vì vậy, không thể dùng quyền sử dụng đất đó để thế chấp nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khác

(iv) Trong thời hạn sử dụng đất (đối với loại đất giao, đất thuê có thời hạn) Để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì quyền

sử dụng đất đó phải còn trong thời hạn được phép sử dụng đất

(v) Đã thực hiện xong nghĩa vụ tài chính với Nhà nước, trong trường hợp người sử dụng đất chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính

Trên đây là những điều kiện chung của quyền sử dụng đất đem thế chấp Bên cạnh đó khi thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất, người sử dụng đất phải đáp ứng các điều kiện liên quan khác đối với từng chủ thể và từng loại đất đai

Trên thực tế, rất khó phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất, nhất là đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê của các

tổ chức Để dễ dàng hình dung về quyền của người sử dụng đất thì có thể tạm xếp quyền sử dụng đất vào 3 dạng chính tương tự như các tài sản khác gồm: đất mượn, đất thuê, đất mua Nếu là đất mượn, tức là tài sản đi mượn như đất được giao không phải trả tiền thì người sử dụng đất không có bất cứ quyền gì đối với đất (chỉ có quyền đối với tài sản hợp pháp trên đất) Nếu là đất thuê thì người sử dụng đất có quyền đối với số tiền thuê đất đã trả trước, trong đó có quyền thế chấp Vì vậy, nếu là đất thuê trả tiền hàng năm hoặc chưa trả tiền thuê, thì cũng đồng nghĩa với việc không có quyền Nếu là đất mua, như là mua đấu giá, nhận chuyển nhượng, nhận chuyển đổi, nhận cho tặng, nhận thừa kế, đất được giao trong hạn mức, đất được giao có thu tiền sử dụng đất (kể cả trường hợp được miễn, giảm tiền sử dụng đất), đất được công nhận như đất giao (có hoặc không thu tiền) và đất được giao không thu tiền, nhưng được bồi thường khi thu hồi (đất nông nghiệp giao cho hộ gia đình, cá nhân trong hạn mức) thì người sử dụng đất gần như có đầy đủ các quyền của chủ sở hữu tài sản đối với đất, trong đó có quyền thế chấp

Như vậy đất giao có thể thuộc vào nhóm đất mua hoặc đất mượn, chẳng hạn đối với loại đất được giao có trả tiền thì được coi như là đất mua, nhưng nếu như số tiền trả lại có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì được coi như đất mượn

Đối với đất thuê thì thực chất chỉ là thế chấp số tiền thuê đất đã trả trước cho Nhà nước (trả trực tiếp hoặc trả qua Ban quản lý khu công nghiệp, khu chế xuất, khi công nghệ cao, khu kinh tế) Khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất thuê, việc nhận định giá tài sản thế chấp dựa vào số tiền thuê đất đã trả trước sẽ phải giảm trừ dần đi tương ứng với thời gian trả Tất cả các trường hợp đất thuê được quyền thế chấp thì tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Nhìn chung các loại đất đã được thừa nhận như đất mua và đất được giao, đất thuê đã trả hết tiền thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; đối với đất khác thì chỉ được thế chấp tài sản gắn liền với đất

Tóm lại có 3 nhóm đất chủ yếu được thế chấp quyền sử dụng đất gồm:

- Đất của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, hoặc giao đất nông nghiệp trong hạn mức không thu tiền sử dụng đất, đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế

- Đất nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho thời gian thuê

- Đất thuê của Nhà nước hoặc thuê của khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế

1.2.3 Căn cứ xác định quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan

hệ thế chấp quyền sử dụng đất

Trong bất cứ quan hệ pháp luật dân sự nào, việc xác định quyền và nghĩa

vụ các bên cũng là điều kiện cơ bản để các chủ thể có thể thực hiện, tuân thủ

và là căn cứ để giải quyết các tranh chấp phát sinh Từ thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đến khi thực hiện, chấm dứt hợp đồng, các chủ thể trong quan hệ thế chấp phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ tương ứng Những quyền và nghĩa vụ của này phải được pháp luật quy định cụ thể chặt chẽ

và thực hiện đầy đủ trong quá trình ký kết, thực hiện hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng, xử lý quyền sử dụng đất thế chấp đất bởi lẽ quyền của bên này là nghĩa

vụ của bên kia và phải được thực hiện thì mới bảo đảm được lợi ích của các bên trong hợp đồng Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đấ có thể được thỏa thuận, thể hiện rõ trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất hoặc sẽ tuân theo các quy định của các văn bản pháp luật hiện hành như Luật Đất đai, Bộ luật dân sự, pháp luật về giao dịch bảo đảm…

1.2.3.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất

Khi tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp phải tuân thủ các nghĩa vụ cơ bản sau

Thứ nhất, giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác Việc chuyển giao giấy tờ liên quan về quyền sử dụng đất về bản chất là giúp ổn định sự tin tưởng của bên nhận thế chấp mà cũng là một trong những biện pháp hữu hiệu ngăn chặn sự lén lút chuyển giao quyền quyền sử dụng đất của bên thế chấp

Thứ hai, đảm bảo giá trị của quyền sử dụng đất Giá trị của tài sản thế chấp chính là sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp Trong trường hợp tài sản thế chấp không còn hoặc bị giảm giá trị, thời hạn sử dụng tài sản quá ngắn, thì bên nhận thế chấp không còn cơ sở để đảm bảo cho quyền lợi hợp pháp của mình Tuy nhiên do đặc trưng của biện pháp thế chấp là không

có sự chuyển giao tài sản nên tuy xác lập quan hệ thế chấp, tài sản vẫn thuộc

sự chiếm hữu, sử dụng, quản lý của bên thế chấp Do đó, nghĩa vụ cơ bản đầu tiên của bên thế chấp là phải bảo đảm giá trị của tài sản, thông qua việc bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ giảm giá trị hoặc mất giá trị của tài sản thế chấp

Thứ ba, nghĩa vụ cung cấp thông tin, bao gồm các thông tin về các quyền của người thứ ba đối với quyền sử dụng đất được thế chấp và thông tin về thực trạng quyền sử dụng đất Trong một số trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất không trực tiếp thực hiện quyền năng sử dụng đất mà có thể cho bên thứ ba thuê, mượn, sử dụng Để đảm bảo lợi ích cho các bên, pháp luật quy định bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo các quyền của người thứ ba đối với quyền

sử dụng đất khoản 7 Điều 320 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền hủy hợp đồng thế chấp tài sản

và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

Thứ tư, bên thế chấp không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho quyền

sử dụng đất được thế chấp khi không có sự đồng ý hoặc cho phép của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất trừ trường hợp pháp luật có quy định khác như khoản 4 Điều 320, khoản 5 Điều 321 Bộ luật dân sự năm 2015 Quy định này

là cần thiết bởi lẽ việc bán, thay thế, trao đổi hay tặng cho quyền sử dụng đất

sẽ làm mất đi giá trị của tài sản, làm mất đi đối tượng của hợp đồng thế chấp, làm ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thế chấp

Trường hợp bên thế chấp cho thuê hoặc cho mượn tài sản thế chấp mà không thông báo cho bên thuê hoặc bên mượn về việc tài sản đang được dùng

để thế chấp và gây ra thiệt hại thì có nghĩa vụ bồi thường cho bên thuê hoặc bên mượn (quy định tại Điều 23 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp)

Thứ năm, giao quyền sử dụng đất thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử

lý khi thuộc một trong các trường hợp xử lý quyền sử dụng đất thế chấp theo quy định tại Điều 299 Bộ luật dân sự năm 2015, đó là các trường hợp: Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật; trường hợp khác theo thỏa thuậ hoặc pháp luật có quy định Đây

là nghĩa vụ quan trọng, là mục đích để xác lập việc giao kết hợp đồng này

Bên cạnh các nghĩa vụ cần tuân thủ như trên, bên thế chấp quyền sử dụng đất được quyền:

Thứ nhất, Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ quyền sử dụng đất thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thỏa thuận

Thứ hai, được đầu tư để tăng giá trị quyền sử dụng đất Quyền đầu tư làm tăng giá trị của tài sản thế chấp có thể hiểu là việc làm tăng giá trị bảo đảm đối với nghĩa vụ đã được bảo đảm Việc đầu tư làm tăng giá trị của tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất còn giúp cho tài sản, dù đang trong tình trạng là đối tượng của biện pháp bảo đảm, bị tạm thời đình chỉ sự lưu thông của tài sản, vẫn tồn tại và phát triển trong đời sống kinh tế, dân sự

Thứ ba, nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã thế chấp khi nghĩa vụ chính được bảo đảm đã chấm dứt hoặc thế chấp được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác do người thứ ba giữ và giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp do bên nhận thế chấp giữ khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Thứ tư, quyền được bán, đổi, tặng cho quyền sử dụng đất nếu được bên thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của pháp luật

Thứ năm, quyền được cho thuê, cho mượn quyền sử dụng đất đã thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc sử quyền sử dụng đất cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và thông báo cho bên nhận thế chấp biết

1.2.3.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Điều 323 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định rõ các quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất, bao gồm:

Thứ nhất, quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp đã thế chấp nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc hình thành, sử dụng và khai thác tài sản thế chấp Thông qua việc xem xét, kiểm tra, bên nhận thế chấp có thể đánh giá hiện trạng của quyền sử dụng đất thế chấp gồm sự biến động về diện tích, giá trị sử dụng, biết được quyền sử dụng đất có đang được sử dụng đúng cách, người sử dụng đất có đang làm hư hại, giảm giá trị sử dụng đất hay không, từ đó có thể áp dụng các biện pháp can thiệp kịp thời

Thứ hai, quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng quyền sử dụng đất thế chấp

Thứ ba, quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc sút giảm giá trị của quyền sử dụng đất do việc khai thác, sử dụng

Thứ tư, thực hiện việc đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật Thứ năm, quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Thứ sáu, được giữ giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp luật có quy định khác

Thứ bảy, được xử lý tài sản thế chấp khi thuộc trường hợp quy định tại Điều 299 của Bộ luật Dân sự năm 2015 Mặt khác, điểm a khoản 2 Điều 81 Nghị định 43/2014/NĐ-CP quy định: “Quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh được xử lý theo thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp, hợp đồng bảo lãnh Trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã được thế chấp, đã được bảo lãnh cho người khác để thu hồi nợ hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bán đấu giá quyền sử dụng đất mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp, bên bảo lãnh hoặc khởi kiện tại Tòa án nhân dân theo quy định của pháp luật.”

Khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, bên nhận thế chấp được quyền ưu tiên thanh toán từ giá trị thanh toán quyền sử dụng đất Nguyên tắc chung là, khi xác lập quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán so với những chủ thể có quyền trong quan hệ nghĩa vụ, nhưng không xác lập biện pháp bảo đảm hoặc có xác lập nhưng đã không thực hiện quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm

Bên cạnh các quyền trên, bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất phải có nghĩa vụ trả các giấy tờ cho bên thế chấp sau khi chấm dứt thế chấp quyền sử dụng đất đối với trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ liên quan đến quyền sử dụng đất đã thế chấp Trách nhiệm hoàn trả giấy tờ thể hiện việc chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Đồng thời, khi xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, bên nhận thế chấp phải tuân theo đúng quy định của pháp luật về vấn đề này

1.2.3.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan

Trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thường có cả các bên liên quan khác như người đang thuê, quản lý quyền sử dụng đất, bên nhận thế chấp trùng…

Đối với người đang thuê, quản lý quyền sử dụng đất, theo quy định tại Điều 324 Bộ luật dân sự năm 2015, họ có các quyền và nghĩa vụ sau:

Thứ nhất, được tiếp tục khai thác công dụng của quyền sử dụng đất nếu

có thỏa thuận Không được tiếp tục khai thác công dụng quyền sử dụng đất nếu việc tiếp tục khai thác có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp

Thứ hai, được trả thù lao, chi phí hoặc phải trả thù lao, chi phí cho việc

sử dụng đất đó nếu có thỏa thuận;

Thứ ba, phải có trách nhiệm, giữ gìn quyền sử dụng đất, không làm hao hụt, giảm bớt giá trị của quyền sử dụng đất nếu không sẽ phải bồi thường;

Thứ tư, giao lại quyền sử dụng đất cho bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất theo đúng quy định của pháp luật;

1.2.4 Căn cứ xác định hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Khi giao kết một hợp đồng nói chung và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng vô cùng quan trọng bởi đó là thời điểm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên

Bên có quyền được phép yêu cầu bên có nghĩa vụ thi hành nghĩa vụ theo hợp đồng và được hưởng mọi quyền lợi hợp pháp phát sinh từ hợp đồng, đồng thời bên có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết Khi có hiệu lực, Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật

Theo quy định tại Điều 401 Bộ luật dân sự năm 2015, “Hợp đồng được

giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác” Đối với hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất, pháp luật quy định thời điểm có hiệu lực của giao dịch thế chấp là từ thời điểm đăng ký thế chấp (Điểm a, khoản 1, Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP) Để đăng ký được giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật

1.2.4.1 Quy định về công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của điểm a khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013,

“Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản quy định tại điểm b khoản này…” Như vậy, công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện bắt buộc Trường hợp hợp đồng thế chấp đã được xác lập hoàn toàn đúng về nội dung, hình thức nhưng không được công chứng, chứng thực sẽ là cơ sở để tuyên vô hiệu hợp đồng

Công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng15 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng trong phạm vi tỉnh, thành phố trực

15 Khoản 1 Điều 2 về “giải thích từ ngữ”, Luật công chứng năm 2014

thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở, đồng thời là nơi

có bất động sản Trường hợp quyền sử dụng đất đã được thế chấp để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng nhưng sau

đó tiếp tục thế chấp để đảm bảo cho một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp theo phải được công chứng tại tổ chức hành nghề công chứng đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu

Chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là việc cơ quan có thẩm quyền chứng thực về thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng, năng lực hành

vi dân sự, ý chí tự nguyện, chữ ký hoặc dấu điểm chỉ của các bên tham gia hợp đồng.16

Việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất sẽ thể hiện sự chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng mà bên thế chấp và bên nhận thế chấp tham gia trước cơ quan, tổ chức có thẩm queyefn theo quy định của pháp luật Công chứng chứng thực hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất sẽ nâng cao giá trị chứng minh cửa chứng cứ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi có tranh chấp (hợp đồng công chứng có giá trị pháp lý không cần chứng minh)

Tuy nhiên, hiện nay việc công chứng, chứng thực hợp đồng cũng đang trong tình trạng khó phân biệt thẩm quyền giữa Phòng hoặc Văn phòng Công chứng với Ủy ban nhân dân cấp xã, huyện vì sự chồng chéo, mâu thuẫn của Luật Đất đai, Luật nhà ở về vấn đề này

1.2.4.2 Quy định về đăng ký biện pháp bảo đảm đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Đăng ký biện pháp bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi nhận vào sổ đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa

16 Khoản 4 Điều 2 về “giải thích từ ngữ”, Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/2/2015 của Chính phủ về

“Cấp bản sao chứng từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký và chứng thực hợp đồng, giao dịch”

vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm Với tư cách là một biện pháp bảo đảm, pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai (trước năm 2017 là văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất), được ghi vào Sổ địa chính, sổ theo dõi biến động đất đai và chứng nhận việc đăng ký vào Đơn yêu cầu đăng ký biện pháp bảo đảm

Về thời điểm có hiệu lực của đăng ký biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất, theo quy định tại Điều 5 Nghị định 102/2017/NĐ-CP, thời điểm xác định

có hiệu lực của đăng ký biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký Cơ quan có thẩm quyền không xem xét nội dung của giao dịch giống như quy định trước đây về đăng

ký giao dịch bảo đảm Thay vào đó, Đăng ký biện pháp bảo đảm nói chung và đăng ký biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng đơn thuần chỉ là sự ghi nhận của cơ quan có thẩm quyền về mặt hình thức của giao dịch Trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung quyền sử dụng đất mà các bên không ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất mới hoặc do bổ sung nghĩa vụ được bảo đảm

và tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất các bên không

có thỏa thuận về việc bảo đảm cho các nghĩa vụ phát sinh trong tương lai, thì thời điểm có hiệu lực của đăng thế chấp quyền sử dụng đất đối với quyền sử dụng đất bổ sung hoặc nghĩa vụ bổ sung là thời điểm cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký thay đổi vào sổ đăng ký hoặc cập nhật vào cơ sở dữ liệu về biện pháp bảo đảm Việc đăng ký biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất sẽ hết hiệu lực tại thời điểm xóa đăng ký

Hiện nay pháp luật không quy định thời hạn phải đăng ký biện pháp đảm, nhưng thời điểm phải đăng ký biện pháp bảo đảm cũng là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và là thời điểm có hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba trong trường hợp thứ tự ưu tiên thanh toán được tính theo thứ tự đăng ký biện pháp bảo đảm Mặc dù không quy định rõ nhưng qua yêu cầu vê nộp hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất thì thấy rằng việc công

chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được thực hiện trước khi đăng ký bảo đảm

Tóm lại, công chứng/chứng thực hợp đồng và đăng ký biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất là điều kiện bắt buộc để đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Về bản chất công chứng/chứng thực và đăng ký biện pháp thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như giao dịch dân sự khác trùng lặp dẫn đến xung đột quyền và nghĩa vụ Tuy nhiên trên thực tế, dù Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chỉ liên quan đến một con nợ và một chủ

nợ, không xuất hiện người thứ ba thì cũng bị vô hiệu nếu không công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm

1.2.4.3 Quy định về mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và hợp đồng tín dụng

Khi xem xét về hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thì một vấn đề không thể bỏ qua đó là mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất với hợp đồng tín dụng/hợp đồng cho vay Đây là vấn

đề từng gây rất nhiều tranh cãi và bàn luận, đặc biệt là việc xác định mối quan

hệ giữa hợp đồng tín dụng với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có phải là mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ hay không?

Có quan điểm cho rằng: Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có thể coi là mối quan hệ giữa hợp đồng chính

và hợp đồng phụ Theo đó, nếu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) bị vô hiệu thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (với tính chất là hợp đồng phụ) cũng đương nhiên bị vô hiệu theo Ngược lại, nếu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu thì không tất yếu làm vô hiệu hợp đồng tín dụng (hợp đồng chính) Nhận thức này không thật chính xác Bởi lẽ, mỗi hợp đồng tín dụng/cho vay hay hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là hợp đồng riêng biệt Nó sẽ tự phát sinh hoặc chấm dứt hiệu lực khi thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định, chứ không cần phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng khác Điều này có

nghĩa, hợp đồng tín dụng/cho vay và hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất đều

là những hợp đồng độc lập, không ảnh hưởng và chi phối đến hiệu lực của nhau, cho dù mục đích của việc thiết lập hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ phát sinh từ hợp đồng tín dụng Mặt khác, sự độc lập về mặt hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp cũng đã được pháp luật khẳng định tại Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ Theo đó:

Thứ nhất, nếu hợp đồng tín dụng/cho vay có bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị chấm dứt Trường hợp này, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị chấm dứt do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu ngay từ khi ký kết

Thứ hai, nếu hợp đồng tín dụng/cho vay có bảo đảm bằng thế chấp quyền

sử dụng đất bị vô hiệu hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không đương nhiên chấm dứt hiệu lực, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm dứt hợp đồng thế chấp này Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt trong khi bên cho vay đã giải ngân cho bên vay thì bên cho vay hoàn toàn có quyền

xử lý quyền sử dụng đất thế chấp để thu hồi số tiền đã giải ngân cho bên vay

Thứ ba, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng/cho vay, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng/cho vay thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng thế chấp này

Như vậy, có thể khẳng định rằng, hợp đồng tín dụng/cho vay bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ sẽ không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng thế

chấp quyền sử dụng đất Ngược lại, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bị vô hiệu hoặc bị chấm dứt, hủy bỏ cũng sẽ không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng/cho vay và trong trường hợp này, việc cho vay trở thành vay không có bảo đảm bằng tài sản

1.2.5 Căn cứ xử lý quyền sử dụng đất thế chấp trong một số trường hợp

Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp là một trong các điều khoản cơ bản của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, là kết quả của sự thỏa thuận của các bên Các bên có thể thỏa thuận về chủ thể thực hiện việc xử lý quyền sử dụng đất thế chấp, các trường hợp xử lý quyền sử dụng đất thế chấp và các phương thức xử lý quyền sử dụng đất thế chấp Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, tại thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, các bên không dự liệu được các tình huống có thể xảy ra trong quá trình xử lý tài sản, dẫn đến phát sinh tranh chấp Khi đó, các quy định của pháp luật là cơ sở quan trọng để giải quyết các tranh chấp này

1.2.5.1 Trường hợp trên đất có tài sản gắn liền với đất

Thực tế, do đặc tính tự nhiên của tài sản nên đất và tài sản gắn liền với đất thường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý Nếu chủ

sử dụng đất không nói rõ việc có thế chấp tài sản gắn liền với đất hay không hoặc chỉ thế chấp đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất thì sẽ phải xử

lý quyền sử dụng đất đó như thế nào? Trong những trường hợp này cần có cơ chế xử lý đồng thời quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nếu không sẽ dẫn đến tình trạng khó khăn khi xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là vấn đề chuyển quyền sử dụng đất cho bên nhận chuyển nhượng Để giải quyết vấn đề này, trên

cơ sở thừa kế và phát triển quy định của Nghị định 11/2012/NĐ-CP, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có những hướng dẫn cụ thể đối với từng trường hợp như sau:

Trường hợp người có quyền sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất:

- Nếu trong hợp đồng thế chấp không nói rõ việc có thế chấp tài sản gắn

liền với đất hay không, theo Khoản 3 Điều 318 Bộ luật Dân sự năm 2015:

“Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản

thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác”

- Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (Khoản 1 Điều 325 Bộ luật Dân sự năm 2015)

- Tương tự cách tiếp cận trên, khoản 1 Điều 326 Bộ luật Dân sự năm

2015 quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế

chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ

trường hợp có thỏa thuận khác”

Trường hợp người có quyền sử dụng đất không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất:

- Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất không

đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì khi xử lý quyền sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của mình; quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp trong mối quan

hệ với chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao cho người nhận chuyển quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2 Điều

325 Bộ luật Dân sự năm 2015)

- Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất không đồng thời là người sử dụng đất thì khi xử lý tài sản gắn liền với đất, người nhận chuyển

quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất được tiếp tục sử dụng đất trong phạm vi quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được chuyển giao, trừ trường hợp có thỏa thuận khác (khoản 2 Điều 326 Bộ luật dân sự năm 2015)

Ngoài những quy định trong Bộ luật dân sự năm 2015 như trên, theo Án

lệ số 11/2017/AL được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua ngày 14 tháng 12 năm 2017 và được công bố theo Quyết định số 299/QĐ-

CA ngày 28 tháng 12 năm 2017 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, thì:

“[4] Trường hợp trên đất có nhiều tài sản gắn liền với đất mà có tài sản thuộc

sở hữu của người sử dụng đất, có tài sản thuộc sở hữu của người khác mà người sử dụng đất chỉ thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình, hợp đồng thế chấp có nội dung và hình thức phù hợp với quy định của pháp luật thì hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật

Trường hợp bên thế chấp và bên nhận thế chấp thỏa thuận bên nhận thế chấp được bán tài sản bảo đảm là quyền sử dụng diện tích đất mà trên đất

có nhà thuộc sở hữu của người khác không phải là người sử dụng đất thì cần dành cho chủ sở hữu nhà đó được quyền ưu tiên nếu họ có nhu cầu mua (nhận chuyển nhượng).”

Những quy định trên đã tháo gỡ được các vướng mắc, khó khăn khi xử

lý tài sản bảo đảm trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại Tuy nhiên, về mặt nhận thức, cần thống nhất rằng việc xử lý đồng thời cả quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất (trường hợp người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản trên đất) nhằm mục đích tạo thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm, không đồng nghĩa với việc đây là căn cứ để xác định tài sản xử lý đồng thời với tài sản thế chấp cũng là tài sản thế chấp Về nguyên tắc, tài sản xử lý đồng thời với tài sản thế chấp không phải tài sản thế chấp nên khoản tiền thu được từ việc bán tài sản này sẽ chỉ được thanh toán cho bên nhận thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận việc thanh toán và việc thanh toán sẽ được thực hiện theo quy định