BÁO CÁO RÀ SOÁT PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VỚI PHÁP LUẬT CHUYÊN NGÀNH

Trên cơ sở đó, ngày 12/5/2000, Bộ Thương mại ban hành Chỉ thị số 11/2000/CT-BTM về việc triển khai soạn thảo trong đó nêu rõ cạnh tranh và độc quyền là những phạm trù cơ bản gắn liền với

PHẦN I: LỜI MỞ ĐẦU 7

1 Sự cần thiết của báo cáo 7

2 Mục tiêu của báo cáo 8

3 Ý nghĩa của báo cáo 9

PHẦN II: RÀ SOÁT SƠ BỘ 11

PHẦN III: NỘI DUNG RÀ SOÁT CỤ THỂ 15

I Chính sách và pháp luật cạnh tranh của Việt Nam 15

1 Chính sách cạnh tranh 15

2 Nội dung của chính sách cạnh tranh 15

3 Pháp luật cạnh tranh và hệ thống các văn bản 15

4 Nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh 16

5 Tố tụng cạnh tranh và cơ quan thực thi 18

II Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật chuyên ngành 19

1 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật doanh nghiệp 19

1.1 Tổng quan về pháp luật doanh nghiệp 19

1.2 Xem xét các quy định của pháp luật doanh nghiệp trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 19

1.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 29

2 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật viễn thông 31

2.1 Tổng quan về pháp luật viễn thông 31

2.2 Xem xét các quy định của pháp luật viễn thông trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 32

2.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 37

3 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật chứng khoán 39

3.1 Tổng quan về pháp luật chứng khoán 39

3.2 Xem xét các quy định của pháp luật chứng khoán trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 39

3.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 42

4 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật về sở hữu trí tuệ 43

4.1 Tổng quan về pháp luật sở hữu trí tuệ 43

4.2 Xem xét các quy định của pháp luật về sở hữu trí tuệ trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 43

4.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 53

Mục lục

5 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đấu thầu 55

5.1 Tổng quan về pháp luật đấu thầu 55

5.2 Xem xét các quy định của pháp luật đấu thầu trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 56

5.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 59

6 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật dược 61

6.1 Tổng quan về pháp luật dược 61

6.2 Xem xét các quy định của pháp luật dược trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 61

6.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 67

7 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật giá 67

7.1 Tổng quan về pháp luật giá 67

7.2 Xem xét các quy định của pháp luật giá trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 68

7.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 71

8 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật ngân hàng (ngân hàng thương mại) 72

8.1 Tổng quan về pháp luật ngân hàng 72

8.2 Xem xét các quy định của pháp luật ngân hàng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 73

8.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 80

9 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật hàng không dân dụng 81

9.1 Tổng quan về pháp luật hàng không dân dụng 81

9.2 Xem xét các quy định của pháp luật hàng không dân dụng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 81

9.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 89

10 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật đầu tư 90

10.1 Tổng quan về pháp luật đầu tư 90

10.2 Xem xét các quy định của pháp luật đầu tư trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 91

10.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 93

11 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật kinh doanh bảo hiểm 93

11.1 Tổng quan về pháp luật kinh doanh bảo hiểm 93

11.2 Xem xét các quy định của pháp luật kinh doanh bảo hiểm trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 94

11.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 102

12 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật phá sản 103

12.1 Tổng quan về pháp luật phá sản 103

12.2 Xem xét quy định của pháp luật phá sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 103

12.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 107

13 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật xây dựng 108

13.1 Tổng quan về pháp luật xây dựng 108

13.2 Xem xét các quy định của pháp luật xây dựng trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 108

13.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 112

14 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật hàng hải 113

14.1 Tổng quan về pháp luật hàng hải 113

14.2 Xem xét các quy định của pháp luật hàng hải trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 114

14.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 119

15 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật quảng cáo 120

15.1 Tổng quan về pháp luật quảng cáo 120

15.2 Xem xét các quy định của pháp luật quảng cáo trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 120

15.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 125

16 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật điện lực 126

16.1 Tổng quan về pháp luật điện lực 126

16.2 Xem xét các quy định của pháp luật điện lực trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 126

16.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 134

17 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật tần số vô tuyến điện 135

17.1 Tổng quan về pháp luật tần số vô tuyến điện 135

17.2 Xem xét các quy định của pháp luật tần số vô tuyến điện trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 135

17.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 139

18 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật khoáng sản 141

18.1 Tổng quan về pháp luật khoáng sản 141

18.2 Xem xét các quy định của pháp luật khoáng sản trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 141

18.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 143

19 Rà soát các quy định về cạnh tranh trong pháp luật xử lý vi phạm hành chính 144

19.1 Tổng quan về pháp luật xử lý vi phạm hành chính 144

19.2 Xem xét các quy định của pháp luật xử lý vi phạm hành chính trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 144

19.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 148

20 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật thương mại 150

20.1 Tổng quan về pháp luật thương mại 150

20.2 Xem xét các quy định của pháp luật thương mại trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh 150

20.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp 154

III Đánh giá kết quả rà soát và định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật 156

1 Đánh giá chung về môi trường pháp lý, sự tương thích và phù hợp giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành, và tính đồng bộ của hệ thống pháp luật 156

2 Về những mâu thuẫn, chồng chéo và khoảng cách pháp lý giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành 160

3 Định hướng hoàn thiện hệ thống pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh 164

4 Nguyên tắc áp dụng trong các trường hợp xung đột 166

4.1 Nguyên tắc sử dụng điều khoản xác định hiệu lực hoặc dẫn chiếu 166

4.2 Sử dụng nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật 167

4.3 Vận dụng nguyên tắc pháp lý ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành 168

4.4 Lưu ý những trường hợp có sự mâu thuẫn 168

IV LỜI KẾT 168

1 Sự cần thiết của báo cáo

Sau hơn một thập kỷ thực hiện công cuộc đổi mới đất nước và chuyển dịch cơ cấu kinh tế từ

cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, hoạt động cạnh tranh ngày càng trở nên phong phú, phức tạp và gay gắt Vì vậy, việc ban hành Luật cạnh tranh sẽ tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp Đó cũng là yêu cầu cấp bách, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ trong nền kinh tế thị trường Với ý nghĩa đó, Việt Nam đã chủ trương xây dựng Luật cạnh tranh như một công cụ mang tính thị trường để quản lý và điều tiết nền kinh tế đất nước trong tình hình mới đồng thời để đáp ứng yêu cầu đặt ra trong quá trình đàm phán gia nhập WTO

Tại kỳ họp thứ 4 ngày 20/12/1998, Quốc hội khoá X đã ban hành Nghị quyết số 19/1998/QH10

về chương trình xây dựng luật và pháp lệnh năm 1999 trong đó giao Bộ Thương mại (nay

là Bộ Công Thương) chủ trì soạn thảo Luật cạnh tranh Trên cơ sở đó, ngày 12/5/2000, Bộ Thương mại ban hành Chỉ thị số 11/2000/CT-BTM về việc triển khai soạn thảo trong đó nêu

rõ cạnh tranh và độc quyền là những phạm trù cơ bản gắn liền với kinh tế thị trường nên những quy

định pháp luật về cạnh tranh và độc quyền khi được ban hành sẽ là những chế định pháp luật quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần xây dựng một hành lang pháp lý vừa đảm bảo cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao, vừa đảm bảo sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân trong sản xuất kinh doanh.

Sau quá trình 4 năm soạn thảo, tại kỳ họp thứ 6 ngày 3 tháng 12 năm 2004, Luật cạnh tranh được Quốc hội khoá XI thông qua và có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2005 Luật cạnh tranh ra đời là một dấu mốc quan trọng trong tiến trình đổi mới nền kinh tế và có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo nền kinh tế thị trường được vận hành có hiệu quả Luật cạnh tranh của Việt Nam được bạn bè quốc tế đánh giá tương đối hiện đại, điều chỉnh hầu hết các vấn

đề cơ bản tác động đến môi trường cạnh tranh cũng như quy định đối tượng áp dụng là mọi

cá nhân, tổ chức kinh doanh hoạt động tại thị trường Việt Nam, không phân biệt hình thức

sở hữu và không loại trừ đối với doanh nghiệp nhà nước

Được đánh giá là hiến pháp của nền kinh tế thị trường như cách ví của các nhà khoa học nên

ngay từ khi được ban hành,Luật cạnh tranh được kỳ vọng là công cụ quan trọng nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và sự vận hành hiệu quả của nền kinh

tế thị trường

Thực tiễn cho thấy sau hơn 9 năm thực thi, đến nay Luật cạnh tranh đã phát huy được tốt vai trò trong việc tạo lập, duy trì và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và lành mạnh cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Tuy nhiên, quá trình thực thi Luật cạnh tranh cũng gặp phải nhiều khó khăn, một phần do có sự mâu thuẫn, chồng chéo

Phần 1 Lời mở đầu

và thậm chí là những lỗ hổng và khoảng cách pháp lý so với pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực cụ thể.

Bên cạnh đó, cùng với xu thế phát triển của kinh tế - xã hội, trong những năm qua nhiều luật chuyên ngành đã được xây dựng và ban hành hoặc được sửa đổi, bổ sung, thay thế để đáp ứng yêu cầu của sự phát triển Trong quá trình ban hành mới và sửa đổi, bổ sung có nhiều quy định liên quan đến cạnh tranh đã được đưa vào pháp luật chuyên ngành để phù hợp với đặc thù của từng ngành, lĩnh vực cụ thể Ngoài ra, một số luật chuyên ngành khác lại có những quy định không phù hợp và tạo ra những rào cản cạnh tranh trên thị trường

Để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật cũng như là tính hệ thống, đồng bộ trong việc thực thi luật và chính sách cạnh tranh, việc đánh giá sự tương thích, phù hợp hay những mâu thuẫn, chồng chéo giữa luật chuyên ngành so với Luật cạnh tranh cần phải được thực hiện

2 Mục tiêu của báo cáo

Báo cáo tập trung thực hiện nghiên cứu, phân tích để chỉ ra sự tương thích, phù hợp, những mâu thuẫn, chồng chéo và cả các lỗ hổng, khoảng cách pháp lý giữa pháp luật chuyên ngành

và pháp luật cạnh tranh, bao gồm cả các quy định về nội dung và các quy định về hình thức.Trên cơ sở những nội dung nghiên cứu và phân tích, báo cáo đưa ra các đánh giá về những mặt tích cực và hạn chế của các quy định trong pháp luật chuyên ngành trong mối tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh Thông qua đó, đưa ra khuyến nghị về việc sửa đổi, bổ sung những quy định của pháp luật cạnh tranh hoặc pháp luật chuyên ngành nhằm đảm bảo

sự thống nhất của cả hệ thống pháp luật, đồng thời đề xuất phương hướng giải quyết hay áp dụng một cách cụ thể trong các trường hợp có sự mâu thuẫn giữa pháp luật cạnh tranh với pháp luật chuyên ngành

Để đạt được mục tiêu chung, các mục tiêu cụ thể được xác định:

• Xem xét và rà soát tổng thể hệ thống văn bản pháp luật chuyên ngành;

• Lựa chọn danh sách luật chuyên ngành quan trọng và có quy định liên quan đến cạnh tranh để thực hiện rà soát;

• Rà soát cụ thể nội dung của từng pháp luật chuyên ngành so với nội dung của pháp luật cạnh tranh, bao gồm:

* Đánh giá sự tương thích, phù hợp và đồng bộ của từng pháp luật chuyên ngành so với pháp luật cạnh tranh,

* Chỉ ra những mâu thuẫn, chồng chéo và những lỗ hổng hay khoảng cách pháp lý giữa pháp luật chuyên ngành so với pháp luật cạnh tranh,

* Phân tích dựa trên các khảo sát thực tiễn thực thi các quy định của từng luật chuyên ngành có liên quan đến cạnh tranh,

* Đề xuất giải phát giải quyết xung đột khi áp dụng pháp luật cạnh tranh trong mối tương quan với từng pháp luật chuyên ngành,

* Định hướng sửa đổi, bổ sung pháp luật cạnh tranh/pháp luật chuyên ngành nhằm đảm bảo sự đồng bộ, tính tương thích và thống nhất

• Đánh giá một cách tổng thể sự phù hợp, tương thích và sự chồng chéo giữa pháp luật cạnh tranh và hệ thống pháp luật chuyên ngành;

• Đề xuất và đưa ra các giải pháp lựa chọn luật áp dụng trong các vụ việc cạnh tranh có xuất hiện các quy định xung đột giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành;

• Đề xuất và đưa các khuyến nghị và giải pháp trong việc sửa đổi, bổ sung pháp luật cạnh tranh/pháp luật chuyên ngành để đảm bảo tính phù hợp, sự đồng bộ và thống nhất trong toàn bộ hệ thống pháp luật

3 Ý nghĩa của báo cáo

Báo cáo có ý nghĩa thực tiễn cao, phục vụ trước hết cho công tác rà soát một cách tổng thể toàn bộ môi trường cạnh tranh dưới góc độ các quy định pháp lý trong từng ngành/lĩnh vực

cụ thể để từ đó có định hướng và giải pháp cho việc sửa đổi, bổ sung Luật cạnh tranh.Ngoài ra, báo cáo còn được sử dụng như một bộ cẩm nang mang tính tham khảo và định hướng về cách thức giải quyết, áp dụng luật cho các cán bộ làm công tác cạnh tranh trong quá trình thực thi nhiệm vụ

Rà soát sơ bộ là bước đầu tiên được thực hiện trên tổng số 50 luật chuyên ngành, gồm Luật và các văn bản dưới luật, nhằm lập ra danh sách các hệ thống pháp luật chứa đựng những quy phạm, điều khoản hoặc quy định những vấn đề liên quan đến cạnh tranh.

Danh sách 50 luật chuyên ngành được rà soát sơ bộ như bảng dưới

TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lực Sửa đổi, bổ sung Lq

1 Kinh doanh bảo hiểm 12/09/2000 01/04/2001 24/11/2010 √

TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lực Sửa đổi, bổ sung Lq

√).Từ đó, 20 pháp luật chuyên ngành (như bảng dưới) lần lượt được đánh giá, phân tích sự

tương thích, phù hợp với pháp luật cạnh tranh một cách độc lập để từ đó đưa ra kết luận về tính tương thích, phù hợp hoặc mâu thuẫn giữa từng hệ thống pháp luật chuyên ngành với pháp luật cạnh tranh

Trên cơ sở kết quả rà soát độc lập từng pháp luật chuyên ngành với pháp luật cạnh tranh để đưa ra báo cáo tổng thể trong đó nội dung rà soát được chắt lọc, và từ đó làm toát lên hình ảnh chung của môi trường pháp lý dưới góc độ pháp luật cạnh tranh

TT Hệ thống pháp luật rà soát Ban hành Hiệu lực Sửa đổi,

I CHíNH SÁCH VÀ PHÁP LUậT CẠNH TRANH CủA VIệT NAM

1 Chính sách cạnh tranh

Chính sách cạnh tranh là một trong những chính sách phát triển kinh tế xã hội của các quốc gia Chính sách cạnh tranh là tổng hợp tất cả các biện pháp, công cụ vĩ mô của Nhà nước nhằm tạo lập, duy trì một môi trường cạnh tranh bình đẳng phù hợp với lợi ích chung của xã hội và đảm bảo tự do cạnh tranh, đồng thời điều tiết cạnh tranh trong nền kinh tế

2 Nội dung của chính sách cạnh tranh

Chính sách cạnh tranh một mặt nhằm chủ động tạo ra các tiền đề cho cạnh tranh, mở cửa thị trường, loại bỏ các rào cản làm cản trở xâm nhập thị trường, mặt khác thực thi các biện pháp chống lại các chiến lược hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp Nói cách khác, chính sách cạnh tranh chính là những biện pháp của nhà nước nhằm điều chỉnh hành vi của doanh nghiệp và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường Theo cách hiểu này chính sách cạnh tranh bao gồm pháp luật, cơ chế bảo đảm thực hiện và những biện pháp kinh tế nhằm kích thích cạnh tranh Nội dung của chính sách cạnh tranh bao gồm hai cấu thành quan trọng là các chính sách kinh tế chung của Nhà nước nhằm thúc đẩy cạnh tranh của nền kinh tế trong nước và xây dựng cơ chế pháp luật nhằm xoá bỏ các hành vi phản cạnh tranh trên thị trường

Luật cạnh tranh của Việt Nam đã được xây dựng và ban hành và cùng với các văn bản hướng dẫn tạo nên hệ thống pháp luật cạnh tranh, một cấu phần vô cùng quan trọng trong chính sách cạnh tranh của Nhà nước

3 Pháp luật cạnh tranh và hệ thống các văn bản

Sau hơn một thập kỷ thực hiện công cuộc đổi mới đất nước và chuyển dịch cơ cấu kinh tế

từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, hoạt động cạnh tranh ngày càng trở nên phong phú, phức tạp và gay gắt Vì vậy, việc ban hành Luật cạnh tranh sẽ tạo hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp Đó cũng là yêu cầu cấp bách, góp phần xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ trong nền kinh tế thị trường Với ý nghĩa như vậy, Việt Nam đã chủ trương xây dựng Luật cạnh tranh như một công cụ mang tính thị trường để quản lý và điều tiết nền kinh tế đất nước trong tình hình mới đồng thời để đáp ứng yêu cầu đặt ra trong quá trình đàm phán gia nhập WTO

Tại kỳ họp thứ 4 ngày 20/12/1998, Quốc hội khoá X ban hành Nghị quyết số 19/1998/QH10

về chương trình xây dựng luật và pháp lệnh năm 1999 trong đó giao cho Bộ Thương mại chủ trì soạn thảo Luật cạnh tranh Trên cơ sở đó, ngày 12/5/2000, Bộ Thương mại ban hành Chỉ thị số 11/2000/CT-BTM về việc triển khai soạn thảo trong đó nêu rõ cạnh tranh và độc quyền

Phần 3 Nội dung rà soát cụ thể

là những phạm trù cơ bản gắn liền với kinh tế thị trường nên những quy định pháp luật về cạnh tranh và độc quyền khi được ban hành sẽ là những chế định pháp luật quan trọng trong

hệ thống pháp luật kinh tế, góp phần xây dựng một hành lang pháp lý vừa đảm bảo cho các quan hệ kinh tế diễn ra lành mạnh, thông thoáng, đạt hiệu quả cao, vừa đảm bảo sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước, bảo vệ lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của các thương nhân trong sản xuất kinh doanh

Sau hơn bốn năm soạn thảo, Luật cạnh tranh được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XI thông qua tại kỳ họp thứ 6 ngày 3/12/2004 và có hiệu lực kể từ ngày 1/7/2005 Luật cạnh tranh ra đời là một dấu mốc quan trọng trong tiến trình đổi mới nền kinh

tế và có vai trò quan trọng trong việc đảm bảo nền kinh tế thị trường được vận hành có hiệu quả Luật cạnh tranh điều chỉnh hầu hết các vấn đề cơ bản tác động đến môi trường cạnh tranh cũng như áp dụng với mọi cá nhân, tổ chức kinh doanh hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, không phân biệt sở hữu và không loại trừ đối với doanh nghiệp nhà nước Được đánh

giá là hiến pháp của nền kinh tế thị trường nên ngay từ khi mới được ban hành, Luật cạnh tranh

được kỳ vọng là công cụ quan trọng nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng và sự vận hành hiệu quả của nền kinh tế thị trường

Các văn bản hướng dẫn thi hành gồm Nghị định 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính

phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh (Nghị định số CP) và Nghị định 120/2005/NĐ-CP ngày 30/9/2005 của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định số 120/2005/NĐ-CP)

116/2005/NĐ-4 Nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh

Luật cạnh tranh gồm 6 chương, 123 điều khoản quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành

vi cạnh tranh không lành mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử

lý vi phạm pháp luật về cạnh tranh

Hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên

thị trường, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế

Theo quy định của Luật cạnh tranh, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được chia làm hai nhóm với

quy định cấm theo các điều kiện khác nhau

Nhóm thứ nhất gồm các hành vi thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp

hoặc gián tiếp; thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; thoả thuận

áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng

Nhóm này bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên

Tuy nhiên, nhóm này có thể được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng: (a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh; (b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng

cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ; (c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm; (d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá; (đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; (e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.

Nhóm thứ hai gồm các hành vi thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác

tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ Nhóm này bị cấm tuyệt đối và không được hưởng miễn trừ

Về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, Luật cạnh tranh quy định doanh nghiệp được coi là có

vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể

Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp (a) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; (b) ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; (c) bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan

Về doanh nghiệp có vị trí độc quyền, Luật cạnh tranh quy định doanh nghiệp được coi là có

vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan

Cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi (1) bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh; (2) áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng; (3) hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng; (4) áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh; (5) áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới Cấm doanh nghiệp có vị trí độc quyền thực hiện hành vi trên và hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng, hành vi lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng (K3-Đ14)

Về các hành vi tập trung kinh tế, Luật cạnh tranh quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp gồm sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp, các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật.Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập

Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất

Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp

bị mua lại

Liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới

Luật cạnh tranh quy định cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được miễn trừ (theo Điều 19) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật

Tập trung kinh tế bị cấm có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản hoặc việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh

tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ

Cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh

doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng Điều 39, Luật cạnh tranh quy định hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm chỉ dẫn gây nhầm lẫn, xâm phạm bí mật kinh doanh, ép buộc trong kinh doanh, gièm pha doanh nghiệp khác, gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh, phân biệt đối xử của hiệp hội, bán hàng đa cấp bất chính, và các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác

Theo quy định của Luật cạnh tranh, đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền hoặc tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền xử phạt có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu của

tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Đối với hành vi vi phạm quy định về cạnh tranh không lành mạnh, cơ quan có thẩm quyền xử phạt tiến hành phạt tiền theo quy định của pháp luật về xử lý vi phạm hành chính hoặc theo quy định của pháp luật có liên quan

5 Tố tụng cạnh tranh và cơ quan thực thi

Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết, xử lý vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh

Cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh gồm Cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh Liên quan đến vấn đề cạnh tranh, Cơ quan quản lý cạnh tranh có nhiệm vụ điều tra đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh, điều tra và xử lý đối với các hành vi cạnh tranh không lành mạnh Việc điều tra trên cơ sở đơn khiếu nại hoặc tự khởi xướng khi phát hiện dấu hiệu

về hành vi vi phạm Hội đồng Cạnh tranh có nhiệm vụ tiếp nhận hồ sơ để xử lý các vụ việc hạn chế cạnh tranh đã Cơ quan quản lý cạnh tranh điều tra

II RÀ SOÁT QUy ĐịNH Về CẠNH TRANH TRONG PHÁP LUậT CHUyêN NGÀNH

1 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật doanh nghiệp

1.1 Tổng quan về pháp luật doanh nghiệp

Pháp luật doanh nghiệp chính thức được hình thành và phát triển kể từ năm 1990 bằng việc ban hành Luật công ty và Luật doanh nghiệp tư nhân (cùng được Quốc hội khoá VIII thông qua ngày 21 tháng 12 năm 1990) Đây là những văn bản pháp lý đầu tiên cho phép thành lập các tổ chức kinh tế thuộc tư hữu, gồm các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và doanh nghiệp tư nhân Tuy nhiên, do còn nhiều bất cập nên sau gần 9 năm thực thi, ngày 12 tháng 6 năm 1999, Quốc hội khoá X đã thông qua Luật doanh nghiệp năm 1999 thay thế Luật công ty năm 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, quy định chi tiết hơn các loại hình doanh nghiệp trước đó, bổ sung thêm một loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh và lần đầu tiên quy định về hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.Bên cạnh việc ban hành các quy định về quản lý doanh nghiệp thuộc tư hữu, ngày 20 tháng

4 năm 1995, Quốc hội khoá IX đã thông qua Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995 để quy định cụ thể việc thành lập và quản lý phần vốn của nhà nước đầu tư trong các doanh nghiệp nhà nước, mà trước đó mới chỉ được điều chỉnh thông qua các Nghị định và văn bản hướng dẫn của Chính phủ Nhằm tiếp tục hoàn thiện, ngày 26 tháng 11 năm 2003, Quốc hội Khóa

XI đã thông qua Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 để thay thế Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995

Ngoài những luật nêu trên còn có Luật hợp tác xã năm 2003 điều chỉnh hoạt động của các hợp tác xã và Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 (sửa đổi năm 1996 và năm 2002), sau đó được thay thế bằng Luật đầu tư nước ngoài năm 2005 điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài

Như vậy, bằng các văn bản luật riêng rẽ, trước đây chúng ta đã quy định những sân chơi, kiểu chơi riêng cho các loại hình doanh nghiệp khác nhau trên cơ sở yếu tố sở hữu Tuy nhiên, bằng việc ban hành Luật doanh nghiệp năm 2005, những sân chơi, kiểu chơi riêng đã được thống nhất thành một sân chơi theo những nguyên tắc và luật chơi chung Luật doanh nghiệp năm 2005 đã góp phần tạo ra mặt bằng pháp lý thống nhất, không có sự phân biệt đối xử giữa các mô hình tổ chức kinh doanh thuộc các hình thức sở hữu khác nhau Luật doanh nghiệp năm 2005 chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2006 (sau đây gọi chung là Luật doanh nghiệp) Để thực thi Luật doanh nghiệp, nhiều Nghị định và các văn bản dưới luật khác đã được ban hành tạo nên hệ thống các văn bản pháp luật doanh nghiệp

1.2 Xem xét các quy định của pháp luật doanh nghiệp trong mối liên hệ và tương quan

so sánh với pháp luật cạnh tranh

1.2.1 Về khái niệm doanh nghiệp

Khoản 1, Điều 4, Luật doanh nghiệp quy định doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài

sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.

Mặc dù không trực tiếp nêu khái niệm nhưng Khoản 1, Điều 3, Luật cạnh tranh quy định tổ

chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam.

Như vậy, doanh nghiệp hiểu theo Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh hiện nay có điểm khác biệt Nếu doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp là tổ chức kinh tế thì doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh không chỉ là tổ chức mà còn gồm cả cá nhân kinh doanh và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam

Mặc dù quy định doanh nghiệp gồm tổ chức, cá nhân kinh doanh nhưng Luật cạnh tranh không đưa ra khái niệm kinh doanh Vì vậy, trong trường hợp cần thiết khái niệm này được dẫn chiếu theo Luật doanh nghiệp, theo đó kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi (Khoản 2, Điều 4, Luật doanh nghiệp).

Mặc dù có sự khác biệt nhưng khái niệm doanh nghiệp trong hai luật trên về cơ bản có sự phù hợp và thống nhất tương đối nên không làm mất đi tính khả thi của cả hai luật này

1.2.2 Sự thống nhất trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh và cạnh tranh bình đẳng giữa các doanh nghiệp

Bằng quy định của Luật doanh nghiệp, Nhà nước cam kết bảo đảm quyền tự do kinh doanh

của doanh nghiệp theo đó doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các

ngành, nghề mà pháp luật không cấm 1 Trong quá trình hoạt động kinh doanh các doanh nghiệp

có quyền (1) tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh, đầu

tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh; được Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, (2) lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn, (3) chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng, (4) kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu, (5) tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động, (6) chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh, (7) tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ, (8) chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh nghiệp 2

Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp cũng quy định Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát

triển của các loại hình doanh nghiệp; bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các doanh nghiệp không phân biệt hình thức sở hữu và thành phần kinh tế; thừa nhận tính sinh lợi hợp pháp của hoạt động kinh doanh Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp Tài sản và vốn đầu

tư hợp pháp của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp không bị quốc hữu hoá, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính 3

Còn bằng quy định của Luật cạnh tranh, Nhà nước đảm bảo quyền tự do cạnh tranh của

doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp được tự do cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật Nhà nước

bảo hộ quyền cạnh tranh hợp pháp trong kinh doanh Việc cạnh tranh phải được thực hiện theo nguyên

1 Điều 7, Luật doanh nghiệp

2 Điều 8, Luật doanh nghiệp

3 Điều 5, Luật doanh nghiệp

tắc trung thực, không xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp, của người tiêu dùng (Điều 4, Luật cạnh tranh).

Như vậy, sự kết hợp giữa các quy định trên đây của hai văn bản luật tạo nên hệ thống các quy định mang tính thống nhất, phù hợp và xuyên suốt quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế trên thị trường trong khuôn khổ một môi trường cạnh tranh lành mạnh, không có sự phân biệt hình về hình thức sở hữu hay các điều kiện doanh nghiệp

1.2.3 Sự khác biệt và thống nhất giữa các quy định về hợp nhất, sáp nhập

Điều 16, Luật cạnh tranh quy định tập trung kinh tế là hành vi của doanh nghiệp bao gồm sáp nhập

doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp; và các hành vi tập trung kinh tế khác theo quy định của pháp luật Với vai trò quan trọng trong việc tổ chức

và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến các hoạt động tập trung kinh tế Điều 4, Luật doanh nghiệp

quy định tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi doanh nghiệp.

Như vậy, khái niệm tổ chức lại doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp và tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh về cơ bản là khác nhau nhưng có sự giống nhau là bao hàm các hành

vi hợp nhất và sáp nhập.

1.2.3.1 Đánh giá quy định về hợp nhất

Khoản 2, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh

nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.

Cũng về vấn đề hợp nhất, Điều 152, Luật doanh nghiệp quy định hai hoặc một số công ty cùng

loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công

ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất.

Như vậy, về cơ bản khái niệm hợp nhất trong Luật doanh nghiệp và Luật cạnh tranh là thống nhất không có sự mâu thuẫn Điều này góp phần đảm bảo tính thống nhất cho cả hệ thống pháp luật nói chung Mặc dù vậy, với bản chất là kiểm soát và điều chỉnh hành vi nên Luật cạnh tranh không quy định về thủ tục tiến hành hợp nhất trong khi Luật doanh nghiệp quy định rõ về các thủ tục tiến hành hợp nhất

Liên quan đến việc kiểm soát và điều chỉnh hành vi hợp nhất, các quy định của Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp mặc dù có sự thống nhất về quan điểm tiếp cận nhưng quy định

cụ thể lại có điểm khác nhau nên cách thực thi cũng khác nhau, gây ra những bất cập và mâu thuẫn trong khi thực thi

Cụ thể, Luật cạnh tranh quy định cấm hợp nhất đối với trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được cho hưởng miễn trừ (theo Điều 19, Luật cạnh tranh) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau hợp nhất vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa4 Nếu các doanh nghiệp tham gia hợp nhất có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của

4 Điều 18, Luật cạnh tranh

các doanh nghiệp này phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi hợp nhất vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo5.

Cũng trên quan điểm đó nhưng Luật doanh nghiệp quy định trường hợp hợp nhất mà công ty

hợp nhất có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại điện hợp pháp của công

ty bị hợp nhất phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành hợp nhất, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác Cấm các trường hợp hợp nhất mà công ty hợp nhất có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật

về cạnh tranh có quy định khác6 Như vậy, quy định của Luật doanh nghiệp có sự khác biệt

so với Luật cạnh tranh, bộc lộ những bất cập và mâu thuẫn

Thứ nhất, đó là sự mâu thuẫn giữa các khái niệm trong Điều 152, Luật doanh nghiệp Theo

quy định tại Khoản 1, Điều 152, công ty hợp nhất là công ty mới được thành lập trên cơ sở các

công ty bị hợp nhất Vì vậy, nếu việc hợp nhất chưa được thực hiện thì không thể xác định

được thị phần của công ty hợp nhất (tức là công ty sau hợp nhất) Điều đó có nghĩa quy định trên

đây vô hình đã hàm chứa tính bất khả thi

Thứ hai, có sự khác biệt dẫn đến mâu thuẫn với Luật cạnh tranh, bởi mức thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp trước hợp nhất mà Luật cạnh tranh đặt ra hoàn

toàn khác và có bản chất khác với thị phần của công ty hợp nhất theo quy định của Luật doanh

nghiệp Thực tiễn, thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan trước hợp

nhất không nhất thiết phải bằng thị phần của doanh nghiệp sau hợp nhất (tức công ty hợp nhất

theo Luật doanh nghiệp) Doanh nghiệp sau hợp nhất hoàn toàn có thể có mức thị phần lớn hơn

hoặc nhỏ hơn thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trước hợp nhất Và mức thị phần này chỉ có thể được xác định thực tế sau khi việc hợp nhất đã được thực hiện

Thứ ba, việc Luật doanh nghiệp sử dụng khái niệm thị trường liên quan mặc dù là thống nhất và

phù hợp với Luật cạnh tranh nhưng trên thực tế lại có sự bất cập bởi thị trường liên quan là khái niệm của Luật cạnh tranh Các căn cứ và yếu tố xác định thị trường liên quan do Luật cạnh tranh quy định Việc xác định thị trường liên quan thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lý cạnh tranh

Vì vậy, để thực thi điều này trên thực tế cần phải dựa trên các quy định của Luật cạnh tranh

1.2.3.2 Đánh giá quy định về sáp nhập

Khoản 1, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh

nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập Cũng về vấn đề sáp nhập, Điều

153, Luật doanh nghiệp quy định một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp

nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt

sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.

Như vậy, cũng giống như hợp nhất, về cơ bản sáp nhập trong Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp có sự thống nhất Ngoài khái niệm, Luật doanh nghiệp có quy định về thủ tục sáp

5 Điều 20, Luật cạnh tranh.

6 Khoản 3, Điều 152, Luật doanh nghiệp.

nhập Và cũng giống hợp nhất, liên quan đến việc điều chỉnh hành vi sáp nhập, các quy định của Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp mặc dù có sự thống nhất về quan điểm lập pháp nhưng cách quy định khác nhau nên dẫn tới việc thực thi sẽ khác nhau, gây ra sự mâu thuẫn trong thực tiễn.

Việc điều chỉnh hành vi sáp nhập của Luật cạnh tranh dựa trên cơ sở mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia sáp nhập trên thị trường liên quan hoặc quy mô của doanh nghiệp sau sáp nhập như đã đề cập Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp quy định trường hợp sáp nhập

mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại

điện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác Cấm các trường hợp sáp nhập

mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường

hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác Quy định này là khác biệt nên mâu thuẫn với Luật cạnh tranh bởi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia sáp nhập trên thị trường

liên quan hoàn toàn khác với mức thị phần trên thị trường liên quan của công ty nhận sáp nhập.

1.2.3.3 Thống nhất sử dụng yếu tố thị phần trên thị trường liên quan làm cơ sở xác định điều kiện trong các vụ việc hợp nhất và sáp nhập

Từ các nội dung về hợp nhất và sáp nhập nêu trên có thể thấy một điểm khá thống nhất

và phù hợp trong quan điểm lập pháp thể hiện trong cả pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp là cùng quy định thị phần trên thị trường liên quan làm cơ sở và điều kiện để xác định việc cho phép hoặc không cho phép hợp nhất hoặc sáp nhập

Mặc dù cùng căn cứ trên cơ sở thị phần trên thị trường liên quan nhưng Luật doanh nghiệp không quy định cách xác định, vì vậy trong thực tiễn thực thi có thể dẫn chiếu để sử dụng

cách xác định theo Luật cạnh tranh Theo đó, Điều 3, Luật cạnh tranh quy định thị phần của

doanh nghiệp đôi với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm Thị phần kết hợp là tổng thị phân trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế.

1.2.4 Quy định về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại

Trong các hình thức tổ chức lại doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp không có

hình thức mua lại doanh nghiệp Tuy nhiên, Khoản 3, Điều 13, Luật doanh nghiệp có quy

định về việc mua lại cổ phần và quản lý doanh nghiệp theo đó tổ chức, cá nhân có quyền mua

cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của Luật này.

Theo quy định của Luật cạnh tranh, mua lại thuộc một trong các hình thức tập trung kinh tế

Khoản 3, Điều 17, Luật cạnh tranh quy định mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua

toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại.

Mặc dù ở góc độ hẹp có sự tương đồng về bản chất pháp lý nhưng mua lại cổ phần theo Luật doanh nghiệp và mua lại doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh là hai khái niệm khác nhau Việc

mua cổ phần theo quy định của Luật doanh nghiệp với mục đích nắm giữ một tỉ lệ cổ phần

nhất định của một doanh nghiệp nhất định Trong trường hợp lượng cổ phần mua đạt đủ tỉ lệ

để có thể thực hiện việc kiểm soát, chi phối thì sẽ trở thành thương vụ mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật cạnh tranh Việc mua lại doanh nghiệp theo quy định của Luật cạnh tranh không chỉ dừng lại ở việc mua lại cổ phần tới mức đủ để kiểm soát, chi phối mà còn là việc mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác

Về bản chất pháp lý, mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế thông qua việc thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa hai doanh nghiệp nói trên Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện việc sáp nhập hoặc không Nếu thực hiện việc sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập và việc mua lại chỉ là tiền đề cho việc sáp nhập Trong trường sau khi mua lại có tiến hành các thủ tục sáp nhập thì thương vụ mua lại được coi là sáp nhập

Theo quy định tại Điều 35, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, việc mua lại không bị coi là tập

trung kinh tế trong trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại doanh nghiệp

khác nhằm mục đích bán lại trong thời hạn dài nhất là 01 năm nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại, hoặc thực hiện quyền kiểm soát, chi phối nhưng chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại Đồng thời, doanh nghiệp bảo

hiểm, tổ chức tín dụng đó phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại này Thời hạn bán lại doanh nghiệp như quy định nêu trên có thể được gia hạn theo kiến nghị của doanh nghiệp mua lại nếu chứng minh rằng họ đã không thể bán lại doanh nghiệp

bị mua lại đó trong thời hạn 01 năm

Liên quan đến quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp bị mua lại, Điều 34 Nghị định số

116/2005/NĐ-CP quy định quyền kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh

nghiệp khác là trường hợp một doanh nghiệp (doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát.

Liên quan đến việc mua lại cổ phần giữa các doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp quy định mức

độ đủ để tạo thành mối quan hệ công ty mẹ - con Khoản 15, Điều 4, Luật doanh nghiệp quy định một công ty được coi là công ty mẹ của công ty khác nếu thuộc một trong các trường hợp (1) sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông đã phát hành của công

ty đó, (2) có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của công ty đó, (3) có quyền quyết định việc sửa đổi,

bổ sung Điều lệ của công ty đó

Về giá trị và ý nghĩa pháp lý, quy định trong hai văn bản luật là tương đồng, nhưng xét về căn cứ xác định và giá trị áp dụng lại có sự khác biệt Trong khi Luật doanh nghiệp dựa trên mức vốn sở hữu hoặc giá trị quyền quyết định đến bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp, thì Luật cạnh tranh lại quy định dựa trên giá trị của quyền biểu quyết trong hệ thống bộ máy quản lý Bên cạnh đó, Luật doanh nghiệp còn sử đụng quyền quyết định đến việc sửa đổi,

bổ sung điều lệ làm một trong những trường hợp xác lập quan hệ công ty mẹ - con, còn Luật cạnh tranh lại sử dụng quyền chi phối các chính sách tài chính, hoạt động của doanh nghiệp

bị mua lại làm căn cứ xác lập quyền kiểm soát chi phối

1.2.5 Sử dụng các quy định của pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý trong một số trường hợp tập trung kinh tế

Luật doanh nghiệp có nhiều quy định liên quan trực tiếp có thể sử dụng làm cơ sở pháp lý nhằm làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế theo quy định của

Luật cạnh tranh Chẳng hạn, để xác định như thế nào là đủ chi phối các chính sách tài chính và

hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát như quy định tại Điều 34, Nghị định số

116/2005/NĐ-CP làm cơ sở áp dụng Khoản 3, Điều 17, Luật cạnh tranh thì cần dẫn chiếu đến những quy định tương ứng về việc quyết định những chính sách tài chính, kinh doanh trong pháp luật

về doanh nghiệp Tùy theo từng hình thức tổ chức của từng loại doanh nghiệp mà mức vốn

đủ để chi phối các vấn đề tài chính, kinh doanh của doanh nghiệp là khác nhau

1.2.6 Khó khăn khi thực thi các quy định về đăng ký doanh nghiệp trong trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp trên cơ sở điều kiện dẫn chiếu đến Luật cạnh tranh

Cũng giống việc thành lập doanh nghiệp mới, tổ chức lại doanh nghiệp đòi hỏi các thủ tục pháp lý nhất định Thủ tục đăng ký kinh doanh trong một số trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp được xác định:

Thứ nhất, nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc nhóm không chịu sự kiểm soát của

Luật cạnh tranh thì chỉ phải làm các thủ tục về đăng ký kinh doanh, chuyển nhượng vốn, mua bán cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại

cơ quan quản lý cạnh tranh

Thứ hai, nếu việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại thuộc trường hợp phải thông báo thì đại diện

hợp pháp của các doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành Sau khi được cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản rằng hoạt động trên không thuộc trường hợp bị cấm thì doanh nghiệp mới được tiến hành các thủ tục pháp lý và đăng ký theo pháp luật doanh nghiệp (theo quy định tại các Khoản 3 Điều 152, Khoản 3 Điều

153 Luật doanh nghiệp, và Điều 20 và 24 Luật cạnh tranh)

Thứ ba, nếu thuộc trường hợp bị cấm thì đương nhiên không được tiến hành bất cứ thủ tục

gì, trừ khi được miễn trừ theo Luật cạnh tranh (theo quy định tại các Điều 152 và 153 Luật doanh nghiệp, và Điều 18 Luật cạnh tranh)

Vấn đề ở chỗ là cơ quan cạnh tranh không có thẩm quyền thực thi các quy định của pháp luật doanh nghiệp Việc Luật doanh nghiệp quy định một số trường hợp sáp nhập và hợp nhất cần có ý kiến của cơ quan cạnh tranh là phù hợp, đảm bảo tính thống nhất về quan điểm lập pháp của cả hai hệ thống luật Tuy nhiên, các quy định cụ thể liên quan đến việc xác minh các yếu tố để cho phép hoặc không cho phép sáp nhập, hợp nhất hay mua lại trong hai luật lại

có sự khác biệt Luật cạnh tranh quy định mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế hoặc quy mô của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế làm điều kiện để kiểm soát tập trung kinh tế Trong khi đó Luật doanh nghiệp quy định thị phần của công ty hợp nhất (trường hợp hợp nhất), công ty nhận sáp nhập (trong trường hợp sáp nhập) làm cơ

sở để kiểm soát việc tổ chức lại doanh nghiệp Sự khác biệt trong cách quy định giữa hai hệ thống luật tạo ra một lỗ hổng và khoảng cách pháp lý rất lớn Câu hỏi đặt ra là khi được yêu cầu trả lời bằng văn bản cho các trường hợp tổ chức lại doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp

thì cơ quan cạnh tranh sẽ xử lý ra sao Tất nhiên cơ quan cạnh tranh sẽ phải căn cứ trên cơ sở các quy định của Luật cạnh tranh để đưa ra câu trả lời Và nếu như vậy thì sẽ không đáp ứng được các yêu cầu và điều kiện đặt ra theo Luật doanh nghiệp Đây chính là điểm chết trong thực thi đẩy các cơ quan có liên quan vào trong một cái vòng luẩn quẩn không có lối thoát.

1.2.7 Quy định về doanh nghiệp nhỏ và vừa trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp

lý và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Trong nhiều điều khoản của Luật cạnh tranh có các quy định liên quan đến doanh nghiệp

nhỏ và vừa Thứ nhất, tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa là một trong

những điều kiện được đặt ra tại điểm đ, Khoản 1, Điều 10, Luật cạnh tranh nhằm cho hưởng

miễn trừ có thời hạn đối với một số dạng hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Thứ hai, quy

mô nhỏ và vừa của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế là một trong những điều kiện xem xét nhằm xác định các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm hay không bị cấm theo quy định tại

Điều 18, Luật cạnh tranh Thứ ba, quy mô nhỏ và vừa của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế

là một trong những điều kiện xem xét nhằm xác định nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế theo quy định tại Điều 20, Luật cạnh tranh

Tuy nhiên, Luật cạnh tranh không đưa ra tiêu chí xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa nên trong quá trình áp dụng cơ quan cạnh tranh phải căn cứ theo các tiêu chí xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa do Chính phủ quy định nhằm thực thi pháp luật doanh nghiệp và pháp luật đầu tư liên quan đến việc trợ giúp doanh nghiệp nhỏ và vừa Phụ thuộc vào điều kiện phát triển của kinh tế xã hội mà trong mỗi thời kỳ doanh nghiệp nhỏ và vừa được xác định khác nhau Doanh nghiệp nhỏ và vừa trước đây được xác định căn cứ theo Nghị định số 90/2001/NĐ-CP ngày 23 tháng 11 năm 2001 của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa Hiện nay được xác định theo Nghị định số 56/2009/NĐ-CP ngày 30 tháng

6 năm 2009 của Chính phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa

Điều 3, Nghị định số 56/2009/NĐ-CP quy định doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở kinh doanh

đã đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật, được chia thành ba cấp: siêu nhỏ, nhỏ, vừa theo quy mô tổng nguồn vốn hoặc số lao động bình quân năm (tổng nguồn vốn là tiêu chí ưu tiên), cụ thể như bảng dưới đây

Quy mô

Khu vực

DN siêu nhỏ Doanh nghiệp nhỏ Doanh nghiệp vừa

Số lao động Số vốn Tổng Số lao động số vốn Tổng Số lao động

Nông, lâm

nghiệp và

thủy sản

10 người trở xuống

20 tỷ đồng trở xuống

từ trên 10 người đến 200 người

từ trên 20 tỷ đồng đến 100

tỷ đồng

từ trên 200 người đến

300 ngườiCông

nghiệp và

xây dựng

10 người trở xuống

20 tỷ đồng trở xuống

từ trên 10 người đến 200 người

từ trên 20 tỷ đồng đến 100

tỷ đồng

từ trên 200 người đến

300 ngườiThương mại

và dịch vụ

10 người trở xuống

10 tỷ đồng trở xuống

từ trên 10 người đến 50 người

từ trên 10 tỷ đồng đến 50

tỷ đồng

từ trên 50 người đến

100 người

Điều 3, Nghị định số 56/2009/NĐ-CP cũng quy định tùy theo tính chất, mục tiêu của từng chính sách, chương trình trợ giúp mà cơ quan chủ trì có thể cụ thể hóa các tiêu chí nêu trên cho phù hợp.

Như vậy, để áp dụng các quy định tại điểm đ, Khoản 1, Điều 10, Điều 18 và Điều 20, Luật cạnh tranh thì cần sử dụng các quy định xác định doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định tại Nghị định số 56/2009/NĐ-CP

1.2.8 Quy định về giải thể doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp lý

và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Điều 19, Luật cạnh tranh quy định trường hợp miễn trừ đối với tập trung kinh tế bị cấm, theo

đó tập trung kinh tế bị cấm (quy định tại Điều 18, Luật cạnh tranh) có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ

bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản

Điều 36, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy địnhdoanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng bị phá sản, theo đó doanh nghiệp đang trong nguy cơ bị giải thể

là doanh nghiệp thuộc trường hợp giải thể theo quy định của pháp luật hoặc theo điều lệ của doanh nghiệp nhưng chưa tiến hành thủ tục giải thể hoặc đang tiến hành thủ tục giải thể nhưng chưa có quyết định giải thể của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản theo quy định của Luật Phá sản

Đối với phá sản, Luật doanh nghiệp quy định theo tinh thần chung giống Luật cạnh tranh, dẫn chiếu đến Luật phá sản, theo đó, Điều 160 quy định việc phá sản doanh nghiệp được thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản

Đối với giải thể, Luật doanh nghiệp có quy định cụ thể tại Điều 157 về các trường hợp và

điều kiện giải thể doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp (a) kết

thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn, (b) theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của tất cả thành viên hợp danh đối với công

ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần, (c) công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục, (d) bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.

Ngoài ra, Điều 158, Luật doanh nghiệp cũng quy định cụ thể về thủ tục giải thể doanh nghiệp

và Điều 159 quy định cụ thể các hoạt động bị cấm kể từ khi có quyết định giải thể

Như vậy, để xác định rõ các doanh nghiệp giải thể làm căn cứ áp dụng quy định tại Điều 19, Luật cạnh tranh thì cần tham chiếu các quy định về giải thể doanh nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp

1.2.9 Quy định về chia, tách doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp làm cơ sở pháp

lý và tiền đề áp dụng Luật cạnh tranh

Điều 117, Luật cạnh tranh và Điều 4, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP quy định về các hình thức xử phạt vi phạm pháp luật về cạnh tranh và các biện pháp khắc phục hậu quả, theo đó đối với mỗi hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh, tổ chức, cá nhân vi phạm phải chịu

một trong các hình thức xử phạt chính là cảnh cáo hoặc phạt tiền Tùy theo tính chất, mức độ

vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc các hình thức xử phạt bổ sung Ngoài các hình thức xử phạt, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về cạnh tranh còn có thể bị áp dụng một hoặc các biện pháp khắc phục hậu quả trong đó

có chia, tách doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; buộc bán lại phần doanh nghiệp đã mua Buộc chia, tách doanh nghiệp là một trong những hình thức xử phạt bổ sung được quy định tại Khoản 3, Điều 25 và Khoản 3, Điều 26, Nghị định số 120/2005/NĐ-CP

Mặc dù vậy, Luật cạnh tranh không quy định cụ thể việc chia, tách doanh nghiệp nên các quy định về chia, tách doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp phải được viện dẫn làm

Cũng như vậy, Điều 151, Luật doanh nghiệp quy định về việc tách doanh nghiệp, theo đó công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một phần tài sản của công ty hiện có (công ty bị tách) để thành lập một hoặc một số công ty mới cùng loại (công ty được tách); chuyển một phần quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách Sau khi đăng ký kinh doanh, công

ty bị tách và công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị tách có thoả thuận khác Điều này cũng quy định cụ thể thủ tục tách công ty

1.2.10 Quy định kiểm soát hành vi liên doanh theo quy định của Luật cạnh tranh và điều kiện khi thực hiện đăng ký theo Luật doanh nghiệp

Liên doanh là một trong những hình thức tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh, theo đó liên doanh giữa các doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp mới Thông thường doanh nghiệp liên doanh được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác liên doanh giữa hai hay nhiều bên trong đó quy định việc góp vốn nhằm tạo thành một doanh nghiệp mới

Như vậy, ở đây có việc thành lập doanh nghiệp mới với sự góp vốn của các bên liên doanh nên

việc thành lập doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh của Luật doanh nghiệp Nhìn từ bản chất của liên doanh và trên cơ sở quy định của Luật doanh nghiệp thì trong trường hợp này doanh nghiệp mới được thành lập sẽ dưới hình thức Công ty TNHH Tuy nhiên, do liên doanh là một trong những hình thức tập trung kinh tế nên chịu sự điều chỉnh của Luật cạnh tranh Theo quy định tại Điều 18, Luật cạnh tranh thì liên doanh bị cấm trong trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia liên doanh chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp được cho hưởng miễn trừ (theo Điều 19) hoặc trường hợp doanh nghiệp sau

liên doanh vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa Điều 20, Luật cạnh tranh quy định nếu các doanh nghiệp tham gia liên doanh có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản

lý cạnh tranh trước khi tiến hành liên doanh Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia liên doanh thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc doanh nghiệp sau liên doanh vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo

Vấn đề đặt ra là các cơ quan thực hiện việc đăng ký khi tiếp nhận thủ tục đăng ký doanh nghiệp liên doanh cũng cần phải chú ý các điều kiện kiểm soát hành vi liên doanh theo quy định của Luật cạnh tranh để có sự phối hợp hiệu quả

1.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp

1.3.1 Về tính phù hợp, chồng chéo giữa hai hệ thống pháp luật

Có thể nói doanh nghiệp và cạnh tranh là hai phạm trù cơ bản của kinh tế thị trường có quan

hệ mật thiết với nhau Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là linh hồn, là động lực phát

triển của nền kinh tế Về bản chất cạnh tranh là hiện tượng xã hội diễn ra giữa các chủ thể kinh

doanh Cạnh tranh chỉ xuất hiện và tồn tại khi có sự tồn tại của nhiều doanh nghiệp thuộc

nhiều thành phần kinh tế với các hình thức sở hữu khác nhau và các chủ thể có quyền tự do hành xử trên thị trường

Với chức năng quy định việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty trách nhiệm hữu

hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế, quy định về nhóm công ty (Điều 1), Luật doanh nghiệp chính là cơ sở pháp lý và nền tảng cho việc

tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu khác nhau trong nền kinh tế, nhân tố tạo nên hoạt động cạnh tranh trên thị trường Tuy nhiên, để các doanh nghiệp có thể cạnh tranh một cách hiệu quả thì cần thiết phải có Luật cạnh tranh - một công cụ nhằm tạo lập và đảm bảo một môi trường kinh doanh bình đẳng

và lành mạnh cho tất cả các doanh nghiệp hay chủ thể kinh doanh trên thị trường Với chức năng kiểm soát các hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh, Luật cạnh tranh tạo ra hành lang pháp lý để mọi doanh nghiệp đều được hưởng môi trường cạnh tranh bình đẳng, hợp pháp

Có thể nói, pháp luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh có quan hệ mật thiết qua lại và tương hỗ với nhau nên sự phù hợp hoặc mâu thuẫn trong các quy định giữa hai hệ thống pháp luật này sẽ có ảnh hưởng quyết định tới hiệu quả thực thi của cả hai hệ thống pháp luật.Trên cơ sở những nội dung rà soát có thể nhận thấy giữa hai hệ thống pháp luật có sự thống nhất rất cao về quan điểm lập pháp Mặc dù, quy định nhằm thừa nhận và bảo hộ quyền tự

do kinh doanh của doanh nghiệp trong đó có quyền được chủ động mở rộng quy mô và ngành

nghề kinh doanh (Điều 8) nhưng bên cạnh đó pháp luật doanh nghiệp cũng phù hợp trên quan

điểm của pháp luật cạnh tranh là thực hiện việc kiểm soát trong những trường hợp việc mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh thông qua các hình thức hợp nhất, sáp nhập cần được kiểm soát và hạn chế trong những trường hợp có nguy cơ gây tác động tiêu cực tới môi trường, cấu trúc cạnh tranh và quyền, lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác, và của người tiêu dùng cũng như toàn xã hội Bên cạnh đó, nhiều quy định cụ thể trong hai hệ thống pháp

luật doanh nghiệp và pháp luật cạnh tranh có sự bổ sung và làm cơ sở, căn cứ pháp lý cho nhau trong quá trình thực thi.

Mặc dù có sự thống nhất và phù hợp trên quan điểm lập pháp nhưng giữa những quy định

cụ thể trong hai hệ thống pháp luật cũng có nhiều mâu thuẫn, khác biệt tạo nên những lỗ hổng và khoảng cách lớn về mặt pháp lý làm giảm hiệu quả thực thi của cả hai hệ thống luật trong thực tế, đặc biệt là các quy định liên quan đến việc kiểm soát các hành vi tập trung kinh

Thứ nhất, cần có sự quy định một cách chính xác và thống nhất về mặt khái niệm đối với

những khái niệm cơ bản trong cả hai hệ thống luật, ví dụ như khái niệm doanh nghiệp bởi nếu không sẽ tạo ra sự bối rối và nhầm lẫn trong cách hiểu dẫn đến áp dụng hoặc vận dụng sai các quy định của luật

Thứ hai, cần có sự sửa đổi các quy định tại Khoản 3, Điều 152 và 153, Luật doanh nghiệp theo

hướng sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia hợp nhất hoặc sáp nhập trên

thị trường liên quan để kiểm soát các hoạt động này nhằm đảm bảo sự phù hợp với các quy

định về kiểm soát tập trung kinh tế theo quy định của Luật cạnh tranh

Thứ ba, cần thống nhất lại quy định về quyền chi phối hoặc kiểm soát doanh nghiệp để đảm

bảo sự thống nhất chung trong cả hai hệ thống pháp luật Đặc biệt trong các thương vụ mua lại doanh nghiệp, mua cổ phần cần có quy định và cách hiểu thống nhất việc mua thông

qua tài sản doanh nghiệp (theo Luật cạnh tranh) hay nguồn vốn doanh nghiệp (theo Luật doanh

nghiệp), hoặc cần làm rõ có sự khác biệt cơ bản nào giữa hai hình thức mua này hay không.Trên cơ sở đó, để đảm bảo cho các văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật cạnh tranh và pháp luật doanh nghiệp được thống nhất thì cần sự phối hợp chặt chẽ giữa các

cơ quan liên quan Các cơ quan quản lý nhà nước trong hai lĩnh vực này cần tăng cường hợp tác trong cả hai vấn đề là xây dựng văn bản pháp luật và thực thi pháp luật

1.3.3 Khuyến nghị trong công tác thực thi luật và chính sách cạnh tranh

Nhằm đạt được hiệu quả cao trong quá trình thực thi và áp dụng các quy định của pháp luật cạnh tranh trong mối quan hệ với pháp luật về doanh nghiệp cần thực hiện những yêu cầu sau:

Thứ nhất, cần có sự phối hợp và hợp tác chặt chẽ giữa cơ quan cạnh tranh và cơ quan quản

lý chuyên ngành trong việc đăng ký, thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật doanh nghiệp nhằm cùng nhau xem xét và đưa ra tiếng nói chung trong các vụ việc có liên

quan tới cả hai bên Đặc biệt trong việc kiểm soát các hoạt động hợp nhất, sáp nhập hay các công ty liên doanh, liên kết.

Thứ hai, các cán bộ của cơ quan cạnh tranh cần nghiên cứu một cách đầy đủ các quy định của

pháp luật doanh nghiệp để dẫn chiếu những quy định này làm cơ sở pháp lý để giải quyết những vấn đề phát sinh trong các vụ việc cạnh tranh cụ thể Ví dụ như việc dẫn chiếu các quy định về doanh nghiệp nhỏ và vừa, quy định về giải thể, phá sản nhằm giải quyết các vụ việc tập trung kinh tế

Thứ ba, cần vận dụng linh hoạt các quy định của Luật ban hành quy phạm pháp luật và các

điều khoản về hiệu lực áp dụng trong pháp luật cạnh tranh và luật doanh nghiệp nhằm định

rõ phạm vi, thẩm quyền của các cơ quan liên quan và xác định luật áp dụng trong trường hợp

có sự mâu thuẫn và chồng chéo

Cụ thể, Điều 83, Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định về áp dụng văn bản

quy phạm pháp luật, theo trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau

về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì

áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.

Theo quy định này thì việc áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn được loại trừ bởi Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp đều do Quốc hội ban hành nên có giá trị pháp lý như nhau Việc áp dụng quy định của văn bản ban hành sau cũng được loại trừ bởi Luật cạnh tranh và Luật doanh nghiệp cùng được ban hành năm 2005 và cùng có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2006 nên được coi là ban hành cùng thời điểm

Bởi sự loại trừ áp dụng trên đây nên trong trường hợp có sự mâu thuẫn hoặc khác nhau giữa hai luật về vấn đề cạnh tranh thì Luật cạnh tranh được chọn áp dụng bởi Khoản 1, Điều 5,

Luật cạnh tranh quy định trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật này với quy định của

luật khác về hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh thì áp dụng quy định của Luật này Điều này có nghĩa trong trường hợp có yêu cầu trả lời bằng văn bản đối với các điều kiện

về hợp nhất và sáp nhập theo quy định tại Khoản 3, Điều 152 và 153, Luật doanh nghiệp hoặc các vấn đề khác thì cơ quan cạnh tranh phải xem xét căn cứ trên các quy định của Luật cạnh tranh về điều kiện kiểm soát tập trung kinh tế mà không thể dựa trên các điều kiện quy định tại Khoản 3, Điều 152 và Điều 153, Luật doanh nghiệp

2 Rà soát quy định về cạnh tranh trong pháp luật viễn thông

2.1 Tổng quan về pháp luật viễn thông

Viễn thông là một thị trường dịch vụ tương đối đặc thù về số lượng người tiêu dùng, về tính kỹ thuật cũng như về cấu trúc thị trường Trong một xã hội phát triển, nhu cầu về thông tin liên lạc của con người ngày càng cao và trở thành một nhu cầu thiết yếu của đời sống đại bộ phận công chúng Do thị trường viễn thông có số lượng người tiêu dùng lớn nên việc quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp cung cấp, đặc biệt là giá và chất lượng dịch vụ là hết sức cần thiết Bên cạnh đặc điểm về số lượng người sử dụng lớn, thị trường viễn thông còn có đặc điểm về tính phức tạp và phát triển nhanh về mặt công nghệ

Do thị trường viễn thông yêu cầu sự đầu tư lớn về vật chất và công nghệ nên rào cản gia nhập thị trường là rất lớn Bên cạnh đó, để đảm bảo hiệu quả cho hoạt động đầu tư và khai thác mạng lưới viễn thông, nhà nước hạn chế số lượng doanh nghiệp được tham gia vào thị trường này Vì vậy nên thị trường viễn thông thường có ít đối thủ cạnh tranh và mức độ tập trung của thị trường là khá cao Đây chính là một yếu tố dễ dẫn đến các hành vi gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường.

Trước những đặc thù nói trên của thị trường viễn thông, hệ thống văn bản pháp luật đã được xây dựng để đảm bảo có đủ các quy định điều chỉnh hoạt động đầu tư và kinh doanh của các doanh nghiệp Văn bản quan trọng nhất về viễn thông là Luật viễn thông được Quốc hội thông qua ngày 23 tháng 11 năm 2009 Luật viễn thông là sự nâng cấp và thay thế Pháp lệnh bưu chính, viễn thông năm 2002

Để thi hành Luật viễn thông, Chính phủ đã ban hành nhiều Nghị định và Thông tư hướng dẫn tạo nên hệ thống văn bản pháp luật về viễn thông

2.2 Xem xét các quy định của pháp luật viễn thông trong mối liên hệ và tương quan so sánh với pháp luật cạnh tranh

2.2.1 Về rào cản gia nhập thị trường

Viễn thông là thị trường đòi hỏi mức đầu tư rất lớn và yêu cầu về công nghệ cao nên một cách tự nhiên thì rào cản gia nhập thị trường này là lớn Pháp luật về viễn thông đặt ra hai yêu cầu cơ bản để một doanh nghiệp được phép kinh doanh trên thị trường là giấy phép và vốn pháp định

Theo quy định của Điều 25 Luật viễn thông, tổ chức cung cấp dịch vụ viễn thông phải có giấy phép cung cấp dịch vụ viễn thông Điều 18, Nghị định số 25/2011/NĐ-CP7quy định thẩm quyền cấp giấy phép viễn thông thuộc về Bộ trưởng Bộ Thông tin và Truyền thông và

Cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông Ngoài ra, với một số dịch vụ như 3G số lượng giấy phép được cấp bị hạn chế và các doanh nghiệp phải đấu thầu để có được giấy phép này.Loại rào cản thứ hai là yêu cầu về vốn pháp định Mức vốn pháp định theo quy định của Điều

19, Nghị định 25/2011/NĐ-CP đối với hoạt động viễn thông là rất cao Bên cạnh đó doanh nghiệp còn phải đáp ứng mức cam kết đầu tư

Các quy định về vốn pháp định và giấy phép nói trên của Luật viễn thông và Nghị định 25/2011/NĐ-CP đã bổ trợ cho quy định về rào cản gia nhập thị trường tại Điều 8, Nghị định 116/2005/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật cạnh tranh Các quy định này sẽ giúp cơ quan quản lý nhà nước nói chung và Cơ quan quản lý cạnh tranh nói riêng có thể xác định được thị trường liên quan cũng như sức mạnh của các doanh nghiệp trên thị trường viễn thông

2.2.2 Quy định về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh

Điều 11, Luật cạnh tranh quy định về doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường dựa trên mức thị phần kết hợp của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan, cụ thể:

7 Nghị định số 25/2011/NĐ ngày 6 tháng 4 năm 2011 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật viễn thông.

Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.

Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp: (a) hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan; (b) ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; (c) bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan

Theo quy định tại Điều 3, Luật cạnh tranh, thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch

vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận

Như vậy, để xác định doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo quy định của Luật cạnh tranh cần phải xác định thị trường liên quan và thị phần của các doanh nghiệp đó trên thị trường Do thị phần là một yếu tố có sự biến động liên tục nên việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường thường đặt ra khi đánh giá một hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh nào đó Tuy nhiên, trong lĩnh vực viễn thông, Bộ Thông tin và truyền thông đã ban hành Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT8 về danh mục doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng.Theo quy định của Thông tư này, Bộ Thông tin và truyền thông xác định hai nhóm thị trường viễn thông quan trọng là dịch vụ viễn thông cố định mặt đất và dịch vụ thông tin di động mặt đất và xác định tên các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trên mỗi thị trường thuộc 2 nhóm

đó Xét dưới góc độ xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, quy định này của Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT chưa tương thích với Luật cạnh tranh bởi hai lý do sau đây

Thứ nhất, thị trường mà Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT đề cập không tương ứng với thị

trường liên quan như theo quy định của Luật cạnh tranh Việc xác định thị trường sản phẩm liên quan trên thực tế rất phức tạp và tùy thuộc vào từng vụ việc cụ thể để xác định nhóm các sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau Tuy nhiên, Thông tư không chỉ ra cách cơ quan nhà nước xác định thị trường liên quan mà chỉ đưa ra một số các sản phẩm dịch vụ nhất định Do

đó khi có một vụ việc hạn chế cạnh tranh xảy ra liên quan đến những sản phẩm này thì thị trường liên quan là từng sản phẩm hay bao gồm nhiều sản phẩm dịch vụ nói trên sẽ khiến thị phần các doanh nghiệp thay đổi và dẫn tới thay đổi về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh

Thứ hai, Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT không chỉ ra được thị phần của từng doanh nghiệp

và thị phần kết hợp của những doanh nghiệp nói trên nên việc xác định nhóm doanh nghiệp

có vị trí thống lĩnh này sẽ không thể sử dụng được cho vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh Theo quy định của pháp luật cạnh tranh, việc xác định nhóm doanh nghiệp

có vị trí thống lĩnh ngoài yếu tố thị phần còn có yếu tố là các doanh nghiệp này phải cùng hành động gây hạn chế cạnh tranh Do vậy việc xác định các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh không dựa trên các yếu tố này sẽ gây khó khăn cho việc phân tách khi chỉ một hoặc một

8 Thông tư số 18/2012/TT-BTTTT ngày 15/11/2012 của Bộ TTTT về danh mục doanh nghiệp viễn thông, nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường đối với các dịch vụ viễn thông quan trọng.

số trong nhóm các doanh nghiệp được xác định trong Thông tư thực hiện hành vi lạm dụng

vị trí thống lĩnh

2.2.3 Cách xác định giá thành

Giá dịch vụ và cách xác định giá thành toàn bộ của dịch vụ là một vấn đề được quy định tương đối chi tiết trong các văn bản pháp luật viễn thông Điều 38, Nghị định 25/2011/NĐ-

CP quy định ba hình thức quản lý giá cước bao gồm quyết định giá cước, đăng ký giá cước

và thông báo giá cước Bộ Thông tin và Truyền thông quyết định giá cước, khung giá cước dịch vụ viễn thông công ích, giá cước kết nối Doanh nghiệp viễn thông thống lĩnh thị trường trước khi ban hành và áp dụng giá cước dịch vụ viễn thông thống lĩnh thị trường có trách nhiệm đăng ký giá cước với cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông Đối với các dịch vụ viễn thông ngoài hai trường hợp nói trên thì doanh nghiệp viễn thông tự quy định giá cước

và có trách nhiệm thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông

Để tạo cơ sở cho việc quản lý giá dịch vụ, Bộ Thông tin và Truyền thông ban hành Thông tư

số 16/2012/TT-BTTTT9 quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông Theo quy định của Thông tư này, giá thành thực tế là giá thành của năm báo cáo tài chính gần nhất xác định trên cơ sở chi phí thực tế hợp lý để hoàn thành một đơn vị dịch

vụ viễn thông Giá thành kế hoạch là giá thành của năm tiếp theo năm báo cáo tài chính xác định trên cơ sở chi phí dự kiến phát sinh trong năm kế hoạch để hoàn thành một đơn vị dịch

vụ viễn thông đó

Ngoài ra, Thông tư này còn quy định đơn vị dịch vụ viễn thông, nguyên tắc và căn cứ phân

bổ và xác định chi phí đối với dịch vụ viễn thông Cụ thể là Điều 9, Thông tư này quy định phương pháp phân bổ và xác định chi phí đối với doanh nghiệp chỉ kinh doanh một loại dịch

vụ viễn thông hoặc kinh doanh nhiều loại dịch vụ viễn thông nhưng đã hạch toán riêng từng loại dịch vụ viễn thông và Điều 10 quy định phương pháp phân bổ và xác định chi phí đối với doanh nghiệp kinh doanh nhiều loại dịch vụ viễn thông và chưa hạch toán riêng từng loại dịch vụ viễn thông Bên cạnh đó, Thông tư còn quy định cụ thể phương pháp xác định sản lượng và phương pháp xác định giá thành dịch vụ viễn thông cụ thể

Có thể thấy, về vấn đề xác định giá thành, các quy định của pháp luật về viễn thông cụ thể hơn so với quy định của pháp luật cạnh tranh Theo quy định tại khoản 7, Điều 3, Luật cạnh tranh, giá thành toàn bộ của sản phẩm hàng hoá, dịch vụ bao gồm giá thành sản xuất sản phẩm, dịch vụ, giá mua hàng hoá và chi phí lưu thông đưa hàng hoá, dịch vụ đến người tiêu dùng Nhằm cụ thể hóa các quy định nói trên của Luật cạnh tranh, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP cũng có những quy định về giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ, chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ và chi phí quản lý doanh nghiệp

Do Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông được ban hành sau và nội dung chủ yếu là hướng dẫn phương pháp xác định giá thành dịch vụ viễn thông nên các quy định của Thông tư này cụ thể hơn so với Nghị định 116/2005/NĐ-CP Hơn nữa, do Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định chung cách xác định giá thành đối với hàng hóa và dịch

vụ là giống nhau nên việc áp dụng trên thực tế tương đối khó khăn và đối với những ngành

9 Thông tư số 16/2012/TT-BTTTT ngày 30 tháng 10 năm 2012 của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định phương pháp xác định và chế độ báo cáo giá thành dịch vụ viễn thông.

đặc thù như viễn thông thì các quy định này không phù hợp Vì vậy, việc xác định giá thành dịch vụ viễn thông nên áp dụng các quy định của pháp luật viễn thông.

2.2.4 Các quy định về hành vi vi phạm

Các hành vi cạnh tranh bị cấm trong kinh doanh dịch vụ viễn thông được quy định tại Điều 12, Luật viễn thông Quy định này bao gồm các hành vi theo quy định của Luật cạnh tranh và các hành vi vi phạm đặc thù của lĩnh vực viễn thông

Khoản 1, Điều 19, Luật viễn thông quy định cấm các doanh nghiệp viễn thông không được thực hiện các hành vi hạn chế cạnh tranh, cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh Theo quy định tại khoản 2 điều này, doanh nghiệp viễn thông hoặc nhóm doanh nghiệp viễn thông có vị trí thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp viễn thông nắm giữ phương tiện thiết yếu không được thực hiện các hành vi sau đây:

a Bù chéo dịch vụ viễn thông để cạnh tranh không lành mạnh;

b Sử dụng ưu thế về mạng viễn thông, phương tiện thiết yếu để cản trở việc xâm nhập thị trường, hạn chế, gây khó khăn cho hoạt động cung cấp dịch vụ viễn thông của các doanh nghiệp viễn thông khác;

c Sử dụng thông tin thu được từ doanh nghiệp viễn thông khác vào mục đích cạnh tranh không lành mạnh;

d Không cung cấp kịp thời cho doanh nghiệp viễn thông khác thông tin kỹ thuật về phương tiện thiết yếu và thông tin thương mại liên quan cần thiết để cung cấp dịch vụ viễn thông.Như vậy, ngoài các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của Luật cạnh tranh, Luật viễn thông cấm các doanh nghiệp lạm dụng lợi thế của mình

để loại bỏ đối thủ cạnh tranh như bù chéo và lạm dụng sức mạnh của doanh nghiệp nắm giữ

cơ sở hạ tầng thiết yếu

Nhìn chung các quy định về hành vi cạnh tranh của Luật viễn thông không mâu thuẫn với các quy định của Luật cạnh tranh Các quy định này viện dẫn việc áp dụng các hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh của Luật cạnh tranh và quy định thêm các hành vi đặc thù của lĩnh vực viễn thông

Đối với hành vi tập trung kinh tế, như trên đã phân tích, Luật viễn thông cấm các doanh nghiệp thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh theo quy định của Luật cạnh tranh Vì vậy, việc thực hiện các hành vi tập trung kinh tế trong lĩnh vực viễn thông vẫn phải tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh như thông báo tập trung kinh tế, các trường hợp tập trung kinh tế

bị cấm và quy định về xin hưởng miễn trừ tập trung kinh tế

Bên cạnh việc áp dụng các quy định của Luật cạnh tranh, pháp luật viễn thông còn có quy định đặc thù về sở hữu của các doanh nghiệp viễn thông Theo quy định tại Điều 3, Nghị

định số 25/2011/NĐ-CP về kinh doanh dịch vụ viễn thông thì một tổ chức, cá nhân đã sở hữu

trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần trong một doanh nghiệp viễn thông thì không được sở hữu trên 20% vốn điều lệ hoặc cổ phần của doanh nghiệp viễn thông khác cùng kinh doanh trong một thị trường dịch vụ viễn thông thuộc Danh mục dịch vụ viễn thông do Bộ Thông tin và Truyền thông quy định.

Như trên đã đề cập, thị trường viễn thông có mức độ tập trung cao và số lượng doanh nghiệp tương đối ít Do vậy quy định hạn chế sở hữu doanh nghiệp nói trên nhằm hạn chế hiện

tượng các doanh nghiệp viễn thông có mối liên hệ về mặt cấu trúc với nhau, từ đó hạn chế được hiện tượng lạm dụng sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp Nội dung của quy định này bổ trợ cho các nội dung về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật cạnh tranh và áp dụng cho lĩnh vực viễn thông.

Tuy nhiên, các quy định về thông báo tập trung kinh tế trong lĩnh vực viễn thông cũng có sự mâu thuẫn với Luật cạnh tranh Theo quy định của khoản 5, Điều 19, Luật viễn thông, các doanh nghiệp viễn thông khi tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường dịch vụ liên quan phải thông báo cho cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông trước khi tiến hành tập trung kinh tế Ngoài ra, theo khoản 6, Điều 19, Luật viễn thông, việc thực hiện quy định tại khoản 1, Điều 25, Luật cạnh tranh trong hoạt động viễn thông phải được sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông Như vậy việc xem xét cho hưởng miễn trừ của Bộ trưởng Bộ Công Thương theo quy định của Luật cạnh tranh cần phải được sự chấp thuận bằng văn bản của Bộ Thông tin và Truyền thông Quy định này tạo

ra sự phức tạp trong thủ tục cho hưởng miễn trừ và tạo ra xung đột, mâu thuẫn giữa hai văn bản là Luật cạnh tranh và Nghị định 25/2011/NĐ-CP

Bên cạnh đó, Điều 6, Nghị định 25/2011/NĐ-CP quy định về trình tự thủ tục xử lý vụ việc cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông có sự mâu thuẫn với Luật cạnh tranh Theo quy định

này, trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ vụ việc cạnh tranh, cơ quan quản

lý chuyên ngành về viễn thông có trách nhiệm ra quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh Các bên liên quan có nghĩa vụ thi hành ngay quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh, kể cả trường hợp không đồng ý với quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh của cơ quan quản lý chuyên ngành về viễn thông và có quyền khiếu nại, khởi kiện theo quy định của pháp luật.

Quy định nói trên trong Nghị định 25/2011/NĐ-CP mâu thuẫn với Luật cạnh tranh về nguyên tắc tố tụng cạnh tranh và cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh Theo quy định của Điều 56, Luật cạnh tranh, việc giải quyết vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh thực hiện theo quy định của luật này Bên cạnh đó, Điều 74, Luật cạnh tranh quy định cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm cơ quan quản lý cạnh tranh và Hội đồng cạnh tranh Để tiến hành điều tra và xử lý một vụ việc cạnh tranh, cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh phải thực hiện công việc như lấy lời khai, thu thập chứng cứ, phân tích đánh giá chứng

cứ và đặc biệt là Hội đồng Cạnh tranh phải thành lập Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh để

tổ chức phiên điều trần

Vì vậy, theo quy định của pháp luật viễn thông thì việc xử lý một vụ việc hạn chế cạnh tranh

sẽ rất đơn giản và sẽ thiếu chặt chẽ, bởi lẽ các bên liên quan sẽ không có cơ hội cung cấp chứng cứ, lời khai và không được tham gia vào phiên điều trần để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Mặt khác, đối với những vụ việc cạnh tranh liên quan đến nhiều lĩnh vực trong đó có lĩnh vực viễn thông thì việc phân tách nói trên của pháp luật viễn thông là không khả thi Khi đó những mâu thuẫn giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật viễn thông sẽ gây khó khăn cho việc thực thi pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và thiệt hại cho các doanh nghiệphoạt động trong lĩnh vực này

2.2.5.2 Mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh.

Bên cạnh những bất cập và mâu thuẫn trong quy định về trình tự thủ tục và thẩm quyền

xử lý vi phạm, các quy định về xử phạt hành chính trong lĩnh vực này cũng có những điểm chồng chéo Theo quy định tại Điều 118, Luật cạnh tranh, mức phạt tiền đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường có thể bị phạt tiền tối đa lên đến 10% tổng doanh thu của tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Như vậy mức xử phạt này là tương đối cao, đặc biệt là đối với những doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Tuy nhiên, Nghị định số 83/2011/NĐ-CP10 quy định mức xử phạt tương đối thấp đối với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường Khoản 2, Điều 34, Nghị định này quy định phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với hai hành vi là cung cấp dịch vụ viễn thông với giá cước thấp quá mức so với giá cước trung bình trên thị trường dịch vụ viễn thông theo quy định của Bộ Thông tin và Truyền thông và hành vi thống lĩnh thị trường áp dụng giá cước dịch vụ viễn thông thấp hơn giá thành So với mức 10% tổng doanh thu của

tổ chức, cá nhân vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm như quy định của Luật cạnh tranh thì mức xử phạt của Nghị định này là quá thấp và không đủ tính răn đe đối với các hành vi vi phạm

2.3 Đánh giá, kết luận và giải pháp

2.3.1 Đánh giá về tính phù hợp, chồng chéo và việc ban hành các văn bản pháp luật trong lĩnh vực viễn thông

Như trên đã phân tích, các quy định pháp luật trong lĩnh vực viễn thông tương đối cập nhật

và có nhiều điểm bổ sung cho các quy định của Luật cạnh tranh Tuy nhiên giữa các văn bản pháp luật cạnh tranh và viễn thông vẫn còn ba điểm bất cập và mâu thuẫn nhau dẫn đến khó khăn trong việc thực thi như sau:

• Thẩm quyền xem xét thông báo tập trung kinh tế và xem xét cho hưởng miễn trừ tập trung kinh tế, thẩm quyền xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực viễn thông

• Trình tự, thủ tục xử lý các hành vi vi phạm Luật cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông

• Hình thức và mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông

10 Nghị định số 83/2011/NĐ-CP ngày 20 tháng 9 năm 2011 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực viễn thông.

Để khắc phục những bất cập nói trên, việc ban hành các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực viễn thông và cạnh tranh cần phải có sự đồng bộ về nội dung, cụ thể như sau:

• Các quy định về hành vi vi phạm trong lĩnh vực viễn thông có thể cụ thể hơn so với các quy định của Luật cạnh tranh nhưng về bản chất phải tuân thủ theo các mô tả quy định tại Luật cạnh tranh

• Các quy định về cơ quan tiến hành tố tụng và các quy định về trình tự thủ tục điều tra, xử

lý hành vi hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh, quy định về thông báo tập trung kinh tế và quy định về miễn trừ trong lĩnh vực cạnh tranh phải tuân theo các quy định của Luật cạnh tranh bởi các quy định này cụ thể hơn và việc xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh trong các lĩnh vực đều cần những kiến thức về pháp luật cạnh tranh Tuy nhiên, việc xử lý các hành vi này cần tới sự tham gia của cơ quan quản lý nhà nước về viễn thông, do đó pháp luật viễn thông có thể quy định việc tham gia của cơ quan này trong quá trình xử lý hành vi vi phạm của cơ quan quản lý cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh

• Các quy định về mức xử phạt đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực viễn thông cần phải được áp dụng theo quy định của Luật Cạnh tranh Tuy nhiên, pháp luật viễn thông có thể quy định các hình thức xử phạt bổ sung hoặc biện pháp khắc phục hậu quả đặc thù trong lĩnh vực viễn thông để việc xử phạt có tính răn đe cao hơn

2.3.2 Đối với việc phối hợp công tác giữa các cơ quan có thẩm quyền

Để đảm bảo cho các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh và lĩnh vực viễn thông được thống nhất và dễ áp dụng trên thực tiễn như đề xuất ở trên, các cơ quan quản lý nhà nước trong hai lĩnh vực này cần tăng cường hợp tác trong hai vấn đề là xây dựng văn bản và thực thi pháp luật Đối với hoạt động xây dựng văn bản quy phạm pháp luật, cơ quan soạn thảo các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực viễn thông cần tham khảo ý kiến trực tiếp của cơ quan quản lý cạnh tranh thay vì việc chỉ gửi văn bản xin ý kiến đóng góp của các bộ ngành như hiện nay Sự tham gia của cơ quan cạnh tranh sẽ ngăn chặn các bất cập của những văn bản này từ giai đoạn dự thảo và do đó hiệu quả xây dựng văn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn

Đối với hoạt động thực thi pháp luật, cơ quan viễn thông thường có chức năng tiền kiểm và

cụ thể là quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp trong lĩnh vực viễn thông như cấp giấy phép, tiếp nhận và phân tích hồ sơ đăng ký hoặc thông báo giá cước Do

đó cơ quan này sẽ giám sát và ngăn chặn các hành vi liên quan đến áp đặt các mức giá bất hợp lý của các doanh nghiệp viễn thông Đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hoặc lạm dụng vị trí độc quyền hoặc các hành vi tập trung kinh tế khác thì vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh là rất lớn Tuy nhiên,

cơ quan quản lý cạnh tranh thường thiếu thông tin và những kiến thức chuyên ngành trong lĩnh vực viễn thông nên sự phối hợp và cung cấp thông tin, cung cấp các phân tích đánh giá của cơ quan viễn thông trong các vụ việc cạnh tranh là hết sức cần thiết đối với cơ quan quản

lý cạnh tranh Do vậy sự phối hợp thường xuyên sẽ giúp việc quản lý và giám sát thị trường viễn thông được hiệu quả hơn