LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM VÀ LUẬT CÔNG TY NHẬT

Tài liệu này hết sức cần thiết phải đọc nha Đây là tài liệu tham khảo có giá trị nghiên cứu khoa học, với những luận điểm, phân tích đặc sắc chuyên biệt, thích hợp dành cho các bạn làm luận văn tốt nghiệp, luận văn thạc sĩ, luận án tiến sĩ, mở rộng kiến thức và làm phong phú thêm danh mục tài liệu tham khảo

TIẾP NHẬN PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI: NHÌN TỪ VÍ DỤ LUẬT CÔNG TY CỦA NHẬT VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP CỦA VIỆT NAM

NGUYỄN ĐỨC LAM

Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, có

thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích quá trìnhtiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việctiếp nhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản

Tiếp nhận pháp luật nước ngoài là một vấn đề còn gây tranh luận thậm chí gay gắt trên thếgiới[1] Chẳng hạn, Alan Watson cho rằng, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài diễn ra từthời cổ đại xa xưa cho đến tận ngày nay trên khắp thế giới[2] Thế nhưng, Pierre Legrand,một trong những tác giả phủ nhận khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài, đã thẳng thừngbác bỏ: “Nói một cách thẳng thắn, trong trường hợp tốt nhất, điều có thể du nhập từ nướcnày vào nước khác chỉ là những từ ngữ vô hồn”[3] Quan sát cuộc tranh luận này, một mặt,

có cảm giác những tác giả như Legrand có phần đúng, nếu nhìn vào thực tế nhiều nước Ví

dụ, vào thập niên 1960, Mỹ đã thất bại trong việc “xuất khẩu” các tư tưởng pháp lý vào cácnước Nam Mỹ, châu Phi; hoặc các nước XHCN cũ vay mượn các khái niệm, chế định củaLiên Xô; hay cũng chính những nước này khi “nhập khẩu” pháp luật phương Tây gần đây.Còn ở Việt Nam, việc sao chép pháp luật Liên Xô thời mệnh lệnh hành chính và pháp luậtphương Tây những năm vừa qua, như Luật phá sản cũ, là những ví dụ Trong những trườnghợp này, người ta bê nguyên xi từ ngữ pháp lý xa lạ áp vào bối cảnh nội địa Kết quả là đạoluật hoặc định chế pháp lý mới được du nhập chết yểu, không điều chỉnh được những quan

hệ pháp lý ngoài đời Mặt khác, nhiều nhà nghiên cứu hay nhắc đến Thổ Nhĩ Kỳ và NhậtBản, đặc biệt là Nhật Bản như những ví dụ điển hình cho việc tiếp nhận thành công phápluật nước ngoài

Ngược với quan điểm phủ nhận hoàn toàn, bài viết nghiêng về những ý kiến cho rằng, cóthể tiếp nhận pháp luật nước ngoài Để chứng minh, bài viết sẽ phân tích quá trình tiếpnhận pháp luật nước ngoài trong luật công ty của Việt Nam và so sánh với việc tiếp nhậnpháp luật nước ngoài trong luật công ty của Nhật Bản[4] Trong quá trình đổi mới, ViệtNam đã nghiên cứu kinh nghiệm của nhiều nước để cải cách pháp luật, trong đó có cả luậtcông ty Tuy nhiên, câu hỏi then chốt là tiếp nhận những giá trị pháp lý của nước ngoài nhưthế nào cho phù hợp vẫn chưa được nghiên cứu thấu đáo[5] Có vẻ như câu hỏi không phải

là có tiếp nhận được không, mà tiếp nhận như thế nào để những gì tiếp nhận có thể sốngtrong môi trường mới Dựa trên sự phân biệt giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhậnchọn lọc”, bài viết sẽ chứng minh rằng, có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, thậm chíviệc tiếp nhận pháp luật nước ngoài này sẽ dẫn đến những thay đổi trong xã hội Tuy nhiên,

để tăng cơ hội thành công, tiếp nhận pháp luật nước ngoài phải tính đến nhiều yếu tố khácnhau như bối cảnh, các lợi ích, sự đồng thuận…Tiếp đó, sự tiếp nhận phải diễn ra liên tục,đáp ứng những thay đổi của thực tiễn, nếu không, sự tiếp nhận sẽ chỉ là “những từ ngữ vôhồn” Chúng ta thử nhìn sang Nhật Bản, xem một nước phương Đông đã tiếp nhận phápluật phương Tây như thế nào Đặc biệt, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài một cách thànhcông ở Nhật đã góp phần đưa đến thành công trên các lĩnh vực khác Từ đó có thể học tậpđược điều gì chăng ở đất nước này trong cách tiếp nhận pháp luật ngoại bang, nhất là khihiện nay Việt Nam đang cần xây dựng một hệ thống pháp luật cho nền kinh tế thị trườngmới mẻ

Những lập luận chính cho quan điểm này sẽ được trình bày xuyên suốt trong các phần sauđây: Phần Một trình bày tổng quan về các quan điểm khác nhau trên thế giới về tiếp nhậnpháp luật nước ngoài; Phần Hai phân biệt giữa “vay mượn máy móc” và “tiếp nhận phùhợp” trong tiếp nhận pháp luật nước ngoài Phần Ba bàn về những lợi ích của các bên liênquan trong quá trình tiếp nhận pháp luật nước ngoài Cuối cùng, Phần Bốn cho rằng, đểphản ứng kịp thời với những thay đổi trong cuộc sống, việc tiếp nhận đòi hỏi sự cập nhậtliên tục trong hệ thống pháp luật Kết luận chung của bài viết là, Việt Nam có thể nghiêncứu và học tập kinh nghiệm của Nhật Bản trên phương diện này để tiến hành những cuộccải cách sâu và rộng hơn

đó, có những tác giả, chẳng hạn Pierre Legrand như đã đề cập trên đây, quả quyết, chỉ

“những từ ngữ vô hồn” mới có thể chuyển tải từ hệ thống pháp luật quốc gia này vào hệ

thống pháp luật quốc gia khác, “với bất kỳ ngữ nghĩa nào có lý, việc cấy ghép pháp luậtkhông thể xảy ra”[8].

Ngược lại, theo trích dẫn của Zweigert và Kotz, đối với những ai nghi ngờ khả năng tiếpnhận, nhà nghiên cứu Jhering có câu trả lời rõ ràng: “Việc tiếp nhận các thiết chế pháp luậtnước ngoài không phải là vấn đề xuất xứ của chúng, mà là chúng có hữu ích và cần thiếthay không Không ai mất công đem một thứ từ xa về nếu ở nhà mình đã có thứ tốt bằnghoặc hơn như thế Nhưng cũng chỉ có kẻ ngốc nghếch mới từ chối không chịu nuôi thứ câymới lạ chỉ vì nó không mọc lên từ vườn nhà anh ta”[9]

Còn tác giả Watson có quan điểm, việc tiếp nhận luôn luôn diễn ra từ trước tới nay, tiếpnhận pháp luật có lịch sử lâu đời như chính pháp luật, tiếp nhận hiện nay vẫn diễn ra như

đã từng có thời Hammurabi[10] Tuy nhiên, Watson nhìn nhận tiếp nhận pháp luật nướcngoài dưới góc độ liệt kê những sự việc lịch sử đã diễn ra, chứ ít lập luận pháp lý có tính

hệ thống Ông thừa nhận: “Thực sự, tôi tin vào những gì tôi từng chỉ ra, thông qua những

ví dụ hơn là bởi trình bày rõ ràng (chúng tôi in nghiêng), rằng việc vay mượn thường là

yếu tố chính dẫn đến sự thay đổi pháp luật”[11] Mặc dù có điểm yếu này trong lập luậncủa Watson, lịch sử pháp luật đã nghiêng về quan điểm của ông và những người như ông,hơn là sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand

Teubner có cách tiếp cận khác về vấn đề này, với một thuật ngữ do ông sáng tạo ra- “chấtkích hoạt pháp luật”[12] Theo Teubner, quan điểm của Legrand “có những điểm yếu quantrọng dễ bị phản đối”[13], trong khi đó, Watson lại không đi đến cùng, “chỉ dừng lại ởnhững hiện tượng bề nổi mà mà không đi sâu phân tích những mối liên hệ giữa các yếu tốkhác nhau”[14] Do đó, tác giả này cho rằng, lý luận về tiếp nhận pháp luật cần phải có

“cái nhìn có tính chủ thuyết tinh tế về thực tiễn tiếp nhận”[15] “Cái nhìn có tính chủthuyết tinh tế” của ông bao gồm bốn luận điểm về hình dạng của những mối liên hệ pháplý: thứ nhất, các mối liên hệ của pháp luật hiện này không còn mang tính toàn diện nữa, màtrải từ những mối liên hệ lỏng lẻo đến chặt chẽ nhất; thứ hai, chúng không kết nối với toànthể xã hội, mà với từng mảng trong xã hội; thứ ba, ở những nơi trước đây pháp luật gắn với

xã hội bởi tính đồng nhất của nó, thì giờ đây các mối liên hệ được thiết lập bởi tính khácbiệt; thứ tư, các mối liên hệ không còn nhập vào một con đường phát triển lịch sử chungnữa, mà tách thành hai hay ba con đường tiến hóa độc lập và xung đột với nhau[16]

Chúng tôi nghiêng về quan điểm của Teubner với một số điểm bổ sung phù hợp với thựctiễn Việt Nam và sẽ lập luận trong các Phần sau.

2- Tiếp nhận từ hệ thống pháp luật nào?

Cho rằng có thể tiếp nhận pháp luật nước ngoài, câu hỏi tiếp theo là tiếp nhận cái gì và nhưthế nào Để trả lời câu hỏi này, chúng tôi sẽ điểm lại vài nét lớn trong lịch sử phát triển củapháp luật thế giới[17] Từ thời La Mã, qua nhiều thế kỷ, dân luật kinh điển đã được phổbiến tại các nước châu Âu lục địa, Scandinavia và Scotland Sau đó, vào thế kỷ 11, luật án

lệ xuất hiện ở vùng đất nay thuộc Anh quốc Cùng với bước chân của thực dân, dân luật vàluật án lệ đã đến khắp thế giới Các nước chưa bị thực dân hóa như Nhật Bản, Thổ Nhĩ Kỳ

đã phòng ngừa mối đe dọa bằng cách cải cách hệ thống pháp luật của mình Theo nhận xétcủa nhiều tác giả, trong quá trình này, các nước đó đã tiếp nhận rất nhiều từ pháp luậtphương Tây[18]

Với việc ra đời hệ thống xã hội chủ nghĩa, nhiều nước xã hội chủ nghĩa và theo xu hướng

xã hội chủ nghĩa đã vay mượn hầu như toàn bộ pháp luật xô viết Tuy nhiên, thực tế chothấy những sự thiếu hiệu quả của hệ thống này Tất cả các nước thuộc Liên Xô cũ và TrungĐông Âu hiện này đều đã quay sang mô hình pháp luật phương Tây[19] Hai nước TrungQuốc và Việt Nam chính thức vẫn là quốc gia xã hội chủ nghĩa, nhưng đã có những bướccải cách to lớn trong hệ thống pháp luật của mình để đáp ứng các yêu cầu của kinh tế thịtrường[20] Hai nước đã nhìn sang nhiều nước phương Tây để tìm kiếm mô hình thích hợpcho các cuộc cải cách pháp luật với một suy nghĩ trong đầu là làm sao duy trì xã hội chủnghĩa trong khi vận hành nền kinh tế thị trường

3 – Tiếp nhận như thế nào?

Câu hỏi quan trọng là tiếp nhận những giá trị phương Tây vào hệ thống pháp luật của mộtnước phương Đông như thế nào Một số tác giả nhận xét, “cách thức tiếp nhận” là yếu tốđịnh dạng quan trọng hơn nhiều “sự cung cấp” một bộ luật nào đó[21]; vấn đề quan trọngkhông phải là có nên đem một cái cây mới lạ vào trồng trên vườn nhà mình, mà cách thứctrồng nó thế nào[22] Để có “cách thức tiếp nhận” thích hợp, theo chúng tôi, đối với cácnước tiếp nhận, cần phân biệt vay mượn máy móc với tiếp nhận chọn lọc Trong nhiềucông trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài, hai khái niệm này nhiều lúc có nghĩagiống nhau Chẳng hạn, Watson đánh đồng vay mượn hay sao chép với tiếp nhận phápluật[23] Các tác giả khác mặc dù không thể hiện trực tiếp nhưng gián tiếp có cách tiếp cận

tương tự Bài viết này phân biệt vay mượn với tiếp nhận, theo đó, vay mượn có nghĩa là sựtiếp nhận máy móc các văn bản pháp luật, quy tắc, chủ thuyết, cấu trúc của pháp luật màkhông tính đến thực tiễn trong nước, lịch sử phát triển và truyền thống pháp lý của nước

đó Trong khi đó, tiếp nhận có chọn lọc là sự thích nghi một cách hợp lý để những gì đãtiếp nhận từ nước ngoài có thể sống trong cơ thể mới Tiếp nhận chọn lọc bao gồm các yếu

tố sau: phù hợp với bối cảnh trong nước; phù hợp với các lợi ích đan xen nhau; góp phầnthay đổi bối cảnh

a) Tiếp nhận phù hợp với bối cảnh trong nước

Khi phân tích các yếu tố ảnh hưởng đến mức độ thành công của việc tiếp nhận, các tác giảkinh điển về luật so sánh đã chú trọng đến bối cảnh ở nước tiếp nhận gồm chính trị, kinh tế,

xã hội, văn hóa[24] Đến thời hiện đại, một số nhà nghiên cứu luật so sánh đã chuyển trọngtâm chú ý sang yếu tố chính trị trong tiếp nhận pháp luật Chẳng hạn Kahn –Freund mộtmặt cho rằng, trong hầu hết các lĩnh vực pháp luật quan trọng, chúng ta đang chứng kiến

“sự đa dạng về kinh tế và văn hóa đang bị san phẳng”[25] Mặt khác, ông lập luận, đã có

sự khác nhau trong luật về “phân bổ quyền lực, ban hành luật, ban hành chính sách, và trênhết là quyền lực chính trị”[26]

Alan Watson, trong khi thừa nhận “việc tiếp nhận các quy tắc pháp lý là dễ dàng về mặt xãhội”[27], đã lưu ý rằng, ông chỉ chú ý đến “sự tồn tại của các quy tắc”, chứ không phảinghiên cứu chúng “sống” như thế nào trong xã hội của quốc gia tiếp nhận do kết quả từviệc giải nghĩa của giới nghiên cứu hoặc tòa án[28] Ông nhấn mạnh, nghiên cứu vấn đềsau khó hơn nhiều Theo quan điểm của chúng tôi, sự tồn tại thuần túy của quy tắc pháp lýtrong một môi trường mới không phải là sự tiếp nhận Khi bỏ qua những câu hỏi làm thếnào để quy tắc pháp lý “sống” trong môi trường mới, khi nào sống, sống ở mức độ nào,Watson đã bỏ qua những thành tố quan trọng trong quá trình tiếp nhận pháp luật nướcngoài

Trái lại, Pierre Legrand coi trọng yếu tố bối cảnh khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài Ôngphê phán Watson[29], Zweigert và Kotz[30] vì các tác giả này đã coi nhẹ tác động của bốicảnh đối với việc tiếp nhận Tuy nhiên, Legrand lại đánh giá tác động đó một cách quá mức

và coi đó là nguyên nhân khiến cho “tiếp nhận là điều bất khả thi”: “Do bản thân ngữ nghĩakhi được đưa vào một quy tắc pháp lý thì có tính văn hóa đặc thù, khó có thể hình dung

rằng ngữ nghĩa đó sẽ được chuyển tải” (khi được tiếp nhận)[31].

Các tác giả khác có ý kiến ngược lại khi cho rằng, các quan điểm, chủ thuyết, nguyên tắc,quy tắc…pháp lý nước ngoài có thể “sống” trong môi trường mới Chẳng hạn, Orucu đãphân tích trường hợp của Thổ Nhĩ Kỳ như một ví dụ điển hình về sự tiếp nhận thành công,khi nhiều mô hình pháp luật nước ngoài đã được thích nghi với điều kiện của nước tiếpnhận[32] Về trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ, Zweigert and Kötz đã nhận xét, “trong trường hợpnày đã có mối liên hệ tự nhiên giữa quan niệm về văn bản nước ngoài với truyền thống vàtập quán thực tiễn của quốc gia tiếp nhận nó, dẫn đến sự phát triển từng bước một của luậtmới có tính chất khác với văn bản được tiếp nhận”[33].

Cuối cùng, từ góc độ bối cảnh của nước tiếp nhận, cần cân nhắc sự đồng nhất và khác biệtgiữa hai nước Tác giả Orucu dẫn lại hai luồng ý kiến về vấn đề này: Một số ý kiến chorằng, chỉ những nước có hệ thống pháp luật tương tự nhau mới hưởng lợi từ việc tiếpnhận[34]; tuy nhiên, những ý kiến khác lại khẳng định, chỉ những sự khác biệt mới manglại những bài học cho nước tiếp nhận[35] Phân tích hai luồng ý kiến, Orucu nhận xét, cầnchú ý đến cả những sự tương đồng và những nét khác biệt Theo bà, khi nghiên cứu vàphân tích “những nét tương đồng giữa những hệ thống khác biệt và cả những nét khác biệtgiữa những hệ thống tương đồng”, nước tiếp nhận có thể hưởng lợi từ việc tiếp nhận phápluật nước ngoài; tương lai phát triển thể hiện ở “sự thống nhất trong sự đa dạng”, chứkhông phải ở “sự thống nhất trong sự đồng nhất và một chuẩn”[36] Nhận xét này thậtthích hợp với Việt Nam, khi mà chúng ta đang cố gắng tránh sao chép, nhưng cũng khôngnên mất thì giờ vào việc “sáng chế” ra những cái “mới” không sử dụng được

(b) Tiếp nhận từ trên xuống và dưới lên

Khác với các nước châu Á như Trung Quốc hay Việt Nam, trong trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ

đã có những yếu tố mang tính bối cảnh giúp cho việc tiếp nhận trở nên dễ dàng hơn Yếu tốthứ nhất là tầng lớp cầm quyền rất mong muốn biến Thổ Nhĩ Kỹ thành một quốc gia châu

Âu “về mặt pháp lý, xã hội, và văn hóa”, một mong muốn đã trở thành “giá trị có tính biểutượng” và hiện nay vẫn “sống rất mạnh mẽ”[37] Yếu tố thứ hai là nói chung truyền thốngpháp luật ở Thổ Nhĩ Kỳ “yếu ớt” và hầu như mở rộng cho “sự can thiệp của nước ngoài vềvăn hóa pháp lý”[38] Như vậy, có thể hiểu rằng, bối cảnh tiếp nhận pháp luật nước ngoài ởThổ Nhĩ Kỳ bao gồm cả chiều trên xuống và chiều dưới lên

Để việc tiếp nhận thành công, từ góc độ bối cảnh, điều đặc biệt quan trọng là, một mặt, từdưới lên phải có nhu cầu đối với pháp luật mới; và mặt khác, từ chiều trên xuống, sự phản

ứng đối với nhu cầu này phải diễn ra nhanh chóng Thông thường, sự tiếp nhận xuất phát từtầng lớp cầm quyền, nhưng ngay cả nỗ lực cao độ của họ không phải lúc nào cũng mang lạithành công nếu toàn bộ dân chúng không nhận thấy lợi ích do sự tiếp nhận mang lại Thiếu

sự nhận thức từ dưới lên, có thể dẫn đến sự thờ ơ hoặc thậm chí sự chống đối đối với luật

“xa lạ” mang đến từ bên ngoài[39]

Từ chiều trên xuống, Daniel Berkowitz và cộng sự lập luận rằng, nếu pháp luật tiếp nhậnđược cải biến thích nghi với các điều kiện trong nước, hoặc dân chúng tại nước tiếp nhận

đã quen với luật đó, khi ấy luật có thể được sử dụng[40] Nếu không, như các tác giả nàynhận định, nếu luật không hướng đến các điều kiện của nước tiếp nhận, hoặc luật áp đặttrong quá trình thực dân hóa, hoặc dân chúng ở nước tiếp nhận không quen với luật đó, khi

đó nhu cầu ban đầu đối với luật sẽ rất yếu ớt, hệ thống pháp luật sẽ vận hành thiếu hiệu quả

so với khi nó đang ở quốc gia “xuất khẩu” luật, hoặc so với nước tiếp nhận mà ở đó luậtđược thích nghi với điều kiện trong nước và dân chúng quen với luật[41] Theo chúng tôi,

ý kiến này phù hợp với thực tiễn, nhưng xin bổ sung một số nhận xét Việc tiếp nhận có thểdiễn ra tự nguyện, cũng có thể do áp lực, thậm chí bị bắt buộc Tuy nhiên, điều đó không

có nghĩa tiếp nhận tự nguyện sẽ thành công, và bị bắt buộc sẽ thất bại Trong lịch sử phápluật thế giới đã có những trường hợp ngược lại: sau Thế chiến lần thứ Hai, liên minh đứngđầu là Mỹ đã áp đặt mô hình pháp luật mới lên Nhật, nhưng sau đó lại chuyển thành tiếpnhận tự nguyện và đã rất thành công[42] Trong khi đó, việc tiếp nhận tự nguyện mô hình

Xô viết ở nhiều nước đã thất bại; hoặc các nước ở Đông Âu và Trung Âu, ở châu Phi cũng

tự nguyện chuyển sang mô hình pháp luật phương Tây, nhưng không phải nước nào cũngthành công

(c) Tác động đến sự thay đổi

Khi việc tiếp nhận pháp luật phù hợp với bối cảnh, đáp ứng được cả hai chiều lợi ích trênxuống và dưới lên, nó có thể dẫn đến những sự thay đổi trong xã hội nước tiếp nhận Ví dụthứ nhất cho quan điểm này là sự tiếp nhận chế định “trung thực” (good faith) trong phápluật hợp đồng Anh quốc Theo Teubner, “trung thực” sẽ “kích hoạt” pháp luật Anh quốc vàdẫn đến những quan niệm hoàn toàn khác, ra đời “những nốt nhạc mới từ sự hòa âm”[43]

“Trung thực” sẽ gây ra những thay đổi sâu sắc, dài hạn trong luật hợp đồng Anh quốc từviệc ra quyết định dựa trên quy tắc chặt chẽ sang sự lập luận của tòa án dựa trên cácnguyên tắc chung linh hoạt hơn

Ví dụ thứ hai là Thổ Nhĩ Kỳ Theo Ocuru, kết quả của nhiều cuộc khảo sát cho thấy, hệthống pháp luật được tiếp nhận thậm chí đã thay đổi tâm lý của vùng nông thôn của ThổNhĩ Kỳ, tác động đến dân chúng và các thiết chế ở cấp địa phương[44] Ocuru đã trích lờicủa tác giả khác: “Dữ liệu của chúng tôi cho thấy, cuộc cách mạng thực sự đã diễn ra ở ThổNhĩ Kỳ Việc sử dụng tòa án bởi công dân đã lan đến những vùng miền trước đây chịu ảnhhưởng của luật lệ tôn giáo với mức độ đến nỗi trở thành thông lệ”[45].

Hai trường hợp này đã chứng minh kết luận của Teubner rằng, sự chuyển dịch của thể chếdẫn đến “sự kích hoạt kép” trong môi trường mới[46] Các quy định, chủ thuyết, thiếtchế…mới nhập từ nước ngoài vận hành như những “chất kích hoạt” không chỉ đối với bảnthân hệ thống pháp luật, mà còn đối với môi trường xã hội mà pháp luật có mối quan hệchặt chẽ Chúng dẫn đến sự tái lập cả trong hệ thống pháp luật và xã hội Sự giao thoa củahai dòng thay đổi này có thể dẫn đến động lực phát triển, sự cân bằng của các giá trị mới

và cũ

Phần tổng quan nói trên về lý luận liên quan đến vấn đề tiếp nhận pháp luật nước ngoài chothấy một số điểm sau đây Trước hết, cần lưu ý rằng, tất cả các nhà nghiên cứu nói trên đềuđến từ phương Tây, họ nhìn nhận sự tiếp nhận diễn ra ở phương Tây, bởi phương Tây, từcái nhìn của người phương Tây Hầu hết những nhận định của các nhà nghiên cứu này phùhợp với thực tiễn ở châu Á Đồng thời, lịch sử tiếp nhận pháp luật nước ngoài ở một sốnước châu Á cho thấy, cần phân tích một số quan điểm của họ từ góc độ khác Chẳng hạn,

sự phủ nhận hoàn toàn của Legrand về khả năng tiếp nhận pháp luật nước ngoài; sự nétránh của Watson về việc kiểm nghiệm xem pháp luật nước ngoài đã được tiếp nhận có tiếptục vận hành và phát triển hay không tại nước tiếp nhận; luận điểm của Kahn-Freund về

“san phẳng” ranh giới; hoặc quan điểm của Teubner về những mối liên hệ của pháp luật chỉvới những mảng riêng trong xã hội Bài viết sẽ phân tích, so sánh sự tiếp nhận luật công tycủa phương Tây ở Nhật Bản và Việt Nam

Phần II

PHÂN BIỆT GIỮA VAY MƯỢN VÀ TIẾP NHẬN CHỌN LỌC

Phần Hai này sẽ chứng minh rằng, một mặt các quy định về doanh nghiệp nhà nước(DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệthống pháp luật quốc gia Mặt khác, luật công ty của Nhật và Luật Doanh nghiệp (1999,2005) là ví dụ về tiếp nhận có chọn lọc, thành công

1- Vay mượn: Việt Nam – Mô hình DNNN của Xô viết

DNNN Việt Nam là mô hình gần như sao chép mô hình của Liên Xô cũ[47] Mặc dù LuậtDNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có những nội dung được hoàn thiện hơn[48], nhưngtrên thực tế, tinh thần của quan niệm Xô viết về DNNN[49] vẫn là cơ sở tư tưởng củaDNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh nghiệp này Về mặt tư tưởng,DNNN là một hình thức của sở hữu nhà nước- hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN

Về mặt chức năng, DNNN đóng vai trò “chủ đạo” trong nền kinh tế quốc dân Và một điềunghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của

nó vẫn còn mạnh mẽ dưới hình thức DNNN hiện nay[50] Về mặt cấu trúc, DNNN vẫnchịu sự kiểm soát của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh/thành

Có lẽ, mô hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung “định hướng XHCN”trong câu “kinh tế thị trường định hướng XHCN” Như đã nói, Việt Nam cố gắng kết hợp

“XHCN” với “thị trường”, nhưng về lý luận cũng như thực tiễn, nhiều khía cạnh vẫn chưasáng tỏ Chính sự lúng túng này là một trong những nguyên nhân dẫn đến những vướngmắc trong hoạt động và quá trình cải cách của DNNN[51]

(a) DNNN: gánh nặng của Nhà nước và người dân

Vấn đề đầu tiên liên quan đến các khoản nợ khó đòi của DNNN Nhiều doanh nghiệp nàytiếp tục hoạt động với những khoản nợ đối tác và ngân hàng ngày càng tăng Trong nhiềutrường hợp, chúng lại được Nhà nước cho vay thêm tiền từ ngân hàng để trả nợ cũ, bởi lẽvới tư cách là chủ sở hữu, Nhà nước dĩ nhiên phải đứng ra chịu trách nhiệm về các khoản

nợ đó[52] DNNN không chịu áp lực cải cách vì trái với khu vực tư nhân, các doanhnghiệp này không phải chịu áp lực đổ bể từ ngoài thị trường Cuối cùng, người trả nợ chính

(c) DNNN: Đục nước béo cò

Mô hình thiếu sáng tỏ về sở hữu và quản lý DNNN đã tạo cơ sở cho tham nhũng hànhđộng Vụ điện kế điện tử có thể là một ví dụ điển hình cho nhiều vụ tương tự (xem hộp).

Hộp: Vụ điện kế điện tử

Công ty Điện lực TP HCM đã dành hợp đồng mua bán điện kế điện tử cho một số công ty

tư nhân mà trong đó có người nhà của Phó Giám đốc Công ty Điện lực (công ty gia đình).Nhưng sau đó, các “công ty gia đình” này đã mua 260.000 điện kế chất lượng kém củaTrung Quốc, gắn mác “Sản xuất tại Singapore”, ký kết hợp đồng mua bán giả mạo với một

số công ty giả danh ở Singapore, và cuối cùng bán chúng cho Công ty Điện lực với giá hơnnhiều lần

Thực trạng hoạt động của các DNNN đòi hỏi chúng phải tuân theo các quy luật của thịtrường Nhiều nhà nghiên cứu cả trong và ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tàisản của DNNN cho các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa[53] Những tácgiả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối thượng ở đây là phải tạo ra môitrường để nuôi dưỡng, phát triển những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhânhay có vốn đầu tư nước ngoài[54] Còn theo kinh nghiệm được đúc kết trên thế giới, cảicách DNNN chỉ thực sự thành công ở những nước áp dụng tất cả các biện pháp có tínhtổng thể, hỗ trợ lẫn nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân sáchDNNN, cải cách hệ thống tài chính…[55] Như vậy, dường như chỉ có một chiến lược tổngthể mới mang lại thành công thực sự đối với việc cải cách DNNN

Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du nhập tự nguyện, nhưng

nó lại không vận hành một cách suôn sẻ trong môi trường mới Lý do rất đơn giản: trướchết, bản thân khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó Thứ hai, triết lý của nókhông phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị trường như đã nói ở trên Hơn nữa, có vẻnhư sự cố gắng kết hợp khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắcthị trường khó mà thành công, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều lúc bị bỏ qua để ưu ái cho

tư tưởng (XHCN) Trong quá trình cải cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinhnghiệm của nhiều nước phát triển như Hàn Quốc[56], Nhật Bản[57], OECD[58] Tuynhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với mô hình DNNN kiểu xô viết Như một sốtác giả nhận xét, sau hơn một thập niên tồn tại, mô hình tổng công ty bắt chước một phần

mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy không phù hợp[59] Theo các tác giả, môhình tổng công ty vẫn không giải quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và

kinh doanh trong DNNN Theo chúng tôi, ở đây cần xem xét vấn đề từ chiều ngược lại,nghĩa là: chính sự rắc rối trong mối quan hệ đó (được vay mượn từ mô hình nước ngoài) đãdẫn đến sự thiếu hiệu quả, không phù hợp của mô hình Như luận điểm của Teubner về cácmối ràng buộc chặt chẽ và lỏng lẻo của pháp luật với bối cảnh xã hội, trong trường hợp củaDNNN ở Việt Nam, pháp luật có mối ràng buộc chặt chẽ với quan niệm chính trị Do đó,

để cải cách DNNN, Việt Nam không chỉ cần tìm kiếm câu trả lời ở trong các DNNN haytrong các quy định pháp luật, mà còn cần nhìn rộng hơn Bên cạnh đó, kinh nghiệm từ việctiếp nhận mô hình DNNN kiểu xô viết cũng nhắc nhở rằng, trong quá trình cải cách DNNNhiện nay, Việt Nam cần tránh những hậu quả không đáng có tương tự trong việc tiếp nhậncác mô hình của các nước khác

(2) Tiếp nhận có chọn lọc: Luật Công ty của Nhật Bản và

Luật Doanh nghiệp của Việt Nam

Trái với việc vay mượn máy móc mô hình xô viết nói trên, quá trình tiếp nhận luật công tynước ngoài có chọn lọc ở Nhật Bản đã diễn ra thành công Đối với trường hợp Việt Nam,không dễ khẳng định một cách chắc chắn như vậy, nhưng đây là ví dụ thành công nhất ởViệt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài Trong cả hai trường hợp, các luật được tiếpnhận đã giữ được tinh thần của luật nước ngoài và tinh thần đó đã sống được trong môitrường mới, dù ở mức độ khác nhau Đồng thời, luật nước ngoài được cải biên cho phù hợpvới môi trường mới và tồn tại một cách hòa bình với các tập quán kinh doanh bản địa

(a) Luật Công ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?

Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn tiếp nhận luật công:

“Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từbên ngoài”[60] Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do luật công ty về cơbản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh doanh thường là giống nhau ở nhiềunước Dù luật lệ hay hay hệ thống pháp luật nào, kinh doanh có mục đích kiếm lợi nhuậnmột cách hợp pháp Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp luật công ty không gây ra nhiềunhững mối quan ngại như các luật khác Nói chung, các đặc tính thương mại của luật công

ty giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất Nhờ thế, sự khác biệt giữa các nướctrong lĩnh vực này cũng được rút ngắn Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ởNhật Bản và Việt Nam

Mặt khác, quá trình tiếp nhận pháp luật công ty nước ngoài ở hai nước, nhất là ở Việt Nam,không dễ dàng và đồng nhất như cảm tưởng ban đầu Ở hai nước đều có những đặc thù vềchính trị, kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình tiếp nhận[61] Cả

ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như Nhật Bản và Việt Nam

Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam khiến chúng ta phải xem xétlại quan điểm của Kahn- Freund về “đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa vàkinh tế” trong pháp luật Trường hợp của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, sự khác biệt cóthể tồn tại không chỉ ở những luật “được xây dựng để phân bổ quyền lực ban hành chínhsách” (luật công), mà còn cả ở những luật gắn với kinh tế (luật tư) Lập luận này được thểhiện bởi nhiều tác giả Chẳng hạn, Pistor và cộng sự kết luận rằng, sự nhập khẩu luật công

ty “hoàn toàn có thể dẫn đến sự đa dạng, khác biệt lớn chứ không phải sự tương đồng củaluật công ty”[62] Còn theo Gilson và Milhaupt, mặc dù có sự tương đồng bề ngoài về mụcđích cải cách quản trị công ty trên thế giới, con đường và đích đến của các cuộc cải cách đó

ở bất kỳ hệ thống pháp luật nào cũng được xác định bởi các yếu tố trong nước[63] Mặtkhác, trong khi các khía cạnh nhất định của các cuộc cải cách luật công ty có thể khác nhau

ở các nước, dường như triết lý cốt lõi của cải cách là tương tự như nhau Nói chung, “sựtương đồng mang tính nguyên tắc, nhưng không phải mọi hệ thống pháp luật quốc gia đều

có những quy định như nhau về công ty”[64]

(b) Tiếp nhận tinh thần của luật

Nói chung, luật công ty ngày càng được coi là tập hợp của các quy tắc có tính bắt buộchoặc tự nguyện được đưa ra để thúc đẩy các hoạt động kinh doanh[65] Mặc dù gặp phảinhững trở ngại về văn hóa và chính trị, tinh thần này của luật công ty được tiếp nhận ởNhật Bản và Việt Nam với mức độ khác nhau

Luật công ty của Nhật Bản là sự kết hợp đặc biệt giữa truyền thống luật dân sự của Đức (cómột vài yếu tố của Pháp) với luật công ty của Mỹ và chịu ảnh hưởng bởi các yếu tố xã hội,văn hóa Nhật Bản[66] Luật Công ty Nhật Bản chủ yếu nằm trong Quyển II của Bộ luậtThương mại 1899 sửa đổi được xây dựng dựa trên Bộ luật Thương mại Đức 1897 TrướcĐại chiến thế giới lần II, các đợt sửa đổi trong luật công ty của Nhật Bản vào các năm

1911, 1933, 1938 nhằm đáp ứng những bước phát triển về kinh tế ở Nhật và phản ánhnhững thay đổi trong luật công ty của Đức[67] Từ giữa thế kỷ 20, luật công ty của NhậtBản đã có những thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ[68] Hai giai đoạn lớn này cho thấy

sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngoài vào luật công ty Nhật Bản Còn cuộccải cách trong hơn thập niên gần đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quảntrị công ty của Mỹ ở Nhật Bản Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng, họ làm việctrong một hệ thống pháp luật về nguyên tắc theo mô hình phương Tây[69].

Về luật công ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá Luật Doanh nghiệp 1999 “đãtiếp nhận những quy tắc quản trị phương Tây toàn diện”, chủ yếu là các khái niệm của hệthống Anh-Mỹ[70] Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật công ty nước ngoài ởViệt Nam dừng lại trên giấy do những khó khăn đặc thù ở đây[71] Thế nhưng, các tác giảViệt Nam, nhất là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực thi củaLuật Doanh nghiệp, có ý kiến khác Ví dụ, theo ông Lê Đăng Doanh, việc thực thi quyềnhiến định về tự do kinh doanh được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấnmạnh trong nhiều quy định của Luật[72] Đặc biệt, cần lưu ý đến quy định cấm các cơquan quản lý đòi hỏi các giấy tờ không nêu tại Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép Vấn đềnày trở thành trung tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam Các công ty tư nhân

sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là theo luật chơi của các cơ quancấp giấy phép- điều này phụ thuộc vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào[73].Lần đầu tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các cơ quan quản lý.Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền lực có thể giảm khá đáng kể[74] Trong bốicảnh Việt Nam, điều này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền Ngoài ra,nhìn thấy trước sự phản kháng của đội quân quan liêu các cấp, một Tổ thực thi Luật Doanhnghiệp được thành lập nhằm thúc đẩy tư tưởng cốt lõi của Luật là bảo đảm tự do kinhdoanh

Hơn nữa, Luật Doanh nghiệp 1999 đã tiếp nhận chủ nghĩa trọng thương, một khái niệm rấtmới mẻ đối với xã hội Việt Nam Theo TS Phạm Duy Nghĩa, sự xung đột giữa chủ nghĩatrọng thương kiểu mới và tư duy quyền lực công kiểu cũ đã tạo ra những trở ngại lớn đốivới việc thực thi Luật[75] Dù sao chăng nữa, theo TS Nghĩa, việc tiếp nhận chủ nghĩatrọng thương là thành tựu đáng kể của Luật Doanh nghiệp

Như vậy, có thể nói rằng, Luật Doanh nghiệp đã tiếp nhận được tinh thần của luật công ty

là thúc đẩy hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, cũng cần nói thêm, khác với Nhật Bản vànhiều nước khác, vấn đề quản trị công ty chưa bao giờ được chú ý đúng mức ở ViệtNam[76] Điều này có nguyên nhân là bộ máy quan liêu là vật cản rất lớn đối với việc tiếp

cận thị trường có thể làm triệt tiêu tinh thần của luật Do đó, mối ưu tiên hàng đầu là dỡ bỏvật cản đó Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam phần lớn là doanh nghiệp hộ gia đìnhhoặc cá thể Các công ty chỉ chiếm tỷ lệ nhỏ, khoảng 25% vào năm 2004 trong tổng số củakhu vực tư nhân[77]; đến giữa năm 2006, trong khi có hộ gia đình kinh doanh có gần 3triệu thì số lượng công ty là 200 ngàn (Ngân hàng Thế giới, 5/2006) Hơn nữa, quy mô cáccông ty nhỏ, và nhất là như đã nói, quan hệ gia đình, thân quen truyền thống vẫn có ưu thếhơn so với những khái niệm quản trị công ty hiện đại Vì lẽ đó, quản trị công ty chưa trởthành vấn đề cấp thiết ở Việt Nam hiện nay.

(c) Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: thích ứng với bối cảnh mới

Chỉ soạn ra luật công ty thì chưa đủ, mà cần phải xem xét những vấn đề liên quan đến môitrường mà luật tồn tại Các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểmrằng, luật công ty phản ánh nền văn hóa quốc gia[78] Bàn về mối quan hệ giữa văn hóa vàluật công ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận pháp luật trong mối quan hệ với môitrường văn hóa của nó[79] Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật công tycủa Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích ứng luật với bối cảnh mới

i- Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng

Sự thích ứng không đòi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải thay đổi nhiều Nhưng “ítnhất, sự lựa chọn các phương án của luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ”[80] Kinhnghiệm Nhật Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước khi thay đổitoàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọngiữa nhiều phương án Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội đó.Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và căn cơ, không vì giải pháp tìnhthế mà hướng đến mục đích lâu dài hơn là hiện đại hoá đất nước Nhật Bản

Quá trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ chức hệ thống tòa án vàothập niên 1870 Các yếu tố của pháp luật phương Tây được đưa vào “dần dần, từng phầnmột thông qua án lệ” trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có Bộ luật Thươngmại với Quyển II về luật công ty Theo tác giả Chiba, những nguyên nhân sau góp phầnlàm cho sự tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khácnhau để tiếp nhận; Ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ Đức và Pháp, nhiều thanhniên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệthống pháp luật trong nước Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập theo mô

hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường Đại học Tokyo[81] Những yếu tốnày tạo ra mảnh đất cho việc cấy tư duy pháp lý phương Tây vào Nhật Bản sau đó.

Còn ở Việt Nam, trong quá trình soạn thảo Luật Doanh nghiệp, Ban soạn thảo đã tiến hànhnghiên cứu toàn diện luật công ty của nhiều nước khác nhau của hai hệ thống pháp luật lớntrên thế giới là châu Âu lục địa và Anh-Mỹ Mục đích chính là học hỏi càng nhiều càng tốt

để tránh những khiếm khuyết không đáng có và chắt lọc những thành tố hợp lý Bên cạnh

đó, hàng loạt chuyên gia từ Đức, Úc, New Zealand và Mỹ được mời góp ý, tranh luận vềluật[82] Ngoài ra, trước đó Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân đã được ban hành

từ năm 1990, cho nên các luật gia, luật sư, khối doanh nghiệp đã có thời gian làm quen vớinhững quy định đơn giản hơn trước khi có Luật Doanh nghiệp 1999 toàn diện hơn

ii- Sự tiếp nhận

Giai đoạn tiếp theo trong quá trình tiếp nhận là bản thân sự tiếp nhận Nói chung, ngườiNhật không hề sao chép một cách cứng nhắc pháp luật nước ngoài, mà luôn tính đến sựtương thích của pháp luật nước ngoài với bối cảnh Nhật Bản Sự tiếp nhận pháp luật nướcngoài ở đây diễn ra “có chọn lọc, đáp ứng những nhu cầu cụ thể của thời cuộc”[83] Chẳnghạn, sau Đại chiến thế giới lần thứ hai, khi diễn ra cuộc cải cách pháp luật dưới sự giám sátcủa người Mỹ, ý kiến của các chuyên gia người Nhật liên quan đến các điều kiện đặc thùcủa xã hội Nhật thường được chấp thuận trong quá trình soạn thảo và sửa đổi các đạoluật[84] Người Nhật chọn những tư tưởng, chủ thuyết pháp lý phù hợp nhất với Nhật Bảntrong từng lĩnh vực riêng Như một học giả về Nhật Bản nhận xét, không hề có bí ẩnphương Đông nào trong sự tiếp nhận thành công của Nhật Bản, mà là khả năng của ngườiNhật tìm ra triết lý ngoại bang phù hợp với văn hoá của họ[85] Bằng cách này, người Nhậtthực sự đã thành công trong việc cấy những tư tưởng pháp lý phương Tây vào mảnh đấtNhật Bản

Luật Công ty của Nhật Bản là một ví dụ điển hình Giữa luật công ty của nước này với luậtgốc có nhiều điểm khác biệt đáng kể[86] Chẳng hạn, quản trị công ty ở Nhật Bản khácnhiều so với ở Đức và Mỹ là hai nước Nhật Bản tiếp nhận luật công ty Hệ thống Nhật Bảnđược coi là gắn với ngân hàng và mối quan hệ thân quen; hệ thống của Đức gắn với ngânhàng; còn của Mỹ hướng đến thị trường (chứng khoán)[87] Có lẽ sự khác biệt này xuấtphát từ việc thích ứng với bối cảnh ở Nhật Bản Một mặt, như Haley nhận xét, xu hướngquan hệ cộng đồng trong giới công nghiệp Nhật Bản là do sự thích nghi của những khuôn

mẫu làng quê truyền thống trong đời sống chính trị và kinh tế Nhật Bản đối với những thiếtchế mới du nhập của phương Tây[88], (nhưng không phải ngược lại) Mặt khác, các yếu tốtruyền thống vẫn đóng vai trò quan trọng trong quản trị công ty ở Nhật Bản Ngay trongquá trình cải cách quản trị công ty hiện nay, khi có xu hướng chuyển sang mô hình Mỹ,quản trị công ty vẫn chịu nhiều ảnh hưởng của các quy phạm xã hội[89] Điều này vừa cóthể là vật cản đối với cải cách[90], nhưng trong nhiều trường hợp cũng có thể tăng cườnghiệu quả quản trị công ty[91].

Còn ở Việt Nam, khác với phương Tây, về mặt truyền thống chưa bao giờ tồn tại cácthương gia và doanh nhân với tư cách là một nhóm xã hội[92] Sau đó, chính sách thực dâncủa Pháp và thời hành chính bao cấp cũng chưa bao giờ tạo mảnh đất cho kinh doanh pháttriển Hơn nữa, tâm lý xã hội cũng chưa coi trọng giới doanh nhân, chưa sẵn sàng để banhành một đạo luật toàn diện Trong một bối cảnh như thế, việc tiếp nhận luật công ty ở ViệtNam theo xu hướng tiến dần từng bước Có lẽ vì thế mà vào năm 1990 chỉ có tỷ lệ nhỏ cácĐBQH muốn thông qua một đạo luật công ty toàn diện Cuối cùng, mặc dù các nhà soạnthảo có xu hướng cách tân đã cố gắng hết sức, nhưng Quốc hội đã thông qua phương án rấtđơn giản của Luật Công ty chỉ với 34 điều làm nền cho việc ra đời Luật Doanh nghiệp

1999 Sau đó 6 năm, Luật Doanh nghiệp tiếp tục được thích ứng với bối cảnh dưới hình hàicủa Luật Doanh nghiệp thống nhất năm 2005

Trong quá trình xây dựng Luật Doanh nghiệp 1999, vì tính đến bối cảnh Việt Nam, nhữngphương án về một đạo luật công ty phức tạp, đồ sộ như Luật Công ty của Úc với hơn 1000điều đã không được chấp nhận Các nhà soạn thảo lập luận rằng, nền kinh tế đang trongthời chuyển đổi, vì vậy một đạo luật quá chặt chẽ cụ thể sẽ hạn chế sự linh hoạt đang cầnlúc này Một số chuẩn mực được coi là thông dụng ở các nước phát triển đã được đưa rakhỏi dự luật vì không phù hợp với các điều kiện trong nước Chẳng hạn như yêu cầu cáchiệu sửa móng tay, móng chân, hiệu cắt tóc phải qua một khóa đào tạo trước khi hành nghề

và phải có giấy phép mới được hành nghề được coi là thiếu thực tế[93]

(d) Tiếp nhận pháp luật: sự chung sống của pháp luật và tập quán kinh doanh

Cuối cùng, tư duy pháp lý nước ngoài và tập quán pháp lý truyền thống ở Nhật Bản cùngchung sống với nhau và bổ sung cho nhau Trước hết, như Chiba nhận xét, các quy phạm

xã hội được hoà quyện vào hệ thống pháp luật phương Tây mới được du nhập[94] Các nhànghiên cứu khác như Oda cũng khẳng định đặc điểm này, khi ông cho biết, các nhà lập

pháp thời đó đã chú ý đến các tập quán truyền thống của Nhật Bản, nhất là các tập quánthương mại[95] Mặt khác, các Bộ luật lớn của Nhật Bản đã được cải biên đề dành mộtkhoảng trống nhất định cho tập quán, nhất là trong lĩnh vực thương mại Wigmore, một nhànghiên cứu cải cách pháp luật ở Nhật Bản dưới thời Minh Trị đã kết luận rằng các Bộ luậtlớn của Nhật Bản không hề mâu thuẫn với tập quán hiện hành[96] Chẳng hạn, quy địnhcủa Bộ luật Thương mại về trách nhiệm đối với bên thứ ba của giám đốc công ty tồn tạisong song với tập quán thông dụng về sự bảo đảm cá nhân của chủ tịch hội đồng quản trịđối với khoản nợ của công ty[97] Một ví dụ thú vị khác là Hiệp hội Sumo Nhật Bản hoạtđộng như một công ty[98] Hiệp hội áp dụng các quy định pháp luật và các quy phạm xãhội một cách rất đơn giản: nếu áp dụng quy định pháp luật có lợi hơn thì áp dụng pháp luật,còn nếu áp dụng quy phạm xã hội có lợi hơn thì áp dụng quy phạm xã hội.

Đối với Việt Nam, các nhà nghiên cứu đều chia sẻ quan điểm, pháp luật không thể thay thểhết các quy phạm xã hội đã tồn tại hàng thế kỷ trong xã hội nông nghiệp Việt Nam[99] Xãhội Việt Nam theo truyền thống dựa trên các mối quan hệ gia đình và thân quen Do đó,mặc dù đã tiếp nhận các quy phạm quản trị công ty của phương Tây, phương thức quản lýkiểu gia đình vẫn chiếm ưu thế trong nhiều công ty Các mối quan hệ nội bộ chủ yếu vẫntheo kiểu cha-con, anh-em, già-trẻ Các mối ưu tiên của công ty ở một mức độ nhất địnhvẫn nghiêng về đáp ứng các mục tiêu “tập thể” có thể tổn hại lợi ích cổ đông Các quyphạm xã hội thay thế hệ thống tòa án: trong vận hành công ty hàng ngày, người Việt Nam

có thể sử dụng và đã sử dụng thành công các quy phạm xã hội, niềm tin thay cho cơ chếgiải quyết tranh chấp của toà án và những cơ chế thông dụng khác ở phương Tây, một phần

vì không muốn làm mất mặt nhau chẳng hạn[100] Tuy nhiên, sự phát triển kinh doanh và

mở rộng giao dịch thương mại ra khỏi lũy tre làng, địa giới của tỉnh và bờ cõi đất nước đãđòi hỏi phải áp dụng những quy định và thiết chế chính thức về công ty, giải quyết tranhchấp, hợp đồng… Nói chung, thách thức ở đây là làm sao tận dụng ưu thế của cả quy địnhpháp luật chính thống và quy phạm xã hội truyền thống trong việc điều chỉnh quan hệ kinhdoanh

Phần III

TIẾP NHẬN: TỪ TRÊN XUỐNG VÀ TỪ DƯỚI LÊN

Phần này sẽ chứng minh luận điểm đã nêu ở Phần Một về các chiều kích trong tiếp nhậnpháp luật nước ngoài là chiều trên xuống và chiều dưới lên Để làm điều này, phần này sẽ