Cấp thiết sửa đổi luật doanh nghiệp kỳ II

Là một đạo Luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọngđối với việc đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp và quyền tự do kinh doanh của công dân đã được Hiến pháp ghi nhận,việc sửa đổi Luật doanh ngh

Cấp thiết sửa đổi luật doanh nghiệp

Kỳ 1: Đừng nặng tính hình thức

Sau hơn 7 năm triển khai, Luật DN 2005 đã ghi nhận nhiều bất cập khi các quy định trong luật còn chưa rõ ràng, chồng chéo và không đáp ứng kịp thời với sự biến đổi của nền kinh tế, sự chuyển đổi của cơ chế quản lý nhà nước và nhu cầu phát triển nhanh, mạnh của cộng đồng DN DĐDN trân trọng giới thiệu loạt bài viết góp ý cho định hướng sửa đổi Luật DN của Luật gia Vũ Xuân Tiền.

Việc sửa đổi Luật doanh nghiệp năm 2005 đã chính thức khởi động Đó là sự cần thiết khách quan và cấp bách Bởi,Luật doanh nghiệp 2005 đã bộc lộ những hạn chế, nhiều quy định không còn phù hợp, đồng thời có những vấn đề mới phát sinh cần được chế định bằng Luật Ban soạn thảo Luật DN sửa đổi đưa ra định hướng cho việc sửa đổi Luật doanh nghiệp gồm: Tiếp tục kế thừa và phát huy tinh thần của Luật Doanh

nghiệp 2005; tiếp tục mục tiêu Luật doanh nghiệp 2005 đã đề ra nhưng chưa đạt được Bãi bỏ, sửa đổi các nội dung quy định hiện hành không còn phù hợp hoặc không còn hợp lý so với sự phát triển kinh tế xã hội, thông lệ quốc tế tốt và bổ sung quy định điều chỉnh một số vấn đề thực tiễn mới xuất hiện

Cần một sự đột phá

Định hướng nêu trên không sai nhưng chưa đủ Bởi lẽ, với định hướng đã nêu, rất có thể việc sửa đổi Luật doanh nghiệp sẽ chỉ dừng ở việc sửa đổi về kết cấu chương, điều

và câu chữ (mặc dù những điều đó cũng là cần thiết) Là một đạo Luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọngđối với việc đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp và quyền tự do kinh doanh của công dân đã được Hiến pháp ghi nhận,việc sửa đổi Luật doanh nghiệp cần

có sự đột phá để trên cơ sở đó, huy động được ngày càng nhiều vốn đầu tư vào sản xuất, kinh doanh, khuyến khích mọi công dân làm giàu cho mình và cho đất nước

Để tạo được sự đột phá, việc sửa đổi Luật doanh nghiệp 2005 cần tập trung vào

những mục tiêu sau đây:

Thứ nhất, hình thành một khung pháp lý đảm bảo sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

Đây là vấn đề có ý nghĩa quan trọng nhất Bởi lẽ, dù Luật doanh nghiệp năm 2005 được gọi là Luật doanh nghiệp thống nhất và từ 1/7/2010, Luật doanh nghiệp nhà nước(DNNN) hết hiệu lực thi hành, các DNNN hoạt động theo Luật doanh nghiệp Song, trên thực tế, các DNNN vẫn được hưởng những ưu đãi biệt lệ trong sử dụng vốn, đất đai và không chịu áp lực cạnh tranh trên thị trường Vì vậy, cần quy định trong luật sửa đổi hàng loạt vấn đề quan trọng như: quyền tiếp cận nguồn lực (vốn, đất đai, thị trường, công nghệ ); trách nhiệm bảo toàn vốn chủ sở hữu; chấp nhận áp lực cạnh tranh của thị trường; xoá bỏ tình trạng biến độc quyền nhà nước thành độc quyền kinh doanh Đó là những vấn đề không đơn giản nhưng không thể bỏ qua

Thứ hai, cần trao thêm quyền thoả thuận của những người góp vốn thành lập doanh nghiệp trong Điều lệ công ty Phải khẳng định rằng, cùng nhau góp vốn để

thành lập doanh nghiệp là tham gia một cuộc chơi với nguyên tắc "lời cùng ăn, lỗ cùng chịu" Vì vậy, những đồng sở hữu phải được quyền thoả thuận về những vấn đề trong quản lý,điều hành doanh nghiệp Điều đó có nghĩa là Luật chỉ quy định khung về những vấn đề đặc biệt quan trọng, chẳng hạn, tỷ lệ biểu quyết để thông qua nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông/ Hội đồng thành viên; sự phân cấp quyền quản lý giữa Hội đồng quản trị/ Hội đồng thành viên với bộ máy điều hành; về sự hình thành và hoạt động của tậpđoàn kinh tế Những quy định cụ thể trong quản trị DN sẽ để những người góp vốn thoả thuận và quy định trong Điều lệ

Thứ ba, tôn trọng những cam kết quốc tế mà Việt Nam đã chấp nhận thông qua các hiệp định song phương, đa phương, đặc biệt là Hiệp định gia nhập WTO, đểthực

hiện nghiêm túc nguyên tắc "thương mại không phân biệt đối xử"

Thứ tư, triệt để thực hiện cải cách thủ tục hành chính, ngăn chặn tình trạng tái xuất của giấy phép con,đồng thời có cơ chế kiểm soát sau đăng ký doanh nghiệp

nhằm ngăn chặn tình trạng lợi dụng sự thông thoáng của Luật doanh nghiệp để thực hiện những hành vi trái pháp luật của một bộ phận chủ doanh nghiệp Với yêu cầu trên, Luật doanh nghiệp không chỉ quy định rõ ràng, minh bạch trong việc thành lập

doanh nghiệp mà còn cần quy định rõ ràng về cơ chế hậu kiểm, về việc ngừng kinh doanh, giải thể doanh nghiệp Đó là những vấn đề chưa được quy định hoặc quy định còn rất mờ nhạt trong Luật doanh nghiệp năm 2005

Cải cách trong đăng ký doanh nghiệp

Đăng ký doanh nghiệp là khâu mở đầu để một doanh nghiệp ra đời và tham gia vào hoạt động kinh doanh Luật doanh nghiệp năm 1999 đã có những cải tiến rất cơ bản so với Luật Côngty và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp Nhờ đó, số lượng các doanh nghiệp dân doanh được thành lập ngày càng nhiều Trong những năm vừa qua,thủ tục đăng ký doanh nghiệp cũng liên tục được cải tiến,từ việc đăng ký kinh doanh độc lập với đăng ký thuế đã chuyển thành đăng ký doanh nghiệp và hợp nhất mã số doanh nghiệp với mã số thuế Tuy nhiên, để triệt để hơn nữa, có những vấn đề sau đây cần được quy định trong Luật doanh nghiệp (sửa đổi)

Một là, cần bãi bỏ quy định "Giấy phép đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh" Đây là vấn đề bất hợp lý, thể hiện sự phân biệt đối xử,trái với

thoả thuận khi gia nhập WTO và đã được nêu rất nhiều trong các hội nghị, hội thảo trước đây song vẫn không được giải quyết

Nghiêm trọng hơn, việc xin Giấy phép đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài hiện nay đang bị điều chỉnh bởi công văn số 1752/BKH-PC ngày 18 tháng 03 năm 2009, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, trái với quy định tại Nghị định số 139/2007/NĐ-CP và Nghị định số 102/2010/ NĐ-CP thay thế Nghị định 139 Cụ thể là, về việc thành lập doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân người nước ngoài tại Việt Nam, tiết b khoản 3 điều 9 Nghị định 139/2007/NĐ-CP của Chính phủ “Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp” quy định: “Tổ chức, cá nhân người nước ngoài lần đầu tiên đầu tư thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam được thực hiện như sau: b)Trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập có sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không quá 49% vốn điều lệ thì việc thành lập doanh nghiệp thực hiện theo quy định của Luật

Doanhnghiệp Việc đăng ký đầu tư trong trường hợp này áp dụngtheo quy định tương ứng đối với dự án đầu tư trongnước” Nghị định số 139/2007/NĐ-CP đã được thay

bằngNghị định số 102/2010/ NĐ-CP Quy định đã trích dẫn trên vẫn được giữ nguyên tại khoản 3 Điều 11 Nghị định số102/2010/NĐ-CP Tuy nhiên, hiện nay việc thành lập doanh nghiệp và góp vốn vào các doanh nghiệp Việt Nam của các nhà đầu tư nước ngoài đang được điều chỉnh bởi công văn số 1752/BKH-PCngày 18/3/2009 Công văn trên quy định: “ Nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự

án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư tại cơ quan nhà nước quản lý đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” và “Trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư” Theo đó, khi góp vốn với nhà đầu tư Việt Nam thành lập doanh nghiệp liên doanh, trong đó bên nước ngoài chiếm không quá 49% vốn điều lệ thì nhà đầu tư phải có dự án đầu tư và phải làm thủ tục để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư Như vậy, công văn

1752/BKH-PC đã phủ nhận quy định trong hai Nghị định của Chính phủ!

Hai là, cần quy định rõ ràng, chặt chẽ hơn nữa nhằm ngăn chặn tình trạng tuỳ tiện đặt ra những điều kiện như một "giấy phép con" của các cơ quan quản lý đang phát sinh ngày càng nhiều Chẳng hạn, Luật doanh nghiệp không quy định về

điều kiện của nơi được chọn làm trụ sở của doanh nghiệp Song, hiện nay, các doanh nghiệp không được sử dụng chung cư làm văn phòng và quy định đó chỉ được thực hiện theo một công văn của Bộ Xây dựng; các các "Luật chuyên ngành"đã quy định thêm khá nhiều điều kiện khi đăng ký kinh doanh, thậm chí có những điều kiện được quy định trong Thông tư hướng dẫn

Ba là, Ban soạn thảo dự kiến sẽ bỏ quy định về việc ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Khi đó, ngành nghề kinh doanh sẽ

do Đại hội đồng cổ đông/ Hội đồng thành viên xác định và ghi trong Điều lệ

doanh nghiệp Nếu thực hiện được, điều đó sẽ là một cải tiến lớn Song, nếu bỏ việc

ghi ngành nghề kinh doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ gây khó khăn lớn cho công tác quản lý thuế và việc kiểm soát sự tuân thủ về điều kiện kinh doanh Bởi danh mục này là căn cứ để DN phát hành hoá đơn, xác định nghĩa vụ về thuế và xác định những điều kiện kinh doanh phải đáp ứng Vì vậy, đề nghị cải tiến việc ghi danh mục ngành nghề trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp theo

hướng không bắt buộc phải ghi chitiết đến mã ngành cấp IV như hiện nay Hơn nữa, cũng cần có biện pháp để hạn chế việc đăng ký quá nhiều ngành nghề kinh doanh như một số doanh nghiệp hiện nay

Bốn là, về hình thức Giấy Chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Giấy chứng nhận

đăng ký kinh doanh/ Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cấp theo hình thức tờ rời

và khi có thay đổi đăng ký kinh doanh, giấy chứng nhận cũ bị thu lại Điều đó dẫn đến tình trạng không thể biết sự thay đổi của doanh nghiệp về cổ đông/ thành viên góp vốn, vốn điều lệ kể từ khi DN được thành lập Đề nghị thay đổi theo hướng cấp Sổ đăng ký doanh nghiệp, có nhiều trang, mỗi trang tương ứng với một lần thay đổi đăng

ký kinh doanh

Kỳ 2: Bỏ con dấu và Công ty hợp danh?

Một số quy định trong pháp luật DN hiện hành đối với việc chuyển đổi hình thức công ty vẫn còn nhiều bất cập, ảnh hưởng không nhỏ đến quá trình hoạt động và hội nhập của chính DN và các nhà đầu tư.

Luật DN 2005 cũng bộc lộ nhiều bất cập chưa theo kịp những chuyển biến và xu hướng phát triển kinh tế - xã hội cũng như chưa đáp ứng được yêu cầu quản lý nhà nước đối với DN, thiếu các quy định cụ thể, rõ ràng về nguyên tắc, vai trò, tiêu chuẩn của các nhân và tổ chức tham gia quản trị DN

Quản lý con dấu như thế nào?

Ban soạn thảo Luật DN (sửa đổi) đã đưa ra khá nhiều nội dung cần sửa đổi và bổ sung, trong đó, việc có đề xuất bỏ con dấu của DN Đây là một trong những vấn đề đang có nhiều tranh cãi Luật DN năm 2005 quy định: "1 Doanh nghiệp có con dấu riêng Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh

nghiệp Hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụng con dấu thực hiện theo quy định của Chính phủ 2 Con dấu là tài sản của doanh

nghiệp Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm quản lý

sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai" Với quy định

trên, từ hàng chục năm qua, phần lớn các DN đã quản lý, sử dụng con dấu đúng quy định của pháp luật, phục vụ cho quản lý, điều hành doanh nghiệp và sản xuất, kinh doanh

Ý kiến đề nghị bỏ con dấu của DN xuất phát từ một sốvụ việc tranh chấp căng thẳng trong nội bộ doanh nghiệp về việc quản lý và sử dụng con dấu, ví dụ vụ việc tại

Côngty cổ phần Đay Sài Gòn, Công ty cổ phần Hữu Nghị Hà Nội, Đại học Hùng Vương và Công ty Cung ứng tàu biển Hải Phòng,v.v Do một cá nhân chiếm giữ con dấu, DN bị tê liệt.Song,nếu cho rằng, những vụ việc tranh chấp như vậy là do con dấugây ra thì thật oan cho con dấu Xét về bản chất, đó là những tranh chấp về quyền lực và thể hiện qua việc tranh chấp quyền quản lý, sử dụng con dấu Nếu không có con dấu, tranh chấp về quyền lực đó vẫn xẩy ra với những biểu hiệnkhác Trong những trường hợp trên, con dấu không có lỗi mà chỉ bị lợi dụng khi có sự tranh giành quyền lực trong nội bộ doanh nghiệp

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, con dấu thể hiện vịtrí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước" (Điều 1, Nghị định 58/2001/NĐ-CP) Như vậy, với mộtdoanh nghiệp, khi một văn bản được đóng con dấu của doanh nghiệp (và tất nhiên phải có cả chữ ký của người có thẩm quyền) thì văn bản đó là của doanh nghiệp Nếu một văn bảnchỉ có chữ

ký của người có thẩm quyền nhưng không được đóng con dấu của doanh nghiệp thì chưa đủ căn cứ để khẳng định đó là văn bản nhân danh doanh nghiệp Sự phân biệt như vậy là rất cần thiết để đảm bảo sự minh bạch, bảo vệ quyền lợi cho những cổ đông, thành viên góp vốn và đối tác trong thương mại, đầu tư của doanh nghiệp

Chẳng hạn, ông A,Chủ tịch Hội đồng quản trị - Người đại diện theo phápluật của Công

ty cổ phần X ký hợp đồng vay tiền của ông B,hợp đồng được đóng dấu công ty cổ phần X thì đó là Công ty X vay và có nghĩa vụ trả nợ Và tất nhiên để được đóng con dấu của Công ty X vào hợp đồng vay, hợp đồng này đã phải trải qua một quy trình kiểm tra, rà soát của Hội đồng quản trị hoặc Ban Kiểm soát của Công ty X Khi hợp đồng đó chỉ có chữ ký của ông A mà không được đóng con dấu củaCông ty X thì đó chỉ là giao dịch của ông A, không có cơ sởpháp lý để yêu cầu công ty X trả nợ Với các hợp đồng mua,bán, hợp tác đầu tư, các quyết định bổ nhiệm, khen thưởng,kỷ luật

người lao động cũng tương tự như vậy Rõ ràng, con dấu là công cụ quan trọng để phân biệt rõ, văn bản nào được ban hành, ký kết nhân danh doanh nghiệp và văn bản nào là của cá nhân Nếu không còn con dấu, ranh giới giữa nhân danh doanh nghiệp và nhân danh cá nhân trong các giao dịch của ngườ icó thẩm quyền sẽ không còn Khi đó, việc quản lý doanh nghiệp sẽ vô cùng rắc rối

Tuy nhiên, điều bất hợp lý trong quy định về quản lý và sử dụng con dấu của DN là ở chỗ, quy định về quản lý condấu của doanh nghiệp ở nước ta hiện nay được áp đặt hoàn toàn như việc quản lý con dấu của cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, quân đội và công an (gọi chung là cơ quan Nhà nước) Con dấu của

cơ quan Nhà nướcthể hiện quyền lực của Nhà nước và phải được quản lý chặt chẽ Song, con dấu của doanh nghiệp là "tài sản của doanh nghiệp", do đó, nó phải do doanh nghiệp quyết định về hìnhthức, nội dung và công tác quản lý Ngược lại, quy định của pháp luật lại quy định rất chi tiết từ hình thức, kích thước, nội dung của con dấu, màu mực dấu Tên quận, (huyện),tỉnh mà doanh nghiệp đóng trụ sở cũng phải được ghi trên con dấu Chỉ cần doanh nghiệp chuyển trụ sở sang quận (huyện) khác (đó là điều xẩy ra rất phổ biến với các doanh nghiệp nhỏ và vừa) là đã phải thay con dấu Điều đó gây tốn kém rất lớn cho cả doanh nghiệp và công tác quản lý của

nhànước Vô lý hơn nữa, khi doanh nghiệp không may bị mất con dấu- tài sản của chính mình - lại bị phạt vi phạm hành chính rất nặng!

Chưa thể bỏ con dấu của doanh nghiệp trong giai đoạn hiệnnay khi kinh tế thị trường mới phát triển ở giai đoạn đầu,chữ tín trong kinh doanh chưa được tôn trọng Song, Nhà nước cũng cần trao lại quyền có con dấu và quản lý con dấu cho chủ sở hữu doanh nghiệp Điều đó có nghĩa là, chỉ cần quy định trong Luật doanh nghiệp như sau:

"Doanh nghiệp có con dấu riêng vàphải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh Hình thức, kích thước, nội dung và nguyên tắc sử dụng con dấu do Điều lệ Công ty quy định"

Có nên bỏ loại hình Công ty hợp danh?

Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) dự kiến sẽ bỏ loại hình Công ty hợp danh

vì loại hình công ty này có nhiềuhạn chế Câu hỏi đặt ra là, nên bỏ hay vẫn giữ quy định về Công ty hợp danh trong Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) tới đây?

Xin khẳng định ngay rằng, không nên bỏ loại hình Công ty hợp danh trong Luật

Doanh nghiệp vì những lý do sau:

Thứ nhất, trên thực tế, dù không có nhiều công ty được thành lập theo hình thức Công

ty hợp danh nhưng vẫn có những công ty hợp danh trong lĩnh vực kiểm toán, khám chữa bệnh, tưvấn thiết kế đang hoạt động có hiệu quả Trong một số trường hợp, những người hành nghề độc lập lại rất cần hình thức hợp danh để hoàn toàn chủ động đối với hoạt động của mình Chẳng hạn, ba bác sĩ, có thể thành lập một Công ty hợp danh khám chữa bệnh và mỗi người mở một phòng khám riêng với danh nghĩa công ty

Thứ hai, bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào cũng có những ưu điểm và hạn chế nhất định Việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp nào hoàn toàn phụ thuộc vào yêu cầu hoạt động của những người góp vốn

Thứ ba, cho rằng vì có ít trong thực tế nên bỏ loại hình Công ty hợp danh trong luật là không có sức thuyết phục Ngược lại, hành lang pháp lý cho tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp phải đầy đủ để chế định hành vi khi phát sinh trong thực tế và vì vậy, Luật doanh nghiệp cần quy định nhiều loại hình doanh nghiêp khác nhau

Tuy nhiên, cần nghiên cứu để sửa đổi khung pháp lý cho loại hình Công ty hợp danh Điều 130 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: 1 Công ty hợp danh là doanh

nghiệp, trong đó: a) Phải có ít nhất hai thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh); ngoài các thành viên hợp danh có thể có thành viên góp vốn; b) Thành viên hợp danh phải là

cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty; c) Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm

vi số vốn đã góp vào công ty 2 Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh"

Quy định nêu trên đã tạo ra một doanh nghiệp "lưỡng cực".Các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình, còn các thành viên góp vốn thì chịu trách nhiệm hữu hạn, trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty Hơn nữa, tiết c, khoản 2 Điều 140 Luật Doanh nghiệp năm 2005 lại quy định một hạn chế quan trọng với thành viên góp vốn như sau: b) Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh nhân danh công ty

Với quy định nêu trên, rất ít nếu không nói là không hề có thành viên góp vốn trong Công ty hợp danh Bởi, khi góp vốn vào Công ty hợp danh, người góp vốn sẽ chịu rủi

ro cao hơn nhiều khi cho vay hoặc gửi tiền vào tiết kiệm Hơn nữa, thành viên góp vốn không được quản lý công ty do đó họ sẽ chịu rủi ro rất lớn Nếu các thành viên hợp danh hoạt động không có hiệu quả, người góp vốn chẳng những không thu được lãi

mà có thể bị mất vốn góp mà không thể quy trách nhiệm cho ai

Từ những phân tích trên, mặc dù không nên bỏ loại hình Công ty hợp danh nhưng cần nghiên cứu, quy định lại, Công ty hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và không có những thành viên góp vốn Quy định như vậy cũng phù hợp với thông lệ quốc tế hiện nay

( Luật gia Vũ Xuân Tiền, Uỷ viên Ban Thường vụ, Trưởng ban Tư vấn và Phản biện chính sách - Hội các nhà quản trị doanh nghiệp Việt Nam Bài đã đăng trên báo Diễn đàn doanh nghiệp, số 104, ra ngày 27/12/2013)