Pháp luật trong xây dựng nói chung và Luật xây dựng 2014, Luật đấu thầu 2013, Luật đầu tư 2014 nói riêng điều chỉnh các mối quan hệ trong hoạt động xây dựng đó là: quan hệ hành chính, quan hệ kinh tế và quan hệ dân sự. Quan hệ hành chính: Đây là quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình quản lý Nhà nước về mặt hành chính, được điều chỉnh bởi các quy định giữa các cơ quan, tổ chức, cá nhân mang quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo quy định.
Trang 1KHOA: QUẢN LÝ XÂY DỰNG
- -TIÓU LUËN PH¸P LUËT X¢Y DùNG
GV hướng dẫn : TS Đinh Thế Mạnh
Mã số học viên : 1582850302018
Hà Nội, tháng 2 năm 2016
Trang 2LỜI NÓI ĐẦU
Để xã hội phát triển và đảm bảo lợi ích của mỗi cá nhân thì cần phải có pháp luật, pháp luật đóng vai trò rất quan trọng Nó là phương tiện không thể thiếu bảo đảm cho sự tồn tại, vận hành bình thường của xã hội nói chung và của nền đạo đức nói riêng Pháp luật không chỉ là một công cụ quản lý Nhà nước hữu hiệu, mà còn tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển của ý thức đạo đức, làm lành mạnh hoá đời sống xã hội và góp phần bồi đắp nên những giá trị mới Trong công cuộc đổi mới đất nước hiện nay, việc tăng cường vai trò của pháp luật được đặt ra như một tất yếu khách quan Điều đó không chỉ nhằm mục đích xây dựng một xã hội có trật tự, kỷ cương, văn minh, mà còn hướng đến bảo vệ
và phát triển các giá trị chân chính, trong đó có ý thức đạo đức Trong quá trình phát triển lịch sử nhân loại, cùng với Nhà nước, pháp luật ra đời nhằm điều chỉnh các mối quan hệ xã hội Bên cạnh đạo đức và dư luận xã hội, pháp luật là công cụ quản lý xã hội chủ yếu của Nhà nước
Xuất phát từ đòi hỏi trên, bằng kinh nghiệm và kiến thức của bản thân, được sự giảng dạy nhiệt tình về môn “Pháp luật trong xây dựng” của thầy TS Đinh Thế Mạnh, tác giả xin được trình bày tiểu luận:
Hãy cho biết Luật xây dựng (2014), Luật đấu thầu (2013), Luật đầu tư (2014) điều chỉnh những quan hệ nào trong hoạt động xây dựng? Đối với mỗi văn bản luật này, hãy trình bày quan điểm của mình về một trong những sự diều chỉnh đó thông qua công việc thực tế?
Qua đây em xin chân thành gửi lời cảm ơn sâu sắc đến thầy giáo TS Đinh Thế Mạnh đã tận tình giảng dạy và truyền đạt kiến thức quý báu đến chúng em Kính chúc thầy luôn mạnh khỏe, hạnh phúc để luôn duy trì và thành công trong
sự nghiệp giảng dạy./
Học viên
Trương Văn Hân
Trang 3PHẦN I HÃY CHO BIẾT LUẬT XÂY DỰNG (2014), LUẬT ĐẤU THẦU (2013), LUẬT ĐẦU TƯ (2014) ĐIỀU CHỈNH NHỮNG QUAN HỆ NÀO TRONG
HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG
Pháp luật trong xây dựng nói chung và Luật xây dựng 2014, Luật đấu thầu 2013, Luật đầu tư 2014 nói riêng điều chỉnh các mối quan hệ trong hoạt động xây dựng đó là: quan hệ hành chính, quan hệ kinh tế và quan hệ dân sự
- Quan hệ hành chính: Đây là quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình quản lý Nhà nước về mặt hành chính, được điều chỉnh bởi các quy định giữa các
cơ quan, tổ chức, cá nhân mang quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo quy định
- Quan hệ kinh tế: Là quan hệ sản xuất, mua bán, trao đổi, hàng hóa, dịch
vụ và đầu tư Trong đó có sự tham gia của một hay nhiều bên: quan hệ giữa nhà cung cấp và người tiêu dùng, quan hệ giữa nhà cung cấp với nhau,
- Quan hệ dân sự: Là quan hệ xã hội trong đó các bên tham gia độc lập về
tổ chức và tài sản, bình đẳng về địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ các bên được Nhà nước bảo đảm thông qua các biện pháp cưỡng chế
Cụ thể:
1.1 LUẬT XÂY DỰNG 2014
Luật Xây dựng số 50/2014/QH13 ngày 18/6/2014 (gọi tắt là Luật Xây dựng 2014) do Quốc hội Nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam ban hành,
có hiệu lực từ ngày 01/01/2015 thay thế Luật Xây dựng 2003; Luật Sửa đổi, bổ
Luật xây dựng 2014 gồm 10 chương, 168 điều, đây là Bộ Luật quan trọng về lĩnh vực hoạt động đầu tư xây dựng với những đổi mới căn bản, có tính đột phá nhằm phân định quản lý các dự án đầu tư xây dựng sử dụng các nguồn vốn khác nhau thì có phương thức, nội dung và phạm vi quản lý khác nhau Phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng năm 2014 đã điều chỉnh toàn diện các hoạt động đầu
tư xây dựng từ khâu quy hoạch xây dựng, lập báo cáo tiền khả thi, báo cáo khả thi, lập, thẩm định, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng cho đến khảo sát, thiết kế,
Trang 4thi công xây dựng, nghiệm thu, bàn giao, bảo hành, bảo trì công trình xây dựng,
áp dụng đối với các dự án đầu tư xây dựng thuộc mọi nguồn vốn
1.1.1 Về quan hệ hành chính
Luật Xây dựng 2014 về cơ bản quy định rõ những thủ tục hành chính về quy trình, thủ tục trong các hoạt động xây dựng như:
- Trình tự lập, phê duyệt quy hoạch xây dựng (Điều 20)
- Thẩm quyền thẩm định nhiệm vụ và đồ án quy hoạch xây dựng (Điều 32)
- Thẩm quyền phê duyệt nhiệm vụ và đồ án quy hoạch xây dựng (Điều 34).
- Thẩm quyền thẩm định, phê duyệt thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi
công và dự toán xây dựng (Điều 82)
- Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép xây dựng mới (Điều 95)
- Hồ sơ đề nghị cấp giấy phép xây dựng đối với trường hợp di dời công
trình (Điều 97)
- Trình tư, thủ tục xin cấp phép xây dựng nhà ở (Chương V)
1.1.2 Về quan hệ kinh tế
Trong Luật Xây dựng 2014, quan hệ kinh tế được thể hiện rõ trong Mục 2,
từ điều 138 đến điều 147 các quy định về Hợp đống xây dựng
- Các loại hợp đồng xây dựng (Điều 140)
- Nội dung hợp đồng xây dựng (Điều 141)
- Thanh toán hợp đồng xây dựng (Điều 144)
- Quyết toán, thanh lý hợp đồng xây dựng (Điều 147)
1.1.3 Về quan hệ dân sự
Trong Luật Xây dựng 2014, quan hệ dân sự được thể hiện các vấn đề như:
- Trách nhiệm quản lý hoạt động đầu tư xây dựng của các cơ quan Nhà
nước (Chương IX)
+ Trách nhiệm của Bộ Xây dựng (Điều 162)
+ Trách nhiệm của Ủy ban nhân dân các cấp (Điều 164)
- Các hành vi bị nghiêm cấm (Điều 12)
- Trách nhiệm lấy ý kiến về quy hoạch xây dựng (Điều 16)
- Quyền và nghĩa vụ của chủ đầu tư trong việc lập và quản lý thực hiện dự
án đầu tư xây dựng (Điều 68)
Trang 5- Quyền và nghĩa vụ của nhà thầu tư vấn lập dự án, quản lý dự án đầu tư
xây dựng (Điều 70)
- Quyền, trách nhiệm của cơ quan, tổ chức thẩm định dự án đầu tư xây
dựng (Điều 71).
1.2 LUẬT ĐẤU THẦU 2013
Luật Đấu thầu số 43/2013/QH13 ngày 26/11/2013 (gọi tắt là Luật Đấu thầu 2013) do Quốc hội Nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam ban hành,
có hiệu lực từ ngày 01/7/2014 Luật này gồm 13 chương với 96 điều được xây dựng trên cơ sở sửa đổi toàn diện Luật đấu thầu năm 2005, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản năm 2009
1.2.1 Về quan hệ hành chính
Luật Đấu thầu 2013 về cơ bản quy định rõ những thủ tục hành chính về quy trình, thủ tục trong các hoạt động xây dựng như:
- Thời gian trong quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư (Điều 12)
- Trình duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu (Điều 36)
- Thẩm định và phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà thầu (Điều 37)
- Quy trình lựa chọn nhà thầu (Điều 38)
- Kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư (Điều 55)
- Quy trình lựa chọn nhà đầu tư (Điều 56)
- Trình, thẩm định, phê duyệt kế hoạch lựa chọn nhà đầu tư, hồ sơ mời sơ tuyển, kết quả sơ tuyển, hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu và kết quả lựa chọn nhà
đầu tư (Điều 57)
1.2.2 Về quan hệ kinh tế
Trong luật Đấu thầu 2013, quan hệ kinh tế được thể hiện rõ trong
Chương VIII, Mục 1, Mục 2 từ điều 62 đến điều 72 các quy định về Hợp
đồng
- Loại hợp đồng (Điều 62)
- Điều kiện ký kết hợp đồng (Điều 64)
- Hợp đồng với nhà thầu được lựa chọn (Điều 65)
- Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng (Điều 67)
- Hợp đồng với nhà đầu tư được lựa chọn (Điều 71)
- Bảo đảm thực hiện hợp đồng Hợp đồng (Điều 72)
Trang 61.2.3 Về quan hệ dân sự
Trong Luật Đấu thầu 2013, quan hệ dân sự được thể hiện các vấn đề như:
- Trách nhiệm của các bên trong lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư xây
(Chương IX)
+ Trách nhiệm của người có thẩm quyền (Điều 73)
+ Trách nhiệm của Chủ đầu tư (Điều 74)
- Trách nhiệm của bên mời thầu (Điều 75)
- Trách nhiệm của tổ chuyên gia (Điều 76)
- Trách nhiệm của nhà thầu, nhà đầu tư (Điều 77)
- Trách nhiệm của tổ chức thẩm định (Điều 78)
- Trách nhiệm của bên mời thầu tham gia hệ thống mạng đấu thầu quốc
gia (Điều 79)
1.3 LUẬT ĐẦU TƯ 2014
Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26/11/2014 (gọi tắt là Luật Đầu tư 2014) do Quốc hội Nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam ban hành, có hiệu lực từ ngày 01/7/2015 thay thế Luật Đầu tư năm 2005 Luật Đầu tư 2014 gồm 7 chương, 76 điều quy định về hoạt động của nhà đầu tư kinh doanh tại Việt Nam cũng như quy định về việc đầu tư kinh doanh từ Việt Nam ra nước ngoài Luật Đầu tư 2014 đã thể hiện nhiều điểm mới nổi bật so với quy định của Luật Đầu tư 2005
1.3.1 Về quan hệ hành chính
Luật đầu tư 2014 về cơ bản quy định rõ những thủ tục hành chính về quy trình, thủ tục trong các hoạt động đầu tư như:
- Thủ tục áp dụng ưu đãi đầu tư (Điều 17)
- Thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh
(Điều 32)
- Hồ sơ, trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư của Ủy ban nhân
dân cấp tỉnh (Điều 33)
- Hồ sơ, trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư của Thủ tướng
Chính phủ (Điều 34)
- Hồ sơ, trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội (Điều 35)
- Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (Điều 37)
Trang 7- Thẩm quyền cấp, điều chỉnh và thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư
(Điều 38)
- Hồ sơ, trình tự, thủ tục trình Thủ tướng Chính phủ quyết định chủ
trương đầu tư ra nước ngoài (Điều 55)
1.3.2 Về quan hệ kinh tế
- Bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài (Điều 11)
- Bảo đảm đầu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi Pháp luật (Điều 13)
- Thủ tục đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp
(Điều 26)
- Đầu tư theo hình thức hợp đồng đối tác công tư (PPP) (Điều 27)
1.3.3 Về quan hệ dân sự
- Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh (Điều 6)
- Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (Điều 7)
- Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (Điều 41)
- Trách nhiệm quản lý nhà nước về đầu tư (Điều 68)
- Xử lý vi phạm (Điều 73)
Trang 8PHẦN 2 QUAN ĐIỂM CỦA BẢN THÂN VỀ MỘT MỘT SỐ VẤN ĐỀ BẤT CẬP TRONG LUẬT XÂY DỰNG (2014), LUẬT ĐẤU THẦU (2013), LUẬT
ĐẦU TƯ (2014)
I LUẬT ĐẤU THẦU
1 Điều 06 trong luật đấu thầu Số: 43/2013/QH13
Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu “Điều 11 Bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu 1 Nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án quy định tại Điều 1 của Luật này phải bảo đảm các yêu cầu sau đây về tính cạnh tranh: a) Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu; b) Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng; c) Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một
cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư dự án Vấn đề này nên hiểu như thế nào là “độc lập về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư dự án” Nên hiểu cơ quan quản lý
là ở cấp độ nào (Công ty, TCty, Tập đoàn, Bộ chủ quản) Điều này cũng rất khó thực hiện với các công trình có tính chuyên ngành Đặc biệt, quy định về bảo đảm cạnh tranh lại gây khó khăn cho các đơn vị sự nghiệp của các bộ, ngành, địa phương, nhất là đối với những gói thầu lập dự án quy hoạch, ứng dụng KHCN Nên bỏ quy định nhà đầu đánh giá hồ sơ dự thầu và tham gia đấu thầu độc lập về tổ chức, không cùng một cơ quan quản lý, vì quy định này không khả thi, không áp dụng được trong thực tế, đặc biệt là đối với các công trình chuyên ngành, chỉ có những doanh nghiệp trong ngành mới đủ khả năng thực hịên, ví dụ hầm mỏ, bưu chính, viễn thông, dầu khí… Theo quy định hiện nay, các tổ chức
sự nghiệp do cơ quan bộ ngành thành lập không được tham gia các dự án của các chủ đầu tư Đây là khó khăn cho chủ đầu tư trong việc lựa chọn nhà thầu, đồng thời khó khăn cho các đơn vị sự nghiệp Do đó, kiến nghị sửa đổi, bổ sung, theo hướng tạo điều kịên thuận lợi hơn cho các cơ quan, tổ chức trong việc lựa
Trang 9chọn nhà thầu, loại trừ quy định nhà thầu và chủ đầu tư phải độc lập về tổ chức, không được cùng Bộ, ngành, và UBND tỉnh Với Công ty đang họat động theo
mô hình công ty mẹ - công ty con Theo quy định của Luật Đấu thầu thì khi thực hịên các dự án đầu tư, chủ đầu tư và nhà thầu phải độc lập Như vậy các công ty con không được tham gia đấu thầu các dự án của Công ty mẹ.Theo Luật định,
DN trực thuộc các Bộ sẽ không được tham gia thực hiện các dự án do Bộ chủ quản làm chủ đầu tư, cũng không thể đảm bảo được là các DN bên ngoài sẽ được cạnh tranh bình đẳng Nhằm đảm bảo cạnh tranh công bằng giữa các nhà thầu, Lụât Đấu thầu quy định các nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu trong cùng một dự án phải độc lập về tài chính, tổ chức, đặc biệt, nhà thầu phải độc lập cả về tài chính, tổ chức với chủ đầu tư Các DN thuộc bộ, ngành, UBND tỉnh thành làm chủ quản sẽ không được phép tham gia những cơ quan này Vấn
đề này cần được nghiên cứu, xem xét lại
2 Điều 67 Nguyên tắc điều chỉnh hợp đồng:
“Giá hợp đồng sau khi điều chỉnh phải bảo đảm không vượt giá gói thầu hoặc dự toán được phê duyệt Trường hợp dự án, dự toán mua sắm gồm nhiều gói thầu, tổng giá hợp đồng sau khi điều chỉnh phải bảo đảm không vượt tổng mức đầu tư, dự toán mua sắm được phê duyệt” Giá hợp đồng không được vượt giá trúng thầu Điều này không hợp lý vì trong tiên lượng mời thầu có thể có khối lượng chào thiếu và giá trúng thầu là giá chỉ mới xét đến khối lượng theo tiên lượng mời thầu sau khi sửa lỗi và hiệu chỉnh sai lệch Vì vậy sau khi xem xét giá trúng thầu và Chủ đầu tư chấp nhận khối lượng mời thiếu thì mới hình thành giá hợp đồng được và giá này có thể cao hơn giá trúng thầu Trường hợp phát sinh khối lượng công việc hoặc số lượng hàng hóa nằm ngoài phạm vi hồ
sơ mời thầu dẫn đến giá hợp đồng vượt giá trúng thầu thì phải được người có thẩm quyền xem xét, quyết định
3 Một số góp ý khác vào Luật Đấu thầu
A Khoản 1 Điều 1 Phạm vi điều chỉnh của Luật
Có ý kiến đề nghị chỉ điều chỉnh đối với dự án sử dụng vốn nhà nước từ 50% trở lên Vì nếu vốn nhà nước chỉ 30% như luật định, khi có một chủ thể có vốn 50%
Trang 10thì “họ” có quyền không áp dụng điều này, mà theo quyết định của Hội đồng quản trị
B Về đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu – Tại Điểm b Khoản 1 có qui
định nhà thầu tham gia đấu thầu phải “không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý” là quá rộng rãi vì các doanh nghiệp nhà nước hiện nay đều được các Bộ quản lý (dù 3 năm nữa có cổ phần hóa thì vẫn còn doanh nghiệp nhà nước và tỷ
lệ vốn nhà nước tại doanh nghiệp trên 50% vẫn chiếm đa số, thực chất vẫn là doanh nghiệp nhà nước Vì vậy việc giải thích hướng dẫn vấn đề này trong Nghị định về đấu thầu cần được làm rõ Đặc biệt cần làm rõ nội dung chống khép kín trong đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước
C Việc qui định tại Khoản a Điều 11 “Nhà thầu tư vấn lập báo cáo
nghiên cứu khả thi không được tham gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án, nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự
án không được tham gia đấu thầu các bước tiếp theo trừ trường hợp đối với gói thầu EPC”
Nhiều ý kiến cho rằng nên sửa đổi qui định này vì:
+ Nhà thầu lập báo cáo nghiên cứu khả thi đã lập thiết kế sơ bộ (từ cũ), thiết kế
cơ sở (Luật Xây dựng) chính là tác giả của dự án và mâu thuẫn với Luật Xây dựng tại điều 55, 102 xác định tác giả của phương án kiến trúc được đảm bảo quyền tác giả, được ưu tiên thực hiện các bước tiếp theo, rất hiểu dự án nên họ đấu thầu làm các bước tiếp theo thì rất tốt đảm bảo cạnh tranh lành mạnh về chất lượng và giá thành
+ Nhà thầu làm thiết kế kỹ thuật hoàn toàn có thể tham gia đấu thầu làm thiết kế thi công, lập tổng dự toán, lập hồ sơ mời thầu do mất nhiều thời gian, công sức xác định giải pháp kiến trúc, kỹ thuật, công nghệ, thiết bị nên họ hiểu rất cặn kẽ về thiết kế kỹ thuật do vậy họ có điều kiện cạnh tranh rất tốt về chất lượng và giá thành của gói thầu Chỉ nên cấm đấu thầu tư vấn giám sát (trừ gói thầu EPC) đối với những đơn vị tư vấn trực tiếp thiết kế công trình xây dựng này
II
luật xây dựng
1 Bất cập Về thiết kế xây dựng công trình