Tiểu luận luật thương mại (1)

I ĐIỀU KIỆN THÀNH LẬP CÔNG TY CỔ PHẦN 1 Điều kiện về chủ thể Công ty cổ phần được thành lập bởi tối thiểu ba cổ đông sáng lập Các cổ đông phải thỏa mãn các quy định chung của Luật Doanh nghiệp Tên công ty không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký trước trong toàn quốc gia; không được mượn tên tổ chức; đơn vị nhà nước; không vi phạm thuần phong mỹ tục Tên của doanh nghiệp được quy định cụ thể tại điều 37, 38, 39, 40 Luật Doanh nghiệp 2020 Khi thành lập công ty cổ phần.

I ĐIỀU KIỆN THÀNH LẬP CÔNG TY CỔ PHẦN

1 Điều kiện về chủ thể

- Công ty cổ phần được thành lập bởi tối thiểu ba cổ đông sáng lập Các cổ đông phải thỏa mãn các quy định chung của Luật Doanh nghiệp

- Tên công ty không được trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng

ký trước trong toàn quốc gia; không được mượn tên tổ chức; đơn vị nhà nước; không viphạm thuần phong mỹ tục Tên của doanh nghiệp được quy định cụ thể tại điều 37, 38, 39,

40 Luật Doanh nghiệp 2020

- Khi thành lập công ty cổ phần phải có trụ sở Phải là địa chỉ rõ ràng (số nhà, ngách,hẻm, ngõ phố, phố, đường hoặc thôn, xóm, ấp, xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã,thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương) và được quyền sử dụng hợppháp Trụ sở công ty cổ phần không được đặt tại chung cư để ở, khu tập thể

2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Theo quy định hiện hành, pháp luật cũng quy định rõ ràng những ngành nghề kinh doanh bị cấm và ngành nghề phải đáp ứng những điều kiện để kinh doanh Thứ nhất, theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm (khoản 1 điều 7) Như vậy, khi thànhlập công ty, các chủ thể đầu tư có thể tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh phù hợp với điều kiện kinh tế, thế mạnh của mình, miễn là không thuộc các trường hợp ngành nghề thuộc danh mục cấm của pháp luật Những ngành nghề mà pháp luật nước ta cấm kinh doanh là các hoạt động kinh doanh gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường

Thứ hai, đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy địnhphải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điềukiện theo quy định Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phảithực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh,giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểmtrách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác

Cụ thể, theo quy định tại Điều 6, Luật Đầu tư 2020, những ngành nghề sau đây sẽ bị cấm kinh doanh:

a) Kinh doanh các chất ma túy quy định tại Phụ lục I của Luật này; b) Kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục II của Luật này; c) Kinh doanh mẫu vật các loài thực vật, động vật hoang dã có nguồn gốc khai thác

từ tự nhiên quy định tại Phụ lục I của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loài thực vật rừng, động vật rừng, thủy sản

1 nguy cấp, quý, hiếm Nhóm I có nguồn gốc khai thác từ tự nhiên quy định tại Phụ lục III của Luật này;

d) Kinh doanh mại dâm;

đ) Mua, bán người, mô, xác, bộ phận cơ thể người, bào thai người; e)

Hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người; g)

Kinh doanh pháo nổ;

h) Kinh doanh dịch vụ đòi nợ

Các ngành nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại Phụ Lục 4, Luật Đầu tư

2020

Như vậy, doanh nghiệp sẽ bị cấm kinh doanh các ngành nghề trên Nếu kinh doanh các ngành nghề kinh doanh có điều kiện, doanh nghiệp cần xin các Giấy phép kinh doanh đối với các ngành nghề đó, để việc kinh doanh được thuận lợi, đúng pháp luật

3 Điều kiện về vốn góp, vốn điều lệ, vốn pháp định

Khi thành lập công ty phải có vốn điều lệ Vốn điều lệ là số vốn do cổ đông góp hoặccam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty Vốn điều lệtrong công ty cổ phần sẽ được chia thành nhiều phần bằng nhau (gọi là cổ phần) TheoLuật Doanh nghiệp, không có quy định cụ thể về vốn điều lệ khi thành lập công ty cổphần, trừ trường hợp ngành nghề đăng ký yêu cầu về vốn pháp định

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, số vốn này của công ty trong một số ngànhnghề yêu cầu vốn pháp định không được thấp hơn mức quy định Còn đối với các ngànhnghề kinh doanh khác pháp luật không quy định, doanh nghiệp chịu trách nhiệm trongphần vốn điều lệ mình đã đăng ký Vốn điều lệ công ty có liên quan đến mức thuế môn bàiphải đóng

Vốn và thanh toán cổ phần đã đăng ký mua khi đăng ký thành lập doanh nghiệp được quy định tại điều 112 và 113 của Luật Doanh nghiệp 2020

4 So sánh với Trung Quốc

Theo quy định của pháp luật Trung Quốc có quy định về giới hạn cổ đông sáng lập củacông ty cổ phần từ 2 đến 200 người (Điều 78) Trong khi đó pháp luật Việt Nam không cóquy định cụ thể về số lượng cổ đông sáng lập Việc đặt ra giới hạn số lượng cổ đông làmột quy định hợp lý Bởi lẽ, mặc dù công ty cổ phần là công ty đối vốn với đặc điểm là dễdàng huy động vốn ngoài công chúng Tuy nhiên, nhằm đảm bảo cho quyền lợi của cácnhà đầu tư, những người mua cổ phần của công ty, pháp luật nên có quy định này để đảmbảo quyền lợi cho nhà đầu tư thông qua việc hạn chế số lượng của các cổ đông sáng lập.Việc quy định này sẽ giúp cho hoạt động quản lý và điều hành công ty sẽ thuận lợi và dễdàng hơn Từ đó, sẽ sự yên tâm cho các nhà đầu tư khi đầu tư vào công ty và đảm bảoquyền lợi cho họ

II VỐN GÓP CỦA CÔNG TY CỔ PHẦN

“Góp vốn là việc góp tài sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty, bao gồm góp vốn

để thành lập công ty hoặc góp thêm vốn điều lệ của công ty đã được thành lập” (khoản

18 Điều 4 Luật Doanh nghiệp năm 2020)

Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần (điểm a khoản 1 Điều 111 Luật Doanh nghiệp năm 2020)

1 Tài sản góp vốn

1.1 Các loại tài sản góp vốn

Để có thể tiến hành hoạt động, doanh nghiệp cần nhiều nguồn lực khác nhau, trong

đó quan trọng vẫn là nguồn vốn

Điều 34 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định về tài sản góp vốn như sau: “1

Tài sản góp vốn là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, quyền sử dụng đất,

quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam

2 Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu hợp pháp hoặc có quyền sử dụng hợp pháp đối với tài sản quy định tại khoản 1 Điều này mới có quyền sử dụng tài sản đó để góp vốn theo quy định của pháp luật.”

Theo đó, về nguyên tắc, mọi tài sản theo quy định tại điều 105 Bộ luật dân sự năm

2015 đều có thể đem góp làm vốn của công ty nói chung và công ty cổ phần nói riêng,như góp vốn tiền mặt, góp vốn bằng hiện vật hay góp vốn bằng quyền Để có thể góp vốnvào công ty, các loại tài sản này phải đáp ứng đủ điều kiện là có thể xác định được giá trị,

có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự một cách hợp pháp, bởi bản thân góp vốn đã làmột hành vi chuyển giao tài sản, do đó phải tuân thủ những quy tắc chung có liên quanđến việc chuyển giao tài sản Trong đó:

Tiền mặt có thể được góp dưới dạng đồng Việt Nam hoặc ngoại tệ tự do chuyển đổi.Hiện vật có thể được góp dưới dạng bất động sản, động sản phải đăng ký quyền sởhữu hoặc động sản không phải đăng ký quyền sở hữu Trong các loại động sản không phảiđăng ký quyền sở hữu, vàng là loại tài sản thường được sử dụng nhiều nhất

Việc góp vốn bằng quyền được thể hiện dưới một số dạng như: quyền sở hữu trí tuệ,quyền hưởng dụng hay sản nghiệp thương mại Trong đó:

+ Quyền sở hữu theo Luật sở hữu trí tuệ bao gồm quyền sở hữu công nghiệp (baogồm: sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán dẫn, nhãn hiệu,tên thương mại, bí mật kinh doanh…), quyền tác giả, quyền đối với giống cây trồng…; + Quyền hưởng dụng, khác với góp vốn bằng tài sản, người ta có thể góp vốn bằng quyền hưởng dụng tài sản Theo đó, người góp vốn vào công ty chỉ cho công ty được quyền dùng vật và thu lợi từ đó, công ty không có quyền định đoạt đối với số phận của vật Hình thức này có những đặc điểm giống với cho thuê tài sản

+ Sản nghiệp thương mại bao gồm cả yếu tố hữu hình (như hệ thống cửa hàng, hànghóa, máy móc, xe cộ cũng như các vật dụng khác) và yếu tố vô hình (như mạng lướikhách hàng, mạng lưới cung ứng dịch vụ, thương hiệu…)

• Trường hợp góp vốn bằng cổ phần công ty

Góp vốn bằng cổ phần là việc các cá nhân, tổ chức sở hữu cổ phần trong công ty sửdụng cổ phần này để góp vốn vào doanh nghiệp Theo quy định tại khoản 1 Điều 34 Luậtdoanh nghiệp 2020 có quy định về tài sản góp vốn, các cá nhân tổ chức có thể dùng tài sản

là cổ phần để góp vốn vào doanh nghiệp.1

Ví dụ: X sở hữu 50% cổ phần của công ty cổ phần A X có thể góp vốn bằng cổphần công ty A để thành lập công ty B giống như chuyển nhượng cổ phần Thực chất gópvốn không bằng tiền mặt thì cần chuyển nhượng tài sản, tức góp vốn bằng cổ phần của

công ty A cho công ty B là chuyển nhượng cổ phần công ty A thuộc sở hữu của X chocông ty B

Tuy nhiên, để góp vốn bằng cổ phần vào công ty, các cá nhân tổ chức cần lưu ý vấn

đề sau: Cổ đông góp vốn bằng cổ phần phải được sự chấp thuận của các cổ đông đang sởhữu cổ phần bởi:

Khoản 1 điều 127 luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định: “Cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 120 của Luật này và Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu

rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.” Như vậy, có thể hiểu việc cổ đông góp vốn

bằng cổ phần sẽ được xem như chuyển nhượng cổ phần trong công ty cổ phần Cổ phầnđược tự do chuyển nhượng trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyểnnhượng cổ phần và trường hợp theo khoản 3 Điều 120 Luật doanh nghiệp 2020 quy địnhnhư trên Do đó, khi cổ đông trong công ty cổ phần muốn góp vốn bằng cổ phần vàodoanh nghiệp cần phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 03năm

• Trường hợp góp vốn bằng tri thức, kinh nghiệm, hoạt động, công việc

Ngoài ra, thực tế còn hình thức góp vốn khác đó là góp vốn bằng tri thức, bằng hoạt động, công việc hay sức lao động Nếu theo quy định nêu trên thì không thể góp vốn

bằng sức lao động mà chỉ khi người đó có sở hữu một công nghệ, bí quyết kỹ thuật nào đóthì mới có thể dùng nó để góp vốn Và tài sản đó phải được các thành viên, cổ đông sánglập hoặc các tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá và thể hiện bằng tiền Việt Namđồng theo Khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2020 Tuy nhiên, thực tế các Công ty vẫn

có thể cho phép thành viên góp vốn bằng sức lao động hoặc một công việc cụ thể nào đó.Đây là điều pháp luật không cấm và chỉ cần có sự đồng thuận của các thành viên sáng lập,

thể hiện trong điều lệ công ty về việc góp vốn và các thành viên sẽ t

định giá tài sản số bằng tiền

+ Góp vốn bằng tri thức

Góp vốn bằng tri thức có thể được hiểu là góp vốn bằng chính khả năng của cá nhânnhư khả năng nghiên cứu sản phẩm, nghiên cứu thị trường, chế tác, tổ chức sản xuất, kinhdoanh, các phản ứng nhạy bén với thị trường… Người góp vốn bằng tri thức phải đảm bảorằng mang tri thức của mình ra phục vụ một cách trung thực cho lợi ích của công ty Tuynhiên việc góp vốn bằng tri thức sẽ mang lại khó khăn trên nhiều phương diện như: tínhtrị giá phần vốn góp để chia sẻ quyền lợi công ty, chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ củangười góp vốn Sự tin tưởng lẫn nhau, hợp tác với nhau có lẽ là một yêu cầu có tính thiếtyếu trong nền kinh tế hậu công nghiệp và kinh tế tri thức như hiện nay

+ Góp vốn bằng hoạt động hay công việc

Việc góp vốn bằng hoạt động hay công việc là việc cam kết thực hiện những hành vi

cụ thể có thể trị giá được bằng tiền Ví dụ như người thợ gốm lành nghề có thể dùng khảnăng và công sức của mình làm vốn góp ban đầu vào công ty, hay như một ca sĩ có thểdùng hành động biểu diễn ca nhạc để thu lợi về cho công ty và qua đó hưởng lợi nhuận2

1.2 Trường hợp góp vốn bằng tài sản không phải tiền mặt

Hiện nay, tài sản góp vốn vào công ty cổ phần có thể là máy móc, thiết bị, nhàxưởng hoặc các tài sản khác Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự

do chuyển đổi, vàng phải tiến hành định giá tài sản Việc định giá tài sản góp vốn đượcquy định tại Điều 36 Luật doanh nghiệp năm 2020 như sau:

“Điều 36 Định giá tài sản góp vốn

1 Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định giá định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam

2 Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc đồng thuận hoặc do một tổ chức thẩm định giá định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được trên 50% số thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận

Trường hợp tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế của tài sản

đó tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập cùng liên đới góp thêm bằng

số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế

3 Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do chủ sở hữu, Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, Hội đồng quản trị đối với công

ty cổ phần và người góp vốn thỏa thuận định giá hoặc do một tổ chức thẩm định giá định giá Trường hợp tổ chức thẩm định giá định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và chủ sở hữu, Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị chấp thuận Trường hợp tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế của tài sản đó tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực tế.”

Như vậy, doanh nghiệp có trách nhiệm định giá tài sản đúng với giá trị thực tế tại

thời điểm góp vốn

Ví dụ: A cổ đông góp vốn là nhà xưởng để thành lập công ty cổ phần X, nhà xưởng

này giá trị thực tế là 2 tỷ Tuy nhiên, các cổ đông sáng lập đều định giá nhà xưởng có giátrị 5 tỷ và được ghi vào vốn điều lệ là 5 tỷ, tức chênh lệch 3 tỷ so với giá trị thực tế Theoquy định tại khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2020 như trên, trường hợp này tài sảngóp vốn (nhà xưởng X) được định giá cao hơn so với giá trị thực tế của tài sản đó tại thờiđiểm góp vốn nên các cổ đông sáng lập phải cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệchgiữa giá trị được định giá và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc địnhgiá; đồng thời liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại do cố ý định giá tài sản góp vốncao hơn giá trị thực tế

Ngoài ra, pháp luật có quy định mức xử phạt đối với hành vi cố ý định giá tài sảngóp vốn không đúng giá trị thực tế: Nghị định 122/2021/NĐ-CP của Chính phủ quy định

về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư quy định như sau: “Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau: b) Cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị.” (điểm b khoản 3 Điều 46)

2 Trong thời hạn từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đến ngày cuối cùng phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua quy định tại khoản 1 Điều này, số phiếu biểu quyết của các cổ đông được tính theo số cổ phần phổ thông đã được đăng ký mua, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác

3 Trường hợp sau thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này, cổ đông chưa thanh toán hoặc chỉ thanh toán được một phần số cổ phần đã đăng ký mua thì thực hiện theo quy định sau đây:

a) Cổ đông chưa thanh toán số cổ phần đã đăng ký mua đương nhiên không còn là

cổ đông của công ty và không được chuyển nhượng quyền mua cổ phần đó cho người khác;

b) Cổ đông chỉ thanh toán một phần số cổ phần đã đăng ký mua có quyền biểu quyết, nhận lợi tức và các quyền khác tương ứng với số cổ phần đã thanh toán; không được chuyển nhượng quyền mua số cổ phần chưa thanh toán cho người khác;

c) Cổ phần chưa thanh toán được coi là cổ phần chưa bán và Hội đồng quản trị được quyền bán;

d) Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày kết thúc thời hạn phải thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua theo quy định tại khoản 1 Điều này, công ty phải đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ bằng mệnh giá số cổ phần đã được thanh toán đủ, trừ trường hợp số cổ phần chưa thanh toán đã được bán hết trong thời hạn này; đăng ký thay đổi cổ đông sáng lập

4 Cổ đông chưa thanh toán hoặc chưa thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua phải chịu trách nhiệm tương ứng với tổng mệnh giá cổ phần đã đăng ký mua đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trong thời hạn trước ngày công ty đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ theo quy định tại điểm d khoản 3 Điều này Thành viên Hội đồng quản trị, người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm liên đới về các thiệt hại phát sinh

do không thực hiện hoặc không thực hiện đúng quy định tại khoản 1 và điểm d khoản 3 Điều này

5 Trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này, người góp vốn trở thành cổ đông

của công ty kể từ thời điểm đã thanh toán việc mua cổ phần và những thông tin về cổ đông

quy định tại các điểm b, c, d và đ khoản 2 Điều 122 của Luật này được ghi vào sổ đăng ký

cổ đông.”

Như vậy: Thời hạn góp vốn điều lệ Công ty Cổ phần là 90 ngày kể từ ngày được cấpGiấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Ví dụ: Công ty cổ phần X gồm 4 cổ đông (mỗi người cam kết góp 2 tỷ (tức tỷ lệ góp

vốn là 25%) và ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp), tuy nhiên A (cổ đôngCTCP X) chỉ góp 1 tỷ còn nợ 1 tỷ

Tức là, thực tế A chỉ góp 12,5%, điều lệ ghi góp vốn 25%, A đòi chia lợi nhuận là25%, nhưng chỉ chịu trách nhiệm với đối tác nghĩa vụ tương ứng 12,5% Trường hợp nàygiải quyết như sau:

• A được chia lợi nhuận, phải chịu trách nhiệm tương ứng với tổng mệnh giá cổphần đã đăng ký mua (25%) đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trongthời hạn trước ngày công ty đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ theo quy định tại điểm dkhoản 3 Điều 113 Luật Doanh nghiệp năm 2020

• A được chia lợi nhuận, phải chịu trách nhiệm tương ứng với tổng mệnh giá cổphần đã thực tế góp (12,5%) đối với các nghĩa vụ tài chính của công ty phát sinh trongthời hạn sau ngày công ty đăng ký điều chỉnh vốn điều lệ theo quy định tại điểm d khoản 3Điều 113 Luật Doanh nghiệp năm 2020

• Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày kết thúc thời hạn A phải thanh toán đủ số cổphần đã đăng ký mua theo quy định tại khoản 1 Điều này, công ty X phải đăng ký điềuchỉnh vốn điều lệ bằng mệnh giá số cổ phần đã được thanh toán đủ, trừ trường hợp số cổphần chưa thanh toán đã được bán hết trong thời hạn này; đăng ký thay đổi cổ đông sánglập

• Thành viên Hội đồng quản trị, người đại diện theo pháp luật phải chịu trách nhiệmliên đới về các thiệt hại phát sinh do không thực hiện hoặc không thực hiện đúng quy địnhtại khoản 1 và điểm d khoản 3 Điều này (khoản 4 Điều 113)

3 Một số ngành nghề kinh doanh yêu cầu vốn pháp định

Việt Nam không quy định vốn pháp định dựa vào loại hình doanh nghiệp, mà dựavào ngành nghề đăng ký kinh doanh Như vậy, công ty cổ phần trong một số ngành nghềcần thỏa mãn yêu cầu về vốn pháp định

Một số ngành nghề như: kinh doanh chứng khoán, kinh doanh trò chơi điện tử cóthưởng dành cho người nước ngoài, kinh doanh dịch vụ chứng thực chữ ký số, kinh doanhcủa các tổ chức tín dụng3, Cụ thể:

STT Ngành nghề Đối tượng Vốn pháp định Văn bản pháp luật

1 Kinh doanh

chứng khoán

Môi giới chứng khoán

Tối thiểu 25 tỷ đồng Điều 175 Nghị

định 155/2020/NĐ-CP

Tự doanh chứng khoán

Tối thiểu 50 tỷ đồng

Bảo lãnhphát hànhchứng khoán

Tối thiểu 165 tỷ đồng

Tư vấnđầu tưchứngkhoán

tỷ đồng

Điều 13 Nghị định 130/2018/NĐ-CP

4 Hoạt động kinh

doanh của ngân

hàng thương mại

Ngân hàngthương mại

3.000 tỷ đồng Điều 2 Nghị định

86/2019/NĐ-CP

9

500 tỷ đồng Điều 2 Nghị định

86/2019/NĐ-CP

Công tycho thuêtài chính

150 tỷ đồng

4 Chuyển nhượng vốn góp

Điều 111 Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định như sau:“Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 120 và khoản 1 Điều 127 của Luật này.” (điểm d khoản 1)

Khoản 3 điều 120: “Trong thời hạn 03 năm kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập được tự do

chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông Trường hợp này, cổ đông sáng lập dự định chuyển nhượng cổ phần phổ thông thì không có quyền biểu quyết về việc chuyển nhượng cổ phần đó.”

Khoản 1 điều 127: “Cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 120 của Luật này và Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng

cổ phần Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.”

Ví dụ về chuyển nhượng vốn góp của công ty cổ phần: Bản án số:

56/2017/KDTM-PT, ngày 12 tháng 12 năm 2017, về việc tranh chấp giữa người chưa làthành viên công ty nhưng có giao dịch về chuyển nhượng phần vốn góp với thành viêncông ty” Trong bán án này, cổ đông sáng lập chuyển nhượng cổ phần đúng, được sự đồng

ý của đại hội đồng cổ đông, thay đổi cổ đông phổ thông không cần thông báo

Như vậy, Cổ phần được tự do chuyển nhượng trừ trường hợp Điều lệ công ty cóquy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần và đối với trường hợp trong thời hạn 03 năm kể

từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, cổ phần phổ thông của

cổ đông sáng lập được tự do chuyển nhượng cho cổ đông sáng lập khác và chỉ đượcchuyển nhượng cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận của Đạihội đồng cổ đông

5 So sánh với pháp luật Trung Quốc

5.1 Tài sản góp vốn

10 Luật Công ty của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 2005 quy định về tài sản góp vốn của công ty cổ phần như sau:

“Phương thức góp vốn của các nhà quảng bá sẽ được điều chỉnh bởi Điều 27 của Luật này” 4 (Điều 82)

“Cổ đông có thể góp vốn bằng tiền hoặc tài sản không phải tiền tệ có thể định giá được bằng tiền và có thể chuyển nhượng theo quy định của pháp luật như vật thể, tài sản trí tuệ và quyền sử dụng đất, trừ tài sản không được dùng làm vốn đóng góp theo quy định của pháp luật hoặc quy định hành chính

Tài sản góp vốn không phải là tiền phải được định giá và xác minh, không được định giá quá cao hoặc định giá thấp hơn Trường hợp pháp luật hoặc các quy định hành chính có quy định về định giá thì các quy định đó sẽ được áp dụng.” (Điều 27)

Theo đó, góp vốn bằng tài sản không phải là tiền phải tiến hành định giá Trườnghợp không góp đủ vốn, định giá tài sản góp vốn cao hơn so với giá trị thực tế của tài sảnđược quy định như dưới đây:

“Trường hợp người khuyến khích không góp đủ vốn theo quy định của điều lệ công

ty sau khi công ty TNHH cổ phần được thành lập thì người đó sẽ bù vào số tiền còn lại, những người khuyến khích khác sẽ cùng chịu và một số trách nhiệm pháp lý

Trường hợp sau khi thành lập công ty TNHH cổ phần, phát hiện giá thực tế của tài sản góp vốn thành lập công ty không bằng tiền thấp hơn rõ rệt so với giá quy định tại Điều khoản liên kết của công ty; sự khác biệt sẽ được tạo ra bởi người xúc tiến đã giao phần vốn góp Những người quảng bá khác sẽ chịu trách nhiệm chung và một số trách nhiệm (Điều 93)

Như vậy, quy định của pháp luật Việt Nam về tài sản góp vốn của công ty cổ phần tương đối giống với pháp luật Trung Quốc

5.2 Quy định về mức vốn góp của công ty cổ phần

Trước đây, Luật Công ty của Cộng hòa Nhân dân Trung Hoa năm 1994 quy định về

mức vốn góp của công ty cổ phần tối thiểu là 10.000.000 nhân dân tệ, cụ thể như sau: “Để thành lập công ty cổ phần phải đáp ứng điều kiện sau: (2) vốn cổ phần mà các nhà tài trợ đăng ký và huy động từ công chúng sẽ đạt mức tối thiểu theo luật định” (khoản 2 điều 73); “Vốn đăng ký của công ty cổ phần là tổng số vốn cổ phần đã góp đã đăng ký với cơ quan đăng ký công ty Vốn đăng ký tối thiểu của một công ty cổ phần là 10.000.000 nhân dân tệ Trường hợp vốn đăng ký tối thiểu của công ty cổ phần phải cao hơn mức quy định trên thì do pháp luật hoặc quy định hành chính quy định riêng.” (Điều 78)

Hiện nay, pháp luật Trung Quốc không quy định về mức vốn pháp định tối thiểu đốivới công ty cổ phần Mà cũng giống như quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luậtTrung Quốc chỉ quy định về mức vốn góp tối thiểu đối với một số ngành nghề, ví dụ nhưngân hàng thương mại:

“Số vốn đăng ký tối thiểu để thành lập ngân hàng thương mại quốc gia là một tỷ Nhân dân tệ Số vốn đăng ký tối thiểu để thành lập một ngân hàng thương mại thành phố

là một trăm triệu Nhân dân tệ và đối với một ngân hàng thương mại nông thôn, số vốn đăng ký tối thiểu là 50 triệu Nhân dân tệ Vốn đăng ký sẽ là vốn góp

Cơ quan quản lý ngân hàng của Hội đồng Nhà nước có thể điều chỉnh số vốn đăng

ký tối thiểu theo yêu cầu để giám sát chặt chẽ, nhưng số vốn này không được thấp hơn số vốn quy định tại khoản trên.” (Điều 13 Luật Ngân hàng Thương mại của Cộng hòa Nhân

dân Trung Hoa (Bản sửa đổi năm 2015)5)

Trong khi đó, vốn pháp định của Ngân hàng thương mại theo quy định của pháp luậtViệt Nam là 3.000 tỷ đồng

Ngoài ra, pháp luật Trung Quốc quy định: “Trường hợp công ty TNHH cổ phần được thành lập bằng phương thức chào bán cổ phần thì số cổ phần mà những người ủng

hộ đăng ký mua không được thấp hơn 35% tổng số cổ phần của công ty, trừ trường hợp pháp luật và quy định hành chính có quy định khác , các quy định như vậy sẽ được ưu tiên.” (Điều 84)

5.3 Chuyển nhượng vốn góp

Điều 80 quy định: “Trường hợp công ty TNHH cổ phần được thành lập bằng hình thức khuyến mại, thì vốn đăng ký là tổng số vốn cổ phần mà tất cả những người đăng ký mua đã đăng ký với cơ quan đăng ký công ty Trước khi vốn cho cổ phần vốn góp của tất

cả những người ủng hộ được thanh toán đầy đủ, việc chào bán cổ phần cho người khác không được thực hiện

Trường hợp công ty TNHH cổ phần được thành lập bằng phương thức chào bán

cổ phần thì vốn đăng ký là tổng số vốn cổ phần đã góp đã đăng ký với cơ quan đăng ký công ty

Trường hợp luật, quy định hành chính và quyết định của Hội đồng Nhà nước quy định khác về số vốn đăng ký thực thanh toán và số vốn đăng ký tối thiểu của công ty TNHH cổ phần thì quy định đó được áp dụng”

Theo đó, trường hợp công ty cổ phần được thành lập bằng hình thức khuyến mại,trước khi cổ phần vốn góp của tất cả những người ủng hộ được thanh toán đầy đủ, việcchào bán cổ phần cho người khác không được thực hiện

III TƯ CÁCH PHÁP NHÂN

• Được thành lập theo quy định của bộ luật dân sự 2015, luật khác có liên quan •

Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại điều 83 Bộ luật dân sự 2015

• Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sảncủa mình

• Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập

2 Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân

- Công ty cổ phần đáp ứng đủ các điều kiện có tư cách pháp nhân: • Công ty cổ phần được thành lập theo quy định tại Bộ luật dân sự 2015 và Luật Doanh nghiệp 2014

• Công ty cổ phần có cơ cấu tổ chức phù hợp với điều 83 Bộ luật dân sự 2015: +Phápnhân phải có cơ quan điều hành Tổ chức, nhiệm vụ và quyền hạn của cơ quan điều hành

của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp nhân hoặc trong quyết định thành lậppháp nhân

+Pháp nhân có cơ quan khác theo quyết định của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật

Ta có thể thấy, công ty cổ phần có cơ quan điều hành rõ ràng cụ thể quy định tạiĐiều 134 Luật Doanh nghiệp 2014 và nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan điều hành cũngđược quy định theo điều lệ của công ty hoặc quyết định thành lập công ty

• Công ty cổ phần có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình

• Công ty cổ phần có thể nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập thông qua người đại diện theo pháp luật của công ty

- Tư cách pháp nhân của công ty cổ phần

• Căn cứ pháp lý: Điều 111 Luật Doanh nghiệp 2020

• Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền

• Tư cách pháp nhân của công ty cổ phần được thể hiện như sau:

+ Thành lập công ty cổ phần do ít nhất 3 cá nhân, tổ chức thành lập và được gọi

là cổ đông

13 + Theo điểm c khoản 1 điều 111 Luật Doanh nghiệp 2020: Cổ đông chỉ chịu tráchnhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn

đã góp vào doanh nghiệp, hoàn toàn không “dính líu” đến tài sản riêng của cá nhân mình

+ Theo điều 137 Luật Doanh nghiệp 2020: trừ trường hợp pháp luật về chứngkhoán có quy định khác, công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý hoạt độngtheo một trong hai mô hình sau:

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặcTổng giám đốc Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ động và các cổ đông là tổchức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểmsoát

- Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc: ítnhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ủy ban kiểmtoán trực thuộc Hội đồng quản trị Cơ cấu tổ chức, chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban kiểmtoán quy định tại Điều lệ công ty hoặc quy chế hoạt động của Ủy ban kiểm toán do Hộiđồng quản trị ban hành

+ Công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật vàngười đại diện sẽ nhân danh công ty để thực hiện các giao dịch của công ty, tham gia tốtụng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty

Theo khoản 2 điều 137 quy định về người đại diện theo pháp luật

- Trường hợp chỉ có một người đại diện theo pháp luật: Chủ tịch hội đồng quảntrị hoặc Giám đốc, Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty Nếu điều