Microsoft word GT luat TM quoc te 2016

Trên cơ sở khái niệm này, Luật Thương mại quốc tế có một số đặc điểm quan trọng thể hiện ở cách xác định các quan hệ thuộc đối tượng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế cũng

TRƯỜNG ĐẠI HỌC THƯƠNG MẠI Chủ biên: TS Trần Thị Thu Phương

GIÁO TRÌNH

LUẬT THƯƠNG MẠI

QUỐC TẾ

NĂM 2016

Chủ biên

TS Trần Thị Thu Phương

Tập thể tác giả

TS TRẦN THỊ THU PHƯƠNG ThS PHÙNG BÍCH NGỌC

LỜI MỞ ĐẦU

Hoạt động hợp tác kinh tế đa phương, đa lĩnh vực, đang trở thành

xu hướng chủ yếu trên thế giới hiện nay Đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế Nhu cầu thống nhất pháp luật để điều chỉnh các hoạt động thương mại xuyên biên giới, các hoạt động thương mại có yếu

tố nước ngoài, do đó, ngày càng trở nên cấp thiết Bởi thống nhất pháp luật giúp các bên giảm thiểu chi phí khi tham gia vào các quan hệ này Thực tế cho thấy, hàng loạt các điều ước quốc tế được xác lập giữa các quốc gia, vùng lãnh thổ nhằm thống nhất điều chỉnh các hoạt động thương mại, hàng loạt các thiết chế quốc tế được xây dựng nên nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực hiện sự thống nhất pháp luật này Quá trình hội nhập, thống nhất pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế đòi hỏi các nhà nghiên cứu, các chuyên gia phải phát huy vai trò là lực lượng nòng cốt trong việc nghiên cứu, đào tạo, phổ biến pháp luật Thế hệ trẻ, đặc biệt là sinh viên cần có không chỉ những kiến thức

cơ bản, nền tảng về Luật Thương mại quốc tế, mà còn phải được trau dồi các kỹ năng khi tham gia vào các quan hệ này Giáo trình Luật Thương mại quốc tế được hình thành nhằm đáp ứng nhu cầu đó của xã hội

Giáo trình được tập thể các tác giả Trường Đại học Thương mại biên soạn với nhiều nội dung cung cấp những kiến thức cơ bản, phục vụ cho đối tượng sinh viên bậc đại học và những người quan tâm Giáo trình có cách tiếp cận khác biệt so với những cuốn giáo trình trước đó khi có sự đi sâu phân tích các kiến thức pháp luật về thương mại quốc tế

và cập nhật một cách đầy đủ sự phát triển của Luật Thương mại quốc tế trong bối cảnh hội nhập quốc tế hiện nay Giáo trình đi sâu ba nội dung chính: Thứ nhất là cung cấp kiến thức tổng quan về Luật Thương mại quốc tế; Thứ hai là nghiên cứu quan hệ thương mại quốc tế, ở tầm vĩ mô, được xác lập giữa các quốc gia, vùng lãnh thổ với nhau; Cuối cùng giáo trình đi sâu nghiên cứu về các quan hệ thương mại quốc tế, ở tầm vi mô, được xác lập giữa các thương nhân Hy vọng rằng giáo trình này sẽ mang lại nhiều kiến thức bổ ích và những thông tin thiết thực cho sinh viên và những người muốn tiếp cận Luật Thương mại quốc tế hiện đại

“Giáo trình Luật Thương mại quốc tế” bao gồm 9 chương sau:

Chương 1: Tổng quan về Luật Thương mại quốc tế do TS Trần Thị

Thu Phương biên soạn

Chương 2: Các thiết chế thương mại quốc tế cơ bản do TS Trần Thị

Thu Phương biên soạn

Chương 3: Các hiệp định thương mại đa phương trong khuôn khổ

WTO do TS Trần Thị Thu Phương và ThS Phùng Bích Ngọc biên soạn

Chương 4: Các thỏa thuận thương mại khu vực do TS Trần Thị Thu

Phương biên soạn

Chương 5: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các quốc

gia, vùng lãnh thổ, giữa các quốc gia với thương nhân do

TS Trần Thị Thu Phương biên soạn

Chương 6: Pháp luật về hợp đồng thương mại quốc tế do TS Trần

Thị Thu Phương và ThS Phùng Bích Ngọc biên soạn Chương 7: Pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

do TS Trần Thị Thu Phương và ThS Phùng Bích Ngọc biên soạn

Chương 8: Pháp luật về thanh toán quốc tế và vận tải quốc tế

do TS Trần Thị Thu Phương và ThS Phùng Bích Ngọc biên soạn

Chương 9: Giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa các

thương nhân do TS Trần Thị Thu Phương biên soạn Nhóm tác giả xin chân thành cảm ơn sự đóng góp ý kiến quý báu của Ban giám hiệu Trường Đại học Thương mại, Phòng Quản lý Khoa học - Đối ngoại, Hội đồng thẩm định giáo trình, Hội đồng Khoa Kinh tế - Luật,

Bộ môn Luật chuyên ngành và các đồng nghiệp trong và ngoài trường Trong quá trình thực hiện biên soạn chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các bạn đồng nghiệp cũng như các sinh viên để giáo trình được hoàn thiện hơn nữa Mọi ý kiến đóng góp xin gửi về: Bộ môn Luật chuyên ngành - Khoa Kinh tế - Luật - Trường Đại học Thương mại

TẬP THỂ TÁC GIẢ

DANH MỤC VIẾT TẮT

ASEAN + Hiệp định thương mại giữa ASEAN với các quốc gia

khác ASEAN 6 Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singpapore

và Thái Lan: 6 nước thành viên cũ của ASEAN

AANZFTA Hiệp định thương mại tự do ASEAN - Australia -

NewZealand

AFTA/CEPT Hiệp định thuế quan ưu đãi 1992

CISC Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế 1980

DSU Quy tắc và Thủ tục về việc giải quyết tranh chấp

đang phát triển

ICSID Công ước quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư

HCCH Hội nghị La Haye về tư pháp quốc tế

UNCITRAL Liên Hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế

của Liên Hợp quốc

DANH MỤC BẢNG

Bảng 2 Mô hình xác định tính riêng biệt của trợ cấp 135

Bảng 4 Các ngành dịch vụ theo phân loại không chính

Bảng 5 Quyền sở hữu trí tuệ - Tóm tắt về các hình thức

bảo hộ, đối tượng bảo hộ, lĩnh vực áp dụng

Bảng 6 Thời hạn bảo hộ tối thiểu đối với quyền tác giả

Bảng 9 Sơ đồ mô tả phương thức thanh toán nhờ thu 408 Bảng 10 Sơ đồ mô tả phương thức thanh toán nhờ thu kèm

Bảng 12 Các nghĩa vụ của người bán (cột A) và nghĩa vụ

của người mua (cột B) trong Incoterm 2010 446

VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 17

CHƯƠNG 1

1.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 20 1.1.1 Khái niệm Luật Thương mại quốc tế 20 1.1.2 Đặc điểm của Luật Thương mại quốc tế 22

1.2.1 Thương nhân - Chủ thể chủ yếu của Luật Thương mại quốc tế 42 1.2.2 Quốc gia - Chủ thể đặc biệt của Luật Thương mại quốc tế 49

1.4 NHỮNG NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 72

1.4.2 Ràng buộc với cam kết (pacta sunt servanda) 75 1.4.3 Trung thực, thiện chí (good faith) 77

CHƯƠNG 2

2.1 TỔNG QUAN VỀ CÁC THIẾT CHẾ CƠ BẢN ĐIỀU CHỈNH THƯƠNG MẠI

2.2.5 Cơ chế thông qua các quyết định của WTO 99

2.3.1 Thiết chế điều chỉnh hoạt động thương mại tự do

2.3.3 Thiết chế điều chỉnh hoạt động thương mại giữa các nước Nam Mỹ 114 2.3.4 Thiết chế điều chỉnh hoạt động thương mại trong khuôn khổ

Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương 115

PHẦN 2 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THƯƠNG MẠI

GIỮA CÁC QUỐC GIA, VÙNG LÃNH THỔ 121

CHƯƠNG 3 CÁC HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI ĐA PHƯƠNG

3.1 CÁC HIỆP ĐỊNH ĐA PHƯƠNG VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA 124 3.1.1 Hiệp định chung về thuế quan và thương mại 1994 (GATT 1994) 124 3.1.2 Hiệp định về chống bán phá giá (AA - Antidumping Agreement) 128 3.1.3 Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng

(SCM - Agreement on Subsidies and Countervailing Measures) 132 3.1.4 Hiệp định về tự vệ (AS - Agreement on Safeguards) 141

3.2 HIỆP ĐỊNH CHUNG VỀ THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ (GATS) 158

3.3 HIỆP ĐỊNH VỀ CÁC KHÍA CẠNH LIÊN QUAN ĐẾN THƯƠNG MẠI

3.3.1 Tổng quan về quyền sở hữu trí tuệ và Hiệp định TRIPS 166

CHƯƠNG 4

4.1 TỔNG QUAN CÁC THỎA THUẬN THƯƠNG MẠI KHU VỰC 184 4.1.1 Lịch sử hình thành và khái niệm các thỏa thuận thương mại

4.1.2 Cơ sở pháp lý của sự tồn tại của các thỏa thuận thương mại

4.1.3 Mối quan hệ giữa các quy định của WTO và các quy định của RTA 189 4.2 MỘT SỐ THỎA THUẬN THƯƠNG MẠI KHU VỰC QUAN TRỌNG 195 4.2.1 Các hiệp định thương mại trong khuôn khổ ASEAN 195 4.2.2 Các hiệp định thương mại tự do ASEAN + 205 4.2.3 Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) 215 4.2.4 Các hiệp định thương mại khu vực khác 234

CHƯƠNG 5 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

GIỮA CÁC QUỐC GIA, VÙNG LÃNH THỔ, GIỮA CÁC QUỐC GIA

5.1 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KHUÔN KHỔ WTO 242 5.1.1 Khái quát về cơ chế giải quyết trong khuôn khổ WTO 243 5.1.2 Đặc trưng của cơ chế giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO 248 5.1.3 Các nguyên tắc chung của cơ chế giải quyết tranh chấp 252 5.1.4 Các loại tranh chấp trong khuôn khổ của WTO 257 5.1.5 Trình tự giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ WTO 257 5.2 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KHUÔN KHỔ CÁC THỎA THUẬN

5.2.1 Tổng quan về giải quyết tranh chấp trong khuôn khổ các thỏa thuận

5.2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp trong một số thỏa thuận

5.2.3 Mối quan hệ giữa cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO

với các cơ quan giải quyết tranh chấp của RTA 282

CÂU HỎI LÝ THUYẾT CHƯƠNG 5 285

PHẦN 3 PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THƯƠNG MẠI

QUỐC TẾ GIỮA CÁC THƯƠNG NHÂN 291

CHƯƠNG 6

6.1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 293

CHƯƠNG 7

7.1 KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ 354 7.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 354 7.1.2 Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 357

7.2 CÔNG ƯỚC CỦA LIÊN HỢP QUỐC VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN

7.2.1 Cấu trúc của Công ước Viên 1980 365 7.2.2 Phạm vi điều chỉnh của Công ước 367

7.2.4 Quy định về việc thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 370 7.2.5 Trách nhiệm khi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 387 7.2.6 Các trường hợp miễn trách nhiệm 396

CHƯƠNG 8 PHÁP LUẬT VỀ THANH TOÁN QUỐC TẾ VÀ VẬN TẢI QUỐC TẾ 403

8.1.1 Một số phương thức thanh toán quốc tế 404 8.1.2 Nguồn luật điều chỉnh phương thức tín dụng chứng từ 415

8.2.1 Một số hình thức vận tải hàng hóa quốc tế 421 8.2.2 Nguồn luật điều chỉnh liên quan tới vận tải đường biển quốc tế 422 8.3 CÁC ĐIỀU KIỆN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ - INCOTERMS 430

8.3.3 Một số đặc điểm nổi bật của Incoterms 2010 442

CHƯƠNG 9 GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

9.1 KHÁI NIỆM, PHÂN LOẠI TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 452 9.1.1 Khái niệm tranh chấp thương mại quốc tế 452 9.1.2 Các loại tranh chấp thương mại quốc tế 455 9.2 PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 457

9.4.2 Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp

9.4.3 Thẩm quyền của Tòa án nước ngoài trong giải quyết tranh chấp

9.4.4 Thỏa thuận tòa án trong xác lập thẩm quyền của tòa án

về giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 505

PHẦN 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG

VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN VỀ LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Luật Thương mại quốc tế là một thuật ngữ được biết đến và sử dụng ngày càng thường xuyên không chỉ trong lĩnh vực pháp lý mà còn trong lĩnh vực học thuật, nghiên cứu Trong những năm gần đây, đặc biệt

là khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại quốc tế, môn học Luật Thương mại quốc tế đã dần trở thành một môn học được quan tâm và đưa vào chương trình học của nhiều chuyên ngành pháp luật Tuy nhiên, hiện nay đang có nhiều cách hiểu khác nhau về thuật ngữ này Trong khi

đó, cách hiểu, nội hàm của Luật Thương mại quốc tế lại là những vấn đề quan trọng nhằm xác định các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế, các chủ thể tham gia vào loại quan hệ này cũng như phương thức điều chỉnh và nguồn luật điều chỉnh loại quan hệ

đó Chính vì vậy, Chương 1 của giáo trình tập trung làm rõ những vấn đề chung nhất nhằm cung cấp cho người đọc những kiến thức cơ bản về Luật Thương mại quốc tế Những vấn đề liên quan đến khái niệm, đặc điểm của Luật Thương mại quốc tế là những vấn đề được đề cập đến đầu tiên trong Chương 1 (mục 1.1.) Tiếp đến, Chương 1 sẽ đi vào tìm hiểu

về chủ thể Luật Thương mại quốc tế để làm rõ về các loại chủ thể cũng như các điều kiện mà các chủ thể phải đáp ứng khi tham gia quan hệ thương mại quốc tế (mục 1.2.) Mục 1.3 của Chương 1 được dành để làm rõ các vấn đề liên quan đến nguồn luật điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Việc tách nguồn luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế thành một mục riêng nhằm làm nổi bật sự phức tạp của các loại quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại quốc tế Phần cuối cùng của Chương 1 sẽ giới thiệu một số nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại quốc tế được các hệ thống quốc gia cũng như các thiết chế quốc tế công nhận (mục 1.4.)

1.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Khái niệm về Luật Thương mại quốc tế sẽ có thể khác nhau tùy theo cách tiếp cận Trong phạm vi của giáo trình, khái niệm Luật Thương mại quốc tế sẽ được tiếp cận ở góc độ một ngành luật, một môn học và một khoa học luật (mục 1.1.1.) Trên cơ sở khái niệm này, Luật Thương mại quốc tế có một số đặc điểm quan trọng thể hiện ở cách xác định các quan hệ thuộc đối tượng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc

tế cũng như cách thức mà các quy phạm pháp luật của Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh đến các quan hệ đó (mục 1.1.2)

1.1.1 Khái niệm Luật Thương mại quốc tế

Cùng với sự hội nhập của các nền kinh tế trên thế giới, hoạt động thương mại quốc tế ngày càng trở nên sôi động Để điều chỉnh các hoạt động thương mại quốc tế này, mỗi quốc gia đều có những quy phạm pháp luật riêng Bên cạnh những quy phạm pháp luật có nguồn gốc quốc gia, còn có những quy phạm được hình thành từ nguồn luật quốc tế, bao gồm các điều ước quốc tế và những nguồn luật khác được cộng đồng quốc tế thừa nhận Tập hợp những quy phạm pháp luật này tạo thành một lĩnh vực pháp luật có tên gọi là Luật Thương mại quốc tế

Hiện nay, không có định nghĩa pháp lý về Luật Thương mại quốc

tế, cũng không có cách hiểu chính thống về Luật Thương mại quốc tế Luật Thương mại quốc tế có thể được tiếp cận dưới góc độ là một ngành luật Tuy nhiên, vấn đề này cũng đang còn nhiều tranh cãi Nói đến ngành luật, là nói đến sự phân chia tổng thể quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội theo các lĩnh vực khác nhau Sự phân chia này được thực hiện dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh của các quy phạm pháp luật Nhiều học giả cho rằng, Luật Thương mại quốc tế là một bộ phận của ngành Luật Tư pháp quốc tế Bởi các quan hệ pháp luật được Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh nằm trong nội hàm các quan hệ pháp luật của Tư pháp quốc tế Đó là các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Về phương pháp điều chỉnh thì Luật Thương mại quốc tế cũng sử dụng các phương pháp điều chỉnh trực tiếp và điều chỉnh thông qua các quy phạm pháp luật xung đột luật

Một số quan điểm khác lại cho rằng, Luật Thương mại quốc tế có thể được nhìn nhận dưới góc độ là một ngành luật độc lập bởi một số đặc thù Thứ nhất, khác với tư pháp quốc tế, Luật Thương mại quốc tế không chỉ điều chỉnh quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài được xác lập giữa các chủ thể tư, giữa các cá nhân, tổ chức dân sự, mà còn điều chỉnh

cả những quan hệ kinh tế ở tầm vĩ mô, giữa các quốc gia và các chủ thể của Công pháp quốc tế Các quan hệ này có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh trao đổi thương mại quốc tế, ở góc độ vĩ mô, toàn cầu Ngoài

ra, khác với tư pháp quốc tế, Luật Thương mại quốc tế chỉ tập trung điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh từ các hoạt động thương mại, chứ không điều chỉnh các hoạt động dân sự khác Theo họ, Tư pháp quốc tế chỉ điều chỉnh những quan hệ thuần túy dân sự, như quan hệ về thừa kế, về nhân thân, về hôn nhân và gia đình, Chính vì những đặc thù này, Luật Thương mại quốc tế cần được hiểu là một ngành luật bên cạnh Tư pháp quốc tế Do ngành luật này điều chỉnh những quan hệ thuộc cả Công pháp quốc tế và Tư pháp quốc tế, nên Luật Thương mại quốc tế được coi

là một ngành luật hỗn hợp, có mối giao thoa giữa hai ngành luật trên Biết rằng, việc phân chia các quy phạm pháp luật thành các ngành luật chỉ có tính tương đối, mang tính học thuật và nhằm giúp cho việc hệ thống hóa các quy phạm pháp luật được thuận tiện hơn Do vậy, giáo trình đề cập đến “Luật Thương mại quốc tế” ở góc độ là một ngành luật Trong phạm vi của giáo trình, thuật ngữ “Luật Thương mại quốc tế” được hiểu là tập hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế

Mỗi quốc gia có “Luật Thương mại quốc tế” của riêng mình Nói một cách khác, mỗi hệ thống pháp luật quốc gia có cách hiểu, cách xác định khác nhau về Luật Thương mại quốc tế Sự khác biệt thể hiện ở cách xác định quan hệ thương mại quốc tế thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Bên cạnh đó, sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật quốc gia về Luật Thương mại quốc tế còn thể hiện ở việc xác định nguồn luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế Mỗi nước có những cách xác định pháp luật điều chỉnh khác nhau trên cơ sở

hệ thống các quy phạm xung đột luật của nước mình

Giáo trình Luật Thương mại quốc tế tiếp cận Luật Thương mại quốc tế theo cách xác định của pháp luật Việt Nam Luật Thương mại quốc tế của Việt Nam được hiểu là tổng hợp những quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể phát sinh trong hoạt động thương mại quốc tế được xác định theo pháp luật Việt Nam Các quan hệ thương mại quốc tế này tạo thành đối tượng, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Việt Nam

Ở góc độ một môn học, môn học Luật Thương mại quốc tế có mục tiêu cung cấp những kiến thức pháp luật cơ bản trong lĩnh vực thương mại quốc tế Cụ thể, học phần này giới thiệu về những khái niệm, đặc điểm của các quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh từ hoạt động thương mại quốc tế, các thiết chế thương mại quốc tế, các quan hệ thương mại quốc tế được điều chỉnh, đặc biệt là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế và những vấn đề liên quan đến việc giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể phát sinh từ hoạt động thương mại quốc tế Ngoài ra, học phần này còn giúp sinh viên có những kỹ năng cần thiết để có thể vận dụng những kiến thức pháp luật về thương mại quốc tế trong hoạt động nghề nghiệp của mình sau này

Ở góc độ là một khoa học luật, khoa học Luật Thương mại quốc tế nghiên cứu về các quy phạm pháp luật điều chỉnh những mối quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại quốc tế nhằm tìm ra những vấn đề pháp lý còn tồn tại, cũng như mới phát sinh trong các hoạt động thương mại quốc tế và đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại quốc tế

1.1.2 Đặc điểm của Luật Thương mại quốc tế

Với cách hiểu là một ngành luật, Luật Thương mại quốc tế có một

số đặc điểm liên quan đến đối tượng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh được đề cập đến ở phần tiếp theo Để trở thành các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế, các quan hệ đó cần phải đáp ứng một số tiêu chí nhất định (1.1.2.1.) Các đặc trưng của quan hệ thương mại quốc tế thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế cũng tạo nên phạm vi điều

chỉnh của Luật Thương mại quốc tế (1.1.2.2.) Ngoài ra, đặc điểm của Luật Thương mại quốc tế còn thể hiện ở phương pháp điều chỉnh Phương pháp điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế có những điểm đặc thù so với phương pháp điều chỉnh của một số ngành luật khác nói chung và so với tư pháp quốc tế nói riêng (1.1.2.3.)

1.1.2.1 Đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế

Các quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế là các quan hệ được hình thành giữa các chủ thể trong hoạt động thương mại quốc tế Do vậy, các quan hệ này phải đáp ứng hai tiêu chí Đó là quan hệ có tính thương mại (a) và quan hệ có tính quốc tế (b) Chỉ khi đáp ứng được cả hai tiêu chí này, quan hệ đó mới thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế

a Quan hệ có tính thương mại

Các quan hệ mà Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh trước tiên phải là các quan hệ có tính thương mại

Tính thương mại của một quan hệ thường được xác định dựa trên bản chất của hoạt động làm phát sinh quan hệ đó Nếu hoạt động đó là hoạt động thương mại, quan hệ đó sẽ được coi là quan hệ thương mại Với sự hội nhập kinh tế quốc tế, các lĩnh vực hoạt động thương mại được điều chỉnh bởi Luật Thương mại quốc tế ngày càng được mở rộng Trước đây, các điều ước quốc tế đa phương chỉ điều chỉnh các hoạt động liên quan đến hàng hóa, như Hiệp định về thuế quan và thương mại hàng hóa (GATT - 1947) Sau đó, phạm vi điều chỉnh của các điều ước quốc tế dần được mở rộng sang các hoạt động liên quan đến dịch vụ, đầu tư, rồi

sở hữu trí tuệ, nông nghiệp, đặc biệt là trong khuôn khổ của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) Như vậy, cùng với thời gian, khái niệm về hoạt động thương mại đã có sự mở rộng nội hàm

Theo Luật mẫu về thương mại điện tử của Ủy ban về Luật Thương mại quốc tế của Liên Hợp quốc (UNCITRAL), thuật ngữ "thương mại" được hiểu theo nghĩa rộng bao trùm "các vấn đề nảy sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có quan hệ hợp đồng Các mối quan hệ mang tính thương mại bao gồm, nhưng không phải chỉ bao

gồm, các giao dịch sau đây: Bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ"

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, hoạt động thương mại được hiểu là các hoạt động như mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, nhằm mục đích sinh lợi (Điều 3 Luật Thương mại) Với định nghĩa trên, tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi sẽ được coi

là hoạt động thương mại dù được thực hiện dưới hình thức nào

Mục đích sinh lợi, hay lợi nhuận, trong hoạt động kinh doanh, thương mại được tòa án Việt Nam giải thích là mong muốn của cá nhân,

tổ chức đó thu được lợi nhuận mà không phân biệt có thu được hay không thu được từ hoạt động kinh doanh đó Kết quả của hoạt động không phải là yếu tố cần thiết để chứng minh hoạt động đó là hoạt động thương mại hay không Ngoài ra, hoạt động kinh doanh thương mại được tòa án Việt Nam giải thích với nội hàm khá rộng Theo đó, hoạt động kinh doanh thương mại không chỉ là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn được hiểu bao gồm cả các hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương mại đó Ví dụ, công ty trách nhiệm hữu hạn A được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong lĩnh vực may mặc Hoạt động của công ty A không chỉ giới hạn ở việc may sản phẩm là hàng dệt may để phục vụ thị trường mà còn bao gồm cả hành vi mua nguyên vật liệu về để sản xuất, xây dựng nhà xưởng, mua sắm trang thiết bị, thuê xe ô tô để đưa công nhân đi làm, đi nghỉ hàng năm theo chế độ hoặc mua một số ti vi để cho công nhân giải trí sau giờ làm việc, 1 Như vậy, các hoạt động mua nguyên vật liệu về để xây dựng nhà xưởng, mua sắm trang thiết bị để

1 Xem Nghị quyết số 03/2012/NĐ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định trong Phần thứ nhất “Những quy định chung” của Bộ luật Tố tụng Dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng Dân sự

phục vụ cho việc sản xuất, thuê phương tiện để đưa công nhân đi làm, đi nghỉ hàng năm theo chế độ, của công ty đều được coi là các hoạt động kinh doanh thương mại, nhằm mục đích lợi nhuận

Pháp luật một số nước có sự phân biệt quan hệ thương mại với quan hệ dân sự, nhằm loại trừ các quan hệ dân sự ra khỏi phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại Bởi ở các hệ thống pháp luật quốc gia này, các quan hệ phát sinh từ hoạt động thương mại được đặt dưới sự điều chỉnh của những quy phạm riêng Ví dụ, ở Pháp, các hành vi thương mại được điều chỉnh bởi Bộ luật Thương mại Pháp và các luật chuyên ngành khác, còn các hành vi dân sự được điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự Pháp Việc phân biệt một quan hệ là dân sự hay thương mại theo hệ thống pháp luật Việt Nam cũng nhằm xác định nguồn Luật Thương mại hay dân sự được sử dụng để điều chỉnh quan hệ đó Các hoạt động thương mại, dù cũng nằm trong phạm vi điều chỉnh của Bộ luật Dân sự năm

2015, nhưng còn chịu sự điều chỉnh riêng biệt bởi Luật Thương mại và các văn bản pháp luật có liên quan Trong quan hệ với Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại năm 2005 được coi là luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ phát sinh từ hoạt động thương mại Căn cứ vào Điều 4 Luật Thương mại, việc điều chỉnh các quan hệ thương mại phải tuân theo những nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại Cụ thể, Luật Thương mại đề ra sáu nguyên tắc có tính chủ đạo xuyên suốt điều chỉnh tất cả các hoạt động thương mại Các hoạt động thương mại nếu không được điều chỉnh cụ thể trong Luật Thương mại hay các luật chuyên ngành, sẽ chịu

sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, nhưng phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản này trong việc điều chỉnh các hoạt động thương mại

Căn cứ vào quy định của Luật Thương mại, tiêu chí để xác định một quan hệ thương mại dựa chủ yếu vào chủ thể tham gia quan hệ Để biết được quan hệ đó có là quan hệ thương mại hay không, cần xem chủ thể tham gia quan hệ có phải là thương nhân hay không Tuy nhiên, quan

hệ thương mại không bắt buộc phải có các bên tham gia đều là thương nhân Căn cứ vào Điều 1 và Điều 2 của Luật Thương mại, quan hệ thương mại còn có thể phát sinh từ hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân Cụ thể khoản 3 Điều 1

Luật Thương mại quy định “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” cũng sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại Như vậy, quan hệ có một bên là tổ chức, cá nhân không nhằm mục đích sinh lợi trong giao dịch với thương nhân vẫn có thể được coi là quan hệ thương mại, thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại, nếu bên này lựa chọn Luật Thương mại

Ở một số nước, pháp luật căn cứ vào hành vi của chủ thể thực hiện

để xác định pháp luật điều chỉnh

Theo quy định của pháp luật Cộng hòa Pháp, nếu hành vi đó là hành

vi thương mại, hành vi này sẽ được điều chỉnh bởi Bộ luật Thương mại Pháp Để xác định một hành vi là hành vi thương mại, pháp luật Cộng hòa Pháp thực hiện phương pháp liệt kê Theo đó, các hành vi được liệt kê trong Bộ luật, sẽ được coi là hành vi thương mại, tạo thành các quan hệ pháp luật thương mại và chịu sự điều chỉnh bởi Bộ luật Thương mại Pháp Các hành vi thương mại được liệt kê có thể được phân thành ba loại: Hành

vi thương mại do bản chất, hành vi thương mại do hình thức và hành vi thương mại do phụ thuộc Hành vi thương mại do bản chất là hành vi thương mại mang tính chất khách quan, tự bản thân hành vi đã mang tính thương mại (mua đi bán lại nhằm mục đích lợi nhuận, hoạt động môi giới, ) Hành vi thương mại do hình thức là những hành vi luôn được coi

là thương mại bởi hình thức thực hiện, dù chủ thể thực hiện có là thương nhân hay không (hành vi lập hối phiếu, ) Hành vi thương mại do phụ thuộc là hành vi dù có bản chất dân sự nhưng sẽ vẫn được coi là hành vi thương mại nếu được thực hiện giữa các thương nhân do nhu cầu nghề nghiệp của mình (thuê nhà, thuê trụ sở,…) Tuy nhiên, việc phân biệt giữa hành vi thương mại và hành vi phi thương mại của Cộng hòa Pháp chỉ có ý nghĩa đối với pháp luật thương mại trong nước Trong thương mại quốc tế, những phân biệt này dường như không có ý nghĩa

Bộ luật Thương mại Bỉ chỉ phân thành hai loại hành vi: Hành vi thương mại do bản chất và hành vi thương mại bởi chúng được các thương nhân thực hiện trong phạm vi nghề nghiệp Trong khi đó, hành vi

thương mại trong pháp luật của Tây Ban Nha lại được xác định dựa vào bản chất của hành vi, bất kể chủ thể thực hiện

Như vậy, có thể thấy rằng, tính thương mại của một quan hệ xã hội được xác định khác nhau giữa các hệ thống pháp luật quốc gia, có thể căn cứ vào bản chất của hoạt động hoặc cũng có thể căn cứ vào chủ thể thực hiện Việc xác định tính thương mại của một quan hệ xã hội cũng là nhằm xác định đối tượng và phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại của mỗi quốc gia

Tính quốc tế của một quan hệ thương mại được xác định một cách khác nhau tùy từng hệ thống pháp luật khác nhau Thông thường, tính quốc tế được xác định dựa vào chủ thể tham gia quan hệ pháp luật (có quốc tịch của các nước khác nhau, có trụ sở, nơi thường trú ở các nước khác nhau,…), dựa vào đối tượng của quan hệ pháp luật như hàng hóa, dịch vụ (ở các nước khác nhau), dựa vào căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ pháp luật ở các nước khác nhau, đồng tiền thanh toán là ngoại tệ so với quốc gia nơi xảy ra quan hệ pháp luật Với cách xác định này, có thể thấy đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế có những điểm tương đồng với tư pháp quốc tế (quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài)

Theo pháp luật Việt Nam, hiện không có quy định pháp lý cụ thể nhằm xác định một quan hệ thương mại quốc tế, mà chỉ có quy định xác định một quan hệ có yếu tố nước ngoài được nêu trong Bộ luật Dân sự Luật Thương mại có nêu thuật ngữ "giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài", nhưng lại không quy định rõ thế nào là giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài Với nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định rõ

tại Điều 4 Luật Thương mại, các quy định của Bộ luật Dân sự về xác định quan hệ có yếu tố nước ngoài sẽ là căn cứ pháp lý để xác định yếu

tố nước ngoài hay tính quốc tế của quan hệ thương mại

Pháp luật Việt Nam đưa ra các tiêu chí để xác định một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như sau:

- Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài

- Trường hợp các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam thì việc xác lập, thay đổi, thực hiện hay chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; hoặc đối tượng của quan hệ đó ở nước ngoài

(Điều 663 BLDS 2015)

Với cách xác định này, cách hiểu về quan hệ có yếu tố nước ngoài của Việt Nam rộng hơn so với pháp luật của một số nước Theo pháp luật của Pháp, các chủ thể nước ngoài không phải là yếu tố quyết định một quan hệ có yếu tố nước ngoài Ví dụ một thương nhân có quốc tịch Đức mua hàng của một thương nhân có quốc tịch Pháp, hàng này được sản xuất, vận chuyển và thanh toán ở Pháp, thì khi có tranh chấp xảy ra, vụ việc đó sẽ do pháp luật của Pháp điều chỉnh Án lệ của Pháp đã đưa ra tiêu chí để xác định tính quốc tế của một quan hệ thương mại không phụ thuộc vào việc quan hệ đó có mối liên hệ về mặt pháp luật với hơn một quốc gia Một giao dịch thương mại có tính quốc tế khi nó có ảnh hưởng đến lợi ích thương mại quốc tế

Các điều ước quốc tế về thương mại có những cách khác nhau để xác định tính quốc tế của một quan hệ được điều chỉnh Ví dụ như Công ước của Liên Hợp quốc năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc

tế (hay còn được gọi là Công ước Viên 1980) căn cứ vào trụ sở của các thương nhân để xác định tính quốc tế Nếu các thương nhân có trụ sở ở các quốc gia khác nhau thì quan hệ đó sẽ có tính quốc tế

Quay trở lại pháp luật Việt Nam, một quan hệ là thương mại sẽ trở thành quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, hay quan hệ thương mại quốc tế, khi quan hệ đó chứa đựng yếu tố nước ngoài được quy định trong Điều 663 BLDS 2015

Luật Thương mại tuy không đưa ra tiêu chí chung để xác định giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài, nhưng lại có quy định cụ thể về việc xác định tính quốc tế trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế Theo định nghĩa tại Điều 27 Luật Thương mại 2005, mua bán hàng hóa quốc tế được hiểu là quan hệ thương mại được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu Nói một cách khái quát, quan hệ mua bán hàng hóa được coi là quốc tế khi có sự chuyển giao hàng hóa qua biên giới các quốc gia khác nhau hoặc qua các vùng lãnh thổ có quy chế hải quan riêng Cách xác định của Luật Thương mại có thể dẫn đến trường hợp, một quan hệ mua bán hàng hóa được xác định là có yếu tố nước ngoài theo quy định của Bộ luật Dân

sự 2015 sẽ có thể không được coi là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định của Luật Thương mại Ví dụ, trường hợp quan hệ mua bán, giữa một bên là một người có quốc tịch nước ngoài với thương nhân Việt Nam, được thực hiện ở Việt Nam mà không thông qua các hình thức nhập khẩu, xuất khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập, hay chuyển khẩu thì không được coi là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế Ngược lại, một quan hệ có thể được coi là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng lại không phải là quan hệ có yếu tố nước ngoài theo quy định của BLDS 2015 Đó là trường hợp, hai thương nhân Việt Nam bán hàng hóa trong lãnh thổ Việt Nam, từ bên ngoài vào khu chế xuất hoặc từ khu chế xuất ra bên ngoài khu chế xuất

Hai cách xác định này dẫn đến hai hệ quả pháp lý khác nhau Nếu một quan hệ mua bán hàng hóa được coi là có tính quốc tế theo cách xác định của BLDS 2015, pháp luật điều chỉnh cũng như cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ quan hệ đó sẽ do Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh Một quan hệ mua bán hàng hóa, nếu được xác định là quốc tế theo quy định của Luật Thương mại, nhưng lại không thuộc quan hệ thương mại quốc tế theo cách xác định của BLDS 2015 (trường hợp thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế giữa các thương nhân Việt Nam ra ngoài khu chế xuất, nhưng vẫn ở trong lãnh thổ Việt Nam), thì các chủ thể sẽ không có những quyền và nghĩa vụ mà BLDS 2015 qui định cho các chủ thể trong quan hệ quốc tế, liên quan đến việc xác định pháp luật

điều chỉnh và cơ quan giải quyết tranh chấp

Kết luận chung

Để có thể trở thành đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế, các quan hệ đó phải có tính thương mại và có tính quốc tế Việc xác định tính thương mại và tính quốc tế của một quan hệ pháp luật thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế sẽ phụ thuộc vào từng nguồn luật có liên quan trong hệ thống pháp luật quốc gia cũng như các điều ước quốc tế mà các quốc gia là thành viên Theo quy định của pháp luật Việt Nam, căn cứ để xác định một quan hệ thương mại quốc tế

là Luật Thương mại 2005 và BLDS 2015 Trong một số trường hợp, việc xác định này còn phụ thuộc vào các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập

1.1.2.2 Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế

Các đặc điểm về tính thương mại và tính quốc tế của các quan hệ

xã hội do Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh đã tạo nên phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Luật Thương mại quốc tế giới hạn các quan hệ được điều chỉnh ở những quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài, hay còn gọi là có tính quốc tế Chỉ những quan hệ thương mại quốc tế mới là đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Một quan hệ chỉ có tính thương mại mà không đáp ứng tiêu chí tính quốc tế sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế Tương

tự, quan hệ có yếu tố nước ngoài nhưng không phải là quan hệ thương mại cũng sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc

tế Như vậy, chỉ cần thiếu một trong hai yếu tố trên, quan hệ đó sẽ không được Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh

Nhìn ở góc độ cấu trúc, đây là một lĩnh vực pháp luật được hình thành từ sự kết hợp của nhiều ngành luật (công pháp - tư pháp, luật quốc nội - luật quốc tế) với nhiều nguồn luật khác nhau (nguồn luật quốc gia - nguồn luật quốc tế) Nếu hiểu theo nghĩa rộng, Luật Thương mại quốc tế

có thể được ví như một ngôi nhà có nhiều tầng Ở tầng trên cùng, đối tượng điều chỉnh là những quan hệ thương mại được thực hiện ở tầm vĩ

mô do công pháp quốc tế điều chỉnh Đó là các quan hệ được xác lập giữa các quốc gia, các vùng lãnh thổ, là chủ thể của Công pháp quốc tế

Mục tiêu điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế ở tầm vĩ mô này là nhằm tạo khung pháp lý cho các hoạt động thương mại quốc tế Các quan

hệ thương mại quốc tế là kết quả của sự dung hòa những lợi ích thương mại của quốc gia và lợi ích thương mại quốc tế với nguyên tắc mở cửa thị trường quốc gia, đồng thời cho phép bảo hộ những lĩnh vực kinh tế được coi là cần thiết đối với sự phát triển kinh tế của quốc gia, vùng lãnh thổ đó

Ở tầm vi mô, Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại tạo nên các dòng dịch chuyển xuyên biên giới liên quan đến tài sản, dịch vụ, tài chính và thể nhân giữa các quốc gia, các vùng lãnh thổ Luật Thương mại quốc tế, khi đó, điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể tư của các hệ thống quốc gia Ngoài ra, các quan hệ được thực hiện giữa Chính phủ với các chủ thể tư này, trong đó bao gồm các doanh nghiệp, các công ty đa quốc gia trong các lĩnh vực đầu tư, thương mại, sở hữu trí tuệ, cũng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế ở tầm vi mô Những quan hệ thương mại này tạo nên cách hiểu theo nghĩa hẹp của Luật Thương mại quốc tế

Dù được hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp, các quan hệ được Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh đều phải đáp ứng các tiêu chí về tính thương mại và tính quốc tế Các quan hệ thương mại quốc tế đều có mối liên hệ về mặt pháp lý với không ít hơn một quốc gia Do vậy, về mặt lý thuyết, nhiều hệ thống pháp luật sẽ có khả năng điều chỉnh quan

hệ đó và nhiều tòa án quốc gia sẽ có khả năng, có thẩm quyền giải quyết tranh chấp xảy ra giữa các chủ thể tham gia quan hệ Những vấn đề này

sẽ được giải quyết bởi Luật Thương mại quốc tế dựa trên các phương pháp điều chỉnh của mình Dù mỗi hệ thống pháp luật quốc gia có cách xác định khác nhau về phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế, nhưng lại có sự tương đồng trong việc sử dụng các phương pháp điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế

1.1.2.3 Phương pháp điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế

Nói đến phương pháp điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế là nói đến cách thức mà Luật Thương mại quốc tế điều chỉnh các quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của mình Các quan hệ thương mại quốc tế

được điều chỉnh bởi một trong hai hoặc có sự kết hợp sử dụng của hai phương pháp sau: phương pháp xung đột luật và phương pháp luật thực chất (a) Ngoài ra, Luật Thương mại quốc tế Việt Nam còn sử dụng các phương pháp thỏa thuận, bình đẳng để điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài (b) Các phương pháp này tạo nên sự khác biệt của Luật Thương mại quốc tế so với Tư pháp quốc tế

a Phương pháp xung đột luật và phương pháp luật thực chất

Luật Thương mại quốc tế có hai phương pháp điều chỉnh là phương pháp xung đột luật hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh gián tiếp và phương pháp luật thực chất hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh trực tiếp Đây là hai phương pháp tạo nên sự khác biệt giữa Luật Thương mại quốc tế và các ngành luật khác Trước đây, phương pháp xung đột luật là phương pháp điều chỉnh chủ yếu của Luật Thương mại quốc tế Bởi mỗi quốc gia lại dựa trên những tiêu chí khác nhau để xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập quốc tế, phương pháp luật thực chất ngày càng có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế Nếu phương pháp xung đột luật là phương pháp đặc trưng của ngành luật điều chỉnh những quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì phương pháp luật thực chất lại là phương pháp thông dụng của các ngành luật điều chỉnh những quan hệ thuần túy trong nước Để có thể hiểu rõ về hai loại phương pháp này, chúng ta cùng đi vào tìm hiểu phương pháp xung đột luật, trước khi đi vào tìm hiểu phương pháp luật thực chất

Phương pháp xung đột luật

Là phương pháp không điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại quốc tế cụ thể mà xác định hệ thống pháp luật thích hợp để điều chỉnh hoặc chỉ ra tòa án có thẩm quyền để giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể tham gia quan hệ thương mại quốc tế Phương pháp này được thực hiện thông qua công cụ là các quy phạm pháp luật xung đột

Quy phạm pháp luật xung đột là quy phạm không trực tiếp giải quyết vấn đề đặt ra như xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ hoặc không xác định rõ tòa án cụ thể nào có thẩm quyền giải

quyết vụ việc, mà chỉ ấn định hệ thống pháp luật sẽ được áp dụng để giải quyết hoặc tòa án của quốc gia có thẩm quyền giải quyết vụ việc

Xét về mục đích điều chỉnh của mình, các quy phạm pháp luật xung đột có thể được phân thành hai loại: quy phạm xung đột pháp luật

và quy phạm xung đột thẩm quyền Quy phạm xung đột pháp luật là quy phạm ấn định hệ thống pháp luật quốc gia được áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật thương mại quốc tế trong một tình huống thực tế Còn quy phạm xung đột thẩm quyền là quy phạm ấn định tòa án quốc gia nào

có thẩm quyền giải quyết vụ việc phát sinh từ một quan hệ pháp luật thương mại quốc tế

Về mặt cấu trúc, quy phạm xung đột được cấu thành bởi hai bộ phận sau:

+ Bộ phận phạm vi: Là bộ phận xác định loại quan hệ, loại vấn đề được quy phạm điều chỉnh Bộ phận này trả lời cho câu hỏi: “Quan hệ thương mại quốc tế nào được quy phạm xung đột pháp luật điều chỉnh?” hoặc “Vụ việc phát sinh từ quan hệ pháp luật nào sẽ được quy phạm xung đột điều chỉnh?”

+ Bộ phận hệ thuộc: Là bộ phận chỉ ra hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế đó hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc phát sinh từ quan hệ thương mại quốc tế đó

Ví dụ, Điều 683 khoản 2 a) BLDS 2015 của Việt Nam quy định:

"Pháp luật của nước nơi người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng hóa”

Với quy phạm pháp luật này, phần phạm vi được xác định ở cụm từ

“đối với hợp đồng mua bán hàng hóa” Theo đó, quy phạm này điều quan

hệ giữa các chủ thể phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa Phần hệ thuộc chỉ ra hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ này là “pháp luật nước nơi người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân”

Về quy phạm xung đột thẩm quyền, phân tích ví dụ sau:

“Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong các trường hợp sau đây: a) Bị đơn là cá nhân

cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam” (Điều 469 khoản 1 a) BLDS 2015)

Phần phạm vi của quy phạm này bắt đầu từ thuật ngữ sau “Bị đơn

là cá nhân cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam” Phần này xác định quan hệ được quy phạm pháp luật trên điều chỉnh là quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài trong đó bị đơn là cá nhân cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam

Phần hệ thuộc của quy phạm này là cụm từ “Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong những trường hợp sau đây” Theo đó, xác định thẩm quyền của tòa án Việt Nam trong việc giải quyết các vụ việc phát sinh khi có bị đơn là cá nhân cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam

Xét về mặt kỹ thuật xây dựng, quy phạm xung đột có thể được phân thành hai dạng quy phạm: quy phạm xung đột một bên, quy phạm xung đột hai bên

Quy phạm xung đột một bên là quy phạm nêu rõ hệ thống pháp luật của quốc gia được áp dụng để điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế cụ thể hoặc nêu rõ tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết vụ việc Quy phạm xung đột một bên thường có trong hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia bởi phần hệ thuộc của quy phạm này luôn hướng tới pháp luật trong nước hoặc tòa án quốc gia mình

Ví dụ, Điều 676 khoản 3 BLDS 2015 của Việt Nam quy định:

“Trường hợp pháp luật nước ngoài xác lập, thực hiện dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài đó được xác định theo pháp luật Việt Nam”

Đặc biệt, quy phạm xung đột thẩm quyền thường được xây dựng theo dạng này Quy phạm xung đột thẩm quyền thường nêu ra các vụ việc mà tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, chứ không nêu ra những vụ việc mà tòa án quốc gia khác có thẩm quyền Ví dụ, quy phạm xung đột thẩm quyền của Cộng hòa Pháp cũng chỉ xác định những trường hợp mà tòa án Cộng hòa Pháp có thẩm quyền giải quyết mà không xác định trường hợp nào tòa án của quốc gia

khác có thẩm quyền Bởi việc xác định thẩm quyền của tòa án của một quốc gia là vấn đề thuộc về chủ quyền quốc gia Ví dụ, Điều 42 Bộ luật

Tố tụng Dân sự của Pháp quy định: “Tòa án Pháp có thẩm quyền giải quyết vụ việc có bị đơn là người có nơi cư trú tại Pháp” Tương tự, Điều

469 BLTTDS 2015 liệt kê những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài mà Tòa án Việt Nam có thẩm quyền, Điều 470 liệt kê những vụ việc dân sự thuộc thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam

Quy phạm xung đột hai bên là quy phạm đề ra nguyên tắc chung

để cơ quan tư pháp có thẩm quyền lựa chọn hệ thống pháp luật của một quốc gia nào đó hoặc đề ra nguyên tắc xác định tòa án quốc gia có thẩm quyền

Ví dụ, Điều 669 BLDS 2015 của Việt Nam nêu rõ: “Quyền sở hữu trí tuệ được xác định theo pháp luật của nước nơi đối tượng quyền sở hữu trí tuệ được yêu cầu bảo hộ”

Nếu như hệ thống pháp luật quốc gia thường chứa đựng các quy phạm xung đột thẩm quyền một bên thì quy phạm xung đột thẩm quyền hai bên thường có nguồn gốc từ các điều ước quốc tế được ký kết giữa các quốc gia, được xây dựng trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các quốc gia với nhau Điều 5 Công ước Bruxelle năm 19682 về thẩm quyền tư pháp

và việc thực hiện quyết định của tòa án trong lĩnh vực dân sự và thương mại xác định thẩm quyền của tòa án quốc gia thành viên nơi nghĩa vụ cơ bản của hợp đồng được thực hiện dù bị đơn có nơi cư trú tại một quốc gia khác Cụ thể, bị đơn có nơi cư trú trên lãnh thổ một quốc gia thành viên có thể bị kiện ra tòa án của một quốc gia khác, trong lĩnh vực hợp đồng, nơi nghĩa vụ cơ bản đã được hoặc phải được thực hiện

Xét về nơi chứa đựng các quy phạm xung đột, có thể phân thành quy phạm xung đột trong nước và quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế (hay còn gọi là quy phạm xung đột thống nhất) Quy phạm xung đột thống nhất được hình thành trên cơ sở thỏa thuận giữa các quốc gia nhằm thống nhất nguyên tắc xác định hệ thống pháp luật hoặc tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết quan hệ thương mại quốc tế cụ thể

2 Công ước này bao gồm Bỉ, Đan Mạch, Đức, Hy Lạp, Pháp, Ai len, Ý, Luxembourg, Hà Lan,

Bồ Đào Nha, Anh

Ngoài ra, quy phạm pháp luật xung đột còn được phân loại dựa trên các nhóm quan hệ xã hội được điều chỉnh như quy phạm xung đột dân

sự, quy phạm xung đột thương mại,…

Tóm lại, phương pháp xung đột luật sử dụng quy phạm pháp luật xung đột như công cụ để điều chỉnh các quan hệ thương mại có yếu tố nước ngoài Phương pháp xung đột luật được coi là phương pháp đặc trưng của tư pháp quốc tế nói chung và của Luật Thương mại quốc tế nói riêng Bởi các quan hệ thương mại quốc tế thường có mối liên hệ về mặt pháp luật với hơn một quốc gia Do vậy, các hệ thống pháp luật quốc gia

có liên quan đều có khả năng điều chỉnh quan hệ này Tương tự, các tòa

án quốc gia này cũng có thể có thẩm quyền giải quyết các vụ việc phát sinh từ các quan hệ trên

Ví dụ, một công ty có trụ sở tại Việt Nam ký hợp đồng với một công ty có trụ sở tại Pháp để mua hàng từ Việt Nam sang Thái Lan Quan hệ thương mại này có mối liên hệ với các hệ thống pháp luật của Việt Nam, của Pháp, của Thái Lan Tình huống này tạo nên xung đột pháp luật giữa các hệ thống pháp luật khi quan hệ thương mại này, về mặt lý thuyết, đều thuộc phạm vi điều chỉnh của các hệ thống pháp luật này Tình huống này cũng tạo ra xung đột về thẩm quyền giải quyết quan hệ đó giữa hệ thống tòa án của các quốc gia có liên quan khi tòa

án các quốc gia đều có thể có thẩm quyền giải quyết vụ việc Phương pháp xung đột giúp tìm ra hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ này cũng như xác định được tòa án quốc gia có thẩm quyền giải quyết khi các bên không có thỏa thuận

Mỗi hệ thống pháp luật quốc gia đều có một tập hợp các quy phạm xung đột pháp luật Trong hệ thống pháp luật của Việt Nam, các quy phạm xung đột luật này nằm chủ yếu trong BLDS 2015 phần về các quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong BLTTDS 2015 phần về vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

Các quy phạm này cũng là nguồn luật chủ yếu điều chỉnh các quan

hệ thương mại quốc tế Ngoài ra, một số đạo luật chuyên ngành cũng chứa đựng các quy phạm xung đột như Bộ luật Hàng hải, Luật Hôn nhân

và Gia đình,

Các quy phạm pháp luật xung đột còn có thể được thiết lập trên cơ

sở thỏa thuận của các quốc gia thông qua việc ký kết các điều ước quốc

tế, từ đó tạo nên những quy tắc xác định hệ thuộc được công nhận và áp dụng ở hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới Các hệ thống pháp luật quốc gia thường xác định hệ thuộc điều chỉnh một quan hệ cụ thể trên cơ sở xác định hệ thống pháp luật có mối liên hệ gắn bó nhất đối với quan hệ đó

Nhiều hệ thống pháp luật quốc gia sử dụng hệ thuộc pháp luật nơi

đương sự có quốc tịch (lex nationalis) hoặc pháp luật nơi đương sự có nơi cư trú ổn định (lex domicilii) để điều chỉnh các quan hệ liên quan đến

quyền và nghĩa vụ công dân

Tương tự, hệ thuộc luật điều chỉnh trình tự thủ tục tố tụng của tòa

án là luật nơi đặt tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp (lex fori);

hệ thuộc luật điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ

là pháp luật nước nơi có hàng hóa, hoặc nơi cung ứng dịch vụ (lex rei sitae); hệ thuộc luật điều chỉnh về quy chế pháp lý của một pháp nhân

là pháp luật nước mà pháp nhân mang quốc tịch, hoặc nơi đặt trụ sở chính, hoặc nơi có trung tâm quản lý, hoặc nơi đăng ký điều lệ, hoặc nơi pháp nhân thực tế tiến hành hoạt động kinh doanh chính điều chỉnh

(lex societatis)

Ngoài ra, trong quan hệ thương mại quốc tế, các hệ thuộc luật

thường được sử dụng là luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus), ví dụ như luật nơi ký kết hợp đồng (lex loci contractus), luật nước nơi thực hiện nghĩa vụ (lex loci solutionis), luật nơi thực hiện hợp đồng (lex locus regit actum), ; hoặc luật nước người bán (lex venditoris), luật tiền tệ (lex monetae),

Việc sử dụng phương pháp xung đột luật có sự khác nhau giữa các

cơ quan giải quyết tranh chấp là tòa án và trọng tài

Phương pháp xung đột luật thường được tòa án áp dụng khi giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Tòa án luôn có xu hướng áp dụng

hệ thống pháp luật của một quốc gia cụ thể Do vậy, tòa án thường sử dụng phương pháp xung đột luật nhằm tìm ra pháp luật quốc gia thích

hợp nhất để điều chỉnh, trong trường hợp các bên chủ thể tham gia quan

hệ không có thỏa thuận cụ thể về luật điều chỉnh cho hợp đồng hoặc sự lựa chọn của các chủ thể không phù hợp với pháp luật của quốc gia nơi đặt tòa án Trong khi đó, trọng tài lại muốn hướng tới việc tìm kiếm một phương án giải quyết tranh chấp nhanh gọn và hiệu quả nhất, mà không muốn mất nhiều thời gian trong việc xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh, thông qua việc sử dụng các quy phạm pháp luật xung đột Hiện tượng này xuất phát từ bản chất của trọng tài Trọng tài không phải là một cơ quan nhà nước, không có nghĩa vụ phải áp dụng pháp luật của một quốc gia nơi mình đặt trụ sở hoặc nơi mình được thành lập để giải quyết tranh chấp

Phương pháp xung đột luật có ưu điểm là tính đến các yếu tố nước ngoài có liên quan đến những hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau Tuy nhiên, nhược điểm của phương pháp này là các bên khó biết trước được hệ thống pháp luật nào sẽ điều chỉnh quan hệ pháp luật phát sinh giữa họ Ngay cả tòa án cũng khó có thể biết trước được Để tìm ra

hệ thống pháp luật này, tòa án cần phải dựa vào các quy phạm xung đột pháp luật hoặc dựa vào các mối liên hệ của vụ việc với các hệ thống pháp luật quốc gia Việc tìm ra hệ thống pháp luật thích hợp điều chỉnh cũng gặp nhiều khó khăn Bởi một quan hệ thương mại quốc tế thường có nhiều yếu tố nước ngoài, do vậy có mối liên hệ về mặt pháp lý với nhiều

hệ thống pháp luật quốc gia Bên cạnh đó, trong một số trường hợp, hệ thống pháp luật được lựa chọn để điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế lại không thích hợp để điều chỉnh quan hệ đó Chính vì vậy, thay vì áp dụng phương pháp xung đột luật, xu hướng hiện nay là áp dụng phương pháp luật thực chất

về nghĩa vụ của bên bán hàng hóa như sau: "Bên bán phải giao hàng, chứng từ theo thỏa thuận trong hợp đồng về số lượng, chất lượng, cách thức đóng gói, bảo quản và các quy định khác trong hợp đồng”

Các quy phạm pháp luật thực chất thường được lấy từ nguồn luật quốc gia (các văn bản luật), từ nguồn luật quốc tế (các điều ước quốc tế, tập quán quốc tế,…)

Đây là cách thức điều chỉnh quen thuộc của các ngành luật điều chỉnh mối quan hệ không có yếu tố nước ngoài Phương pháp luật thực chất giúp các chủ thể biết rõ mình phải làm gì, có được những quyền gì,

mà không cần phải đợi xem pháp luật của quốc gia nào sẽ được quyền điều chỉnh và nội dung của việc điều chỉnh đó là như thế nào

Việc áp dụng phương pháp luật thực chất giúp cho các quan hệ thương mại quốc tế được ổn định hơn, dễ dự đoán hơn so với việc áp dụng phương pháp xung đột luật thông qua việc sử dụng các quy phạm pháp luật xung đột Bên cạnh đó, phương pháp luật thực chất giúp điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế bằng những quy phạm pháp luật thích hợp nhất, khắc phục được tình trạng áp dụng quy phạm pháp luật xung đột nhưng không thể tìm ra được quy phạm pháp luật thích hợp để điều chỉnh do hệ thống pháp luật được xác định không có quy phạm điều chỉnh vấn đề đó hoặc hệ thống pháp luật được xác định loại trừ vấn đề đó

ra khỏi phạm vi điều chỉnh,

Phương pháp luật thực chất có nhiều ưu điểm so với phương pháp xung đột luật Tuy nhiên, trong thực tiễn pháp lý, hiện nay các quy phạm pháp luật thực chất được các quốc gia trên thế giới thống nhất áp dụng để điều chỉnh các quan hệ thương mại quốc tế không nhiều Các quy phạm này thường được lấy chủ yếu từ các điều ước quốc tế song phương, khu vực và đa phương được ký kết giữa các quốc gia, vùng lãnh thổ trên thế giới, đặc biệt là trong khuôn khổ của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), hoặc trong các tập quán, thói quen thương mại quốc tế

b Phương pháp thỏa thuận, bình đẳng

Nếu như, phương pháp luật thực chất và phương pháp xung đột luật tạo nên đặc trưng cho phương pháp điều chỉnh của Luật Thương mại

quốc tế so với các ngành luật khác, thì hai phương pháp điều chỉnh này lại hoàn toàn quen thuộc trong Tư pháp quốc tế Các quy phạm pháp luật xung đột còn được gọi là các quy phạm của tư pháp quốc tế Bởi nói đến

Tư pháp quốc tế là nói đến các quy phạm pháp luật xung đột Do vậy, phương pháp xung đột không tạo nên sự khác biệt giữa Luật Thương mại quốc tế và Tư pháp quốc tế

Điểm khác biệt trong phương pháp điều chỉnh của Luật Thương mại quốc tế so với Tư pháp quốc tế của Việt Nam thể hiện ở việc sử dụng phương pháp thỏa thuận, bình đẳng so với phương pháp mệnh lệnh,

áp đặt trong Tư pháp quốc tế Có thể thấy Luật Thương mại quốc tế của Việt Nam cũng giống như Luật Thương mại quốc tế của nhiều nước trên thế giới, đề cao phương pháp thỏa thuận trong việc điều chỉnh quan hệ giữa các chủ thể Cụ thể Điều 5 Luật Thương mại cho phép các bên trong quan hệ thương mại quốc tế được quyền lựa chọn nguồn luật điều chỉnh cho quan hệ của mình như sau: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” Như vậy, pháp luật Việt Nam cho phép các bên được quyền thỏa thuận lựa chọn luật điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong quan hệ thương mại giữa họ

Nguyên tắc thỏa thuận được coi là một trong các nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại quốc tế, được công nhận bởi rất nhiều hệ thống pháp luật Chỉ khi các bên không có thỏa thuận lựa chọn, hoặc không lựa chọn phù hợp với giới hạn quyền được quy định, khi đó quan hệ thương mại quốc tế cần phải tuân theo pháp luật được chỉ định bởi các quy phạm pháp luật xung đột

Đối với các quan hệ do Tư pháp quốc tế điều chỉnh, phương pháp mệnh lệnh thể hiện ở điểm quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ tư pháp quốc tế thường chỉ ra nguồn luật điều chỉnh quan hệ giữa các bên

và các bên phải tuân theo Trong các quan hệ về nhân thân, về thừa kế,

về hôn nhân và gia đình, các bên tham gia quan hệ thường không có quyền thỏa thuận về nguồn luật điều chỉnh Ví dụ, Điều 126 Luật Hôn