LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ NHỮNG CHẾ ĐỊNH PHÁP LÝ CẦN SỬA ĐỔI

Tài liệu này hết sức cần thiết phải đọc nha Đây là tài liệu tham khảo có giá trị nghiên cứu khoa học, với những luận điểm, phân tích đặc sắc chuyên biệt, thích hợp dành cho các bạn làm luận văn tốt nghiệp, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, mở rộng kiến thức và làm phong phú thêm danh mục tài liệu tham khảo

Luật Doanh nghiệp và những chế định pháp

lý cần sửa đổi, bổ sung

Đăng vào ngày 24th, Tháng Ba, 2014

(Phap ly) – Việc sửa đổi Luật doanh nghiệp năm 2005 đã chính thức khởi động Đó là sự cần thiết khách quan và cấp bách Bởi, Luật doanh nghiệp 2005 đã bộc lộ những hạn chế, nhiều quy định không còn phù hợp, đồng thời có những vấn đề mới phát sinh cần được chế định bằng Luật Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư công bố để trưng cầu ý kiến góp ý.

Các Doanh nghiệp đang đặt nhiều kỳ vọng vào việc sửa đổi Luật Doanh nghiệp lần này (ảnh

minh họa)

Là một đạo Luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với việc đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp

và quyền tự do kinh doanh của công dân đã được Hiến pháp ghi nhận, việc sửa đổi Luật doanh nghiệp cần hướng vào mục tiêu chính là huy động được ngày càng nhiều vốn đầu tư vào sản xuất, kinh doanh, khuyến khích mọi công dân làm giàu cho mình và cho đất nước Với mục tiêu

đó, theo chúng tôi, Luật doanh nghiệp (sửa đổi) cần hướng tới sửa đổi, bổ sung quy định rõ những chế định cơ bản sau đây:

Khung pháp lý tạo sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp

Tạo được sự đột phá về môi trường kinh doanh bao gồm: hình thành một khung pháp lý đảm bảo

sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế Điều đó có nghĩa là, cần quy định trong luật sửa đổi hàng loạt vấn đề quan trọng như: quyền tiếp cận nguồn lực (vốn, đất đai, thị trường, công nghệ…); trách nhiệm bảo toàn vốn chủ sở hữu; chấp nhận áp lực cạnh tranh của thị trường; xoá bỏ tình trạng biến độc quyền nhà nước thành độc quyền kinh doanh…Đó là những vấn đề không đơn giản nhưng không thể bỏ qua Tiếc thay, dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) chưa đạt được yêu cầu này Đồng thời, cần trao thêm quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập doanh nghiệp trong Điều lệ công ty Phải khẳng định rằng, cùng nhau góp vốn để thành lập doanh nghiệp là tham gia một cuộc chơi với nguyên tắc “lời cùng ăn, lỗ

cùng chịu” Vì vậy, những đồng sở hữu phải được quyền thoả thuận về những vấn đề trong quản

lý, điều hành doanh nghiệp Luật chỉ quy định khung về những vấn đề đặc biệt quan trọng, chẳng hạn, tỷ lệ biểu quyết để thông qua nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông/ Hội đồng thành viên; sự phân cấp quyền quản lý giữa Hội đồng quản trị/ Hội đồng thành viên với bộ máy điều hành; về

sự hình thành và hoạt động của tập đoàn kinh tế…Những quy định cụ thể trong quản trị DN sẽ

để những người góp vốn thoả thuận và quy định trong Điều lệ Tôn trọng những cam kết quốc tế

mà Việt Nam đã chấp nhận thông qua các hiệp định song phương, đa phương, đặc biệt là Hiệp định gia nhập WTO, để thực hiện nghiêm túc nguyên tắc “thương mại không phân biệt đối xử”

Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) đã đạt được yêu cầu này qua việc thay đổi tỷ lệ biểu quyết tối thiểu phải đạt được trong việc quyết định những vấn đề quan trọng của doanh nghiệp; xoá bỏ quy định “Giấy phép đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận kinh doanh đối với các doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài

Tiếp tục cải cách thủ tục thành lập doanh nghiệp

Triệt để thực hiện cải cách thủ tục hành chính, ngăn chặn tình trạng tái xuất của giấy phép con

và tư tưởng “không quản được thì cấm” Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) về cơ bản đã đạt được yêu cầu này Tuy nhiên, hiện nay trong việc góp ý cho dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) vẫn có không ít ý kiến đề nghị ngược lại rằng, phải siết chặt hơn nữa, kiểm tra chặt chẽ hơn nữa việc thành lập doanh nghiệp Lý do được đưa ra là “lợi dụng sự thông thoáng của Luật DN, trong thời gian qua đã có không ít DN thành lập chỉ để mua, bán hoá đơn; khai gian vốn điều lệ; gian dối cả về thành viên góp vốn/ cổ đông sáng lập…” Có thể khẳng định rằng, đó là những kiến nghị….lạc lõng trong xu thế hiện nay Bởi lẽ, đó là kiến nghị đi ngược lại xu thế và thông lệ quốc tế hiện nay Theo khảo sát của Euro Charm, có tới 45% số DN được hỏi cho rằng các thị trường khác trong ASEAN là điểm kinh doanh tốt hơn VN; theo Hiệp hội DN Nhật Bản tại VN, thủ tục hành chính luôn là rào cản lớn nhất cho các DN FDI; khối DN trong nước đang yếu đi rất nhiều so với những năm trước, đã có rất nhiều thủ tục mới phát sinh, chỉ để hành doanh nghiệp

Vì vậy, Luật không thể tạo thêm những rào cản đối với việc thành lập DN Hiện tượng doanh nghiệp “thành lập chỉ để mua, bán hoá đơn; khai gian vốn điều lệ; gian dối cả về thành viên góp vốn/ cổ đông sáng lập…” là có thật Nhưng, số đó chiếm bao nhiêu % trong khoảng 500.000 DN đang hoạt động hiện nay? Chưa có số liệu thống kê nhưng chắc chắn số đó là không nhiều

Vì vậy, “siết chặt hơn” tức là “đánh nhầm hơn bỏ sót” Nguyên tắc ấy không thể chấp nhận trong quản lý kinh tế, xã hội nói chung và quản lý DN nói riêng Điều không bình thường là, cho đến nay, không ít cơ quan quản lý nhà nước vẫn mang nặng tư duy “không quản được thì cấm” Bản chất của tư duy đó là sự cục bộ, chỉ nhằm tạo ra những thuận lợi cho cơ quan mình, đẩy khó khăn cho nhân dân và doanh nghiệp Thậm chí, không ít trường hợp ra sức bảo vệ cho việc đẻ thêm thủ tục, “giấy phép con” là để có ….thêm thu nhập từ sách nhiễu, tham nhũng Vì vậy, Luật sửa đổi không thể tạo thêm những rào cản đối với việc thành lập DN Kiên quyết giữ những quy định thông thoáng trong thành lập doanh nghiệp như dự thảo luật là phù hợp với quy luật khách quan Tuy nhiên, dự thảo Luật cần có quy định về cơ chế kiểm soát sau đăng ký doanh nghiệp nhằm ngăn chặn tình trạng lợi dụng sự thông thoáng của Luật doanh nghiệp để thực hiện những hành vi trái pháp luật của một bộ phận chủ doanh nghiệp Với yêu cầu trên, Luật doanh nghiệp sửa đổi tới đây không chỉ quy định rõ ràng, minh bạch trong việc thành lập doanh nghiệp mà còn cần quy định rõ ràng về cơ chế hậu kiểm, về việc ngừng kinh doanh, giải thể doanh nghiệp Đó

là những vấn đề chưa được quy định hoặc quy định còn rất mờ nhạt trong Luật doanh nghiệp năm 2005

Quy định chi tiết về các loại hình công ty cổ phần

Dự thảo Luật Doanh nghiệp mới bãi bỏ việc bắt buộc đăng ký ngành nghề kinh doanh (ảnh: Internet)

Dự thảo Luật vẫn giữ nguyên quy định về Công ty hợp danh như quy định trong Luật doanh nghiệp năm 2005, cụ thể là: ”

1 Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó: a) Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn; b) Thành viên hợp danh phải

là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty 2 Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh”

Quy định nêu trên đã tạo ra một doanh nghiệp “lưỡng cực” Các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình, còn các thành viên góp vốn thì chịu trách nhiệm hữu hạn, trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty Hơn nữa, một hạn chế quan trọng với thành viên góp vốn là “Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty” vẫn giữ nguyên

Với quy định nêu trên, rất ít nếu không nói là không hề có thành viên góp vốn trong Công ty hợp danh Bởi, khi góp vốn vào Công ty hợp danh, người góp vốn sẽ chịu rủi ro cao hơn nhiều khi cho vay hoặc gửi tiền vào tiết kiệm Từ những phân tích trên, mặc dù không nên bỏ loại hình Công ty hợp danh nhưng cần nghiên cứu, quy định lại, Công ty hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và không có những thành viên góp vốn Quy định như vậy cũng phù hợp với thông lệ quốc

tế hiện nay

Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) kế thừa gần như toàn bộ quy định về Công ty cổ phần tại Chương IV Luật Doanh nghiệp năm 2005 Đó là những quy định chung nhất cho Công ty cổ phần Song, trong thực tế ở nước ta và nhiều nước phát triển trên thế giới, đã xuất hiện các loại công ty cổ phần khác nhau tuỳ thuộc mức độ “xã hội hoá” của các cổ đông Có thể tạm chia ra gồm: Công ty cổ phần nội bộ, là loại công ty cổ phần các cổ đông đều trong một gia đình, dòng tộc; Công ty cổ phần mở rộng, là loại công ty cổ phần mà các cổ đông không còn giới hạn trong

phạm vi một gia đình, dòng tộc nhưng chưa phải là công ty cổ phần đại chúng; Công ty cổ phần đại chúng nhưng chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán và Công ty cổ phần có lợi ích công cộng – công ty cổ phần đã đăng ký niêm yết trên thị trường chứng khoán

Mối quan hệ giữa các cổ đông, cơ cấu tổ chức và yêu cầu quản lý có sự khác nhau rất cơ bản giữa các loại công ty cổ phần nêu trên Chẳng hạn, theo quy định của Luật Doanh nghiệp hiện nay, công ty cổ phần phải có tối thiểu ba cổ đông Và, một gia đình gồm bố, con trai và con dâu cùng góp vốn thành lập công ty cổ phần thì ranh giới giữa Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng quản trị không còn trên thực tế Khi đó, những quy định về triệu tập Đại hội đồng cổ đông, về Ban Kiểm soát cũng không có ý nghĩa trong quản lý công ty Về yêu cầu quản lý công ty cũng tương tự Để đảm bảo sự minh bạch trong quản lý công ty cổ phần, Luật Doanh nghiệp quy định thành viên Ban Kiểm soát “Không phải là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác” Quy định trên chỉ có giá trị về lý thuyết đối với công ty cổ phần nội bộ Thực tế đã có công ty cổ phần có đến 12 cổ đông nhưng tất cả đều là người trong nhà gồm bố,

mẹ, con trai, con gái, con dâu, con rể Công ty cũng thành lập Ban Kiểm soát nhưng đều là các

cổ đông và Ban Kiểm soát này chủ yếu là kiểm soát hoạt động của những người làm công, ăn lương trong công ty Luật Kế toán cũng quy định kế toán trưởng công ty cổ phần không được là người có liên quan của Hội đồng quản trị, Giám đốc và Ban Kiểm soát Song, Chủ tịch Hội đồng quản trị một công ty cổ phần nội bộ có quy mô khá lớn khẳng định rằng, ông không thể chấp nhận quy định đó

Vì những lý do trên, đề nghị Luật Doanh nghiệp sửa đổi tới đây cần quy định chi tiết hơn về từng loại công ty cổ phần nêu trên Có thể chia công ty cổ phần thành ba loại hình có sự khác nhau cơ bản gồm: Công ty cổ phần nội bộ; Công ty cổ phần mở rộng (bao gồm cả công ty cổ phần đại chúng nhưng chưa đăng ký niêm yết trên thị trường chứng khoán) và công ty cổ phần có lợi ích công cộng – những công ty cổ phần đã đăng ký niêm yết trên thị trường chứng khoán Từ sự phân biệt một cách cơ bản như trên của Luật Doanh nghiệp, các luật khác có liên quan như Luật

Kế toán, Luật chứng khoán…sẽ sửa đổi những yêu cầu quản lý tương ứng cho phù hợp

Về doanh nghiệp Nhà nước

Dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) đã dành một Chương quy định đối với doanh nghiệp nhà nước (DNNN) Đó là điều không hợp lý Bởi lẽ, theo cam kết khi gia nhập WTO, luật DNNN đã hết hiệu lực từ 1/7/2010 Vì vậy, quy định một chương riêng về DNNN thực chất là “lách luật”

để phục hồi luật DNNN đã hết hiệu lực Hơn nữa, những doanh nghiệp nhà nước nắm 100% vốn điều lệ là Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu Luật doanh nghiệp năm

2005 và dự thảo Luật doanh nghiệp (sửa đổi) đã có một chương quy định về loại hình này Trường hợp Nhà nước tham gia góp vốn vào Công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên hoặc Công ty cổ phần thì những công ty đó hoạt động theo những quy định tương ứng trong Luật doanh nghiệp Vấn đề quản trị Công ty TNHH một thành viên do Nhà nước nắm 100% vốn điều

lệ, Nhà nước – Chủ sở hữu hoàn toàn có quyền ban hành những văn bản dưới luật để điều chỉnh cũng tương tự như Hội đồng quản trị của Công ty cổ phần ban hành các quy chế quản trị công

ty Luật không thể quy định những vấn đề quá chi tiết trong quản lý, điều hành doanh nghiệp

Cơ chế hậu kiểm

Luật doanh nghiệp năm 1999, năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành đều không có bất kỳ quy định nào về hậu kiểm Do đó, nhiều câu hỏi quan trọng về hậu kiểm chưa có câu trả lời như: Hậu kiểm là kiểm tra những gì? Khi nào thực hiện? Cơ quan nào chịu trách nhiệm? Việc xử lý những vi phạm trong đăng ký doanh nghiệp được phát hiện khi hậu kiểm như thế nào? Điều 164

Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Việc kiểm tra, thanh tra hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp được thực hiện theo quy định của pháp luật” nhưng Luật Thanh tra không có quy định riêng về hậu kiểm đối với việc đăng ký doanh nghiệp Vì vậy, có thể nói, công tác kiểm tra, thanh tra đối với doanh nghiệp sau đăng ký thành lập đã rơi vào tình trạng “tiền buông, hậu cũng buông”

Từ kẽ hở đó, hàng loạt vi phạm của không ít doanh nghiệp xẩy ra như: đăng ký “vốn ảo”; đăng

ký địa chỉ trụ sở không đúng với nơi thực tế hoạt động; thành viên góp vốn và quản lý doanh nghiệp vi phạm quy định về cấm trong luật doanh nghiệp; hoạt động kinh doanh khi chưa đủ điều kiện theo quy định của pháp luật… Những vi phạm nêu trên xẩy ra ngày càng phổ biến và

đã có những trường hợp gây hậu quả nghiêm trọng Từ những hiện tượng đó, không ít ý kiến đã

đề nghị cần siết chặt lại việc đăng ký doanh nghiệp, tức là quay lại cơ chế “tiền kiểm” như trước đây!

Có ý kiến cho rằng, Luật doanh nghiệp không cần quy định về hậu kiểm mà đó là việc kiểm tra, kiểm soát của toàn xã hội, đối tác và cả người lao động trong doanh nghiệp Lập luận đó là đúng trong điều kiện kinh tế thị trường đã phát triển đến trình độ cao, chữ tín trong kinh doanh được tôn trọng Những điều đó chưa hội đủ trong giai đoạn hiện nay ở nước ta

Để khắc phục khoảng trống pháp lý nêu trên, Luật doanh nghiệp (sửa đổi) cần có quy định rõ hơn, có thể cần có một số Điều về hậu kiểm với những nội dung cơ bản sau:

Một là, sau một năm kể từ ngày cấp đăng ký doanh nghiệp, việc hậu kiểm đối với doanh nghiệp phải được thực hiện Cần thời gian một năm là vì, khi đó, doanh nghiệp đã thực sự đi vào hoạt động và những vi phạm (nếu có) trong đăng ký doanh nghiệp chưa gây hậu quả lớn, việc hướng dẫn cho doanh nghiệp khắc phục có những thuận lợi hơn

Hai là, nội dung của hậu kiểm gồm kiểm tra, xác nhận tính trung thực của các thông tin trong tờ khai đăng ký doanh nghiệp như: thành viên góp vốn hoặc cổ đông sáng lập; địa chỉ trụ sở doanh nghiệp; việc góp vốn điều lệ; việc đáp ứng những quy định về điều kiện kinh doanh (với những ngành nghề đòi hỏi điều kiện kinh doanh; điều lệ công ty; sổ đăng ký thành viên góp vốn hoặc

Sổ đăng ký cổ đông; Giấy chứng nhận phần vốn góp…Đồng thời, có thể kiểm tra doanh nghiệp trong việc chấp hành các quy định của pháp luật về đăng ký thuế, ký hợp đồng lao động, thực hiện nghĩa vụ về bảo hiểm xã hội…

Ba là, giao cho cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm chính trong việc tổ chức hậu kiểm Song, để tránh chồng chéo trong công tác kiểm tra, thanh tra doanh nghiệp và ngăn chặn hành vi sách nhiễu, tham nhũng trong hậu kiểm, cần quy định việc hậu kiểm được thực hiện bởi thanh tra liên ngành, gồm đại diện các Sở, ban ngành cấp tỉnh do Chủ tịch UBND tỉnh ra quyết định thành lập

Bốn là, với mục đích hỗ trợ các doanh nghiệp tuân thủ các quy định của pháp luật, cần quy định lần hậu kiểm đầu tiên đối với doanh nghiệp sau khi thành lập sẽ không xử phạt vi phạm (trừ trường hợp vi phạm pháp luật nghiêm trọng) Tạo những điều kiện thuận lợi nhất cho người dân thành lập doanh nghiệp, gia nhập thị trường là chủ trương đúng và cần kiên quyết thực hiện Song, tăng cường công tác hậu kiểm cũng không kém phần quan trọng để chúng ta có một cộng đồng doanh nghiệp mạnh và bền vững

Luật gia Vũ Xuân Tiền

Uỷ viên Ban chấp hành Hội Luật gia TP Hà Nội