Bao cao ra soat luat dat dai

Theo quy định tại khoản 2 Điều 107 Nghị định181/2004/NĐ-CP các trường hợp góp vốn liên doanh giữa các doanh nghiệp Việt Nam vàoliên doanh với các nhà đầu tư nước ngoài, mà nguồn gốc quyề

Hiến pháp 1992

Bộ luật Dân sự năm 2003

Luật Đất đai năm 2003

Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai

Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về phơng pháp xác định giá đất và khung

giá các loại đấtNghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về bồi thờng hỗ trợ và tái định c khi nhà nớc

thu hồi đấtNghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 3/12/2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

Nghị định số 142/2005/NĐ-CP ngày 14/11/2005 của Chính phủ về thu tiền thuê đất

Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của các

nghị định của Chính phủ về thi hành Luật đất đaiNghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ Quy định bổ sung về việc cấp giấy chứng

nhận quyền sử dụng đất Thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủtục bồi thờng, hỗ trợ, tái định c khi nhà nớc thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về

đất đaiNghị định số 69/2009/NĐ-CP ngày 13/08/2009 của Chính phủ quy định bổ sung về quy hoạch sử dụng

đất, giá đất, thu hồi đất, bồi thờng, hỗ trợ và tái định cNghị định số 88/2009/NĐ-CP ngày 19/10/2009 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,

quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất

Nghị định số 121/2010/NĐ-CP ngày 30/12/2010 của Chính phủ về sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị

định 142/2005/NĐ-CP ngày 14/11/2005 của Chính phủ về thu tiền thuê đấtThông t số 117/2004/TT-BTC ngày 7/12/2004 của Bộ Tài chính về hớng dẫn thực hiện Nghị định số

198/2004/NĐ-CP của Chính phủ về thu tiền sử dụng đấtThông t số 93/2011/TT-BTC ngày 29/06/2011 của Bộ Tài chính sửa đổi bổ sung Thông t số 117/2004/TT-BTC

về hớng dẫn thi hành Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ

về thu tiền sử dụng đất

STT Tiêu chí Các nội dung cụ thể

1 Tính minh bạch - Rõ ràng về hình thức:

+ Ngôn ngữ sử dụng có chính xác, dễ hiểu không?

+ Diễn đạt có rõ ràng không? Có thể bị hiểu theo nhiều cách khác nhau không?

- Rõ ràng trong các quy định áp dụng cho doanh nghiệp:

+ Rõ ràng về quyền và nghĩa vụ không?

+ Rõ ràng về các trình tự, thủ tục, chi phí (thời gian, phí, lệ phí) không?

- Có nguy cơ cho nhũng nhiễu, tham nhũng không?

2 Tính thống nhất - Có tuân thủ với các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn không?

- Có mâu thuẫn giữa các quy định trong bản thân văn bản đó không? Có mâu thuẫn với các văn bản pháp luật kháckhông?

- Có tương thích với các cam kết quốc tế mà Việt Nam tham gia không?

3 Tính hợp lý - Có đơn giản hóa được các điều kiện kinh doanh, thủ tục hành chính, giảm chi phí cho doanh nghiệp không?

- Có đưa ra những quy định bất hợp lý, cản trở quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp không?

- Có phù hợp với sự phát triển bền vững (về trách nhiệm của doanh nghiệp, về lợi ích của người tiêu dùng, vềnguyên tắc cung-cầu và cạnh tranh bình đẳng…) không?

- Có phân biệt đối xử không?

4 Tính khả thi - Có khả năng doanh nghiệp thực hiện được trên thực tế không?

- Có khả năng cơ quan Nhà nước thực hiện trên thực tế được không? (điều kiện về tổ chức, nhân lực, vật lực)

STT Vấn đề Điều khoản điều

chỉnh vấn đề

Tiêu chí chưa đạt

Phân tích vấn đề (dựa trên các tiêu chí, nêu rõ khó khăn doanh nghiệp gặp phải do quy định này, v.v…)

1 Vấn đề sở hữu

đất đai

Điều 17, 18 Hiếnpháp 1992, Điều 1 và khoản

1 Điều 5, Điều6,7 Luật Đất đai

2003, Điều 200 BLDS2005;

Điều 2,3 và 8

181/2004/NĐ-CP

Tínhthốngnhất,

Điều 17 Hiến pháp nước CHXHCN Việt Nam năm 1992 đã nêu rõ: “Đất đai, rừng núi, sông hồ,

nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, phần vốn và tài sản do Nhà nước đầu tư vào các xí nghiệp, công trình thuộc các ngành và lĩnh vực kinh

tế, văn hoá, xã hội, khoa học, kỹ thuật, ngoại giao, quốc phòng, an ninh cùng các tài sản khác mà pháp luật quy định là của Nhà nước, đều thuộc sở hữu toàn dân.”,

Điều 1 Luật đất đai 2003 quy định: “Luật này quy định về quyền hạn và trách nhiệm của Nhà

nước đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai và thống nhất quản lý về đất đai, chế độ quản lý và

sử dụng đất đai, quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất.”

Khoản 1 Điều 5 Luật Đất đai 2003 cũng quy định: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước

đại diện chủ sở hữu”.

Tuy nhiên , Điều 200 Bộ luật Dân sự 2005 lại quy định: “ Tài sản thuộc hình thức sở hữu nhà

nước bao gồm đất đai, rừng tự nhiên, rừng trồng có nguồn vốn từ ngân sách nhà nước, núi, sông

hồ, nguồn nước, tài nguyên trong lòng đất, nguồn lợi tự nhiên ở vùng biển, thềm lục địa và vùng trời, ”

Như vậy, giữa Hiến pháp 1992, Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 chưa có sự thống nhất

về sở hữu đối với đất đai, trong khi Hiến pháp và Luật Đất đai xác định đất đai thuộc sở hữu toàndân, Nhà nước là người đại diện chủ sở hữu toàn dân và thống nhất quản lý, còn Bộ luật Dân sự

lại xác định đất đai thuộc hình thức sở hữu Nhà nước Nói đến sở hữu toàn dân là nói tới một chếđộ sở hữu, còn sở hữu nhà nước là một hình thức sở hữu cụ thể Giữa chế độ sở hữu và hình thức

sở hữu là những vấn đề rất khác nhau Sự không thống nhất này đã đem lại nhiều vướng mắctrong thực tiễn và lý luận cần được nghiên cứu sửa đổi cơ bản

Khuyến nghị:

- Cần làm rõ khái niệm sở hữu toàn dân, từ đó nên cân nhắc xem có nên tiếp tục sử dụng thuật ngữ này nữa không Vì khái niệm

này có một số hạn chế là: (1) khái niệm toàn dân là một khái niệm trừu tượng, trong thực tế không có chủ thể thực nào được gọi

là toàn dân cả Trong khi xét về bản chất, nói đến quyền sở hữu là phải gắn với một chủ thể cụ thể nào đó (chẳng hạn Điều 164 của Bộ luật Dân sự quy định: “Chủ sở hữu là cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác có đủ ba quyền là quyền chiếm hữu, quyền sử

dụng và quyền định đoạt tài sản” Vì nội hàm của quyền sở hữu gồm các quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt, nhưng toàn dân không phải là một chủ thể và toàn dân cũng không thể thực hiện được các quyền năng cụ thể này cho nên không thể có sở

hữu của toàn dân được Cụ thể như HP 1992 quy định: đất đai, rừng núi, sông hồ… đều thuộc sở hữu toàn dân Tuy nhiên, một

người dân không thể thực hiện được các quyền năng của mình đối với đất đai nếu không được giao, được thuê một thửa đất cụthể nào đó theo các quy định của Luật đất đai; (2) Cũng quy định về sở hữu toàn dân đã dẫn đến cách hiểu rằng mọi người dân aicũng có một phần quyền sở hữu của mình đối với đất đai, tài nguyên….của đất nước Có thể nên nghiên cứu bỏ khái niệm sở

hữu toàn dân, thay bằng sở hữu nhà nước Điều này đúng, vì quyền sở hữu tài sản đã được gắn với một chủ thể cụ thể, và trên

thực tế chỉ có Nhà nước mới có các quyền và thực hiện được các quyền của chủ sở hữu đối với đất đai, tài nguyên… của đấtnước

Bộ luật Dân sự năm 2005, Điều 172 cũng có nhắc đến chế độ sở hữu toàn dân nhưng khi nói về các hình thức sở hữu cụ thể thìkhông có hình thức sở hữu toàn dân mà chỉ có hình thức sở hữu nhà nước Đặc biệt là Điều 200 khi nói về hình thức sở hữu nhà

nước cũng đã khẳng định: đất đai, rừng…núi, sông hồ… là tài sản thuộc sở hữu nhà nước Như vậy, đất đai, rừng núi, sông hồ… là tài sản đã có chủ, và người chủ đích thực đó là Nhà nước, vậy tại sao lại còn một “ ông chủ toàn dân” khác mà thực chất chẳng có

quyền gì Điều đó có nghĩa là khi nói đến sở hữu tài sản thì dứt khoát phải nói đến tài sản cụ thể, được sở hữu bởi những chủ thể cụ

thể, không thể và không có loại chủ thể chung chung, trừu tượng – toàn dân Khi Nhà nước giao, cho thuê, cho người dân, doanhnghiệp sử dụng, khai thác đất đai, tài nguyên thì người dân, doanh nghiệp có các quyền theo quy định của Luật đất đai, Luật khoángsản… đối với phần diện tích, tài nguyên được giao, được thuê đó .Do đó, tới đây khi có chủ trương sửa đổi Hiến pháp, Bộ luật dân

sự thì phải thống nhất trong quy định của Luật đất đai về hình thức sở hữu nhà nước về đất đai Trong tiềm thức và suy nghĩ củacông dân thì đất đai là công thổ quốc gia, tức là nói tới sở hữu nhà nước về đất đai Về mặt lý luận và thực tiễn, sở hữu nhà nước vềđất đai hoàn toàn phù hợp với quá trình phát triển đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế

2 Phân loại đất Điều 13 và 14

Luật Đất đaiĐiều 6

181/2004/NĐ-CP

về thi hành Luậtđất đai; Điều 87Luật đất đai, Điều

45 Nghị định số181/2004/NĐ-CP

Tính hợplý

Tính minhbạch

- Khoản 2 Điều 13 Luật đất đai quy định đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanhthuộc loại đất sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp Quy định gộp chung này không phù hợp vớiyêu cầu quản lý vì giữa đất sử dụng cho sản xuất và đất dùng cho kinh doanh, dịch vụ có yêu cầuquản lý và bố trí quy hoạch sử dụng khác nhau

- Luật đất đai hiện hành không quy định riêng về loại đất vườn, ao và không quy định chế độ sửdụng đối với loại đất này Điều 83 Luật đất đai quy định đất vườn, ao là một phần của loại đất ởtại nông thôn, Điều 87 quy định việc xác định đất ở trong trường hợp có vườn, ao Trên cơ sở đó,khoản 2 Điều 45 Nghị định 181 quy định 2 trường hợp: (i) thửa đất ở có vườn , ao được tạo lập từtrước ngày 18/12/1980 mà người sử dụng đất có các giấy tờ được coi là hợp lệ quy định tại khoản

1, khoản 2 và khoản 5 Điều 50 Luật Đất đai và thửa đất đó đã xác định rõ ranh giới thửa đất thìcông nhận toàn bộ thửa đất có vườn, ao là đất ở; (ii) thửa đất ở có vườn, ao cũng được xác lập từtrước ngày 18/12/1980, có giấy tờ được coi là hợp lệ nhưng không xác định rõ ranh giới của thửađất thì xác định hạn mức tối đa công nhận đất ở không quá năm lần theo quy định về hạn mức đất

ở do địa phương quy định, phần diện tích còn lại tính theo hiện trạng Vấn đề là, hiện trạng theođất trồng cây hàng năm hay trồng cây lâu năm để xác định về thời hạn là 20 năm hay 50 năm?Quy định này không rõ ràng và không hợp lý vì loại đất này có nguồn gốc không khác đất ở, giátrị sử dụng chủ yếu cho mục đích cảnh quan, môi trường Ở nông thôn Việt Nam dường như mỗicăn nhà đều gắn liền với vườn tược, ao hồ tạo nên môi trường sống trong lành thân thiết của mỗingười dân Do đó, không thể xác định chế độ sử dụng loại đất này như đất nông nghiệp hiện nay

Khuyến nghị:

- Sửa đổi quy định về phân loại đất tại Điều 13 theo hướng tách riêng một số loại đất có chế độ quản lý, sử dụng khác nhau

- Tách loại đất làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh thành 2 loại là đất cơ sở sản xuất và đất kinh doanh, dịch vụ

- Bổ sung loại đất vườn, ao vào Điều 13, đồng thời quy định rõ chế độ sử dụng đất đối với đất vườn, ao trong khu dân cư khôngđược công nhận là đất ở, trong đó quy định thời hạn sử dụng đất là lâu dài, khi chuyển mục đích sang làm nhà ở phải xin phép vànộp một phần tiền sử dụng đất theo quy định của pháp luật (Nghị định 120/2010/NĐ-CP quy định phải nộp 50% giá trị)

Điều 30 Nghịđịnh

- Chưa quy định thống nhất về thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng rừng giữa Luật đấtđai, Luật bảo vệ và phát triển rừng và Nghị quyết của Quốc hội về dự án, công trình quan trọngquốc gia trình Quốc hội quyết định chủ trương đầu tư

Khuyến nghị:

Cần luật hoá các căn cứ để cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích sử dụngđất đối với các loại đất và trong những trường hợp như nói trên

Tính khảthi,

Việc giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được thực hiện theo quy định củaNghị định 64/CP năm 1993, đối tượng được giao đất được xác định tại thời điểm năm 1993 vàtheo nguyên tắc không điều chỉnh khi phát sinh nhân khẩu trong quá trình thực hiện Thực tế tronggần 20 năm qua, đã có sự biến động lớn về nhân khẩu, diện tích đất nông nghiệp, hệ quả là ngườithoát ly, người chuyển đổi nghề, người mất đi không bị thu hồi lại đất, người sinh ra không đượcgiao đất, đất nông nghiệp thu hồi bị chuyển sang sử dụng vào mục đích khác Từ đó dẫn đến mộtbộ phận nông dân trực tiếp sản xuất nông nghiệp không có đất hoặc thiếu đất để sản xuất Bêncạnh đó, quy định về hạn mức đất nông nghiệp theo các vùng, miền, hạn mức nhận chuyểnnhượng quyền sử dụng đất không đáp ứng được yêu cầu của quá trình công nghiệp hoá, hiện đạihoá, đặc biệt trong việc phát triển các trang trại sản xuất quy mô lớn

Khuyến nghị:

Cần nghiên cứu lại chính sách giao đất nông nghiệp cho hộ gia đình, cá nhân để phù hợp với tình hình biến động của nhân khẩuhiện nay Tất nhiên, giữ nguyên hiện trạng tình hình quản lý và sử dụng đất nông nghiệp đã giao cho các hộ gia đình và cá nhân thờiđiểm sau ngày 15/10/ 1993 song chú ý các đối tượng có nhu cầu sử dụng đất được quy định tại khoản 2 Điều 70 Nghị định số181/2004/NĐ-CP để xem xét việc giao đất, cho thuê đất trên cơ sở quỹ đất chưa sử dụng được bổ sung, quỹ đất nông nghiệp sửdụng vào mục đích công ích cho các hộ gia đình, cá nhân trong phạm vi địa phương thuê đất Đồng thời, chỉ quy định hạn mức diệntích đối với đất do Nhà nước giao như hạn mức hiện hành, bỏ hạn mức nhận chuyển quyền sử dụng đất đối với đất nông nghiệp,cho phép chuyển quyền sử dụng đất không hạn chế với mục đích thúc đẩy tích tụ đất đai nhằm tập trung cho sản xuất lớn Đối vớiđất dành cho các dự án sản xuất nông nghiệp thì hạn mức được áp dụng linh hoạt theo từng dự án

5 Về cơ chế thu

hồi đất

Điều 38, 39, 40

và Điều 44 Luật đất đai; Điều 31 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP

và Điều 40, 41 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP

Tínhminhbạch,

Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai quy định Nhà nước thu hồi đất trong trường hợp tổ chức được

nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất màtiền trả có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm phásản, chuyển đi n¬i khác hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất Trong trường hợp này, Nhà nướcthu hồi đất mà không bồi thường về đất theo quy định tại khoản 1 Điều 43 Luật Đất đai Trênthực tế, khi doanh nghiệp bị phá sản, UBND cấp tỉnh ra quyết định thu hồi đất của doanh nghiệp

mà không bồi thường, đồng thời lại giao đất cho đơn vị khác; còn tài sản trên đất như trụ sở, nhàxưởng lại phải đưa ra bán đấu giá nên rất khó để thanh lý tài sản vì nếu bất động sản bị tách rờiquyền sử dụng đất thì bất động sản đó bị giảm giá trị rất lớn

Cần phân biệt các cơ chế khác nhau trong việc thu hồi đất vì mục đích quốc phòng, an ninh, lợiích công cộng, lợi ích quốc gia và cho các mục tiêu phát triển kinh tế Đối với các trường hợp bịthu hồi đất cho các mục đích của nhà nước và xã hội thì cơ chế hành chính được áp dụng một cáchtriệt để, có nghĩa là, nhà nước ban hành quyết định thu hồi, triển khai việc bồi thường hỗ trợ và táiđịnh cư theo các quy định của pháp luật, người dân hoặc doanh nghiệp phải chấp hành các chínhsách và pháp luật Tuy nhiên, điều không rõ ràng hiện nay chính là thực hiện các dự án đầu tư chomục tiêu phát triển kinh tế Trong mục tiêu phát triển kinh tế cần phân biệt thành: (i) Dự án đầu tưphát triển kinh tế quan trọng áp dụng triệt để biện pháp hành chính; (ii) dự án đầu tư phát triểnkinh tế quan trọng nhưng chủ đầu tư có thể xin phép nhà nước thay bằng cơ chế thoả thuận; (iii)

Dự án đầu tư phát triển kinh tế thuộc trường hợp phải thoả thuận và không được phép áp dụng cơchế hành chính

Những cách hiểu không chính xác cũng như áp dụng cơ chế thu hồi đất trong thời gian qua biểuhiện nhiều sai phạm chính là từ việc thực hiện các dự án đầu tư phát triển kinh tế.Theo quy định

tại Điều 40 Luật Đất đai và Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì ngoài các trường hợp được

quy định tại khoản 2 Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nhà nước không thực hiện việc thu hồi

Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị, các quy định về thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư nên sửa đổi theo hướng sau:

+ Thẩm quyền thu hồi đất đối với đất để thực hiện các dự án đầu tư sau khi có quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được cơquan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt mà chưa có nhà đầu tư thực hiện dự án thì Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ra quyết định thuhồi và giao cho tổ chức phát triển quỹ đất quản lý, kêu gọi đầu tư để thực hiện quy hoạch

+ UBND cấp tỉnh quyết định thu hồi đất trong trường hợp trên cùng một khu đất phải thu hồi để thực hiện dự án đầu tư có cả

tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất Trên cơ sở quyết định tổng thể về thu hồi đất, uỷ ban nhân dân cấp tỉnh ban hànhquyết định thu hồi đối với các tổ chức, uỷ ban nhân dân cấp huyện ban hành quyết định thu hồi đất đối với hộ gia đình, cánhân Tình trạng vi phạm về thẩm quyền thu hồi đất xẩy ra khá phổ biến trong trường hợp khu đất bị thu hồi có cả tổ chức, hộgia đình và cá nhân

+ UBND cấp tỉnh quyết định thu hồi đất và giao đất hoặc cho thuê đất theo dự án cho chủ đầu tư trong cùng một quyết định.Cần sửa đổi những quy định của Luật Đất đai theo hướng: Nếu đơn vị nào trúng thầu mua lại bất động sản là nhà xưởng, côngtrình gắn liền với đất của doanh nghiệp bị phá sản thì sẽ được tiếp tục thuê đất của Nhà nước ở nơi có bất động sản của doanhnghiệp bị phá sản gắn liền với đất đó

+ Cần quy định sự tham gia bắt buộc của Nhà nước vào việc thu hồi đất trong trường hợp doanh nghiệp đã thỏa thuận bồithường được với phần lớn các hộ dân trong khu đất quy hoạch cho dự án (từ 70% - 80% trở lên) và gặp khó khăn với các hộdân còn lại

+ Cần có hướng dẫn để Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xác định và công khai giá đất cho từng giai đoạn thu hồi đất, bao gồm giáđất theo mục đích ban đầu, giá đất sau khi quy hoạch vào mục đích khác và giá đất sau khi đầu tư cơ sở hạ tầng

Luật Đầu tư đã quy định các hình thức góp vốn liên doanh với nước ngoài thông qua hìnhthức đầu tư nhưng Luật đất đai chưa quy định góp vốn liên doanh bằng quyền sử dụng đấttrong các trường hợp như:

Điều 23 và 24Nghị định số84/2007/NĐ-CP

- Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nướcngoài;

- Góp vốn đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, BOT, BTO, BT;

- Góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư;

Thực tế, các địa phương đang thực hiện quy định góp vốn phát sinh theo hướng vận dụng, gópvốn hình thành liên doanh giữa bên góp vèn b»ng quyÒn sö dông đất là bªn Việt Nam

và bên nước ngoài Tuy nhiên, bản chất của việc góp vốn này là liên doanh hay liên kết hayhợp tác thì chưa có sự thống nhất

Nguyên nhân của bất cập này nằm ỏ chỗ Luật đất đai 2003 được ban hành tại thời điểm chưa

có Luật đầu tư (thống nhất), pháp luật còn phân biệt giữa đầu tư trong nước và đầu tư nướcngoài

Tuy nhiên, nếu nói Luật đất đai năm 2003 chưa phân biệt rõ giữa đầu tư trong nước và đầu tưnước ngoài về sử dụng đất thì không đúng Theo quy định tại khoản 2 Điều 107 Nghị định181/2004/NĐ-CP các trường hợp góp vốn liên doanh giữa các doanh nghiệp Việt Nam vàoliên doanh với các nhà đầu tư nước ngoài, mà nguồn gốc quyền sử dụng đất của đối tác ViệtNam do nhà nước giao đã trả tiền sử dụng đất cho nhà nước hoặc do nhận chuyển nhượngquyền sử dụng đất từ các tổ chức, cá nhân khác mà tiền trả không có nguồn gốc từ ngân sáchnhà nước thì doanh nghiệp liên doanh không phải chuyển sang thuê đất, có quyền và nghĩa vụquy định tại khoản 2 Điều 110 Luật đất đai Điều đó có nghĩa là, doanh nghiệp liên doanh cóquyền như các doanh nghiệp Việt Nam Tại khoản 4 Điều 107 Nghị định 181 cũng quy định,nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất gópvốn vào liên doanh với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước với tổ chức, cá nhân nước ngoàithì không chuyển sang thuê đất và có quyền và nghĩa vụ theo khoản 2 Điều 110 Luật đất đai

Doanh nghiệp của người Việt Nam định cư ở nước ngoài được đối xử như doanh nghiệp việtNam

Theo khoản 5 Điều 107 Nghị định 181, doanh nghiệp liên doanh nay chuyển sang doanhnghiệp 100% vốn nước ngoài thì chuyển sang thuê đất của nhà nước

Với các quy định trên để khẳng định rằng, Luật đất đai 2003 cũng đã phân biệt hình thức sử dụng đất đối với nhà đầu tư trong nuớc và nhà đầu tư nước ngoài hết sức rõ ràng Ở một góc độ khác, tuy Luật Đất đai không có định nghĩa rõ ràng, qua các quy định rải rác trong luật này,

có thể hiểu “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” là những doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài do nhà đầu tư tổ chức hoặc nhà đầu tư cá nhân nước ngoài thành lập hoặc góp vốnđầu tư tại Việt Nam theo pháp luật Việt Nam – có nghĩa là đây là các pháp nhân Việt Nam VìLuật Đất đai có phân biệt rõ hình thức sử dụng đất giữa người sử dụng đất là nhà đầu tư trong nước (chỉ được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nếu thuê đất thì chỉ được thuê theophương thức trả tiền thuê đất hàng năm) và nhà đầu tư nước ngoài (chỉ được Nhà nước cho thuê đất có thu tiền thuê đất hµng n¨m hoÆc một lần cho cả thời gian thuê) nên trong thực tế đã có những rắc rối khi không thể xác định được loại hình sử dụng đất khi có sự thay đổi về sở hữu trong doanh nghiệp Ngoài ra, do không có định nghĩa và/hoặc dẫn chiếu đến các luật về đầu tư hay về doanh nghiệp (mà các quy định về đầu tư và doanh nghiệp hiện hànhcũng không rõ ràng về vấn đề này), cách hiểu về “tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất” theo Luật Đất đai hiện nay rất hẹp Có thể nói, chỉ cần doanh nghiệp có một cổ phần (cổ phiếu) do nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ thì cũng có thể bị xem là “tổ chức nước ngoài” Ngoài một vài trường hợp cụ thể đã được quy định (như ví dụ nêu trên), có rất nhiều trường hợp bị ách tắc về giấy tờ và thủ tục khi xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hay khi doanh nghiệp thực hiện quyền của mình đối với quyền sử dụng đất Chẳng hạn, khi một doanh nghiệp 100% vốn đầu tư Việt Nam đang được giao đất nay chủ doanh nghiệp/cổ đông

(quốc tịch Việt Nam) chuyển nhượng một phần quyền sở hữu doanh nghiệp của mình cho nhà đầu tư nước ngoài – trường hợp này rất phổ biến, có thể xảy ra đối với cả doanh nghiệp niêm yết tại sở giao dịch chứng khoán lẫn doanh nghiệp không niêm yết, thì có phải chuyển đổi hình thức sử dụng đất từ giao đất sang thuê đất hay không? Đối với doanh nghiệp niêm yết, vấn đề còn phức tạp hơn vì họ có thể biến từ doanh nghiệp 100% vốn Việt Nam thành doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (thậm chí 100% vốn đầu tư nước ngoài), rồi lại trở thành 100% vốn Việt Nam trong khoảng thời gian rất ngắn, tùy thuộc vào tình hình giao dịch cổ phiếu của doanh nghiệp trên sàn giao dịch chứng khoán Những tình huống này dường như chưa được tính đến khi xây dựng Luật Đất đai 2003 Do đó, khi doanh nghiệp xin cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, và tài sản khác gắn liền với đất mà có sự chuyển đổi về quyền sở hữu doanh nghiệp giữa nhà Việt Nam với nhà đầu tư nước ngoài thì bịách tắc tại các cơ quan quản lý đất đai ở địa phương do không có hướng dẫn cụ thể về thủ tục.

Sự phân biệt về hình thức sử dụng đất giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoàinhư nêu trên là trái với nguyên tắc bình đẳng về quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tưđược quy định tại [ Điều 14.1 của Luật đầu tư 2005.]

Theo quy định tại Điều 7 Nghị Định 198/2004/NĐ-CP ngày 3 tháng 12 năm 2004 và Điều 10,

11 của Nghị Định 142/2005/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2005, thì tổ chức, cá nhân sử dụngđất có quyền chuyển hình thức sử dụng đất từ đất thuê đất sang giao đất và ngược lại từ giaođất sang thuê đất

Tuy nhiên, Luật Đất Đai và các văn bản hướng dẫn hiện hành hiện chưa có khung pháp

lý cho việc chuyển hình thức sử dụng từ thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm sang thuê đất trảtiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê và ngược lại Điều này gấy trở ngại cho người sửdụng đất khi muốn thực hiện các quyền trên

Theo quy định tại Điều 23 của Nghị Định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 ("Nghị Định 84") thì khi tổ chức kinh tế liên doanh chuyển sang tổ chức kinh tế có một trăm phần

trăm (100%) vốn nước ngoài thì diện tích đã góp vào liên doanh phải chuyển sang hình thứcthuê đất và được lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất một lần hoặc trả tiền thuê đất hàng năm.Tuy nhiên, Nghị Định 84 và các văn bản pháp luật đất đai liên quan chưa quy định và các thủtục pháp lý giải quyết hình thức sử dụng đất trong trường hợp:

(i) Công ty trong nước nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc được giao đất

nay chuyển nhượng đa sô hoặc toàn bộ phần vốn góp/cổ phần của mình cho nhàđầu tư nước ngoài Sau khi chuyển nhượng, đất của công ty trong nước có phảichuyển hình thức sử dụng từ giao đất sang thuê đất không? thủ tục pháp lý ra sao

để thực hiện?

(ii) Công ty có vốn đầu tư nước ngoài thuê đất từ nhà nước trả tiền thuê đất một lần

cho cả thời gian thuê nay chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp/cổ phần cho công

ty trong nước Sau khi chuyển nhượng, đất của công ty có vốn đầu tư nước ngoài

có phải chuyển hình thức sử dụng từ thuê đất sang giao đất không/thủ tục pháp lý

chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất.

Khuyến nghị:

Chỳng tụi đề nghị sửa đổi Luật đất đai theo hướng:

+ Sau khi cú quyền sử dụng đất, cỏc nhà đầu tư trong nước và ngoài nước bỡnh đẳng về quyền và nghĩa vụ sử dụng đất; cỏc quyền vànghĩa vụ chỉ khỏc nhau khi người sử dụng đất lựa chọn hỡnh thức sử dụng đất khỏc nhau Trong trường hợp người sử dụng đất lựa chọnhỡnh thức sử dụng đất như nhau thỡ khụng phõn biệt họ là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài Điều đú cú nghĩa là, sẽ thiết

kế cỏc điều luật, trong đú quy định về cỏc quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo hỡnh thức thuờ trả tiền hàng năm, trả tiền thuờmụ̣t lần, trả tiền sử dụng đất khụng phõn biệt là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài Chỳng tụi khuyến nghị trao thờm cho tổ chức kinh

tế của Việt Nam cú thể lựa chọn hỡnh thức thuờ đất trả tiền thuờ mụ̣t lần để bỡnh đẳng như cỏc nhà đầu tư nước ngoài và trao hỡnh thứcgiao đất cú thu tiền đối với cỏc nhà đầu tư nuớc ngoài để bỡnh đằng như tổ chức kinh tế của Việt Nam

+ Nhà đầu tư trong nước được phộp lựa chọn hỡnh thức giao đất cú thu tiền sử dụng đất hoặc thuờ đất trả tiền thuờ hàng năm, trả tiền thuờmụ̣t lần cho nhà nước Việt Nam;

+ Nhà đầu tư nước ngoài bờn cạnh phương thức thuờ đất hiện nay cú thờm hỡnh thức giao đất cú thu tiền sử dụng đất Qua đú, tất cả cỏctrường hợp sử dụng đất của tổ chức, cỏ nhõn trong nước, tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đấtcho mục đớch đầu tư kinh doanh đều cú cơ hụ̣i bỡnh đẳng với nhau trong việc tiếp cận đất đai

Chỳng tụi kiến nghị sửa đổi Luật Đất Đai và cỏc văn bản hướng dẫn để bổ sung thờm khung phỏp lý điều chỉnh cỏc trường hợpchuyển hỡnh thức sử dụng đất như sau:

(i) Thuờ đất trả tiền thuờ đất hàng năm chuyển sang thuờ đất trả tiền thuờ đất mụ̣t lần cho cả thời gian thuờ và ngược lại;

(ii) Đất giao chuyển sang đất thuờ trong trường hợp mụ̣t cụng ty trong nước nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc được giao đấtnay đa số hoặc toàn bụ̣ phần vốn gúp/cổ phần của cụng ty được chuyển nhượng cho nhà đầu tư nước ngoài; và

(iii) Đất thuờ chuyển sang đất giao trong trường hợp mụ̣t cụng ty cú vốn đầu tư nước ngoài thuờ đất từ nhà nước trả tiền thuờ đất mụ̣t lầncho cả thời gian thuờ nay toàn bụ̣ phần vốn gúp/cổ phần của cụng ty này được chuyển nhượng cho cụng ty trong nước

+ Để đảm bảo sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, đề nghị cho phép nhà đầu tư trong nước được lựa

chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất một lần hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm để được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sửdụng đất; xóa sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

108/2004/NĐ-CPKhoản 4 Điều 4,khoản 4 Điều 49,điểm b khoản 1Điều 131 Luậtđất đai, điểm akhoản 4 Điều 41

181/2004/

NĐ-CP, Điều 732BLDS, Nghị định

số

163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 /

2006, Điều 29Luật doanhnghiệp

Tínhthốngnhất,

tÝnhthèngnhÊt

Tại điểm đ khoản 2 Luật đất đai quy định quyền của người sử dụng đất: "Góp vốn bằng quyền sử

dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân "

Khoản 2 Điều 107 Nghị định 108/2004/NĐ-CP quy định: "Doanh nghiệp được hình thành do liên

doanh giữa tổ chức " Như vậy có thể hiểu Luật đất đai chỉ cho phép góp vốn để hợp tác kinh

doanh, nhưng Nghị định 108 lại cho phép cả liên doanh Theo quy định của Luật đầu tư thì hợptác kinh doanh và liên doanh là hai hình thức đầu tư khác nhau Luật đất đai và các văn bản hướngdẫn chưa quy định rõ ràng về việc sau khi nhận góp vốn thì bên nhận góp vốn hay bên góp vốn làngười sử dụng đất, ai là người được thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nhưquyền thế chấp để vay vốn tại tổ chức tín dụng

Hiện nay, Luật Đất đai không có quy định rõ ràng về việc có thể chia nhỏ giá trị quyền sử dụngđất khi người sử dụng đất góp vốn thành lập doanh nghiệp bằng giá trị quyền sử dụng đất Tuynhiên, các quy định hiện hành về thủ tục thực hiện việc góp vốn có vẻ như không cho phép điềunày Một ví dụ minh họa cụ thể là tổ chức trong nước có quyền sử dụng đất được định giá 10 triệuUSD muốn góp vốn bằng quyền sử dụng đất để thành lập doanh nghiệp liên doanh với nhà đầu tưnước ngoài Nếu theo các quy định hiện hành về thủ tục thực hiện việc góp vốn bằng quyền sửdụng đất thì tổ chức trong nước phải góp toàn bộ giá trị 10 triệu USD vào doanh nghiệp liêndoanh, mà không thể chỉ góp 6 triệu USD (trong 10 triệu USD nêu trên) nếu không muốn (hoặckhông thể) tách diện tích đất ra cho tương ứng với phần 6 triệu USD mà mình muốn góp Cầnphải lưu ý rằng toàn bộ diện tích đất sẽ được đưa vào cho doanh nghiệp liên doanh sử dụng,

nhưng các bên chỉ muốn giới hạn giá trị phần vốn góp của bên Việt Nam ở mức 6 triệu USD (Cóthể hiểu rằng bên Việt Nam muốn “vừa góp, vừa chuyển nhượng” quyền sử dụng đất vào chodoanh nghiệp liên doanh.) Như vậy sẽ rất thiệt thòi cho bên Việt Nam nếu không có cơ chế để bênViệt Nam có thể được tính quyền lợi cho phần 4 triệu USD mà mình không (muốn) góp vốn vàodoanh nghiệp liên doanh Theo quy định hiện hành thì không có cơ chế như vậy vì doanh nghiệpliên doanh không được phép nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất từ doanh nghiệp Việt Nam(trừ trường hợp được quy định tại Điều 24 của Nghị định 84/2007/NĐ-CP cho phép doanh nghiệpliên doanh hoặc có 100% vốn nước ngoài nhận chuyển nhượng dự án kèm theo nhân chuyểnnhượng quyền sử dụng đất từ tổ chức Việt Nam – khác với trường hợp thành lập doanh nghiệpliên doanh trong ví dụ này) Luật Doanh nghiệp 2005 hay BLDS cũng không đề cập đến vấn đềnày Thiếu sót này dẫn đến việc các bên phải “lách” quy định bằng những phương thức khôngchính thống, gây thiệt hại cho các bên liên quan mà Nhà nước thì lại không quản lý được Hơnnữa, việc không cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh) nhậnchuyển nhượng quyền sử dụng đất từ tổ chức, cá nhân khác (trong khi doanh nghiệp 100% vốnViệt Nam lại được) là trái với nguyên tắc bình đẳng về quyền tiếp cận, sử dụng nguồn lực đầu tưquy định tại Điều 14.1 của Luật Đầu tư 2005

Luật Đất đai 2003 và Bộ luật Dân sự 2005 hiện đang có quy định khác biệt về hậu quả pháp lý củaviệc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới với việc góp vốn bằng quyền

sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới so với Luật Doanh nghiệp 2005 Cụ thể là, theoLuật Đất đai, và Bộ Luật Dân sự, trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành phápnhân mới thì tổ chức sử dụng đất là pháp nhân mới được hình thành do các bên góp vốn bằngquyền sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (việc góp vốn này dẫn đến sựthay đổi về người sử dụng đất) Còn trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không hìnhthành pháp nhân mới thì người sử dụng đất vẫn là bên góp vốn (việc góp vốn này không dẫn đến

sự thay đổi người sử dụng đất) Trong khi đó, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, khi tiếnhành góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào công ty thì người góp vốn phải thực hiện thủ tục đăng

ký chuyển quyền sử dụng đất cho công ty nhận góp vốn, và công ty nhận góp vốn sẽ là người sửdụng đất mới, không phân biệt góp vốn có hình thành hay không hình thành pháp nhân mới Thựctiễn cho thấy, chính sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật đất đai, dân sự, với pháp luậtdoanh nghiệp về vấn đề này đã gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc xác định chủ thể cóquyền thế chấp (là bên góp vốn hay bên nhận góp vốn), hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất cũng như cơ quan có thẩm quyền đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất

Ngoài ra, Luật Đất đai 2003 có sự mâu thuẫn giữa quy định khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốnbằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó với quy định về quyền thế chấp quyền sửdụng đất của người góp vốn (trong trường hợp không hình thành pháp nhân mới), của người nhậngóp vốn (trong trường hợp hình thành pháp nhân mới) cũng như quy định về xử lý tài sản bảo đảm

là quyền sử dụng đất của Bộ luật dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP Cụ thể là, theo phápluật dân sự, khi xử lý tài sản bảo đảm người mua tài sản có quyền sở hữu tài sản Trong khi đó,theo quy định của khoản 4 Điều 131 Luật Đất đai 2003, khi hết thời hạn góp vốn, bên góp vốnbằng quyền sử dụng đất được tiếp tục sử dụng đất đó, không phụ thuộc vào việc trong thời hạngóp vốn, bên nhận góp vốn đã thế chấp quyền sử dụng đất do tổ chức, hộ gia đình, cá nhân gópvốn theo quy định của pháp luật

Nghị định 181/2004/NĐ-CP; Điều 732 Bộ luật dân sự 2005 theo hướng: Trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào tài sảncủa pháp nhân, thì người sử dụng đất phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất cho chủ thể nhận góp vốn theo quy định củapháp luật.

Tính hợplý

TÝnhthèngnhÊt

Tính hơplý

Pháp luật đất đai hiện hành mới quy định cho phép các đối tượng sử dụng đất được thế chấpquyền sử dụng đất hoặc tài sản đầu tư trên đất để vay vốn của tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam Tổ chức tín dụng đó là các tổ chức tín dụng Việt Nam hoạt động theo Luật các

tổ chức tín dụng và theo Luật doanh nghiệp; tổ chức tín dụng liên doanh hoặc tổ chức tín dụngnước ngoài hoạt động theo Luật đầu tư và Luật các tổ chức tín dụng Hiện nay chưa có các quyđịnh về thế chấp bằng quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng hoạt động tại nước ngoài để vayvốn; quyền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài để thực hiệncác dự án đầu tư tại Việt Nam Các quy định về thế chấp để vay vốn tại các Điều 110, 113 Luật đấtđai chỉ cho phép thế chấp quyền sử dụng đất cho mục đích sản xuất, kinh doanh Quy định nàykhông phù hợp với các quyền dân sự về đất đai theo quy định của Bộ luật Dân sự, vì trong nhiềutrường hợp, người sử dụng đất có nhu cầu vay tiền cho các mục đích khác nhau như: vay tiền đihọc, xây dựng nhà ở Do thiếu sót của pháp luật, trong thực tế đã có những vướng mắc trong việc

xử lý các trường hợp thu hồi đất có liên quan đến giấy chứng nhận quyền sử dụng đất còn thếchấp tại ngân hàng Bên cạnh đó, quy định việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất chỉ được thựchiện tại tổ chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam, các tổ chức, cá nhân nước ngoài không có quyềnnhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư cũng làm hạn chế việc huyđộng nguồn vốn đầu tư cho thị trường bất động sản

.Khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai quy định tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử

dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam Quy định này là không hợp lý vì đã hạn chế các tổ chức kinh tế thế chấp quyền

sử dụng đất để bảo đảm cho các hình thức tín dụng khác như bảo lãnh phát hành, mở L/C, bao

3/6/2008 củaQuốc hội, khoản

1 Điều 282, Điều

289, Điều 290,Điều 291, khoản

2 Điều 319BLDS

thanh toán hoặc bảo đảm các nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng kinh doanh thương mại Ngoài

ra, các tổ chức kinh tế cũng bị hạn chế đáng kể cơ hội huy động vốn khi không được thế chấpquyền sử dụng đất tại các ngân hàng nước ngoài cũng như không được thế chấp quyền sử dụngđất cho các tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng, hộ gia đình cá nhân Điều này cũngkhông phù hợp với nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng của Bộ luật dân sự và nhu cầu nhận thếchấp của các chủ thể khác trong nền kinh tế

- Điểm a, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của tổ

chức kinh tế phải có chứng thùc của công chứng

Bộ luật Dân sự có quy định tại Khoản 2 Điều 689 (“Hình thức chuyển quyền sử dụng đất”) thuộcChương XXVI (“Những quy định chung”) thuộc Phần thứ Năm (“Quy định về chuyển quyền sửdụng đất”) rằng “hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có côngchứng, chứng thực theo quy định của pháp luật” Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (như hợpđồng chuyển đổi quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồngthuê/thuê lại quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng/cho quyền sử dụng đất, hợp đồng góp vốn bằnggiá trị quyền sử dụng đất, và thừa kế quyền sử dụng đất) là một loại hợp đồng chuyển quyền sửdụng đất Trong khi đó, tuy có yêu cầu bắt buộc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với việc thế chấpquyền sử dụng đất, chính Nghị định 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm cũng có quy định rõ,

“Trong trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng hoặc chứngthực” (Điều 9) Cũng cần lưu ý là, việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất theo thủ tụcđăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có mục đích duy nhất là xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi cần

xử lý tài sản bảo đảm, trong khi thủ tục công chứng có mục đích kiểm tra và xác nhận tính hợppháp của việc thế chấp quyền sử dụng đất Trong trường hợp này, không thể dùng thủ tục đăng kýgiao dịch bảo đảm để thay thế cho thủ tục công chứng được vì chúng có mục đích hoàn toàn khácnhau Hơn nữa, Luật Đất đai có quy định bắt buộc công chứng/chứng thực với tất cả các loại hợpđồng chuyển quyền sử dụng đất Sẽ rất vô lý nếu chỉ yêu cầu bỏ quy định bắt buộc công chứng

Tính khảthi

với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Cuối cùng, hiện nay dịch vụ công chứng đã được xãhội hóa, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc công chứng, chứng thực nên không có lý

do gì để yêu cầu bỏ quy định công chứng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cả Trongthực tế, việc công chứng giúp phát hiện sai sót (nếu có) của các bên trong thực hiện các giao dịchnói chung và giao dịch về quyền sử dụng đất nói riêng (chẳng hạn, công chứng viên bằng nghiệp

vụ của mình sẽ giúp phát hiện quyền sử dụng đất không đủ điều kiện để được thế chấp trong khicác bên tham gia giao dịch có thể vì không biết mà vẫn tiến hành) Do đó, để phù hợp với BLDS,Luật Đất đai, quy định về giao dịch bảo đảm, vẫn nên giữ yêu cầu bắt buộc công chứng đối vớihợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

- Điểm b, khoản 1, Điều 130 Luật Đất đai quy định bên thế chấp quyền sử dụng đất phải nộp hồ

sơ đăng ký thế chấp trong thời hạn không quá năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tíndụng Quy định này hoàn toàn không phù hợp trong trường hợp tổ chức tín dụng cho khách hàngvay mà không yêu cầu tài sản bảo đảm nhưng sau một thời gian hai bên có thoả thuận bổ sung tàisản bảo đảm Ngoài ra, theo quy định tại Điều 319 Bộ luật Dân sự thì quyền sử dụng đất có thểđược dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả tiền trong hợp đồng tín dụng được ký kết trong tương lai.Trong trường hợp đó, không thể thực hiện được quy định về thời hạn nêu trên

- Mặc dù Luật Đất đai có quy định một số trường hợp được phép thế chấp quyền sử dụng đất tạicác tổ chức tín dung được phép hoạt động tại Việt Nam tại các Điều 110, 111, 112, 113 và 119nhưng việc xác định các trường hợp đất không được phép thế chấp lại hết sức phức tạp do đangđược quy định rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và đôi khi ở hình thức gián

tiếp Điều này thể hiện rõ tại khoản 3, Điều 38, Nghị định 108/2009/NĐ-CP: “Doanh nghiệp

BOT và Doanh nghiệp BTO được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện Dự án.”

Theo quy định tại Điều 41, Nghị định 108/2009/NĐ-CP: “Doanh nghiệp dự án được cầm cố, thế

chấp các tài sản và quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật ”

Như vậy, có thể hiểu là ưu đãi cho nhà đầu tư trong dự án BOT là được miễn tiền thuê đất trongtoàn bộ thời gian thực hiện Dự án Không thể rút ra kết luận là, nhà đầu tư dự án BOT/BTO cóquyền thế chấp quyền sử dụng đất được Ngược lại, nếu phân tích theo đúng các quy định hiện

hành thì nhà đầu tư BOT không có quyền thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước giao hay

cho thuê mà miễn tiền sử dụng đất hoặc miễn tiền thuê đất Thứ nhất, Điều 41 của Nghị định

108/2009/NĐ-CP chỉ quy định rằng doanh nghiệp dự án được thế chấp quyền sử dụng đất theo

quy định của pháp luật Mà theo quy định của pháp luật thì Điều 109.2 Luật Đất đai quy định

rằng tổ chức (trong nước) được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyền thếchấp bằng quyền sử dụng đất Điều 119.3(d) Luật Đất đai cũng quy định rằng chỉ những doanhnghiệp (có vốn đầu tư nước ngoài) thuê đất của Nhà nước và trả tiền thuê đất một lần cho cả thờigian thuê mới có quyền thế chấp quyền sử dụng đất (Nghị định 17/2006/NĐ-CP cũng nhắc lạihai quy định này.) Nếu chiếu theo hai quy định này, và vì không có quy định nào khác, thì buộcphải kết luận rằng doanh nghiệp BOT/BTO trong trường hợp trên không có quyền thế chấp quyền

sử dụng đất

Như vậy, có thể hiểu là ưu đãi cho nhà đầu tư trong dự án BOT là được miễn tiền thuê đất trongtoàn bộ thời gian thực hiện Dự án và có quyền thế chấp quyền sử dụng đất thuê theo quy định củapháp luật

Điều 109.2 và Điều 119.3(d)) của Luật Đất đai xuất phát từ nguyên tắc là tổ chức được giao đất,cho thuê đất phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đất một lần cho cả thời hạn sử dụng đất với Nhànước thì mới được sử dụng quyền sử dụng đất để cho thuê lại, góp vốn, thế chấp, bảo lãnh Có lẽkhi đưa ra hai quy định này, nhà làm luật đã chưa tính đến trường hợp doanh nghiệp đầu tư dự ánBOT/BTO Nếu xét trên nguyên tắc “phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đất một lần cho cả thờihạn sử dụng đất với Nhà nước thì mới được thế chấp” thì nhà đầu tư dự án BOT/BTO đã đáp ứng

đủ điều kiện vì họ đã “trả” cho Nhà nước bằng chuyển giao không bồi hoàn công trình kết cấu hạ

Tínhthống nhất

tầng Do đó, cần phải sửa Luật Đất đai theo hướng cho phép nhà đầu tư BOT/BTO được thế chấpquyền sử dụng đất như tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất

có thu tiền thuê đất một lần cho toàn bộ thời gian thuê

- Quy định về trường hợp xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp của Luật Đất đai 2003 chưa phùhợp với quy định của Bộ luật dân sự 2005, cụ thể như sau:

Điểm a khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai 2003 quy định căn cứ xử lý quyền sử dụng đất đã thế

chấp là việc không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng

tín dụng, trong khi đó, Điều 721 Bộ luật Dân sự 2005 lại quy định căn cứ xử lý quyền sử dụng

đất đã thế chấp là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (được hiểu bao gồmtất cả các nghĩa vụ đã thoả thuận, không chỉ bao gồm nghĩa vụ trả nợ); và nghĩa vụ này có thể thoảthuận trong hợp đồng tín dụng hoặc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Bộ luật dân sự 2005 không hạn chế thoả thuận về phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thếchấp được thực hiện trước hay sau khi ký kết hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp quyền sửdụng đất, trong khi đó, Luật Đất đai 2003 lại giới hạn phương thức xử lý quyền sử dụng đất đã thếchấp phải được các bên thoả thuận trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của Luật Đất đai 2003, chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất chỉ bao gồm tổchức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân và mục đích thếchấp chỉ là để vay vốn sản xuất kinh doanh Chúng tôi cho rằng quy định này chưa phù hợp vớinguyên tắc tự do giao kết hợp đồng của Bộ luật dân sự và nhu cầu nhận thế chấp của các chủ thểkhác trong nền kinh tế, ví dụ như hộ gia đình, tổ hợp tác, hợp tác xã, người Việt Nam định cư ởnước ngoài thuộc đối tượng có quyền sở hữu nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam,

tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc đối tượng được mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam Bên cạnh

đó, việc Luật Đất đai hạn chế mục đích thế chấp quyền sử dụng đất là để vay vốn (hoặc vay vốn

sản xuất kinh doanh) chưa phù hợp với quy định của Bộ luật dân sự về các loại nghĩa vụ dân sựđược bảo đảm thực hiện Bởi lẽ, theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, đối tượng của nghĩa vụdân sự không chỉ là tài sản mà có thể là công việc phải thực hiện hoặc không được thực hiện(khoản 1 Điều 282), và các bên được quyền thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, (bao gồm nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ giao vật,nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không được thực hiện một công việc), và các nghĩa vụ này có thể lànghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện (Điều 289, Điều 290, Điều

291, khoản 2 Điều 319) Thực tiễn cho thấy, sự hạn chế mục đích thế chấp quyền sử dụng đất củaLuật Đất đai 2003 chưa đáp ứng nhu cầu vay vốn để bảo đảm thực hiện nhiều loại nghĩa vụ kháccủa người sử dụng đất, dẫn đến làm hạn chế cơ hội tiếp cận tín dụng của người sử dụng đất

Khuyến nghị:

- Cho phép thế chấp quyền sử dụng đất thuê trả tiền thuê hàng năm của tổ chức, cá nhân, hộ gia đình Việt Nam, tổ chức cá nhânnước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam và tại ngân hàng ởnước ngoài, việc xử lý trường hợp bị phát mại tài sản theo quy định của pháp luật Việt Nam

- Sửa đổi quy định về thế chấp quyền sử dụng đất theo hướng tạo điều kiện để khơi thông nguồn vốn cho phát triển, đồng thời tạođiều kiện cho người sử dụng đất thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác theo pháp luật

- Đề nghị sửa đổi, bổ sung điểm d khoản 2 Điều 110; điểm b khoản 2 Điều 119; điểm d khoản 3 Điều 119; điểm c khoản 2 Điều120; điểm c khoản 2 Điều 121; điểm b khoản 1 Điều 111; khoản 7 Điều 113; điểm c khoản 1 Điều 114 của Luật Đất đai theo hướng:Người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất cho các đối tượng có quyền

sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất tại Việt Nam để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận, phù hợp với quyđịnh của pháp luật

(i) Yêu cầu các doanh nghiệp phải công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

(ii) Cần bỏ quy định về việc căn cứ tính thời hạn đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thời điểm ký kết hợp đồng tíndụng.

(iii) Luật Đất đai cần có quy định cụ thể, rõ ràng về các trường hợp được và không được thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảotính minh bạch về thông tin cho nhà đầu tư

(iv) Cần sửa đổi quy định của điểm a khoản 3 Điều 130 Luật Đất đai 2003 theo hướng mở rộng các phương thức xử lý quyền sửdụng đất đã thế chấp theo quy định của Điều 721 Bộ luật dân sự

Điều 4 Luật sửađổi, bổ sung một

số điều của cácluật liên quan đếnđầu tư xây dựng

cơ bản, Điều 184 Nghị

CP;

đó dẫn đến cách hiểu mọi trường hợp đang sử dụng đất phải thực hiện cấp Giấy chứng nhận TheoĐiều 66 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP thì quy định, kể từ ngày 1/1/2008 các giao dịch về quyền

sử dụng đất phải bằng Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Điều đó có nghĩa là, người sử dụngđất muốn thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất đúng luật thì họ phải có giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất Phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới được giao dịch chứng tỏ tính bắtbuộc về việc cấp giấy chứng nhận quền sử dụng đất cho người sử dụng đất Tuy nhiên, tại khoản

1 Điều 105 Luật Đất đai thì việc được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là một quyềnchung của mọi người sử dụng đất Quy định này đã tạo nên áp lực rất lớn cho cơ quan nhà nướcphải tập trung thực hiện bằng mọi cách để hoàn thành, thậm chí chấp nhận cả việc sử dụng tài liệu

đo đạc chưa chính xác hoặc tự khai báo, gây ra lãng phí cho ngân sách khi phải cấp lại Giấychứng nhận, lập lại hồ sơ địa chính khi đo đạc lại sau này Mặc dù vậy, nhiều nơi người dân đang

sử dụng đất có nguồn gốc hợp pháp rất thờ ơ với việc cấp giấy chứng nhận do họ chưa có nhu cầuthực hiện các quyền trên đất như thế chấp hay chuyển nhượng Đây cũng là một trong nhữngnguyên nhân dẫn đến tiến độ cấp giấy chứng nhận chậm

Khuyến nghị:

- Quy định thống nhất việc cấp GCN đối với cả đất và tài sản gắn liền với đất là theo nhu cầu của người sử dụng đất, người sở hữutài sản chứ không cấp đồng loạt, đại trà như hiện nay Quy định từ sau ngày 1/1/2008 phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đấtmới được thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất là hết sức khiên cưỡng Nhu cầu thực hiện các giao dịch về quyền sử dụngđất tất yếu xảy ra trong đời sống dân sự Dù nhà nước cấm hay không thừa nhận các giao dịch đó thì nó vẫn xẩy ra Nhà nướckhông thể phủ định hoàn toàn đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất Bởi vì , trong nhiều trường hợp, người sử dụng đất không

có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là do lỗi của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thực tế đó khiến nhiều người không đủgiấy tờ vẫn thực hiện các giao dịch và các rủi ro pháp lý luôn theo họ trong quá trình giao dịch và các tranh chấp về bất động sản

- Quy định giá trị pháp lý bất khả kháng về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản của người được cấp GCN: Sau một thời giannhất định kể từ khi được cấp GCN (từ 10-30 năm) mà không có tranh chấp, khiếu nại thì quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sảntrên đất của người được cấp GCN là bất khả kháng Mọi tranh chấp liên quan đến việc xem xét lại quyền của chủ sử dụng đất sẽkhông được giải quyết

10 Về điều kiện

cấp GCN cho

cá nhân

Điểm d khoản 1Điều 50 Luật đấtđai

Tính hợp

lý, tínhkhả thi,

- Luật quy định nếu cá nhân có giấy tờ chuyển nhượng đất trước ngày 15/10/1993, nay đượcUBND cấp xã xác nhận là đã sử dụng đất trước ngày này thì được cấp giấy chứng nhận quyền sửdụng đất là không chặt chẽ và đầy đủ Có những trường hợp chuyển nhượng đất có nguồn gốc viphạm pháp luật (lấn chiếm hoặc chuyển mục đích trái phép) mà chỉ có giấy tờ mua bán viết tay,nay làm thủ tục cấp GCN chỉ cần được UBND xã xác nhận đã sử dụng trước ngày 15/10/1993 làđược cấp sổ

- Luật chưa quy định trường hợp có các giấy tờ chuyển nhượng sau ngày 15/10/1993 đã đượcUBND các cấp hoặc cơ quan tư pháp xác nhận tại thời điểm chuyển nhượng Do đó, một số cánbộ đã xác nhận không đúng thời điểm nhằm trục lợi Quy định này còn tạo ra sự không công bằnggiữa trường hợp vi phạm sử dụng đất (lấn chiếm hoặc chuyển mục đích trái phép) rồi chuyểnnhượng bằng giấy viết tay với trường hợp vi phạm nhưng không chuyển nhượng (theo khoản 4

Điều 50) và trường hợp chuyển nhượng đất có nguồn gốc hợp pháp, từ đó sẽ khuyến khích tìnhtrạng mua bán đất trái phép hiện nay.

Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng

- Các trường hợp chuyển nhượng trước 15/10/1993 nếu có giấy tờ mua bán đượcUBND cấp huyện, xã hoặc cơ quan tư pháp xácnhận khi chuyển nhượng thì được cấp GCN

- Bổ sung thêm loại giấy tờ chuyển nhượng sau ngày 15/10/1993 đã được UBND các cấp hoặc cơ quan tư pháp xác nhận cũng làcăn cứ để cấp GCN

120/2010/NĐ-CP

Tínhthốngnhất,

Luật đất đai quy định việc cấp GCN đối với các trường hợp sử dụng đất trước ngày 15/10/1993 thìkhông thu tiền sử dụng đất Quy định này là không hợp lý vì tạo ra sự không công bằng giữatrường hợp có vi phạm pháp luật đất đai (lấn chiếm, chuyển mục đích trái phép) với trường hợpđược cơ quan phân chia nhà đất (phải nộp 40% tiền sử dụng đất), nhất là với trường hợp không viphạm pháp luật đất đai (sử dụng đất ổn định qua nhiều thế hệ) Quy định này sẽ khuyến khích tìnhtrạng vi phạm pháp luật Thực tế, hiện nay Nghị định 120 đã có điều chỉnh (vẫn thu 50% tiền sửdụng đất đối với diện tích đất ở trong hạn mức quy định mà có nguồn gốc vi phạm) Mặt khác,quy định này của Luật đất đai còn mâu thuẫn với khoản 5 Điều 87 (thửa đất có vườn, ao gắn liềnvới nhà ở không có giấy tờ thì diện tích không phải nộp tiền bằng hạn mức giao đất ở mới, diệntích vượt hạn mức phải nộp 50% tiền sử dụng đất) Quy định này cũng không công bằng đối vớicác trường hợp sử dụng đất ở có nguồn gốc lâu đời của ông cha (trước ngày 18/12/1980)

Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng trường hợp công nhận quyền sử dụng đất ở thì không phải nộp tiền sử dụng đất đối với diện

tích đất trong hạn mức theo quy định tại Điều 87 Luật đất đai hiện hành

12 Quy định điều Khoản 1 Điều 51 Tính minh Khoản 1 Điều 51 quy định việc cấp GCN đối với tổ chức chỉ căn cứ vào mục đích và hiệu quả sử

bạch dụng đất là khó áp dụng vì rất khó để xác định hiệu quả sử dụng đất trong thực tế là thế nào Bên

cạnh đó, quy định này không thống nhất với trường hợp của hộ gia đình, vì không đề cập đếnnguồn gốc có giấy tờ hay không và không quy định điều kiện về quy hoạch đối với trường hợpkhông có giấy tờ

Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị sửa đổi theo hướng:

- Bỏ điều kiện về hiệu quả sử dụng đất và bổ sung thêm các điều kiện như trường hợp của hộ gia đình,cá nhân:

+ Có giấy tờ quy định tại khoản 1 Điều 50 Luật đất đai

+ Nếu không có giấy tờ thì phải phù hợp với quy hoạch và không có tranh chấp;

- Quy định chế độ sử dụng đất được công nhận;

Điều 11 Nghịđịnh 181/NĐ-CPKhoản 1, Điều 11

69/NĐ-CP

Tính khảthi

tính minhbạch

- Khoản 1, Điều 56 Luật Đất đai quy định nguyên tắc xác định giá đất của Nhà nước phải đảm

bảo sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bìnhthường Khái niệm giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiệnbình thường đã được định nghĩa tại khoản 2, Điều 1 Nghị định 123/2007/NĐ-CP Ngoài ra, khoản

1, Điều 11 Nghị định 69/NĐ-CP cũng quy định khi Nhà nước giao đất mà giá đất do Ủy ban nhândân cấp tỉnh quy định chưa sát với giá chuyển nhượng đất thực tế trên thị trường trong điều kiệnbình thường thì Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh xác định lại giá cho phù hợp

Tuy nhiên, Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn không đưa ra được quy trình cụ thể để xác địnhgiá chuyển nhượng quyền sử dụng đất trên thị trường Do đó, các địa phương gặp nhiều khó khăntrong việc xác định giá đất, làm ảnh hưởng lớn đến tiến độ thu hồi đất cũng như tiến độ triển khai

tÝnhkh¶ thi

dự án của các nhà đầu tư

- Khoản 4, Điều 56 Luật Đất đai quy định Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh công bố giá đất vào tháng 1

hàng năm Tuy nhiên, quy định này không phù hợp với nguyên tắc xác định giá đất theo giáchuyển nhượng đất thực tế trên thị trường đã nêu ở trên vì giá đất có thể thay đổi hàng tháng Thực tế còn cho thấy việc giá đất được công bố hàng năm cũng dẫn đến tình trạng người có đất cốtình kéo dài thời gian để được hưởng mức đền bù theo giá đất của năm sau Điều này khiến cho

tiến độ thu hồi đất và triển khai dự án đầu tư bị ảnh hưởng đáng kể Theo quy định tại Điều 57

Luật Đất đai, Điều 11 Nghị định 181/2004/NĐ-CP thì các tổ chức sự nghiệp có thu và doanh

nghiệp thuộc các thành phần kinh tế có đủ điều kiện thì được hoạt động tư vấn giá đất Tuy nhiên,Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn chưa quy định cơ chế cụ thể để các tổ chức tư vấn giá đấtđộc lập có thể tham gia định giá đất Đồng thời, pháp luật về đất đai cũng chưa có quy định cụ thể

về cơ chế phê duyệt giá đất do các tổ chức tư vấn giá đất xác định cũng như cơ chế giải quyết khi

có khiếu nại về giá đất - Nguyên tắc định giá đất "sát giá chuyển nhượng thực tế trên thị trườngtrong điều kiện bình thường" mới chỉ thực hiện được trong điều kiện có thị trường để áp dụngphương pháp so sánh giá trực tiếp Tuy nhiên, nguyên tắc này khó áp dụng trong thực tế khi thựchiện điều chỉnh giá đất; đồng thời quy định này chưa bao hàm hết trường hợp định giá đất theophương pháp thị trường khác (như phương pháp thu nhập, chiết trừ, thặng dư);

- Giá đất không chỉ chịu ảnh hưởng của điều kiện tự nhiên, kết cấu hạ tầng, mục đích sử dụng theoquy hoạch mà còn chịu ảnh hưởng của các yếu tố xã hội, tâm lý, môi trường

- Nguyên tắc định giá đất tại khu vực giáp ranh giữa các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương chođến nay chưa được thực hiện Việc xác định giá đất phải nằm trong khung giá đất do Chính phủquy định nên hầu hết các mức giá đất trong bảng giá đất do UBND cấp tỉnh quy định hàng nămđều thấp hơn nhiều so với giá đất cùng loại trên thị trường Bên cạnh đó, giá đất do địa phương

quy định theo xu hướng năm sau cao hơn năm trước, do đó người bị thu hồi đất có tâm lý kéo dàithời gian giải phóng mặt bằng sang năm sau để được hưởng giá đất mới Điều này đã gây ra rấtnhiều khó khăn trong công tác bồi thường giải phóng mặt bằng.

Bên cạnh đó, thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất của người chuyển quyền sử dụng đất và

lệ phí trước bạ của người nhận chuyển quyền sử dụng đất cũng căn cứ vào giá đất do Uỷ ban nhân

dân tỉnh Điều 104 Luật Thi hành án dân sự quy định: “Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày bán

đấu giá không thành mà đương sự không yêu cầu định giá lại thì Chấp hành viên ra quyết định giảm giá tài sản để tiếp tục bán đấu giá Mỗi lần giảm giá không quá mười phần trăm giá đã định Trường hợp giá tài sản đã giảm thấp hơn chi phí cưỡng chế mà người được thi hành án không nhận tài sản để trừ vào số tiền được thi hành án thì tài sản được trả lại cho người phải thi hành án” Do đó, có trường hợp giá bán đấu giá quyền sử dụng đất để thi hành án thấp hơn giá do

Ủy ban nhân dân tỉnh quy định tại thời điểm đó Thế nhưng, người phải thi hành án (người chuyểnquyền sử dụng đất) vẫn phải chịu thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất và người trúng đấugiá quyền sử dụng đất phải nộp khoản thuế và lệ phí căn cứ theo giá do Ủy ban nhân dân tỉnh quyđịnh, mà không đúng với giá thực tế bán đấu giá và trúng đấu giá quyền sử dụng đất, dẫn đến thiệtthòi cho đương sự Trong trường hợp tính tiền sử dụng đất, tiền thuê đất, tính bồi thường, hỗ trợtái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước thì UBND tỉnh thựchiện xác định giá đất cụ thể phù hợp với giá thị trường trên cơ sở luật hoá Điều 11 Nghị định69/2009/NĐ-CP như sau:

"Khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất không thông qua hình thức đấu giá quyền sử

dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, cho thuê đất, phê duyệt phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và trường hợp doanh nghiệp nhà nước tiến hành cổ phần hóa lựa chọn hình thức giao đất mà giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định tại thời điểm giao đất, cho thuê đất, thời điểm quyết định thu hồi đất, thời điểm tính giá đất vào giá trị

doanh nghiệp cổ phần hóa chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp.".

- Bổ sung quy định tại Điều 56 Luật Đất đai về giá đất không do Nhà nước quy định đối vớitrường hợp giá đất hình thành từ việc bán đấu giá để làm căn cứ tính thuế thu nhập từ chuyểnquyền sử dụng đất và lệ phí trước bạ theo hướng phù hợp với thực tế giá bán đấu giá thành quyền

sử dụng đất đã kê biên để thi hành án

Khuyến nghị:

(i) Cần phải coi quyền sử dụng đất là hàng hóa và tuân thủ sự điều tiết của cơ chế thị trường Khi quyền sử dụng đất tham giacác quan hệ giao dịch nó phải tuân thủ nguyên tắc cân bằng giá của thị trường chứ không phải là giá cả áp đặt từ một phía Nhànước, nhà nước cần chuyển dần vai trò từ người định giá sang vai trò điều tiết và thẩm định giá trên thị trường

(ii) Cần một cơ chế định giá đất mang tính độc lập với hệ thống hành chính để giảm bớt sự can thiệp hành chính vào các quy luậtcủa thị trường Hiệp hội định giá quốc tế đã có đầy đủ các chuẩn định giá và chuẩn quản lý giá đất Nhiều quốc gia trên thế giới đã

áp dụng thành công hệ thống định giá đất độc lập với bộ máy hành chính, trong đó có nhiều nước thuộc khu vực Đông Nam Á nhưThái Lan, Malaysia, v.v

Chúng tôi đề nghị sửa đổi nguyên tắc xác định giá đất chuyển nhượng thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường, bổ sungthêm các nguyên tắc xác định giá đất khác và việc áp dụng phương pháp xác định giá đất

- Bảng giá đất do UBND cấp tỉnh ban hành giữ ổn định từ 3-5 năm, được sử dụng để làm căn cứ tính các loại thuế, lệ phí, tính thutiền khi cấp GCN

- Đối với các trường hợp nhà nước giao đất không qua đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, cho thuê đất,tính bồi thường, hỗ trợ tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước thì UBND tỉnh thực hiện xác địnhgiá đất cụ thể phù hợp với giá thị trường trên cơ sở luật hoá Điều 11 Nghị định 69/2009/NĐ-CP như sau:

"Khi Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất không thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử

dụng đất, cho thuê đất, phê duyệt phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và trường hợp doanh nghiệp nhà nước tiến hành cổ phần hóa lựa chọn hình thức giao đất mà giá đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quy định tại thời điểm giao đất, cho thuê đất, thời điểm quyết định thu hồi đất, thời điểm tính giá đất vào giá trị doanh nghiệp cổ phần hóa chưa sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường thì Ủy ban nhân dân cấp tỉnh căn cứ vào giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường để xác định lại giá đất cụ thể cho phù hợp."

69/2009/NĐ-CPKhoản 2 Điều 2

với người chỉ sử dụng 60% diện tích đất được giao, được thuê Điều 15 Nghị đinh

69/2009/NĐ-CP và khoản 2, Điều 2 Nghị định 120/2010/NĐ-69/2009/NĐ-CP quy định nếu doanh nghiệp được Nhà nước

giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất nếu thực hiện ứng trước tiền bồi thường, hỗ trợ, táiđịnh cư và kinh phí tổ chức thực hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng theo phương án đã đượcxét duyệt thì được ngân sách nhà nước hoàn trả bằng hình thức trừ vào tiền sử dụng đất

Tuy nhiên, các doanh nghiệp lại không được khấu trừ các chi phí đầu tư cho hạ tầng công cộngnhư công trình giao thông nằm ngoài diện tích đất quy hoạch của dự án Điều này là bất hợp lý đốivới doanh nghiệp bởi lẽ các đầu tư vào hạ tầng công cộng đã góp phần làm tăng giá trị của đất

Khuyến nghị:

Chúng tôi đề nghị bổ sung một số căn cứ miễn, giảm tiền sử dụng đất theo hướng:

- Căn cứ diện tích đất giao, cho thuê, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất, diện tích công nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữunhà ở và tài sản khác gắn liền với đất;

- Căn cứ giá đất theo mục đích sử dụng được giao, cho thuê, được chuyển mục đích, được cấp giấy chứng nhận;

- Căn cứ thời hạn sử dụng đất;

- Căn cứ mật đụ̣ xõy dựng (tổng diện tớch sàn xõy dựng/đơn vị diện tớch đất)

- Cần cú văn bản hướng dẫn cụ thể để doanh nghiệp được khấu trừ vào tiền sử dụng đất của doanh nghiệp cỏc chi phớ đầu tư vào hạ tầngcụng cụ̣ng nằm ngoài quy hoạch đất của dự ỏn

Tớnh khảthi

Điểm c khoản 1 Điều 111 Luật đất đai quy định Tổ chức kinh tế đợc Nhà nớc cho thuê

đất có quyền:

"c) Bán tài sản, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với

đất thuê; ngời mua tài sản đợc Nhà nớc tiếp tục cho thuê đất theo mục đích

đã đợc xác định;"

Quy định này đã bị mụ̣t số doanh nghiệp lợi dụng, sau khi được nhà nước giao đất, cho thuờ đấtchỉ đầu tư chiếu lệ, sau đú bỏn tài sản, gúp vốn bằng tài sản gắn liền với đất nhưng thực chất làchuyển nhượng đất để thu lợi và trốn thuế

Khuyến nghị:

Chỳng tụi đề nghị sửa đổi theo hướng bãi bỏ điểm c khoản 1 Điều 111 Luật đất đai hoặc bổ sung quy định trong trường hợp nhà

đầu tư khụng cũn nhu cầu sử dụng đất tiếp tục thực hiện dự ỏn đầu tư thỡ Nhà nước thu hồi đất và thanh lý phần giỏ trị tài sản gắnliền với đất trờn cơ sở thuờ tổ chức tư vấn giỏ đất định giỏ giỏ trị tài sản đú

Tớnh minhbạch

Sự thiếu phự hợp và nhất quỏn giữa qui hoạch tổng thể phỏt triển kinh tế xã hụ̣i và thời hạn giaođất cho người sử dụng dẫn tới những mõu thuẫn phỏt sinh và gõy ra những khú khăn cho cỏc

doanh nghiệp Theo quy định tại Điều 24 Luật Đất đai thỡ quy hoạch tổng thể là 10 năm và cú thể

được xem xột sửa đổi 5 năm 1 lần, trong khi thời hạn giao đất cho cỏc dự ỏn đầu tư của doanhnghiệp là 50 năm Với thời gian thay đổi quy hoạch như vậy thỡ đã cú rất nhiều doanh nghiệp phải

di dời do thay đổi quy hoạch Điều này thường gõy ra cỏc thiệt hại và rủi ro cho cỏc doanh nghiệp

do bồi thường không đủ bù đắp chi phí mà doanh nghiệp phải gánh chịu Quan trọng hơn, nó làmmất cơ hội kinh doanh vì doanh nghiệp sẽ phải mất một thời gian dài để xây dựng cũng như ổnđịnh sản xuất kinh doanh Những thay đổi như vậy sẽ làm cho các doanh nghiệp có tâm lý lo ngại

và sẽ phải lựa chọn phương án đầu tư ngắn hạn, dẫn tới tình trạng sử dụng đất thiếu hiệu quả.Khuyến nghị:

Sửa đổi quy định này của Luật đất đai theo hướng: quy hoạch sử dụng đất khi xây dựng và được phê duyệt phải đảm bảo tính chiếnlược và lâu dài Theo chúng tôi, quy hoạch tổng thể phải có tầm nhìn đến 50 năm phù hợp với thời hạn giao đất cho thuê đất của cácdoanh nghiệp

Tính hợplý

Hiện nay một bộ phận lớn các doanh nghiệp có nhu cầu sử dụng đất nhưng chưa được Nhà nướcgiao đất hoặc cho thuê đất Mặt bằng kinh doanh là yếu tố quan trọng để thực hiện quyền tự dokinh doanh của các tổ chức kinh tế được ghi nhận trong Hiến pháp Tuy nhiên, hiện nay nhiềudoanh nghiệp đang phải sử dụng đất ở, nhà ở để triển khai các hoạt động kinh doanh Nguồn đấtcho thuê của Nhà nước còn quá ít hoặc không còn, việc thuê đất của dân bị những trở ngại về quyhoạch và thủ tục hành chính rườm rà và phức tạp Với thực trạng như vậy, những doanh nghiệpmới ra đời, những doanh nghiệp hiện tại mong muốn mở rộng quy mô kinh doanh thì mặt bằngkinh doanh dường như là trở ngại lớn nhất

Khuyến nghị:

Sửa đổi, bổ sung theo hướng: Để giải quyết vấn đề này cần có sự thay đổi tư duy về quy hoạch sử dụng đất, đặc biệt là hệ thống

quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất ở cấp huyện và cấp xã

Hiện nay, nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài còn có những khác nhau về quyền vànghĩa vụ trong việc tiếp cận và sử dụng đất đai:

- Điều 34, 108 Luật Đất đai quy định nhà đầu tư trong nước có thể được Nhà nước giao đất để

tư trong nước

và nhà đầu tư

nước ngoài

đaiĐiều 36, 99 Nghịđịnh

181/2004/NĐ-CP

thực hiện các dự án đầu tư trong khi nhà đầu tư nước ngoài chỉ được lựa chọn hình thức thuê đấtcủa Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế Điều nàytạo ra sự bất bình đẳng không cần thiết giữa các nhà đầu tư nước ngoài và trong nước bởi lẽ việcgiao đất hay cho thuê đất đều có thời hạn, không làm ảnh hưởng đến chế độ sở hữu toàn dân vềđất đai Hơn nữa, theo quy định tại Điều 110 và 119 Luật Đất đai thì quyền và nghĩa vụ của nhàđầu tư trong nước được giao đất và nhà đầu tư nước ngoài thuê đất trả tiền một lần về cơ bản lànhư nhau

- Điều 35 Luật Đất đai quy định nhà đầu tư trong nước chỉ được Nhà nước cho thuê đất trả tiền

thuê đất hàng năm còn nhà đầu tư nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thì trả tiền thuê đất mộtlần cho cả thời gian thuê hoặc trả tiền thuê đất hàng năm Trong khi đó, nhiều nhà đầu tư trongnước cũng muốn được thuê đất trả tiền một lần để tránh khó khăn từ việc giá đất liên tục tăng quacác năm

- Điều 113 Luật Đất đai, Điều 99 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định nhà đầu tư trong nước

được quyền nhận chuyển nhượng, thuê và nhận góp vốn đối với quyền sử dụng đất từ hộ gia đình,

cá nhân, nhưng nhà đầu tư nước ngoài không được áp dụng quyền này Ngoài việc thuê đất từ Nhànước, nhà đầu tư nước ngoài được thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khukinh tế theo quy định tại Điều 120 Luật Đất đai

- Khoản 2, Điều 36 Nghị định 181/2004/NĐ-CP quy định trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoàithực hiện dự án 100% vốn đầu tư nước ngoài mà dự án đó không thể đầu tư trong khu côngnghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì được nhà nước cho thuê đất trên cơ sở thu hồi đất của

tổ chức, cá nhân khác Trong khi đó, đối với nhà đầu tư trong nước thì ngoài các trường hợp theoquy định tại khoản 2, Điều 36, Nghị định 181/2004/NĐ-CP (dự án đầu tư xây dựng khu côngnghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế; dự án đầu tư nhóm A; dự án có nguồn vốn ODA), nhà

đầu tư phải thỏa thuận trực tiếp với người đang sử dụng đất Sự khác biệt này đã tạo ra bất lợi nhấtđịnh cho nhà đầu tư trong nước

- Ngoài ra, hiện nay nhiều công ty liên doanh không có cách nào để tiếp cận đất đai vì khôngthuộc trường hợp là “tổ chức kinh tế” hoặc “tổ chức, cá nhân nước ngoài” theo quy định của LuậtĐất đai Các công ty này chỉ có thể là chủ sử dụng đất khi được thành lập mới bằng việc góp vốn

là quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế trong nước Như đã phân tích ở trên, tổ chức kinh tếmuốn được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất thì phải là tổ chức kinh tế trong nước hoặc tổchức nước ngoài Đồng thời, chỉ có tổ chức kinh tế trong nước mới được nhận quyền sử dụng đấttrực tiếp từ hộ gia đình, cá nhân Đây là một bất cập khá lớn, không bảo đảm tính minh mạch vàtạo ra sự bất bình đẳng đối với các doanh nghiệp liên doanh với tư cách là một chủ thể trong nềnkinh tế

Khuyến nghị:

Cần sửa đổi Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn để bảo đảm sự bình đẳng cho các doanh nghiệp trong nước, nước ngoài và liêndoanh trong việc tiếp cận và sử dụng đất theo hướng như sau:

(i) Các doanh nghiệp (cả trong nước, nước ngoài và liên doanh) đều được sử dụng đất có thời hạn theo hình thức giao đất trả tiền

có thu tiền, thuê đất trả tiền hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê một lần cho toàn bộ quá trình thuê

(ii) Các doanh nghiệp được phép nhận chuyển nhượng, thuê hoặc nhận góp vốn đối với quyền sử dụng đất từ hộ gia đình, cá nhântrong phạm vi dự án đã được cơ quan có thẩm quyền chấp nhận, phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được phêduyệt

Các loại doanh nghiệp đều phải thoả thuận thu hồi đất với người đang sử dụng đất trong những trường hợp pháp luật quy định Nhànước không trực tiếp thu hồi đất

19 Bảo đảm thực Điểm a khoản 1 Tính hợp Luật Đất đai 2003 không thừa nhận người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

1 Điều 342BLDS

lý hình thành trong tương lai (điểm a khoản 1 Điều 106 Luật Đất đai quy định người sử dụng đất chỉ

được thế chấp quyền sử dụng đất khi có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất) Trong khi đó, theoquy định của Bộ luật dân sự, vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặcvật hình thành trong tương lai (khoản 2 Điều 320); và tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản đượchình thành trong tương lai (khoản 1 Điều 342) Thực tiễn cho thấy, quy định nêu trên của LuậtĐất đai đã làm hạn chế cơ hội tiếp cận tín dụng của người sử dụng đất, chưa khuyến khích và pháthuy tối đa mọi nguồn lực cho sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước Vì vậy, để tiếp cận đượcnguồn vốn, người sử dụng đất và các tổ chức tín dụng đã thoả thuận thế chấp quyền tài sản phátsinh từ hợp đồng (hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng mua bán nhà ở) hoặcthế chấp phần tài sản tạo nên giá trị quyền sử dụng đất như chi phí đền bù, giải phóng mặt bằng…

Khuyến nghị:

Đề nghị sửa đổi Luật Đất đai 2003 theo hướng cho phép người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai.Theo đó, cần cho phép trường hợp người sử dụng đất thuộc đối tượng được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất quy định tạiĐiều 49 Luật Đất đai 2003 đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính và đang trong thời gian chờ cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấpgiấy chứng nhận quyền sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ theo thoả thuận, phù hợpvới quy định của pháp luật

Tínhthốngnhất, tínhhợp lý

Theo Luật Đất đai, quyền sử dụng đất không được xem là đối tượng của biện pháp cầm cố đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, theo quy định của Bộ luật dân sự, đối tượng củabiện pháp cầm cố là tài sản (điểm a khoản 1 Điều 318), được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cácloại hình tài sản quy định tại Điều 163 Bộ luật dân sự là: vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tàisản Luật Đất đai 2003 quy định quyền sử dụng đất không thuộc đối tượng của biện pháp cầm cố

để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự chưa đáp ứng được yêu cầu, đòi hỏi về sự đa dạng hoácác sản phẩm, các loại hình cho vay có bảo đảm trong nền kinh tế thị trường cũng như chưa phù

hợp với nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết thoả thuận nhưng không trái pháp luật và đạo đức xãhội trong quan hệ dân sự, kinh doanh thương mại và xu hướng cho phép nhận cầm cố bằng quyềntài sản ở một số quốc gia trên thế giới (ví dụ như theo quy định của Điều 362 Bộ luật dân sự NhậtBản, quyền tài sản vẫn có thể trở thành đối tượng của cầm cố).

Khuyến nghị:

Đề nghị để đáp ứng các nhu cầu đa dạng của xã hội, bên cạnh thế chấp quyền sử dụng đất cũng cần xây dựng các cơ chế ghi nhận

và bảo hộ việc cầm cố bằng quyền tài sản nói chung và quyền sử dụng đất nói riêng trong Bộ luật dân sự 2005 và Luật Đất đai2003

181/2004/NĐ-CP,0Nghị định số83/2010/NĐ-CPĐiều 106 BLDS

Tínhthốngnhất, tínhhợp lý

Nghị định số 181/2004/NĐ-CP) đã đồng nhất: (1) hộ gia đình với vợ chồng trong tư cách là người

sử dụng đất; (2) quyền sử dụng đất là tài sản chung hộ gia đình với quyền sử dụng đất là tài sảnchung của vợ chồng khi cho phép chỉ ghi họ, tên vợ hoặc họ, tên chồng hoặc họ, tên chủ hộ trêngiấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho hộ gia đình sử dụng đất nông nghiệp Trong khi đó,theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, thành viên hộ gia đình không chỉ bao gồm vợ, chồng màcòn có các thành viên khác; tài sản chung của hộ gia đình được hiểu không chỉ bao gồm tài sảnchung của vợ chồng, mà còn của các thành viên khác của hộ gia đình cùng đóng góp vào để hoạtđộng kinh tế chung

Trong khi đó, Nghị định 181 vẫn coi hộ gia đình vẫn là chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất mặc

dù trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi họ, tên vợ hoặc họ, tên chồng hoặc họ, tên chủhộ, nhưng khi thế chấp quyền sử dụng đất thì tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sựtrong hộ gia đình đó phải cùng thống nhất và ký tên vào hợp đồng thế chấp hoặc có văn bản uỷquyền theo quy định của pháp luật về dân sự Mặt khác, theo quy định của Nghị định số83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, nếu phát hiện cácthông tin trong đơn yêu cầu đăng ký thế chấp không phù hợp với thông tin trong hợp đồng thế

chấp hoặc trong hồ sơ địa chính thì cơ quan đăng ký có quyền từ chối đăng ký thế chấp quyền sửdụng đất Như vậy, theo quy định của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP, hộ gia đình vẫn có quyềnthế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp giấy chứng nhận chỉ ghi họ, tên chồng hoặc họ, tên

vợ hoặc họ, tên chủ hộ nhưng theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, cơ quanđăng ký vẫn có thể từ chối đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp này với lý do hồ sơđăng ký thế chấp quyền sử dụng đất không hợp lệ

Khuyến nghị: Chúng tôi đề nghị sửa đổi điểm a khoản 3 Điều 43 Nghị định số 181 theo hướng: Trường hợp hộ gia đình sử dụng

đất nông nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất thì phải ghi họ, tên của tất cả các thành viên của hộ gia đìnhtrên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quyết định giao đất của cơ quannhà nước có thẩm quyền

181/2004/

NĐ-CP, Điều 732BLDS, Nghị định

số

163/2006/NĐ-CP ngày 29/12 /

2006, Điều 29Luật doanh

Tínhthốngnhất,

Luật Đất đai 2003 và Bộ luật dân sự 2005 hiện đang có quy định khác biệt về hậu quả pháp

lý của việc góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hình thành pháp nhân mới với việc góp vốn bằngquyền sử dụng đất mà không hình thành pháp nhân mới so với Luật Doanh nghiệp 2005 Cụ thể

là, theo Luật Đất đai, và Bộ Luật Dân sự, trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà hìnhthành pháp nhân mới thì tổ chức sử dụng đất là pháp nhân mới được hình thành do các bên gópvốn bằng quyền sử dụng đất được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (việc góp vốn này dẫnđến sự thay đổi về người sử dụng đất) Còn trường hợp góp vốn bằng quyền sử dụng đất màkhông hình thành pháp nhân mới thì người sử dụng đất vẫn là bên góp vốn (việc góp vốn nàykhông dẫn đến sự thay đổi người sử dụng đất) Trong khi đó, theo quy định của Luật Doanhnghiệp, khi tiến hành góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào công ty thì người góp vốn phải thựchiện thủ tục đăng ký chuyển quyền sử dụng đất cho công ty nhận góp vốn, và công ty nhận gópvốn sẽ là người sử dụng đất mới, không phân biệt góp vốn có hình thành hay không hình thànhpháp nhân mới Thực tiễn cho thấy, chính sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật đất đai,dân sự, với pháp luật doanh nghiệp về vấn đề này đã gây ra nhiều khó khăn, vướng mắc trong việc