DỰ THẢO BÁO CÁO RÀ SOÁT LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

Quốc hội Việt Nam đã ban hành Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 để phê chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO, trong đó quy định rằng: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần được quyền quy định

+ Luật gia Cao Bá Khoát - Giám đốc Công ty Tư vấn KAC

+ Công ty Luật Baker & McKenzie

+ Nhóm chuyên gia của VCCI

A- RÀ SOÁT, ĐÁNH GIÁ VÀ KHUYẾN NGHỊ CỤ THỂ VÀO TỪNG VẤN ĐỀ, THEO CÁC TIÊU CHÍ THỐNG NHẤT

Bốn tiêu chí đánh giá quy định pháp luật: Tính Minh bạch – Tính Thống nhất – Tính Hợp lý – Tính Khả thi

Điều 20 LDN2005

Điều 3.3 NĐ102

Tính minhbạch

Tính khảthi

- LDN 2005 là luật chuyên ngành về tổ chức, quản lý doanh nghiệp Ngoài ra, nhiều doanh nghiệp

không hoạt động đặc thù thì được phép hoạt động luôn, còn các doanh nghiệp hoạt động nhữngngành nghề cần điều kiện thì phải đáp ứng đủ điều kiện mới được hoạt động Phạm vi điều chỉnh

của LDN 2005 là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp (Điều 3.1 LDN 2005) còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh

nhưng khi đi vào chi tiết cụ thể thì hai luật này lại chồng chéo nhau Liên quan đến vấn đề hoạtđộng của doanh nghiệp, đáng lẽ ra Luật đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp GCNĐT nhưng trên thực

tế lại điều chỉnh cả việc cấp GCNĐKKD cho doanh nghiệp bằng quy định tại Điều 20 LDN 2005 là

Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Quy định này đã dẫnđến sự chồng chéo chức năng giữa các cơ quan đăng ký doanh nghiệp

- Tại Điều 3.1& 3.2 LDN 2005 quy định:

"1 Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan

2 Trường hợp đặc thù liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh

nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật đó".

Trước hết, cần hiểu đây là sự khác nhau trên cùng một vấn đề liên quan đến việc thành lập, tổ chứcquản lý và hoạt động của bốn loại hình doanh nghiệp nêu tại Điều 1 LDN 2005

- Điều 3.3 NĐ 102 đã liệt kê 11 luật chuyên ngành điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp là chưa

hợp lý Đăng ký doanh nghiệp là thủ tục khai sinh ra doanh nghiệp xuất phát từ ý tưởng thành lập doanh nghiệp, còn việc doanh nghiệp hoạt động hay đầu tư như thế nào là quá trình phát triển ý tưởng kinh doanh Chúng ta phải hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức,

quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu như hoạt động đó liên quanđến luật chuyên ngành vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh.Các luật mới xây dựng phải theo hướng quy định về hoạt động còn về việc thành lập và quản lý sẽtheo Luật doanh nghiệp Cần ban hành cơ chế quản lý hệ thống đăng ký doanh nghiệp thống nhất ởmột cơ quan

Khuyến nghị:

- Bãi bỏ quy định “Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” trong Điều 20 LDN 2005 để tránh

sự chồng chéo và khó khăn cho doanh nghiệp khi thực hiện việc đầu tư ( Không chỉ có Luật đầu tư mà cần bãi bỏ quy định Điều

59.2 Luật chứng khoán: "Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước cấp Giấy phép thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công ty

quản lý quỹ Giấy phép này đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”; Luật kinh doanh bảo hiểm 2001 quy định : "

Trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập và hoạt động, Bộ Tài chính phải cấp hoặc từ chối

cấp giấy phép Trong trường hợp từ chối cấp giấy phép, Bộ Tài chính phải có văn bản giải thích lý do Giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh".

- Cần hiểu là mọi doanh nghiệp được thành lập, tổ chức, quản lý theo LDN, còn hoạt động thì có thể theo luật chuyên ngành nếu

như hoạt động đó liên quan đến luật chuyên ngành vì có nhiều ngành nghề hoạt động đặc thù buộc phải có luật riêng điều chỉnh Đểgiải quyết vấn đề này thì cần quy định này như sau:

"1 Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này.

2 Trường hợp đặc thù liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp được quy định tại Luật khác thì áp dụng theo quy định của Luật

Điều 52.2LDN 2005

Điều 104.3LDN 2005

Nghị quyết71/2006

Tính hợplý

Tính thốngnhất

Theo quy định tại Điều 3.3 LDN 2005 thì: “Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế” Quốc hội Việt Nam đã ban hành Nghị quyết 71/2006/NQ-QH11 để phê

chuẩn việc Việt Nam gia nhập WTO, trong đó quy định rằng: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty

cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ công ty các nội dung sau: Tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể

cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông.Tuy nhiên, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tối thiểu cần có để thông qua quyết định của Hội đồngthành viên, Đại hội đồng cổ đông là 65% (Điều 52.2 và Điều 104.3 LDN 2005) Điều này mâuthuẫn với cam kết WTO của Việt Nam

Vậy phạm vi áp dụng cam kết WTO đến đâu? Các doanh nghiệp liên doanh theo các cam kết trong Biểu cam kết dịch vụ và các liên doanh đã thành lập trước ngày LDN 2005 có hiệu lực đương nhiên có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Vấn đề được đặt ra là liệu các doanh nghiệp khác có quyền áp dụng Nghị quyết 71? Doanh nghiệp phải áp dụng tỷ lệ theo văn bản nào thì được coi là hợp pháp?

Có nhiều ý kiến cho rằng việc áp dụng tỷ lệ 51% theo Nghị quyết 71 chỉ giới hạn trong các doanhnghiệp liên doanh, còn các doanh nghiệp 100% vốn trong nước và 100% vốn nước ngoài đều không

có quyền áp dụng Những người này lý giải rằng cam kết WTO là sự thoả hiệp giữa Việt Nam vớicác bên đàm phán, trong đó, LDN 2005 đã nhượng bộ các nhà đầu tư nước ngoài khi cho phép cácbên liên doanh được quyền thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% thay vì 65% như quy định của LDN 2005.Nên chỉ có các doanh nghiệp liên doanh mới có quyền hưởng sự nhượng bộ này, các doanh nghiệpkhác vẫn phải tuân thủ quy định của LDN 2005

Tuy nhiên, lý giải này không đứng vững vì nếu chỉ có doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng

Nghị quyết 71 thì nhiều nguyên tắc cơ bản của WTO và pháp luật Việt Nam bị vi phạm Đó là:Nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ thể kinh doanh trong pháp luật Việt Nam, nguyên tắc khôngphân biệt đối xử trong WTO, nguyên tắc quyền tự do thoả thuận của LDN 2005 (bản chất của luậttư).

Một là, theo nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp thì mọi doanh nghiệp đều bình đẳng trước

pháp luật Không doanh nghiệp nào bị phân biệt đối xử hoặc được ưu tiên vì bất cứ lý do gì, trừtrường hợp vì lợi ích công cộng Nguyên tắc này được quy định rất rõ ràng và cụ thể tại Điều 5LDN 2005, theo đó, Nhà nước bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp khôngphân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế

Theo Điều 4.20 LDN 2005 về quốc tịch doanh nghiệp thì doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp100% vốn trong nước và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài đều là doanh nghiệp Việt Nam vì đềuđược thành lập, đăng ký kinh doanh theo pháp luật Việt Nam Vì vậy, áp dụng nguyên tắc bình đẳnggiữa các doanh nghiệp, khi doanh nghiệp liên doanh có quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáocủa Ban công tác thì không có lý do gì để hạn chế các doanh nghiệp khác được quyền áp dụng.LDN đã nhượng bộ để doanh nghiệp liên doanh được thoả thuận tỷ lệ tối thiểu 51% để thông quacác quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông thì các doanh nghiệp khác cũngđương nhiên được hưởng sự nhượng bộ đó Điều này đồng nghĩa với việc toàn bộ các doanh nghiệpđược thành lập theo pháp luật Việt Nam được quyền áp dụng Nghị quyết 71 và Báo cáo của Bancông tác

Hai là, theo nguyên tắc không phân biệt đối xử của WTO thì các nhà đầu tư không phân biệt quốc

tịch đều bình đẳng Chúng ta không có bất kỳ lý do gì để phân biệt đối xử nhà đầu tư nước ngoàivới nhà đầu tư Việt Nam vì bất cứ đồng vốn đầu tư nào đi đến đâu cũng tạo ra các hệ quả như nhaulà: tạo ra sản phẩm cho nhân loại, tạo ra thuế cho quốc gia và tạo việc làm cho người lao động Do

đó, quyền thoả thuận về nội dung điều lệ giữa các nhà đầu tư là ngang nhau Nên không thể có việcnhà đầu tư nước ngoài được quyền căn cứ vào Nghị quyết 71 và Báo cáo của Ban công tác để thoảthuận tỷ lệ 51% còn nhà đầu tư trong nước thì không

Ba là, LDN là luật tư được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng quyền tự do thoả thuận

giữa các chủ sở hữu, chỉ bảo vệ lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba trong một số trường hợp rất

cụ thể Như vậy, các chủ sở hữu có quyền tự thoả thuận điều lệ của doanh nghiệp, miễn là thoảthuận đó không xâm hại đến lợi ích công và lợi ích của bên thứ ba

LDN 2005 đã khá tôn trọng quy tắc này bằng việc sử dụng cụm từ “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác” hoặc “nếu điều lệ công ty không có quy định khác thì …” Tuy nhiên, đối với vấn

đề biểu quyết tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông, LDN 2005 lại quy định tỷ lệ tốithiểu mà các chủ sở hữu có quyền thoả thuận trong Điều lệ là 65% hoặc 75% tuỳ trường hợp Quyđịnh này có mục đích ban đầu là bảo vệ cổ đông nhỏ trước cổ đông lớn là Nhà nước nhằm giảmthiểu sự can thiệp của cơ quan hành chính vào hoạt động của doanh nghiệp Tuy nhiên, quy địnhnày lại chưa tính đến trường hợp cổ đông nhỏ lợi dụng quyền phủ quyết của mình làm cho hoạtđộng của công ty đình trệ nhằm mưu cầu lợi ích riêng Thậm chí có những công ty mà Nhà nước chỉnắm 36% thậm chí 26% đã có quyền phủ quyết các vấn đề quan trọng gây khó khăn cho người điềuhành

Ấn định tỷ lệ biểu quyết ít nhất 65% và 75% như LDN 2005 là không hợp lý, hạn chế quyền thoảthuận của các chủ sở hữu Các quốc gia trên thế giới hiện nay, thông lệ quốc tế và LDN 1999 đều ápdụng tỷ lệ đa số tối thiểu 51% trong quản trị công ty Lấy lý do bảo vệ cổ đông thiểu số để nâng tỷ

lệ biểu quyết lên quá cao như LDN 2005 là không hợp lý, thậm chí nhiều trường hợp gây bế tắctrong hoạt động kinh doanh cho công ty Trên thực tế có trường hợp một cổ đông sở hữu 15,5%hoàn toàn ngăn cản hoạt động của công ty vì điều lệ quy định quyết định của Đại đồng cổ đôngđược thông qua nếu được 85% cổ phần có quyền biểu quyết chấp thuận Hiện nay nhiều công tyniêm yết không triệu tập được do không đủ 65% số cổ phần đến dự họp

Mục đích khi áp dụng tỷ lệ theo NQ 71/2006 là nhằm tránh việc sửa LDN 2005 và cho phép các bên

tự thỏa thuận Do đó, đã là công ty thì được áp dụng tỷ lệ này NQ 71 đã vận dụng những nguyêntắc bình đẳng nhưng tiếc thay, chúng ta chưa hiểu và chưa vận dụng được NQ 71 này

Khuyến nghị: Chính phủ cần sớm ban hành văn bản hướng dẫn áp dụng NQ 71/2006 (từ đầu năm 2008, đã có một dự thảo Nghị

định hướng dẫn thi hành Nghị quyết 71) Đã đến lúc sự nhượng bộ của LDN 2005 trước thông lệ quốc tế về nguyên tắc quản trịcông ty trong quá trình đàm phán gia nhập WTO phải được tôn trọng, nhất là quyền thoả thuận của các chủ sở hữu về điều lệ Nên

sửa LDN 2005 theo đúng tinh thần với Nghị quyết 71 áp dụng tỷ lệ 51% cho tất cả các doanh nghiệp Và về lâu dài cần sửa LDN theo đúng nguyên tắc của luật tư và thông lệ quốc tế.

3 Cần làm rõ vốn

góp và vốn điều

lệ

Điều 4.6 LDN2005

Điều 6.4 LDN2005

Điều 6.1 &6.2

NĐ 102/2010

Tính minhbạch

Theo quy định tại Điều 4.6 LDN 2005 thì vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty Tuy nhiên Điều 6.4

NĐ 102/2010 lại quy định :" Vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá số cổ phần đã phát hành Số cổ phần đã phát hành là số cổ phần mà các cổ đông đã thanh toán đủ cho công ty Tại thời điểm đăng ký thành lập doanh nghiệp, vốn điều lệ của công ty cổ phần là tổng giá trị mệnh giá các cổ phần do cổ đông sáng lập và các cổ đông phổ thông khác đã đăng ký mua và được ghi trong Điều lệ công ty; số cổ phần này phải được thanh toán đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp" Còn quy định Vốn điều lệ cho công ty TNHH tại Điều 6.1 & 6.2 NĐ 102 là tổng giá trị số vốn đã góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn cụ thể Đến đây, chúng ta đặt câu hỏi tại sao NĐ 102 lại quy định vốn điều lệ công ty TNHH có thể là

vốn cam kết góp, còn công ty cổ phần thì không? Thực tế đã có nhiều trường hợp có nhiều doanhnghiệp lợi dụng việc được phép cam kết góp để lừa bên thứ ba tạo ra một nguồn vốn rất lớn nhưngkhông có thực (vốn ảo) để đảm bảo cho hoạt động của mình Ý tưởng lừa đảo này xuất phát từ sự sơ

hở của luật, người ta luôn nghĩ rằng công ty TNHH được khai vốn thoải mái, không có hạn chế NĐ

102 quy định cho công ty TNHH thời hạn không quá 36 tháng phải góp đủ số vốn đã cam kết, kể từngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (theo quy định tại Điều 18.1 NĐ 102) tuy đã

có tiến bộ hơn so với NĐ 139 quy định về thời hạn góp vốn nhưng thiết nghĩ thời hạn đó có dài quákhông? Phải chăng nên quy định thời hạn là không quá 90 ngày thì sẽ hợp lý hơn bởi công ty cổphần cũng chỉ có khoảng thời gian đó để ổn định tổ chức trong khi đó công ty TNHH cơ cấu cònđơn giản hơn công ty cổ phần thì làm sao lại không làm được điều này

Khuyến nghị: Cần quy định trong NĐ 102 về vốn điều lệ trong công ty trách nhiệm hữu hạn để tránh trường hợp người góp thực

vốn và người chỉ cam kết có quyền lợi như nhau, như vậy là không công bằng Và quy định sửa Điều 4.6 NĐ 102 như sau: "Vốn

điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp đủ trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh".

4 Ai là cổ đông

sáng lập?

Điều 4.11LDN 2005

Khoản 3c Điều

84 LDN 2005

Tính minhbạch

Theo quy định tại Điều 4.11 LDN 2005 thì cổ đông sáng lập là cổ đông tham gia xây dựng, thông qua và ký tên vào Bản Điều lệ đầu tiên của Công ty Cổ phần Tuy nhiên, tại Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 lại quy định cổ đông sáng lập có thể huy động người khác không phải là cổ đông sáng lập nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cố đông sáng lập của công ty và cổ đông sáng lập chưa

góp cổ phần theo đăng ký đương nhiên không còn là cổ đông của công ty Rõ ràng ở đây có sự mâuthuẫn vì nếu theo cách hiểu của Điều 84 LDN nêu trên thì cổ đông sáng lập còn là người nhận gópvốn nữa và người này không ký tên vào Điều lệ của công ty

Kiến nghị: Cần sửa nội dung Khoản 3c Điều 84 LDN 2005 như sau: "Huy động người khác nhận góp đủ số cổ phần đó; người

nhận góp vốn đó đương nhiên trở thành cổ đông sáng lập của công ty" Vì không cần thiết phải quy định "người khác không phải là

cổ đông sáng lập" vì chắc chắn ở đây người khác đã đủ để hiểu đó không phải là cổ đông sáng lập rồi, nếu là cổ đông sáng lập thì sẽ

xử lý theo Khoản 3b Điều 84 LDN 2005 chứ không phải Điểm c này nữa

5 Người đại diện

theo ủy quyền

Điều 4.14LDN 2005

Tính hợplý

Theo quy định tại Điều 4.14 LDN 2005: “Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này” Như vậy, cổ đông là cá nhân

trong công ty cổ phần thì không được phép ủy quyền cho người khác Điều 143.1 BLDS 2005 quy

định về người đại diện theo ủy quyền: "Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự" Tại sao LDN 2005 lại không quy

định cho cá nhân được quyền ủy quyền cho người khác làm đại diện? Phải chăng đây chính là thiếusót của nhà làm luật

Khuyến nghị: Cần quy định như sau: Người đại diện theo ủy quyền là cá nhân được thành viên , cổ đông (cá nhân hay tổ chức)

của công ty ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quy định của LDN.

6 Xác định người

có liên quan

Điều 4.17LDN 2005

Tính minhbạch

Theo quy định của LDN 2005 thì không có khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lýdoanh nghiệp mà chỉ có khái niệm người có liên quan của pháp nhân doanh nghiệp Như vậy, LDN

của cá nhân

người quản lý

doanh nghiệp

có đề cập đến vấn đề người có liên quan của cá nhân cổ đông, cá nhân thành viên Hội đồng quản trị,

cá nhân thành viên BKS, cá nhân GĐ/TGĐ theo Điều 118.1 LDN 2005 Điều 120.1 LDN 2005nhưng lại không đưa ra được căn cứ để xác định những người có liên quan đó là ai Điều này gâyảnh hưởng đến các giao dịch tư lợi

Tình huống: Ông N là thành viên Hội đồng quản trị công ty cổ phần A Công ty A và bố đẻ ông N

ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất Vậy hợp đồng này có phải là hợp đồng giữa công

ty với người có liên quan quy định tại Khoản 1 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 không?

Theo quy định tại Điều 4.17 LDN 2005 thì chỉ có thể xác định được người có liên quan của phápnhân doanh nghiệp, chứ không có căn cứ để xác định người có liên quan của cá nhân thành viênHĐQT cho nên bố đẻ của thành viên HĐQT không phải là người có liên quan của thành viênHĐQT Vì thế mà hợp đồng giữa công ty cổ phần A và bố đẻ của thành viên HĐQT công ty nàykhông phải là một giao dịch tư lợi theo Điều 120 LDN

Rõ ràng có sự không hợp lý nếu cho rằng bố đẻ của thành viên HĐQT không phải là người có liênquan của thành viên HĐQT và hợp đồng giữa công ty và bố đẻ thành viên HĐQT công ty đó khôngphải là một giao dịch tư lợi Như vậy, thực tiễn đã đặt ra cho các nhà lập pháp yêu cầu là cần phảiquy định rõ những đối tượng nào được coi là người có liên quan của cá nhân người quản lý doanhnghiệp

Luật nên quy định rõ những người nào được coi là người có liên quan, vì đây là khái niệm rất rộng,không biết là các quan hệ đặc biệt như anh em kết nghĩa, bồ bịch có được xem là có liên quankhông? Rõ ràng bồ bịch là có quan hệ nhưng pháp luật lại không công nhận quan hệ này Luật sẽđiều chỉnh vấn đề này như thế nào vì thực tế xảy ra rất nhiều tư lợi dựa trên quan hệ này Do vậy,cần quy định cụ thể những đối tượng như thế nào được gọi là liên quan đặc biệt và để làm rõ đượcmối quan hệ đặc biệt liên quan này thì pháp luật cần thừa nhận ngành nghề kinh doanh phục vụ choviệc phát hiện ra các mối quan hệ đặc biệt này như thám tử tư… Do đó, cần điều chỉnh, sửa đổi NĐ

59 quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinhd doanh và

kinh doanh có điều kiện.

Khuyến nghị: Việc không xác định trong LDN 2005 khái niệm người có liên quan của cá nhân người quản lý doanh nghiệp là một

trong những thiếu sót của LDN 2005 và tạo ra một số hệ quả pháp lý rất khó giải quyết Cần sửa Điều 4.17 LDN 2005 về khái niệm

người liên quan ( có nội dung tương tự Điều 6.34 Luật Chứng khoán 2006) quy định về người có liên quan rất rõ ràng

60 LDN 2005Điều 15.4LDN 2005Điều 11.3 &

11.4 NĐ 102Điều 12.4 NĐ102Điều 29.4 LĐT

Tính khảthiTính thốngnhất

- Điều 5.1 đã xác định: “… bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phânbiệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế…”

- Khoản 4.đ Điều 60 LDN 2005 về thủ tục tăng/giảm vốn điều lệ: “…đối với công ty có phần vốn

sở hữu nước ngoài chiếm trên 50% thì báo cáo tài chính phải được xác nhận của kiểm toán độc lập”.Điều này là không đảm bảo tính thống nhất và hợp lý khi thủ tục này chỉ yêu cầu đối với công ty cóphần vốn sở hữu nước ngoài chiếm trên 50%

- Điều 15.4 LDN 2005: "Thời hạn cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh gắn với dự án đầu tư

cụ thể theo quy định của pháp luật về đầu tư" Đây là điều đương nhiên Điều 11.3 NĐ 102/2010quy định “Trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên hoặc pháp luật chuyênngành có quy định khác, doanh nghiệp đã thành lập ở Việt Nam có vốn nước ngoài không quá 49%vốn điều lệ được áp dụng điều kiện đầu tư và kinh doanh như đối với nhà đầu tư trong nước” Hiệnchưa có định nghĩa rõ về điều kiện đầu tư, nhưng căn cứ văn bản pháp luật hiện hành của Việt Namliên quan thì điều kiện đầu tư được hiểu là bao gồm cả điều kiện cấp phép, thủ tục thành lập doanhnghiệp Theo Điều 29.4 Luật Đầu tư thì: Nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư nhưnhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn Điều lệ củadoanh nghiệp trở lên Điểm khác biệt ở đây là theo Luật Đầu tư thì bất kỳ doanh nghiệp nào do nhàđầu tư nước ngoài nắm không quá 49% vốn điều lệ thì được hưởng ưu đãi này, nhưng theo quy định

trên của NĐ 102 thì lại quy định chỉ có “doanh nghiệp đã thành lập tại Việt Nam” mới được hưởng

ưu đãi này

Khuyến nghị:

- Bãi bỏ những quy định tạo nên sự phân biệt về thủ tục thực hiện trong nước giữa doanh nghiệp có hay không có vốn đầu tư nướcngoài, vốn đầu tư nước ngoài chiếm dưới hay từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp Xóa bỏ sự phân biệt giữa doanh nghiệp ViệtNam, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư trong nước, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài… mà chỉ cònmột thuật ngữ doanh nghiệp Việt Nam thành lập và hoạt động tuân thủ theo pháp luật Việt Nam

- Bãi bỏ các đoạn được đề cập ở bên trong Khoản 4đ Điều 60 LDN 2005; Điều 11.3&11.4 NĐ 102 và Điều 12.4 NĐ 102 và quyđịnh thủ tục thống nhất cho tất cả các doanh nghiệp đã thành lập và đang hoạt động hợp pháp tại Việt Nam, không phân biệt nguồn

Điều 7.2 & 7.3

NĐ 43/2010

Điều 5 TT14/2010

Điều 8.1 LDN2005

Tính hợplý

Tính thốngnhất

- Cần phân biệt giữa ngành, nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh với ngành, nghề

kinh tế Việt Nam thể hiện trên những nội dung sau:

+ Phạm vi điều chỉnh: ngành, nghề kinh tế Việt Nam rộng hơn ngành, nghề kinh doanh Ngành,nghề kinh tế Việt Nam bao gồm toàn bộ hoạt động của các cơ quan và hiệp hội những hoạt độngkhông kinh doanh như các hoạt động của Đảng, đoàn thể và hiệp hội, hoạt động quản lý nhà nước

và an ninh quốc phòng, đảm bảo xã hội bắt buộc, hoạt động của các tổ chức và đoàn thể quốc tế.+ Về thẩm quyền: ngành, nghề kinh tế Việt Nam do nhà nước ban hành, các cơ quan thống kê vàcác cơ quan nhà nước khác phải tuân thủ việc báo cáo theo quy chuẩn của ngành, nghề kinh tế ViệtNam Ngành, nghề đăng ký kinh doanh là của người dân Người dân có quyền đăng ký nhữngngành, nghề, kinh doanh mà pháp luật không cấm Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghilại những ngành, nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sungnhững ngành, nghề mới do người dân sáng tạo Đối với người dân không có phân cấp theo ngành,nghề Người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình Việc phân ngành,nghề vào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước

+ Về mục đích: danh mục ngành, nghề kinh tế Việt Nam phục vụ cho việc phân tích để nhà nước

Điều 7NĐ102/2010

Điều 37 NĐ108/2006

Điều 4.2 Điều

lệ mẫuQĐ15/2007

quản lý, đề ra chính sách Danh mục ngành, nghề đăng ký kinh doanh phục vụ cho người dân tiệntra cứu và tìm tòi sáng tạo thêm những ngành nghề mới

Theo Điều 7.1 LDN 2005 quy định thì doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh

doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm Điều 16 Hiến pháp 1992 sửa đổi 2001: “Tổ chức,

cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản xuất, kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Tuy nhiên, theo Điều 5 TT 14/2010 quy định ngành, nghề kinh doanh trong Giấy

chứng nhận đăng ký doanh nghiệp phải được lựa chọn từ Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam, trừnhững ngành, nghề kinh doanh quy định tại Điều 7.2 & 7.3 NĐ 43/2010 Trong thực tế có nhữngtrường hợp ngành, nghề doanh nghiệp dự định kinh doanh không thuộc những ngành nghề bị cấmkinh doanh, bị hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện nhưng lại không có trong mã sốngành nghề đăng ký kinh doanh được quy định trong Quyết định 10/2007 ban hành hệ thống ngànhkinh tế của Việt Nam Đây cũng chính là điểm vướng mắc trong thi hành Luật doanh nghiệp vàchưa phù hợp với nguyên tắc doanh nghiệp được quyền chủ động lựa chọn ngành nghề kinh doanhquy định tại Điều 8.1 LDN 2005 Mặt khác, việc áp mã số ngành nghề trên thực tế rất khó do có sựkhông tương thích giữa ngành nghề đăng ký kinh doanh với ngành nghề kinh tế Việt Nam Ngành,nghề đăng ký kinh doanh là của người dân Người dân có quyền đăng ký những ngành, nghề, kinhdoanh mà pháp luật không cấm Cơ quan đăng ký kinh doanh là người thư ký ghi lại những ngành,nghề đăng ký kinh doanh được thiết kế theo nguyên tắc mở để có thể bổ sung những ngành, nghềmới do người dân sáng tạo Cho nên việc dùng mã ngành kinh tế của Việt Nam theo QĐ 10/2007 để

kê khai vào hồ sơ đăng ký kinh doanh như hiện nay là không hợp lý Ví dụ: người dân muốn mở

một quán phở thì sẽ đăng ký là “bán phở”; còn Nhà nước xếp “bán phở” vào mã ngành kinh tế củaViệt Nam nào tùy thuộc vào mục đích quản lý Nhà nước Thực tế chính các các quy định này vôhình chung gây sự khó dễ cho doanh nghiệp khi đăng ký doanh nghiệp

- Theo quy định tại Điều 7 NĐ 102/2010 thì cấm kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức Trong khi đó tại Khoản 1d Điều 37 NĐ 108/2006 lại cho phép kinh doanh

casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và thẩm quyền chấp thuận đầu tư dự án này

thuộc Thủ tướng Chính phủ Mà về bản chất, casino cũng là dịch vụ đánh bạc Như vậy, đối vớicùng một dịch vụ, trong những văn bản pháp luật khác nhau đã có quy định không đồng nhất vớinhau.

- Theo quy định tại Điều 4.2 Điều lệ mẫu trong QĐ 15/2007 quy định “Công ty có thể được kinh doanh các ngành nghề khác được pháp luật cho phép và được HĐQT phê chuẩn” Quy định này vi

phạm Điều 34 NĐ 43/2010 vì việc bổ sung ngành nghề là sự thay đổi về chiến lược dài hạn củacông ty và dẫn đến thay đổi điều lệ công ty, do đó chắc chắn phải do ĐHĐCĐ quyết định và phê

chuẩn Ngoài ra, quy định " được kinh doanh các ngành nghề khác được pháp luật cho phép" là mâu thuẫn với Điều 16 Hiến pháp 1992 quy định được kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm và Điều 22.16 LDN 2005 quy định không được trái với quy định của pháp luật Ở đây,

ta phải hiểu cho phép, không cấm và trái quy định của pháp luật là hoàn toàn khác nhau

Khuyến nghị:

- Đối với người dân không có phân cấp theo ngành, nghề Do vậy, không nên quy định bắt buộc phải đăng ký kinh doanh theo

ngành nghề kinh tế Việt Nam như hiện nay mà hãy để tự người dân đăng ký ngành nghề kinh doanh theo ý tưởng đầu tư của mình,

tự lựa chọn ngành nghề để kinh doanh ( không được kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật cấm) Và việc phân ngành nghềvào cấp nào là do nhà nước thực hiện để phục vụ cho nhu cầu quản lý nhà nước

- Cần phải thống nhất giữa hai văn bản hoặc cùng cấm hoặc cùng cho phép được kinh doanh.

- Cần sửa đổi quy định trong Điều lệ mẫu cho thống nhất với LDN để đảm bảo quyền lợi của tất cả cổ đông trong công ty cổ phần

Cần sửa Điều 4.2 Điều lệ mẫu như sau: “Công ty có thể được kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật không cấm và được ĐHĐCĐ phê chuẩn".

Tính minhbạch

- Khoản 2a Điều 13 LDN 2005 quy định: " Cơ quan Nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân

Việt Nam sử dụng tài sản của Nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ

quan, đơn vị mình" Ở đây, cần phải làm rõ khái niệm thế nào là thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị

mình (cụm từ thu lợi riêng còn có ở Khoản 4a Điều 13 LDN 2005 )? làm thế nào để biết cơ quan,

đơn vị đó thu lợi riêng ? Việc làm rõ này là rất khó Cơ cấu tổ chức của chúng ta về tổng thể đã phù

nghiêp Điều 20 Luật

cán bộ, côngchức 2008Khoản 1b Điều

37 Luật phòngchống thamnhũng 2005

hợp chưa? Đây là vấn đề rất rộng cần phải bàn vì nếu quy định cho những cơ quan, đơn vị này đượckinh doanh thì sẽ tạo ra sự bất bình đẳng về vị thế, người dân ở vị thế thấp, còn những người trong

cơ quan, đơn vị này đều là những người có chức vị Ví dụ: chị A (vợ của một cán bộ cấp cao trong

ngành giao thông) làm các thủ tục lưu thông cho chuyến xe chở hàng của mình sẽ thuận lợi hơn rấtnhiều so với một người dân bình thường Cho nên liệu chúng ta có nên quy định cấm đến một cấp,chức vị nào đó không? cần phải tìm một mặt bằng cấm phù hợp giữa các đối tượng Thực tế có rấtnhiều cán bộ cấp cao của Nhà nước giữ chức vụ quản lý như Chủ tịch HĐQT, trong các doanhnghiệp ngoài quốc doanh

- Theo Khoản 4b Điều 13 LDN 2005 và Điều 37.2Luật phòng chống tham nhũng 2005 quy định: "

Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước" Như vậy, chỉ có người giữ chức vụ đứng đầu, cấp phó và vợ, chồng

của họ mới bị cấm còn lại không bị cấm góp vốn, mua cổ phần Tuy nhiên, việc cán bộ, công chức,viên chức góp vốn, mua cổ phần vẫn có thể bị hạn chế do quy định pháp luật còn chưa rõ ràng

Tình huống: Năm 2008, ông A (là công chức của một Bộ) mua lại phần vốn góp của ông B tại

Công ty trách nhiệm hữu hạn X (là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, thành lập tháng 4/2007) để trở thành thành viên công ty này Sau khi mua, ông A không giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên) Câu hỏi được đặt ra là: Ông A có có bị pháp luật cấm mua phần vốn góp của ông B không?

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B để trở thành thành viên công ty có bị cấm hay không còn

đang gây nhiều tranh cãi vì khái niệm “tham gia quản lý, điều hành” Khoản 1b Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 cấm cán bộ, công chức, viên chức có hành vi “Thành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tổ chức nghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

Việc ông A mua phần vốn góp của ông B và trở thành thành viên công ty, tức là ông A trở thànhthành viên Hội đồng thành viên Với tư cách là thành viên Hội đồng thành viên, ông A chắc chắn cótham gia biểu quyết tại Hội đồng thành viên Mà Hội đồng thành viên lại là cơ quan quản lý công ty

trách nhiệm hữu hại hai thành viên trở lên Như vậy, có ý kiến cho là ông A đã “tham gia quản lý, điều hành” Mà hành vi “tham gia quản lý, điều hành” của công chức như ông A đã bởi cấm bởi

Khoản 1b Điều 37 Luật phòng chống tham nhũng 2005 Tuy nhiên, cũng lại có ý kiến cho rằng nếuông A không giữ chức vụ Chủ tịch HĐTV hoặc GĐ/TGĐ công ty mà chỉ là thành viên thông

thường thì ông A không thực hiện hành vi “tham gia quản lý, điều hành” vì theo Điều 4.13 LDN

thì thấy rằng thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn không phải là người quản lý doanh nghiệp,

mà đã không phải là người quản lý doanh nghiệp thì không thể thực hiện hành vi “tham gia quản

lý, điều hành” được

Trên thực tế, đối với hai trường hợp trên, các phòng đăng ký kinh doanh vẫn tiến hành thay đổiđăng ký kinh doanh vì thủ tục đăng ký kinh doanh không chứng minh được ai là công chức, ai làthường dân Tuy nhiên, vấn đề cốt lõi là vẫn phải quy định rõ các hành vi mua lại đến 99% cổ phầnhoặc 99% phần vốn của một công chức thì có bị cấm không? Các quy định của pháp luật hiện nay,mặc dù rất nhiều nhưng đều chưa rõ là có cấm hay không?

Khuyến nghị:

- Bổ sung quy định thế nào thì coi là thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.

- Cần có hướng dẫn cụ thể về khái niệm “tham gia quản lý, điều hành” Vấn đề đáng bàn là tính hợp lý của quy định Nếu công

chức như ông A và ông H chỉ chiếm tỷ lệ vốn điều lệ rất nhỏ và hàng năm hưởng lãi thì việc cấm ông A và ông H là không hợp lý.Tuy nhiên, nếu ông A, ông H chiếm phần vốn chi phối hoặc gần như toàn bộ vốn điều lệ thì việc cấm lại là hợp lý Do đó, cần định

lượng rõ sở hữu bao nhiêu phần trăm vốn điều lệ thì được coi là “tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp”.

10 Thay đổi Điều

lệ và người đại

diện theo pháp

Điều 22.15LDN 2005

Tính hợplý

Theo Khoản 2h Điều 108 LDN 2005 quy định HĐQT bổ nhiệm Giám đốc/ Tổng giám đốc, còn tạiĐiểm Khoản 2e Điều 14 Điều lệ mẫu theo QĐ15/2007 thì ĐHĐCĐ phê chuẩn việc HĐQT bổnhiệm TGĐ Do vậy, ở đây có sự mâu thuẫn giữa LDN và Điều lệ mẫu

luật của công ty Khoản 3b Điều

104 LDN 2005

Điều 104.5LDN 2005

Điều 22.15 LDN 2005 quy định chữ ký của người đại diện theo pháp luật là nội dung của Điều lệCông ty hiện nay rất bất cập Theo quy định tại Điều 38.3 NĐ 43/2010, hồ sơ thay đổi người đạidiện theo pháp luật phải có bản sao biên bản, quyết định của ĐHĐCĐ về việc thay thế người đạidiện theo pháp luật Đối chiếu với quy định của LDN ta thấy chỉ có hai trường hợp thay đổi ngườiđại diện theo pháp luật do ĐHĐCĐ quyết định: (i)Thay đổi Chủ tịch HĐQT là người đại diện theopháp luật thành GĐ/TGĐ là người đại diện theo pháp luật và ngược lại; (ii)Chủ tịch HĐQT doĐHĐCĐ bầu trực tiếp và là người đại diện theo pháp luật (Theo Điều 111 LDN thì Chủ tịch HĐQT

có thể do HĐQT hoặc ĐHĐCĐ bầu) Các trường hợp khác, việc thay đổi người đại diện theo phápluật đều là thay đổi Chủ tịch HĐQT hoặc GĐ/TGĐ đều thuộc thẩm quyền quyết định của HĐQT.Điều 22.15 LDN quy định rằng chữ ký của người đại diện theo pháp luật công ty cổ phần là mộtphần nội dung Điều lệ công ty cho nên nếu công ty cổ phần thay đổi người đại diện theo pháp luậtthì chữ ký của người đại diện theo pháp luật trong Điều lệ công ty sẽ phải thay đổi theo Do đó, việcthay đổi người đại diện theo pháp luật sẽ kéo theo việc thay đổi nội dung Điều lệ công ty Khoản 2hĐiều 108 LDN thì việc thay đổi GĐ/TGĐ hoàn toàn thuộc thẩm quyền của HĐQT nên trường hợpcông ty cổ phần có người đại diện theo pháp luật là GĐ/TGĐ thì khi thay đổi người đại diện theopháp luật không cần phải có biên bản họp và quyết định của ĐHĐCĐ Như vậy, có sự không hợp

lý khi thiết kế nội dung Điều 22 LDN, quy định chữ ký người đại diện theo pháp luật là một phầnnội dung Điều lệ công ty tạo ra những hệ quả pháp lý rất nghiêm trọng Lúc này, HĐQT chỉ cóquyền đề cử GĐ/TGĐ chứ không còn quyền bổ nhiệm

Khuyến nghị:

- Cần sửa đổi Điều lệ mẫu cho thống nhất với LDN 2005.

- Sửa đổi Điều 22, không nên quy định chữ ký người đại diện theo pháp luật là một phần nội dung Điều lệ công ty để tránh rắc rối

11 Phân biệt hai

khái niệm: trái

pháp luật và

Điều 22.16LDN 2005

Tính thốngnhất

Theo quy định Điều 22.16 LDN 2005 thì thành viên, cổ đông được thỏa thuận nhưng không đượctrái với quy định của pháp luật Mà Theo quy định tại Điều 16 Hiến pháp 1992 đã được sửa đổi, bổ

sung tại Nghị quyết 51/2001 quy định: "Tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế được sản

pháp luật cấm xuất, kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cấm" Rõ ràng hai văn bản này

không thống nhất với nhau vì khái niệm trái pháp luật và pháp luật cấm là khác nhau hoàn toàn.Luật không quy định thế nào là trái pháp luật nên nếu tiếp tục dùng cụm từ này thì sẽ gây khó khăncho doanh nghiệp khi thực thi luật này

Khuyến nghị: Sửa đổi nội dung Điều 22.16 LDN 2005 như sau: Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thỏa thuận nhưng

không được vi phạm những điều mà pháp luật cấm.

Tính minhbạch

Trên thực tế, thẩm quyền của Người đại diện theo pháp luật thường bị giới hạn hoặc bị hạn chếtrong điều lệ công ty (ví dụ các hợp đồng có giá trị từ 5.000 USD trở lên phải được Hội đồng quảntrị chấp thuận) Tuy nhiên, sự giới hạn này không được thể hiện trong Giấy chứng nhận đăng kýkinh doanh, do vậy các nhà thầu không thấy được điều đó

Khuyến nghi: đưa thẩm quyền cụ thể của Người đại diện theo pháp luật (giới hạn, hạn chế) vào Giấy chứng nhân đăng ký doanhnghiệp

13 Định giá tài sản

góp vốn

Điều 30 LDN2005

Điều 5 NĐ102/2010

Tính minhbạch

Mặc dù Điều 30 LDN 2005 quy định về việc định giá tài sản, tuy nhiên vẫn chưa có văn bản hướngdẫn việc định giá cụ thể đối với một số tài sản được sử dụng vào việc góp vốn đặc thù như quyền sởhữu trí tuệ ( Điều 5 NĐ 102/2010) Tại sao pháp luật Việt Nam không công nhận việc góp vốnbằng uy tín? Quả thật, việc định giá những giá trị vô hình là rất khó khăn, ai sẽ là người định giá và

ai là người chấp nhận giá đó, giá đó sẽ tồn tại trong bao lâu? Nhưng trên thế giới có một số nước đã

làm được hơn cả điều này là công nhận việc góp vốn "bằng nụ cười" , đó được gọi là "nhân hiệu", nó

cũng tương đương như nhãn hiệu của Việt Nam

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định hướng dẫn việc định giá tài sản đối với những tài sản góp vốn như uy tín và quyền sở hữu trí

tuệ, tài năng

14 Điều cấm trong

đặt tên doanh

nghiệp

Điều 32.3LDN 2005

Điều 14.3 NĐ

Tính minhbạch

Quy định này tại Điều 32.3 LDN 2005 mang tính chất định tính, rất khó áp dụng: sử dụng từ ngữ,

ký hiệu vi phạm truyền thống, lịch sử, văn hóa và thuần phong mỹ tục của dân tộc Hiện nay rất khó

để xác định cụ thể các chuẩn mực này Khái niệm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuầnphong mỹ tục của dân tộc luôn có biến đổi Có thể những từ ngữ hôm nay là bình thường nhưngmột ngày nào đó nó lại bị coi là vi phạm văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc hoặc ngược lại

43/2010 Do đó, không có cơ sở rõ ràng để có thể kết luận tên doanh nghiệp đó có được chấp nhận không và

gây khó khăn cho DN khi đăng ký thành lập

Khuyến nghị: Cần bổ sung vào Điều 32.3 LDN 2005 nội dung là những từ ngữ như thế nào thì được coi là vi phạm truyền thống,

lịch sử, văn hóa và thuần phong mỹ tục của dân tộc để cán bộ phòng đăng ký kinh doanh có thể phát hiện trường hợp không tuântheo pháp luật từ đó có biện pháp hướng dẫn doanh nghiệp khi đặt tên

15 Con dấu doanh

nghiệp

Điều 36 LDN2005

Tính hợplý

Thực tế đã xảy ra tranh chấp con dấu của doanh nghiệp trong nội bộ doanh nghiệp và đã có trườnghợp bị cơ quan công an khởi tố về tội danh chiếm đoạt trái phép con dấu Vì vậy, LDN dành hẳnĐiều 36 để quy định cụ thể về con dấu nhằm làm rõ giá trị pháp lý của con dấu của doanh nghiệp vàgiúp cho xã hội nhận thức đúng, tránh những hành vi xử lý con dấu gây thiệt hại cho doanh nghiệp.Theo LDN 2005 thì con dấu là tài sản của doanh nghiệp và trong trường hợp cần thiết, được sựđồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai Quy định này nhằm đáp ứngcho thói quen sử dụng con dấu tại Việt Nam

Một số nước trên thế giới cho phép doanh nghiệp tự thiết kế con dấu và đăng ký với cơ quan côngquyền để làm dấu hiệu nhận dạng riêng không trùng lặp với doanh nghiệp khác, còn chữ ký mới làdấu hiệu quan trọng nhất để nhận dạng người giao dịch đúng thẩm quyền

Tình huống: Khoảng năm 2001, một công ty ở tỉnh H, do có nhu cầu đổi mới công nghệ sản xuất

nên cử một số cán bộ chuyên môn sang Nhật để tìm hiểu và mua dây chuyền sản xuất mới để tăng năng suất lao động Ở Nhật, công ty này đã tìm được đối tác có dây chuyền sản xuất hiện đại Khi hai bên ký kết hợp đồng liên doanh thì một sự kiện bất ngờ xảy ra liên quan đến con dấu của phía Nhật Bên Việt Nam đã ký tên, đóng dấu theo đúng với quy định của pháp luật, dấu tròn 36 ly mực

đỏ do cơ quan công an cấp Nhưng phía Nhật Bản lại không đóng dấu tròn 36 ly giống như phía Việt Nam mà con dấu của họ cũng tròn nhưng nhỏ hơn 36 ly rất nhiều, mực dấu lại là mầu tím than Khi hợp đồng được mang đến cơ quan nhà nước Việt Nam chứng thực, rắc rối đã xảy ra Cán

bộ ta quá ngỡ ngàng khi thấy con dấu của công ty Nhật không phải là mực đỏ, không phải hình tròn 36 ly như Việt Nam mà chỉ nhỏ như đầu ngón tay, hoa văn loằng ngoằng Mặc dù phía Nhật

giải thích rõ cho cán bộ cơ quan nhà nước Việt Nam biết rằng dấu của họ do họ tự nghĩ ra, hình thù, màu sắc, mực in ra sao là do họ tự quyết định và dấu này chỉ có ý nghĩa phân biệt công ty họ với công ty khác, chính quyền Nhật không can thiệp vào chuyện này Nhưng cán bộ của Việt Nam vẫn sợ không dám đóng dấu chứng thực hợp đồng và yêu công ty Nhật Bản phải đến cơ quan sứ quán Nhật Bản tại Việt Nam xin xác nhận con dấu Đại sứ quán Nhật Bản trả lời là họ không thể thực hiện được việc này Thế là công ty Nhật Bản lại được yêu cầu xin giấy xác nhận con dấu của chính quyền Nhật Bản Phía Nhật Bản thấy vậy liền chấm dứt hợp đồng liên doanh với phía Việt Nam vì họ nghĩ có mỗi chuyện con dấu mà còn rắc rối thế thì sau này làm ăn ở đây chắc là gặp rất nhiều khó khăn Thế là chỉ vì chuyện con dấu mà doanh nghiệp Việt Nam phải chịu thiệt hại.

Khuyến nghị: Con dấu của doanh nghiệp chỉ là một dấu hiệu nhận dạng doanh nghiệp để phân biệt doanh nghiệp này với doanh

nghiệp khác; nhưng lâu nay người ta vẫn lầm lẫn cho nó là một biểu hiện pháp lý của doanh nghiệp Thực tế là con dấu chỉ có tínhxác thực chứ không có ý nghĩa pháp lý Con dấu rất dễ bị làm giả và xét về tính xác thực thì nó là loại xác thực kém nhất nếu so vớichữ ký, vân tay, con ngươi, ADN Do vậy, cần sửa đổi Điều 36 LDN theo hướng không bắt buộc doanh nghiệp phải có dấu mà nênquy định doanh nghiệp có thể có con dấu hoặc không, nếu doanh nghiệp nào muốn có dấu thì có thể tự quy định đặc điểm dấu củamình và đăng ký bảo vê con dấu của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền như thông lệ các nước trên thế giới

Tính thốngnhất

Khoản 1b, 1d,1đ Điều 41 LDN quy định: Thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên được có

số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp, chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp saukhi công ty đã nộp đủ thuế và hòan thành các nghĩa vụ tài chính khác, được chia giá trị tài sản cònlại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty giải thể hoặc phá sản theo quy định củapháp luật

Khuyến nghị: Điều 41 LDN phải điều chỉnh “phần vốn góp” thành “phần vốn thực góp, trừ phi điều lệ công ty có quy định khác,”

cho thống nhất với Điều 18 của Nghị định 102

Tính minhbạch

Điều 41.2& 42.3 LDN 2005 quy định:

" 2 Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều này, có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm quyền

Điều 50.1LDN 2005

3 Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 75% vốn điều lệ và Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 2 Điều này thì các thành viên thiểu số hợp nhau lại đương nhiên có quyền như quy định tại khoản 2 Điều này".

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn X có một thành viên sở hữu 81% và thành viên này giữ

chức vụ Chủ tịch Hội đồng thành viên, bốn thành viên còn lại sở hữu 19% vốn điều lệ (trong đó ba thành viên mỗi thành viên sở hữu 6%, một thành viên sở hữu 1%) Điều lệ công ty quy định: Thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 15% vốn điều lệ trở lên có quyền yêu cầu triệu tập họp HĐTV để giải quyết các vấn đề thuộc thẩm quyền Hiện tại, công ty rơi vào tình trạng bế tắc vì thành viên sở hữu 81% đi nước ngoài biệt tích Thành viên sở hữu 1% không đồng ý triệu tập họp HĐTV để cứu công ty (vì thành viên này muốn công ty bế tắc để mua lại giá rẻ) Câu hỏi được đặt

ra là: Ba thành viên còn lại sở hữu tổng cộng chỉ có 18% có thể tiến hành triệu tập họp HĐTV không?

Theo quy định tại Điều 41.3 LDN 2005 thì thành viên thiểu số hoặc nhóm thành viên thiểu số hợpnhau lại mới có quyền yêu cầu triệu tập Nếu ba thành viên sở hữu 18% hợp nhau lại là đủ điều kiện

về tỷ lệ để yêu triệu tập họp HĐTV

Tuy nhiên thành viên sở hữu 1% lại cho rằng khái niệm “các thành viên thiểu số hợp nhau lại” quy

định tại Điều 41.3 LDN 2005 được hiểu là toàn bộ số thành viên thiểu số còn lại Cho nên, ba thànhviên sở hữu 18% không có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên

Cách hiểu của thành viên sở hữu 1% rất máy móc vì bản chất của điều luật là chỉ cần đủ tỷ lệ gópvốn chứ không phải đủ số lượng thành viên nên ba thành viên sở hữu 18% hoàn toàn có quyền yêucầu triệu tập họp Hội đồng thành viên

Nhưng rõ ràng thành viên sở hữu 1% có quyền hiểu máy móc như trên khi chưa có giải thích,hướng dẫn cụ thể

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định xác định "các thành viên " được hiểu là tất cả thành viên hay là một số lượng cụ thể (vì hai

thành viên trở lên cũng có thể được gọi là các)

Điều 22.4LDN 2005

Điều 676.1BLDS 2005

Tính hợplý

Tính minhbạch

- Theo quy định này thì nếu người được tặng cho là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba thìngười được tặng cho đương nhiên là thành viên mà không cần phải có sự chấp thuận của Hội đồngthành viên Còn nếu người được tặng cho không phải là người cùng huyết thống đến thế hệ thứ bathì cần phải được Hội đồng thành viên chấp thuận thì mới trở thành thành viên Theo quy định trênthì vợ và con nuôi của thành viên không phải là người có cùng huyết thống đến thế hệ thứ ba nêntheo quy định tại Điều 45.5 LDN 2005 việc chuyển nhượng phải được Hội đồng thành viên chấpthuận Điều này không hợp lý vì vợ, con đẻ, con nuôi đều thuộc hàng thừa kế thứ nhất theo Điều676.1 BLDS 2005 nhưng trong vấn đề tặng cho phần vốn góp lại có sự phân biệt Con đẻ là ngườiđược tặng cho thì con đẻ đương nhiên là thành viên, còn vợ và con nuôi là người được tặng cho thìphải được sự chấp thuận của Hội đồng thành viên mới trở thành thành viên Đấy là chưa kể đến tặngcho cháu nội, cháu ngoại (chỉ thuộc hàng thừa kế thứ hai) thì cháu nội, cháu ngoại đương nhiên làthành viên còn tặng cho vợ và con nuôi (thuộc hàng thừa kế thứ nhất) thì vợ và con nuôi lại phảiđược sự chấp thuận của Hội đồng thành viên mới trở thành thành viên Quy định này dường như có

sự không hợp lý và rất dễ “lách” Nếu thành viên muốn tặng cho vợ nhưng lại không muốn thôngqua Hội đồng thành viên thì thực hiện trước tiên tặng cho con đẻ, sau đó con đẻ lại tặng cho mẹ

- Một vấn đề khác chưa rõ ràng là khi Hội đồng thành viên biểu quyết chấp thuận vợ và con nuôi trởthành thành viên thì người tặng cho có quyền biểu quyết tại Hội đồng thành viên không? Nếu có thì

tỷ lệ biểu quyết thông qua tại Hội đồng thành viên là bao nhiêu phần trăm ? Hiện tại, chưa có quyđịnh nào của LDN cấm hay hạn chế quyền biểu quyết của thành viên tặng cho, do đó, thành viêntặng cho vẫn có quyền biểu quyết Ngoài ra theo quy định tại Điều 22.4 LDN thì thông tin về thànhviên là một phần nội dung Điều lệ công ty nên việc tặng cho dẫn đến làm thay đổi Điều lệ công ty

và tất yếu phải được số thành viên sở hữu ít nhất 75% phần vốn góp dự họp chấp thuận Giả sửthành viên sở hữu hơn 75% phần vốn góp tặng cho vợ và con nuôi thì tỷ lệ này đủ để thành viêntặng cho có thể thông qua việc tặng cho của chính mình tại Hội đồng thành viên mà không cần quantâm đến ý kiến của các thành viên khác Khi đó, việc biểu quyết tại Hội đồng thành viên chỉ còn làvấn đề thủ tục

người đại diện

theo ủy quyền

Điều 48.1LDN 2005

Tính khảthi

Điều 48.1 LDN quy định việc chỉ định người đại diện theo ủy quyền phải thông báo đến cơ quanđăng ký kinh doanh trong 7 ngày làm việc Trên thực tế, các cơ quan đăng ký kinh doanh địaphương không thực hiện thủ tục này nữa (tức không nhận thông báo chỉ định) Thêm nữa, đây làviệc quản lý nội bộ của doanh nghiệp, không cần phải thông báo hay đăng ký với cơ quan đăng kýkinh doanh

Khuyến nghị: Bãi bỏ yêu cầu thông báo này

Tính khảthi

Điều 53.2 LDN về biên bản họp HĐTV quy định biên bản họp phải làm xong và thông qua trướckhi kết thúc cuộc họp, và có họ tên chữ ký của người dự họp Việc này không khả thi khi cuộc họpdiễn ra thông qua các phương tiện liên lạc hiện đại như điện thoại, hội nghị qua video (trong trườnghợp điều lệ doanh nghiệp có quy định thể thức tiến hành họp này)

Khuyến nghị: Sửa đổi Điều 53.2 LDN như sau “Biên bản họp Hội đồng thành viên phải làm xong và thông qua ngay trước khi kết

thúc cuộc họp hoặc trong một thời hạn khác theo quy định của điều lệ doanh nghiệp.”

Tính khảthi

Tính hợplý

Điều 59.1 LDN quy định dự thảo hợp đồng phải được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh củadoanh nghiệp Trên thực tế, việc này không thường được thực hiện vì các hợp đồng đều có chứađựng những bí mật kinh doanh, có những điều khoản về bảo mật mà doanh nghiệp phải có nghĩa vụbảo mật Quy định này là không hợp lý và không tuân theo các thông lệ quốc tế

Điều 59.1 LDN cũng quy định các thành viên liên quan đến giao dịch không được biểu quyết Cónhững doanh nghiệp có thành viên nắm phần lớn vốn điều lệ, như 80%, 99% v.v Như vậy họ sẽkhông được biểu quyết đối với các giao dịch với công ty mẹ của thành viên Điều này là không hợp

lý trong những trường hợp vừa nêu

Khuyến nghị: Điều 59.1 nêu bỏ yêu cầu phải niêm yết dự thảo hợp đồng tại trụ sở, chi nhánh Nên chăng điều 59.1 có điều khoản

cho phép thành viên sở hữu ít nhất 51% vốn điều lệ được biểu quyết liên quan đến giao dịch của họ

Tính minhbạch

Điều 60.3(b) LND 2005 quy định: “Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm

vốn điều lệ bằng hình thức mua lại phần vốn góp theo quy định tại Điều 44, LND 2005” Tuy nhiên,

Điều 44 LND 2005 lại quy định về việc chuyển nhượng vốn, không quy định về việc giảm vốn

Khuyền nghị: Đề nghị điều chỉnh lại như sau: “ Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng

hình thức mua lại phần vốn góp theo quy định tại Điều 43 LDN 2005

Đề nghị bổ sung thêm hướng dẫn về việ giảm vốn dưới hình thức mua lại phần vốn góp, ví dụ : nguồn tài chính để mua lại phần vốn góp…

Tính minhbạch

LDN không quy định rõ trường hợp bổ nhiệm hai hoặc ba kiểm soát viên thì các kiểm soát viên nàylàm việc độc lập hay phải lập thành một tổ chức như kiểu “ BKS” trong công ty cổ phần Vì luậtkhông quy định phải thành lập BKS nên có thể hiểu mỗi kiểm soát viên trong công ty trách nhiệmhữu hạn một thành viên là tổ chức có địa vị pháp lý độc lập, tức là từng kiểm soát viên có các quyền

và nghĩa vụ độc lập với nhau, trực tiếp báo cáo và chịu trách nhiệm trước chủ sở hữu về việc kiểmsoát của mình Địa vị pháp lý này của kiểm soát viên khác với địa vị pháp lý của các thành viênBKS trong công ty cổ phần Thành viên BKS trong công ty cổ phần thực hiện việc kiểm soát thôngqua tổ chức của họ là BKS

So với điều kiện để trở thành viên BKS của công ty cổ phần, kiểm soát viên trong công ty tráchnhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức có những đặc thù nhất định Thành viên BKS của công ty

cổ phần phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và từ 21 tuổi trở lên trong khi đó kiểm soát viênkhông bắt buộc phải ít nhất 21 tuổi mà chỉ cần có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (tức đủ 18 tuổi trởlên) Một khác biệt nữa là thành viên BKS trong công ty cổ phần không được giữ các chức vụ quản

lý công ty nhưng kiểm soát viên trong công ty TNHH MTV là tổ chức thì có thể kiêm nhiệm cácchức vụ quản lý điều hành công ty vì quy định của LDN về công ty trách nhiệm hữu hạn một thànhviên là tổ chức không cấm việc kiêm nhiệm này

Một quyền quan trọng khác của kiểm soát viên trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là

tổ chức là tham gia biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi (thành viên BKS trong công ty cổphần không có quyền này) Theo quy định của Điều 75 LDN, khi có một giao dịch tư lợi (được giaokết giữa công ty với chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc, Kiểmsoát viên) thì phải được thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc và Kiểm soátviên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết Và khi biểuquyết một giao dịch như vậy thì người có liên quan không bị loại trừ quyền biểu quyết

Những quy định trên về kiểm soát viên tạo ra một lỗ hổng rất lớn trong việc kiểm soát các giao dịch

tư lợi trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức, gây nguy cơ thất thoát tài sản

của chủ sở hữu Ví dụ: Chủ sở hữu cử ba người đại diện làm thành viên Hội đồng thành viên, trong

đó có một người vừa làm Chủ tịch Hội đồng thành viên công ty vừa làm GĐ/TGĐ vừa làm kiểmsoát viên (một cơ cấu tổ chức như vậy không vi phạm vào điều cấm nào của LDN về công ty tráchnhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức) Sau đó, công ty do cá nhân kiêm ba chức danh trên làmđại diện đã ký một hợp đồng với vợ của anh ta Theo Điều 75 LDN thì hợp đồng này phải đượcthành viên Hội đồng thành viên, Giám đốc và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc

đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết Rắc rối xảy ra lúc này là:

- Cá nhân kiêm ba chức danh mặc dù có lợi ích trong hợp đồng nhưng lại không bị LDN loại trừquyền biểu quyết nên chắc chắn anh ta sẽ thông qua giao dịch có lợi cho mình

- Cá nhân kiêm ba chức danh sẽ có một phiếu biểu quyết hay ba phiếu biểu quyết, tức là phiếu biểuquyết tính theo chức danh hay theo cá nhân?

Khuyến nghị: Các vấn đề quản trị nói chung và vấn đề về kiểm soát viên nói riêng trong công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên là tổ chức cần phải được hướng dẫn chi tiết tại Điều 71 để làm minh bạch các vấn đề về quản trị, đảm bảo được lợi ích củacông ty và lợi ích của chủ sở hữu không bị xâm hại Kiểm soát viên họ có thể kiêm nhiệm nhiều chức vụ khác nhau nên rất dễ xảy

ra việc vụ lợi vì họ vừa đá bóng vừa thổi còi

Tính minhbạch

Về vấn đề thẩm quyền thông qua các giao dịch tư lợi, Điều 75.1 LDN 2005 quy định như sau:

“Hợp đồng, giao dịch giữa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là tổ chức với các đối tượng sau đây phải được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ và Kiểm soát viên xem xét quyết định theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết” Như vậy, có ba loại

chủ thể có thẩm quyền biểu quyết thông qua các giao dịch tư lợi gồm: (i)Hội đồng thành viên hoặc

Chủ tịch công ty, (ii)GĐ/TGĐ, (iii)Kiểm soát viên Trong trường hợp này cần lưu ý cả tập thể Hội

đồng thành viên mới có một phiếu biểu quyết chứ không phải từng thành viên Hội đồng thành viên

có một phiếu biểu quyết Đối với phiếu biểu quyết của Kiểm soát viên thì mỗi người có một phiếu

biểu quyết vì Kiểm soát viên có vị trí độc lập với nhau Tuy nhiên, việc biểu quyết đôi khi cũng gặp

khó khăn do quy định thiếu chặt chẽ của LDN

Tình huống: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên X (thành lập tháng 8/2006) ký kết một

hợp đồng thuê trụ sở với ông Nguyễn Văn A là Chủ tịch Hội đồng thành viên Ông này đồng thời cũng là một trong ba Kiểm soát viên của công ty Hợp đồng này là một trong những loại hợp đồng cần phải thông qua theo Điều 75 LDN, tức là phải được Hội đồng thành viên, Tổng Giám đốc và Kiểm soát viên thông qua theo nguyên tắc đa số, mỗi người có một phiếu biểu quyết Tuy nhiên, công ty rất băn khoăn về việc thông qua hợp đồng này Liệu ông Nguyễn Văn A có có quyền biểu quyết không? Nếu có thì ông A có một hay hai phiếu biểu quyết?

Ông Chủ tịch Hội đồng thành viên kiêm Kiểm soát viên không bị luật hạn chế quyền biểu quyết.Điều này khác với biểu quyết thông qua giao dịch tư lại tại công ty trách nhiệm hữu hạn hai thànhviên trở lên và công ty cổ phần; ở hai loại hình công ty này thì người có liên quan không có quyềnbiểu quyết Việc không hạn chế quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợicủa công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chính là một thiếu sót của LDN

Trong trường hợp trên ông Nguyễn Văn A sẽ có một phiếu biểu quyết với tư cách là Kiểm soátviên Đối với tư cách chủ tịch Hội đồng thành viên, ông Nguyễn Văn A chỉ được biểu quyết tại Hộiđồng thành viên để đưa ra quyết định của Hội đồng thành viên đối với hợp đồng, rồi sau đó, quyếtđịnh này của Hội đồng thành viên mới là phiếu biểu quyết đối với hợp đồng, giao dịch

Khuyến nghị: Cần bổ sung quy định Điều 75 LDN hạn chế quyền biểu quyết của người có liên quan trong các giao dịch tư lợi của

công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tránh trường hợp tự mình bầu mình vì như vậy sẽ không được khách quan

25 Thời gian phát

hành chứng

khoán

Điều 77.3LDN 2005

Điều 8.5 NĐ01/2010

Tính thốngnhất

Tính hợplý

Theo quy định tại Điều 77.3 LDN thì công ty cổ phần được quyền phát hành chứng khoán các loại

để huy động vốn mà không có quy định nào hạn chế việc phát hành chứng khoán huy động vốn củaCông ty cổ phần Tuy nhiên, tại Điều 8.5 NĐ 01 quy định các đợt chào bán phải cách nhau ít nhất

06 tháng, được hiểu là công ty sẽ chỉ được thực hiện hai đợt chào bán cổ phần mỗi năm Như vậy,

NĐ 01/2010 đã gây cản trở cho doanh nghiệp phát triển sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp.Thời gian để thực hiện các thủ tuc hành chính cho đến khi chào bán được cổ phần riêng lẻ rất dàilàm cho các doanh nghiệp không huy động được vốn cần thiết trong quá trình hoạt động Mặt khác,huy động vốn là một quá trình liên tục do nhu cầu thực tế của hoạt động sản xuất kinh doanh Mức

độ huy động vốn nhiều hay ít tùy vào hoạt động của doanh nghiệp trong từng giai đoạn Doanhnghiệp muốn phát triển được các dự án đầu tư, hoạt động sản xuất, kinh doanh hiệu quả thì cần phải

có một cơ chế phù hợp để cho việc huy động, đóng góp của doanh nghiệp đạt được mục đích và thuđược hiệu quả cao nhất để có thể gắn kết lợi ích của người góp vốn với doanh nghiệp thông quahình thức phát hành cổ phần riêng lẻ NĐ 01/2010 đã làm mất khả năng huy động vốn nhanh chóng

và giảm đi lợi thế của công ty cổ phần mặc dù đây chính là lợi thế lớn nhất của mô hình công ty cổphần Nghị định chỉ cho phép công ty cổ phần chỉ được chào bán cổ phần riêng lẻ trung bình hai lầntrong một năm Nếu như công ty cổ phần cần phải huy động vốn theo hình thức chào bán cổ phầnriêng lẻ có thể giúp công ty thoát khỏi tình trạng phá sản, nhưng đợt chào bán trước và thời gianđịnh chào bán tiếp này chưa được 06 tháng thì công ty cổ phần sẽ phải làm thế nào? hay đứng nhìncông ty phá sản

Quy định này đã tạo ra sự mâu thuẫn với LDN về quyền huy động vốn của công ty và ảnh hưởngđến quyền của các cổ đông trong công ty

Khuyến nghị: Bỏ quy định Điều 8.5 trong NĐ 01/2010 về chào bán cổ phần riêng lẻ.

Luật cho phép nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định được yêu cầu

triệu tập ĐHĐCĐ nhưng không quy định cho họ quyền sử dụng tài liệu, cơ sở vật chất, thông tin

của công ty Vì nếu nhóm cổ đông này muốn có danh sách cổ đông để thực hiện mời theo Điều 100LDN nhưng công ty không cung cấp danh sách cổ đông, không cung cấp các tài liệu khác liên quan

đề tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ thì nhóm cổ đông không thế thực hiện mời họp Và việc mời họp này

là nhân danh công ty hay nhân danh chính họ khi mà công ty không tạo điều kiện cho họ tổ chứchọp ĐHĐCĐ Câu hỏi đặt ra nếu tuân thủ đầy đủ các thủ tục thì sẽ có 9 Đại hội cổ đông hợp phápdiễn ra trong cùng một công ty ( trường hợp khó xảy ra) Ưu tiên đại hội nào hơn cho các cổ đông?

Và nếu như nhóm cổ đông không hợp tác với ban lãnh đạo công ty, liên tục yêu cầu triệu tậpĐHĐCĐ bất thường vì các lý do không có căn cứ dẫn đến tình trạng bất ổn của công ty, không côngbằng với cổ đông nắm 51% và các nhóm cổ đông còn lại Quy định này cũng không hợp lý vì khi cổđông đóng góp nhiều vốn vào công ty (10% trở lên họăc một tỷ lệ khác), họ phải được quyền ngaylập tức cử người vào HĐQT họăc BKS để đại diện quyền lợi hợp pháp của họ

Luật quy định cho phép cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu được phép triệu tập ĐHĐCĐ nhưng luật lạikhông quy định rõ trình tự, thủ tục, tỷ lệ biểu quyết trong ĐHĐCĐ này ra sao? Như vậy thì quyđịnh cho phép nhóm cổ đông, nhóm cổ đông này được phép triệu tập là quy định mang tính hìnhthức Vì giả sử họ triệu tập được cuộc họp, tuy nhiên Quyết định vẫn thuộc về cổ đông, nhóm cổđông lớn 65% Như vậy vô hình chung họ đã bị đẩy ra ngoài và không có quyền quyết định mặc dùĐHĐCĐ được triệu tập theo yêu cầu của họ Do vậy, cần có cơ chế riêng quy định về trình tự, thủtục triệu tập và thông qua quyết định ĐHĐCĐ khi cổ đông, nhóm cổ đông đứng ra triệu tập

Khuyến nghị:

- Bổ sung quy định trình tự thủ tục riêng triệu tập ĐHĐCĐ bất thường do nhóm cổ đông triệu tập khi họ không nhận được sự phốihợp của Công ty; nâng mức tỷ lệ cổ phần phổ thông tại Điều 79.2 LDN lên một tỷ lệ hợp lý để tránh được tình trạng có quá nhiềunhóm cổ đông yêu cầu triệu tập họp

- Đề nghị bỏ thời hạn 6 tháng trong điều khỏan trên Như vậy Điều 79.2 sẽ điều chỉnh như sau: “Cổ đông họăc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty có các quyền sau đây: a) đề cử