Hng dn hp dng chng 1 2 3 thang 5

Ngoài ra, hợp đồng BTL trong các dự án giao thông cụ thể là đường sắt không phổ biến như trong các dự án xây dựng công trình công cộng như trường học, bệnh viện, ký túc xá, nhà ở quân độ

Hướng dẫn Hợp đồng – Chương

1, 2, 3

Tháng 5 - 2016

Dự án: Xây dựng năng lực và hỗ trợ chính sách cho Ban

PPP – Bộ Giao thông vận tải

Hợp đồng số: MOT – CS – 9/HDKT – PMU1

Tư vấn: Liên danh tư vấn Công ty TNHH Ernst & Young

Solutions LLP và Công ty cổ phần Tư vấn quốc tế Giao

thông vận tải cùng tư vấn phụ Công ty cổ phần Công

nghệ thông tin địa lý eK

Mục lục

Chương 1 TỔNG QUAN VỀ CÁC HỢP ĐỒNG ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (PPP) 6

1 Các vấn đề chung về hợp đồng dự án PPP 6

1.1 Tổng quan về các loại hợp đồng PPP 6

1.2 Các thỏa thuận chính khác trong giao dịch PPP 10

1.3 Tổng quan về các mẫu Hợp Đồng PPP theo Nghị định 15 12

2 Khả năng vay vốn của hợp đồng PPP 15

2.1 Giới thiệu 15

2.2 Các vấn đề chính liên quan đến khả năng vay vốn 15

2.2.1 Doanh thu và nhu cầu 15

2.2.2 Rủi ro về tỷ giá và tiền tệ 15

2.2.3 Thay đổi pháp luật 16

2.2.4 Quyền tiếp nhận dự án 16

2.2.5 Tài khoản dự trữ và dòng tiền 17

2.2.6 Rủi ro về nhà thầu phụ 17

2.2.7 Bảo hiểm 17

2.2.8 Vốn chủ sở hữu 17

2.2.9 Kết luận 17

Chương 2 GIẢI THÍCH VỀ CÁC ĐIỀU KHOẢN ĐẶC THÙ VÀ CÁC ĐIỀU KHOẢN MẪU CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG 18

Chương 3 GIẢI THÍCH CÁC ĐIỀU KHOẢN CHÍNH CỦA HỢP ĐỒNG BOT CHO MỖI LĨNH VỰC (ĐƯỜNG CAO TỐC, ĐƯỜNG SẮT, ĐƯỜNG THUỶ, SÂN BAY) 41

1 Hợp đồng BOT cho dự án đường cao tốc 41

1.1 Xây Dựng 41

1.1.1 Bàn giao đất khu vực dự án cho Công Ty BOT 41

1.1.2 Công Trình Xây Dựng 44

1.1.2.1 Công trình xây dựng – khởi công và đình chỉ 44

1.1.2.2 Thiệt hại đối với đường cao tốc 47

1.1.2.3 Quyền tiếp cận của CQNNCTQ và Kỹ Sư Độc Lập 48

1.1.2.4 Giao thông hiện có 48

1.1.2.5 Kỹ Sư Độc Lập 49

1.1.2.6 Hoàn tất xây dựng và bắt đầu vận hành thử nghiệm 51

1.1.2.7 Các vấn đề liên quan đến xây dựng khác 52

1.1.3 Vận hành và bảo trì 53

1.1.3.1 Thiết lập nghĩa vụ 53

1.1.3.2 Bên thứ ba là các nhà thầu 56

1.1.3.3 Hạng mục phát triển bởi Công Ty BOT 57

1.1.3.4 Sự kiện bồi thường 57

1.2 Thu phí 59

1.2.1 Mô hình thu phí thực tế - thiết lập quyền thu phí đường bộ 59

1.2.2 Cơ chế thu phí 60

1.2.4 Những rủi ro tài chính chủ chốt của mô hình thu phí đường bộ thực tế 61

1.3 Chuyển giao dự án - hết thời hạn vận hành 62

1.3.1 Giới thiệu 62

1.3.2 Quy định mẫu về Các Yêu Cầu Chuyển Giao 63

1.3.3 Bảo đảm đối với nghĩa vụ chuyển giao dự án của Công Ty BOT 64

1.4 Thay đổi vốn chủ sở hữu 65

1.5 Thay đổi về luật pháp 68

1.6 Chấm dứt hợp đồng dự án 71

1.6.1 Vi phạm của CQNNCTQ 71

1.6.2 Vi phạm của Công Ty BOT 75

1.6.3 Hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng của CQNNCTQ 77

1.6.4 Ảnh hưởng của việc chấm dứt hợp đồng 80

1.6.5 Chỉ Định Nhà Đầu Tư Thay Thế 81

2 Hợp đồng BOT cho dự án hàng không 84

2.1 Phần mở đầu 84

2.2 Bàn giao đất khu vực dự án và xây dựng 85

2.2.1 Tổng quan 85

2.2.2 Các sân bay cạnh tranh hoặc thay đổi trong mạng lưới cạnh tranh 85

2.3 Vận hành và bảo trì 86

2.3.1 Tổng quan 86

2.3.2 Hải Quan, Xuất Nhập Cảnh và Kiểm Dịch (“CIQ”) 87

2.3.3 An ninh cảng hàng không 87

2.3.4 Các khoản phí và lệ phí 88

2.3.5 Đảm bảo các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ 91

3 Hợp đồng BOT cho dự án đường sắt 93

3.1 Phần mở đầu 93

3.2 Bàn giao mặt bằng và xây dựng 94

3.3 Vận Hành và Bảo Trì 95

3.4 Phí và lệ phí 98

4 Hợp Đồng BOT cho dự án đường thuỷ 99

4.1 Phần mở đầu 99

4.2 Bàn giao Khu Vực Dự Án và Xây Dựng 99

4.3 Vận Hành và Bảo Trì 100

4.4 Phí và Lệ Phí 102

5 Bảng phân bố rủi ro trong các dự án BOT 103

Các vấn đề chung về hợp đồng dự án PPP

1.

Trong một dự án PPP, hợp đồng dự án giữa cơ quan nhà nước (cơ quan nhà nước có thẩm quyền

(CQNNCTQ)) và tư nhân là trung tâm của mối quan hệ PPP (Hợp Đồng PPP) Hợp Đồng PPP xác định

phạm vi, mục đích và kết quả của dự án, cũng như quyền hạn và nghĩa vụ của các bên Hợp Đồng PPP cũng đưa ra chi tiết cách thức thực hiện dự án và quy định các điều kiện đối với việc vận hành cơ sở hạ tầng dự án hoặc cung cấp các dịch vụ liên quan Theo đó, một Hợp Đồng PPP hoàn thiện không chỉ phản ánh các khía cạnh kỹ thuật của dự án mà còn đưa ra cấu trúc tài chính và cấu trúc chia sẻ rủi ro và lợi nhuận Nói tóm lại, bất kể hình thức hợp đồng, Hợp Đồng PPP phải tập trung giải quyết các vấn đề chính sau, ngoài các nội dung khác:

► Phạm vi của dự án PPP

► Quyền hạn và trách nhiệm của CQNNCTQ và nhà đầu tư

► Các điều khoản về xây dựng và vận hành thử (áp dụng cho cấu phần xây dựng)

► Các yêu cầu về kỹ thuật của dự án

► Cơ chế thanh toán

► Phân bổ rủi ro giữa các bên

► Cơ chế liên quan đến vi phạm và khắc phục

vụ, hình thức đầu tư và phân bổ rủi ro.1 Nói chung, các Hợp Đồng PPP được đặt tên dựa theo các giai

đoạn thực hiện và/hoặc cấu trúc hợp đồng, như Xây Dựng – Kinh Doanh – Chuyển Giao (BOT), Xây Dựng

- Chuyển Giao - Kinh Doanh (BTO), Thiết kế - Xây dựng – Cấp Vốn - Kinh Doanh (DBFO), Kinh Doanh - Quản Lý (O&M), Cải Tạo - Kinh Doanh - Sở Hữu (ROO), Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh (BOO), Xây Dựng - Chuyển Giao (BT), v.v Mặc dù có nhiều loại hợp đồng PPP khác nhau, các Hợp Đồng PPP có thể được phân thành một số nhóm chính theo các loại hợp đồng được sử dụng phổ biến Ví dụ, phân loại hợp đồng có thể dựa trên: (i) hình thức nhượng quyền (quyền sở hữu tài sản); (ii) giai đoạn chuyển giao tài sản

dự án; hoặc (iii) các nguồn doanh thu (thu phí người sử dụng hoặc thanh toán theo giai đoạn thực hiện của Nhà nước), được quy định trong Nghị Định của Chính Phủ về đầu tư theo hình thức đối tác công tư2

► Hợp đồng dựa trên hình thức nhượng quyền:

 Thuộc sở hữu của tư nhân: Hợp đồng BOO

 Hợp đồng nhượng quyền: Hợp đồng BOT, BTO, DBFO

1

Nguồn: Liên Hợp Quốc, ESCAP, A Primer to Public-Private Partnerships in Infrastructure Development,

Module 2-PPP Structure and Models (Ki ến thức cơ bản về Hình thức đối tác công tư trong phát triển cơ sở hạ tầng, Phần 2 – Các cấu trúc và mô hình PPP), được đăng tại:

http://www.unescatrang org/ttdw/ppp/ppp_primer/221_basic_features_of_ppp_models.html

2

Nghị định số 15/2015/NĐ-CP của Chính Phủ ban hành ngày 14 tháng 2 năm 2015 (Nghị định 15)

 Hợp đồng quản lý: Hợp đồng O&M

► Hợp đồng dựa trên giai đoạn chuyển giao:

 Chuyển giao ngay sau khi xây dựng: như hợp đồng BTO, BTL, BT

 Chuyển giao sau giai đoạn kinh doanh: BOT, BLT

 Không yêu cầu chuyển giao: BOO

► Hợp đồng dựa trên nguồn doanh thu:

 Dự án có nguồn thu từ phí người sử dụng: BOT, BTO, BOO, O&M

 Dự án có nguồn thu từ thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ Nhà nước: BTL, BLT

 Dự án bao gồm việc giao khu đất khác để đổi lại việc xây dựng công trình dự án (đổi đất): BT

Hình dưới đây minh họa các loại Hợp Đồng PPP khác nhau.3

đồng điển hình

Xây dựng và kinh

doanh các tài sản

cố định trong lĩnh vực giao thông (ví dụ: đường bộ, đường cao tốc, cầu, đường hầm, nhà ga xe buýt, v.v)

BOT, BTO

Dữ liệu từ các thông lệ trên thế giới từ năm 1985 đến năm

2004 chỉ ra rằng các hợp đồng BOT và BTO là các loại hợp đồng phổ biến nhất trong lĩnh vực xây dựng đường

bộ, cầu và đường hầm.5 Trong khi đó, hợp đồng BOO và hợp đồng quản lý ít khi được áp dụng trong trường hợp này

Đường

hàng

không

Cung cấp dịch vụ (ví dụ: quản lý giao thông hàng không, bán vé, cung cấp dịch vụ

an ninh sân bay, cứu hỏa, dịch vụ

vệ sinh và bảo trì, v.v)

O&M Thông tin về các dự án hàng không có sự tham gia của

khu vực tư nhân tại các quốc gia đang phát triển chỉ ra rằng hợp đồng O&M với các chi phí vốn lớn là cách thông thường nhất để thu hút sự tham gia của khu vực tư nhân.6 Thông tin về các sân bay tại các quốc gia Châu Âu cũng chỉ ra rằng tất cả các sân bay có lưu lượng giao thông lớn được quản lý bởi khu vực tư nhân.7

Xây dựng và kinh doanh các tài sản

cố định như nhà

ga, đường băng

và các công trình phụ trợ sân bay (ví dụ: bãi đỗ xe)

BOT Theo các thông tin sẵn có về các dự án PPP trong lĩnh

vực hàng không tại các quốc gia có mức thu nhập thấp và trung bình, hợp đồng BOT là loại hợp đồng phổ biến cho các dự án xây dựng sân bay mới.8 Hợp đồng quản lý thường ít phổ biến hơn

Đường sắt Xây dựng và kinh

doanh các tài sản

cố định, (ví dụ:

nhà ga đường sắt, đường sắt, v.v)

BOT BTL

Dựa trên thông tin sẵn có về dự án PPP trong lĩnh vực đường sắt tại khu vực Đông Nam Á và Thái Bình Dương, hợp đồng BOT là phổ biến nhất, đặc biệt cho các dự án mới.9 Tại khu vực Đông Nam Á, hợp đồng BOT tại Malaysia và Thái Lan là mẫu hợp đồng điển hình Hợp đồng quản lý ít phổ biến hơn Hợp đồng BOO ít được sử dụng

Tại Hàn Quốc, mô hình BTL cũng được sử dụng cho các

đồng điển hình

dự án đường sắt Do việc xây dựng và kinh doanh dự án đường sắt khá tốn kém, các dự án đường sắt thường không khả thi về tài chính đối với khu vực tư nhân khi không có sự hỗ trợ từ Chính Phủ Trong mô hình BTL, Chính Phủ trợ cấp cho các nhà đầu tư dưới hình thức thanh toán tiền thuê dịch vụ trong suốt thời gian dự án để

bù đắp rủi ro về nhu cầu của người sử dụng Tuy nhiên, hợp đồng BTL là mô hình PPP tương đối mới (so với hợp đồng BOT) và được bắt đầu áp dụng tại Hàn Quốc từ năm 2005, do đó vẫn còn nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện dự án Ngoài ra, hợp đồng BTL trong các dự

án giao thông (cụ thể là đường sắt) không phổ biến như trong các dự án xây dựng công trình công cộng như trường học, bệnh viện, ký túc xá, nhà ở quân đội, v.v.10

Đường

thủy

Xây dựng và kinh doanh các tài sản

cố định, ví dụ:

cảng, kênh đào, kênh, cảng phức hợp, v.v)

BOT/

BOO

Dựa trên các thông tin được cung cấp trên cơ sở dữ liệu của PPIAF thuộc Ngân Hàng Thế Giới, xu hướng trong quá khứ của PPP trong lĩnh vực đường thủy từ năm 1990 đến năm 2011 chỉ ra rằng hợp đồng BOT được sử dụng phổ biến cho các dự án đường thủy (180 dự án) trong khi hợp đồng quản lý ít phổ biến hơn (21 dự án).11

Nhìn chung, hợp đồng BOT thường được sử dụng để xây dựng các tài sản có thể được khai thác như một lĩnh vực kinh doanh riêng biệt như kênh đào và kênh, bến tàu hoặc cảng phức hợp.12 Trong những năm gần đây, chính phủ tại nhiều quốc gia đã thừa nhận những lợi ích của việc phát triển cảng theo mô hình hợp đồng BOT.13

Mô hình hợp đồng BOT thường được sử dụng cho dự án xây dựng các cảng mới.14 Trong lĩnh vực hoạt động cảng, chính phủ (cụ thể là cơ quan quản lý cảng biển) vẫn chịu trách nhiệm về các chức năng quản lý của cảng biển, ví

Nguồn: World Bank, PPIAF, Port Reform Toolkit, Module 4, Legal tools for port reform, trang 192, được đăng tại:

http://www.ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/pdf/modules/04_TOOLKIT_Module4.pdf

đồng điển hình

dụ như kiểm soát các hoạt động chiến lược của cảng biển

và giám sát các hoạt động thương mại, trong khi khu vực

tư nhân chịu trách nhiệm thực hiện các hoạt động thương mại của cảng biển

Trong một số trường hợp, cơ sở hạ tầng cảng có thể được cấp vốn, xây dựng và sở hữu bởi khu vực tư nhân với bên nhận nhượng quyền thuê lại quyền vận hành (mô hình nửa giống hợp đồng BOT, nửa giống hợp đồng BOO) Công tác vận hành cảng và một số chức năng của

cơ quan quản lý cảng có thể được giao cho khu vực tư nhân Tuy nhiên, hình thức nhượng quyền này khá hiếm

và chủ yếu được áp dụng tại Vương quốc Anh và New Zealand.15

Hợp Chủng Quốc Hoa Kỳ hiện nay đang nghiên cứu mô hình PPP cho hệ thống đường thuỷ nội địa và ưu tiên sử dụng mô hình cho thuê, trong đó bên nhận nhượng quyền

sẽ thuê quyền vận hành trong toàn bộ thời hạn và chuyển giao lại tài sản cho cơ quan có thẩm quyền.16

Hệ thống giao thông công cộng,

ví dụ: giao thông bằng phà; bến phà

BOT Nhìn chung, theo thông lệ quốc tế, giao thông bằng phà

được vận hành hoàn toàn bởi khu vực tư nhân theo các quy định của cơ quan nhà nước Tuy nhiên, PPP/BOT có thể được áp dụng cho các dự án phà có sự đầu tư đáng

kể về cơ sở hạ tầng trên đất – có khả năng cần tới sự hỗ trợ từ chính phủ.17

1.2 Các thỏa thuận chính khác trong giao dịch PPP

Bên cạnh Hợp Đồng PPP có vai trò là trọng tâm của giao dịch PPP, còn có các thỏa thuận khác đóng vai trò quan trọng trong việc thực hiện một dự án, bao gồm nhưng không giới hạn:

► Các thỏa thuận về tài chính (thỏa thuận về vay nợ và bảo đảm);

► Các thỏa thuận trực tiếp giữa cơ quan liên quan và bên cho vay;

► Thỏa thuận cổ đông (trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án có nhiều hơn một cổ đông);

► Hợp đồng dịch vụ (trong trường hợp dịch vụ được bán cho một đơn vị bao tiêu);

► Hợp đồng với các nhà thầu quan trọng (như hợp đồng thiết kế và xây dựng, hợp đồng EPC, hợp đồng vận hành dự án với nhà thầu);

► Hợp đồng cung ứng (cho việc cung ứng nguyên liệu);

► Hợp đồng bảo hiểm; và

► Bảo đảm thực hiện [dự án]

Trong những hợp đồng nói trên, các thỏa thuận cấp vốn có ý nghĩa rất quan trọng đối với khả năng thu xếp vốn của nhà đầu tư cho dự án và thường được đàm phán đồng thời trong quá trình thương thảo hợp đồng PPP vì bên cho vay thường muốn được tham gia ý kiến trong các điều khoản của hợp đồng PPP Điều này

là cần thiết để đảm bảo rằng quyền lợi bên cho vay được bảo vệ đầy đủ trong hợp đồng PPP và các điều kiện cụ thể của thỏa thuận cấp vốn được phản ánh thỏa đáng trong Hợp Đồng PPP (ví dụ như các điều khoản liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ của nhà đầu tư, bao gồm thế chấp các công trình dự án, quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay) Thông thường bên cho vay sẽ yêu cầu các điều khoản bảo vệ bổ sung để bảo đảm cho khoản vay và đảm bảo rằng cơ quan nhà nước có thẩm quyền (CQNNCTQ) xác nhận và chấp thuận các điều khoản của thỏa thuận cấp vốn Tài liệu này được gọi là thỏa thuận trực tiếp giữa CQNNCTQ và bên cho vay

Đối với hầu hết các dự án PPP, bảo lãnh và cam kết của Chính Phủ là cần thiết để đảm bảo việc CQNNCTQ và/hoặc Doanh nghiệp nhà nước thực hiện đúng các nghĩa vụ được quy định trong Hợp Đồng PPP và các hợp đồng quan trọng khác liên quan đến giao dịch (ví dụ: hợp đồng cung ứng hoặc hợp đồng cung cấp dịch vụ) Trong nhiều trường hợp, CQNNCTQ liên quan được ủy quyền thay mặt cho Chính Phủ

ký bảo lãnh Chính Phủ

Hình dưới đây minh họa các thỏa thuận thường thấy trong một giao dịch PPP và mối quan hệ giữa các bên trong các thỏa thuận

Nghị Định 15 là văn bản pháp lý chính quy định về các mẫu hợp đồng PPP và đưa ra các hướng dẫn chung về nội dung của Hợp Đồng PPP Điều 3.2, Nghị định 15 nêu định nghĩa của bảy (7) loại hợp đồng PPP, gồm hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BTL, BLT, và O&M Bên cạnh đó, Nghị Định 15 cũng cho phép

áp dụng các mẫu hợp đồng tương tự theo đề xuất của các Bộ hoặc Ủy Ban Nhân Dân cấp tỉnh và được phê duyệt bởi Thủ Tướng Chính Phủ trong các trường hợp cụ thể.18 Điều đó có nghĩa là ngoài bảy loại hợp đồng nêu trên, Hợp Đồng PPP có thể là bất kỳ mẫu hợp đồng nào phù hợp cho một dự án cụ thể và theo thông lệ quốc tế Các mẫu hợp đồng này chỉ mang tính hướng dẫn cho CQNNCTQ khi xem xét và lựa chọn mẫu hợp đồng trong quá trình đấu thầu dự án

Bảng dưới đây mô tả các đặc điểm quan trọng của các loại hợp đồng

Hợp Đồng Xây Dựng – Kinh Doanh – Chuyển Giao

Theo Nghị định 15, hợp đồng BOT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh thương mại công trình trong một thời hạn nhất định Hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho CQNNCTQ.22 Bằng cách kinh doanh công trình dự án và thu phí người sử dụng (ví dụ: phí đường bộ), nhà đầu tư sẽ thu hồi khoản đầu tư ban đầu và thu lợi nhuận Tại Châu Á, thời hạn của hợp đồng thường kéo dài từ 20 đến 35 năm.23

Trong hợp đồng BOT, rủi ro thiết kế và xây dựng cũng như rủi ro kinh doanh thường được chuyển giao cho khu vực tư nhân hoặc được chia sẻ, vai trò của khu vực công được giới hạn trong công tác giám sát Bên cạnh đó, khu vực tư nhân chịu trách nhiệm thu xếp vốn để xây dựng công trình dự án trong khi khu vực

Theo Nghị định 15, toàn bộ khoản đầu tư phải được thực hiện bởi khu vực tư nhân, sau đó khu vực tư nhân

sẽ được thanh toán dưới hình thức nhận quyền phát triển một dự án khác

21

Trong một số trường hợp, ví dụ như mô hình Sáng kiến tài chính tư nhân (PFI), tài sản còn lại có thể được chuyển giao cho khu vực tư nhân Theo định nghĩa hợp đồng BOO trong Nghị định 15, tài sản được chuyển giao cho Nhà nước khi hết thời hạn vận hành

nhiệm về thiết kế có thể được chia sẻ, trong đó khu vực công chịu trách nhiệm thiết kế sơ bộ (bao gồm xác

định hướng tuyến, số làn đường, các đoạn giao cắt, và các thông số thiết kế sơ bộ) và khu vực tư nhân

hoàn thiện thiết kế chi tiết, và cơ quan chính phủ chịu trách nhiệm phê duyệt thiết kế.24

Hiện tại có nhiều loại hợp đồng BOT khác nhau, ví dụ: Hợp đồng Thiết Kế - Xây Dựng - Cấp Vốn - Kinh

Doanh - Chuyển Giao (DBFOT), Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh - Chuyển Giao (BOOT) và Xây Dựng -

Cải Tạo - Kinh Doanh - Chuyển Giao (BROT), tuy nhiên, bản chất của các loại hợp đồng này vẫn không

thay đổi

Hợp Đồng Xây Dựng - Chuyển Giao - Kinh Doanh

Tương tự với hợp đồng BOT, hợp đồng BTO được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và

một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ và nhà đầu tư được quyền kinh doanh thương mại công trình dự

án trong một thời hạn nhất định.25

Điểm khác biệt giữa hợp đồng BTO và hợp đồng BOT là hợp đồng BTO cho phép chuyển giao công trình

dự án cho khu vực công sau khi xây dựng xong Quyền sở hữu công trình dự án luôn thuộc về khu vực

công và doanh thu để thu hồi vốn đầu tư ban đầu của nhà đầu tư và thu lợi nhuận được tạo ra bằng cách

khai thác công trình dự án

Hợp Đồng Xây Dựng – Chuyển Giao

Hợp đồng BT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây

dựng công trình cơ sở hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ sau khi xây dựng

xong.26 Theo hợp đồng BOT và BTO nhà đầu tư sẽ thu hồi khoản đầu tư ban đầu và thu lợi nhuận bằng

cách kinh doanh thương mại công trình dự án trong thời hạn nhất định và doanh thu có thể đến từ việc thu

phí người sử dụng (phí sử dụng) hoặc thanh toán theo giai đoạn thực hiện từ Chính Phủ; nhưng theo hợp

đồng BT, nhà đầu tư sẽ không kinh doanh trên công trình dự án Thay vào đó, nhà đầu tư sẽ được đền bù

bằng cách giao đất để phát triển cho dự án thương mại khác để kiếm lợi nhuận Do đó, mô hình này

thường được nhắc đếntại Việt Nam là hình thức “đổi đất lấy hạ tầng”

Hợp Đồng Xây Dựng - Sở Hữu - Kinh Doanh

Theo Nghị định 15, hợp đồng BOO được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc

nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được

quyền kinh doanh thương mại công trình dự án trong một thời hạn nhất định.27 Khác với hợp đồng BOT,

BTO và BT mà quyền sở hữu công trình dự án thuộc về khu vực công, công trình dự án của hợp đồng

BOO sẽ thuộc quyền sở hữu của tư nhân Theo Nghị định 15, tương tự mô hình Sáng Kiến Tài Chính Tư

Nhân (PFI) tại một số quốc gia, tài sản còn lại có thể được chuyển giao cho khu vực công.28

Tuy nhiên, mô hình PFI khác biệt với mô hình BOT do phần tài sản còn lại có thể không ở tình trạng hoạt động tốt tại thời

điểm chuyển giao Dữ liệu về các dự án PPP tại Châu Á chỉ ra rằng hợp đồng BOO được sử dụng nhiều

Nguồn: United Nations, Economic and Social Commission for Asia and the Pacific (ESCAP), A primer to

Public – Private Partnerships in Infrastructure Development, được đăng tại http://www.unescatrang org/ttdw/ppp/ppp_primer/2262_b_private_finance_initiative_pfi.html

ngành giao thông.29 Nguyên nhân là do dự án BOO là mô hình dự án gần với đầu tư tư nhân nhất trong số các mô hình dự án PPP, và nhiều cơ quan có thẩm quyền do dự không muốn trao quyền sở hữu và kiểm soát vô thời hạn tài sản của nhà nước cho bên nhận nhượng quyền Một dạng khác của hợp đồng BOO là hợp đồng Thiết Kế - Xây Dựng – Cấp Vốn - Kinh Doanh (DBFO)

Hợp Đồng Xây Dựng - Chuyển Giao - Cho Thuê

Theo Nghị định 15, hợp đồng BTL được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình dự án cho CQNNCTQ và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định CQNNCTQ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư trên cơ

sở chất lượng dịch vụ kể từ ngày đưa công trình vào kinh doanh thương mại theo các điều khoản hợp đồng.30 Hợp đồng BTL được thiết kế để cho phép nhà đầu tư thu hồi giá trị đầu tư và thu lợi nhuận hợp lý bằng các khoản thanh toán cố định từ CQNNCTQ

Đối với mô hình BTL thông thường, Chính Phủ sẽ chịu rủi ro về nhu cầu sử dụng của dự án (ví dụ: sai lệch giữa nhu cầu dự báo và nhu cầu thực tế).31 Điều này khác biệt với hợp đồng BTO/BOT, trong đó khu vực

tư nhân sẽ chịu hầu hết các rủi ro về nhu cầu Ví dụ, rủi ro về nhu cầu giao thông trong hợp đồng BTO thu phí đường bộ hầu hết do khu vực tư nhân chịu, trong khi đó, ví dụ, trong dự án BTL thuộc lĩnh vực giáo dục như xây dựng trường tiểu học và trung học phổ thông, Chính Phủ sẽ chịu rủi ro khi số lượng học sinh và việc sử dụng các trang thiết bị của giáo viên giảm Để giảm thiểu chi phí cho Chính Phủ, mô hình BTL sẽ được xem xét khi nhu cầu sử dụng công trình dự án ổn định và dự báo nhu cầu dễ thực hiện Ví dụ về các

dự án đường sắt sử dụng mô hình BTL được tìm thấy tại Hàn Quốc.32

Hợp Đồng Xây Dựng - Cho Thuê - Chuyển Giao

Tương tự với mô hình BTL, hợp đồng BLT được định nghĩa là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để xây dựng công trình cơ sở hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định CQNNCTQ sẽ thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư dựa trên chất lượng dịch vụ theo điều khoản hợp đồng; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao công trình cho CQNNCTQ.33 Điểm khác biệt giữa mô hình BLT và BTL là trong hợp đồng BLT, việc chuyển giao công trình dự án sẽ được thực hiện vào thời điểm kết thúc hợp đồng

Hợp Đồng Kinh Doanh & Quản Lý

Khác với các mẫu hợp đồng được đề cập ở trên, hợp đồng O&M không có hợp phần xây dựng công trình Theo Nghị định 15, hợp đồng O&M là hợp đồng được ký giữa CQNNCTQ và một hoặc nhiều nhà đầu tư để kinh doanh thương mại một phần hoặc toàn bộ công trình dự án trong một thời hạn nhất định Tính chất

vực tư nhân trong ngắn hạn, thông thường từ 2 đến 5 năm.34

Trên thực tế, một hợp đồng O&M có thể có hoặc không bao gồm khoản thanh toán phí nhượng quyền cho CQNNCTQ Nhà Đầu Tư có thể được yêu cầu đấu thầu trên cơ sở phí nhượng quyền để giành được quyền vận hành, khai thác thương mại công trình dự án Trong trường hợp đó, nhà đầu tư sẽ tạo ra doanh thu bằng cách thu phí người sử dụng Hoặc, trong các thỏa thuận O&M khác, CQNNCTQ có thể trả phí định kì cho đơn vị vận hành tư nhân để kinh doanh công trình trong các dự án không thu phí người sử dụng Đơn vị vận hành tư nhân thường không chịu rủi ro về tình trạng của tài sản Nếu hợp đồng quản lý dựa nhiều vào kết quả hoạt động, đơn vị vận hành tư nhân có thể chịu thêm rủi ro, bao gồm rủi ro về tình trạng của tài sản, và chịu trách nhiệm thay thế các cấu phần và thiết bị nhỏ thuộc công trình dự án.35

đề liên quan đến khả năng vay vốn của dự án được mô tả dưới đâyxuất phát từ thực tế này

2.2 Các vấn đề chính liên quan đến khả năng vay vốn

Như được đề cập ở trên, bên cho vay yêu cầu dự án có dòng doanh thu rõ ràng với rủi ro không thanh toán

ở mức thấp nhất Rủi ro này áp dụng cho dự án PPP trong đó nguồn doanh thu chính của nhà đầu tư đến

từ khoản thanh toán/thu phí đối với người sử dụng cuối cùng của Dự Án, ví dụ như người sử dụng đường

bộ Về bản chất, khó có thể dự đoán nhu cầu của cộng đồng đối với các dịch vụ của Dự Án một cách chính xác trong suốt thời gian của Dự Án Do đó, nếu nhu cầu giảm xuống dưới một mức nhất định, Nhà Đầu Tư

và Doanh Nghiệp Dự Án có thể không thu đủ doanh thu để chi trả nợ của dự án Có nhiều cách để giảm thiểu rủi ro này, một trong những cách phổ biến nhất là bảo lãnh của Chính Phủ cho mức doanh thu tối thiểu

Trong trường hợp doanh thu của Dự Án đến từ các khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện/thanh toán theo công suất dự án, các bên sẽ phải đảm bảo tỉ lệ phù hợp cho phép Doanh Nghiệp Dự Án đáp ứng các nghĩa vụ chi trả với bên cho vay

Tại các Dự án mà Nhà Đầu Tư phụ thuộc vào cấp vốn dự án bằng ngoại tệ nhưng thu doanh thu bằng tiền Đồng, có rủi ro về biến động tỷ giá giữa tiền Đồng và đồng tiền đi vay có thể dẫn tới trường hợp Doanh

là khủng hoảng tài chính Châu Á năm 1997-1998 Chính Phủ tại các quốc gia đang phát triển không thể kỳ vọng việc Nhà Đầu Tư sẽ chịu toàn bộ các rủi ro này bởi vì mức độ biến động và khả năng dự đoán thấp của xu hướng trên thị trường tài chính trong nước trong dài hạn Bên cho vay của Dự án có thể kỳ vọng Chính Phủ hỗ trợ cho Nhà Đầu Tư trong trường hợp thiếu hụt doanh thu khi quy đổi sang ngoại tệ mạnh do tiền Đồng bị mất giá vượt quá một ngưỡng nhất định Các cơ chế hỗ trợ thường được cơ cấu trong các điều khoản thanh toán của Hợp Đồng PPP cùng với bảo lãnh của chính phủ

Một vấn đề khác liên quan đến rủi ro tiền tệ ở Việt Nam là khả năng chuyển đổi doanh thu dự án (bằng tiền Đồng) sang ngoại tệ mạnh Doanh Nghiệp Dự Án có thể không có khả năng chuyển đổi toàn bộ số tiền cần thiết để trả nợ do không có đủ dự trữ ngoại tệ mạnh tại các ngân hàng thương mại Vấn đề này thường đòi hỏi bảo lãnh Chính Phủ theo hình thức Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam sẽ cung cấp cho các ngân hàng thương mại một lượng ngoại tệ mạnh đủ để chuyển đổi cho Doanh Nghiệp Dự Án khi cần thiết Nghị định

15 cho phép cơ chế bảo lãnh Chính Phủ để đảm bảo cung cấp ngoại tệ cho việc chuyển đổi nhưng điều này chỉ được quyết định theo từng trường hợp cụ thể và cần được Thủ Tướng Chính Phủ phê duyệt.36

Nếu việc chuyển doanh thu sang ngoại tệ mạnh không được Chính Phủ bảo lãnh, Dự Án có thể đối mặt với rủi ro bị bên cho vay đánh giá là không đáp ứng khả năng vay vốn và gặp khó khăn trong việc vay vốn

Thông thường, Nhà Đầu Tư và bên cho vay không chấp nhận rủi ro từ các thay đổi bất lợi của pháp luật trong thời hạn của hợp đồng do mô hình tài chính và nghiên cứu khả thi của hợp đồng đã được Nhà Đầu

Tư xác định trên cơ sở các điều kiện tại thời điểm ký kết hợp đồng Bất kỳ thay đổi bất lợi đối với các điều kiện (không thể dự báo được hoặc không do hoạt động của Nhà Đầu Tư) có thể làm cho hợp đồng không khả thi về mặt tài chính hoặc thương mại Mối lo ngại điển hình là một thay đổi về luật pháp có thể làm tăng chi phí hoạt động của dự án và/hoặc làm giảm lợi ích của Nhà Đầu Tư (và theo đó, làm tăng yêu cầu

về cấp vốn cho dự án) Nếu các chi phí phát sinh không được chi trả bởi các khách hàng cuối cùng, Chính Phủ sẽ phải cam kết đền bù cho Nhà Đầu Tư các chi phí phát sinh cũng như các thiệt hại do việc không dự đoán được những thay đổi về pháp luật (bao gồm bất kỳ các thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử)

Thông thường Hợp Đồng Dự Án quy định quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay để đảm bảo khả năng bên cho vay tiếp quản dự án trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án vi phạm hợp đồng Bên cho vay kỳ vọng có thể dễ dàng tiếp quản dự án từ Nhà Đầu Tư và Doanh Nghiệp Dự Án không thực hiện nghĩa vụ Bao gồm việc chuyển nhượng vốn cổ phần liên quan và xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt là thế chấp đất và tài sản trên đất Trên thực tế, bên cho vay sẽ chỉ định một bên điều hành kinh doanh thay thế để tiếp quản

dự án và/hoặc khắc phục vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án Dự án PPP do đó nên có một cơ chế rõ ràng cho việc chuyển nhượng này, bao gồm cơ chế phê duyệt của Chính Phủ minh bạch và dễ áp dụng

Trong bối cảnh của Việt Nam, kinh nghiệm trong các dự án trước đó chỉ ra rằng Doanh Nghiệp Dự Án không thể thế chấp quyền sử dụng đất của dự án do Luật Đất Đai37không cho phép thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp địa điểm dự án được Chính Phủ cho Doanh Nghiệp Dự Án thuê miễn tiền thuê đất Trong khi đó, các dự án PPP/BOT thường được miễn tiền thuê đất đối với địa điểm thực hiện dự án

Để khắc phục vấn đề này, một ý tưởng về biện pháp bảo đảm gần giống thế chấp đã được áp dụng cho

trên địa điểm dự án Bên cho vay hoặc đơn vị được bên cho vay ủy quyền sẽ có quyền tiếp quản đất dự án

và tiếp tục phát triển dự án dựa trên việc thực hiện quyền tiếp nhận dự án Nói cách khác, đất để thực hiện

dự án sẽ được tiếp tục duy trì sử dụng cho dự án trong suốt thời hạn của hợp đồng, kể cả trong trường hợp bên cho vay thực hiện quyền tiếp nhận dự án Nghị định 15 cho phép thực hiện cơ chế nêu trên bằng việc quy định mục đích sử dụng đất của dự án không thay đổi trong toàn bộ thời hạn thực hiện Hợp Đồng

Dự Án.38 Bên cạnh đó, để đảm bảo quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay được Chính Phủ chấp thuận trước, Chính Phủ và bên cho vay cần phải ký một thỏa thuận trực tiếp để thừa nhận quyền tiếp nhận dự

án Thỏa thuận này và quyền tiếp nhận dự án được quy định tại Điều 33, Nghị định 15

Để dự án có khả năng vay vốn, bên cho vay thông thường sẽ yêu cầu mở các tài khoản dự trữ để đảm bảo

có đủ nguồn tiền sẵn có để thanh toán ngay khoản nợ trong một khoảng thời gian đã định trước

Tài liệu dự án sẽ cần đảm bảo cấu trúc thác nước dòng tiền dự án hiệu quả và minh bạch Việc trả nợ được xếp ưu tiên thứ hai sau chi phí hoạt động, bảo trì và thường được thanh toán trước thuế của Dự án Việc chia lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư sẽ không được cho phép nếu tài khoản dự trữ không được bổ sung ở mức yêu cầu

Bên cho vay kỳ vọng về các biện pháp phòng ngừa đối với rủi ro do nhà thầu phụ của dự án không thực hiện đúng nghĩa vụ làm ảnh hưởng đến Doanh Nghiệp Dự Án Các biện pháp phòng ngừa rủi ro mà bên cho vay có thể yêu cầu bao gồm khoản bồi thường được xác định trước, bảo đảm thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tài chính bởi công ty mẹ của nhà thầu phụ hoặc cơ chế tương đương

Trì hoãn và đình trệ việc xây dựng công trình hoặc hoạt động của Dự Án làm ảnh hưởng tiêu cực đến doanh thu của Dự Án Do đó, Bên cho vay sẽ yêu cầu Doanh Nghiệp Dự Án duy trì một chương trình bảo hiểm đủ rộng để phòng ngừa Dự Án khỏi những rủi ro liên quan đến xây dựng và hoạt động của Dự Án, bao gồm nhưng không hạn chế bảo hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba, chậm trễ trong việc hoàn thành xây dựng, tổn thất mang tính hậu quả, gián đoạn hoạt động kinh doanh và trách nhiệm của người sử dụng lao động

Dự án cần cân bằng giữa hiệu quả đầu tư và khả năng vay vốn

38

Nghị định 15, Điều 59

KHOẢN MẪU CƠ BẢN CỦA HỢP ĐỒNG

Các nội dung chính của một hợp đồng PPP được nêu tại Điều 32, Nghị định 15, bao gồm các nội dung cơ bản sau:

► Địa giới địa điểm, tiếp cận địa điểm thực hiện dự án, các tài sản sẵn có (nếu có)

► Thu hồi và bàn giao mặt bằng sử dụng cho dự án (nếu áp dụng)

► Thời hạn của hợp đồng

► Tiêu chuẩn kỹ thuật đầu ra và/hoặc Các yêu cầu về dịch vụ

 Xây dựng (nếu áp dụng)

 Bảo trì và vận hành

 Ngày đưa công trình vào kinh doanh thương mại

 Giá dịch vụ (Phí cầu đường)

 Bàn giao/Chuyển giao tài sản

► Các yêu cầu về kỹ thuật và chất lượng (theo đề xuất kỹ thuật của nhà đầu tư được lựa chọn)

► Quản lý và giám sát hợp đồng

► Cơ chế về thay đổi

 Thay đổi pháp luật

 Thay đổi dịch vụ cung cấp

► Cơ chế thanh toán

► Trách nhiệm đối với người sử dụng và bên thứ ba

► Bất khả kháng

► Chấm dứt hợp đồng

► Chuyển nhượng

► Luật điều chỉnh Hợp đồng

► Giải quyết tranh chấp

Bảng dưới đây giải thích các điều khoản chính của một Hợp Đồng PPP, các rủi ro pháp lý và cung cấp đề xuất cho việc soạn thảo (khi phù hợp) một số điều khoản thường được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng Giải thích chi tiết cho các điều khoản hợp đồng BOT, BLT, O&M và BOO cụ thể sẽ được thảo luận trong các Chương 3, 4, 5 và 6 tiếp theo

Trong đó, đặc biệt chú ý đến các diễn giải cho các thuật ngữ như "nghiêm trọng"

và "kiểm soát" Những khái niệm của pháp luật Anh này, nếu giải thích quá hẹp hoặc quá rộng, có thể có ảnh hưởng bất lợi đến quyền lợi của CQNNCTQ được quy định trong Hợp Đồng Dự Án, hoặc trong một số trường hợp, có ảnh hưởng

bất lợi đến khả năng vay vốn của Hợp Đồng Dự Án

(i) Nghiêm trọng Khái niệm "nghiêm trọng" đặc biệt có liên quan, ví dụ, khi CQNNCTQ tìm cách chấm dứt Hợp Đồng Dự Án vì nhà đầu tư có hành vi "vi phạm nghiêm trọng" các điều khoản hợp đồng Do đó, nếu giải thích thế nào là một sự kiện hoặc điều khoản “nghiêm trọng” một cách quá hẹp, CQNNCTQ không thể dựa vào điều khoản này, hoặc, nếu cố gắng dựa vào đó thì có thể sẽ bị Tòa án phán quyết là

vi phạm hợp đồng do thoái thác hợp đồng một cách bất hợp pháp và do vậy sẽ phải chịu bồi thường thiệt hại

Chúng tôi đề xuất một phương pháp, đó là kết hợp giữa phương pháp tiếp cận của thông luật Anh đã phát triển qua các án lệ và một danh sách mở các điều khoản Hợp Đồng Dự Án mà CQNNCTQ xem là nghiêm trọng trong từng trường hợp cụ thể Khái niệm "nghiêm trọng" có thể được định nghĩa một cách phù hợp như sau:

“Khái niệm "nghiêm trọng", khi dẫn chiếu đến một vi phạm đối với Hợp Đồng

này, thuật ngữ "nghiêm trọng" nghĩa là vi phạm có ảnh hưởng lớn đến lợi ích mà Bên không vi phạm đáng lẽ sẽ được hưởng từ Hợp đồng 39 , hoặc, khi dẫn chiếu đến một nghĩa vụ, hành động, không hành động, số tiền, điều khoản, hoàn cảnh hay sự việc có ý nghĩa quan trọng đối với một hoặc cả hai Bên mà một người bình thường sẽ xem là quan trọng trong hoàn cảnh người đó đồng ý ký kết Hợp Đồng này, bao gồm nhưng không giới hạn:

[các bên đàm phán một danh sách mở các điều khoản hợp đồng mà họ cho là nghiêm trọng]"

Cách tiếp cận này có lợi ở việc đưa ra một danh sách không toàn diện các điều khoản hợp đồng quan trọng mà một khi nhà đầu tư vi phạm, CQNNCTQ sẽ có quyền chấm dứt hợp đồng với khả năng cao tự bảo vệ hành động của mình trước Tòa án; trong khi vẫn giữ khái niệm "nghiêm trọng" mở và linh hoạt như thông luật của Vương quốc Anh Điều này cho CQNNCTQ khả năng coi bất kỳ

vi phạm Hợp Đồng Dự Án nào là nghiêm trọng nếu vi phạm đó có ảnh hưởng bất lợi đáng kể tới lợi ích của CQNNCTQ trong Hợp Đồng Dự Án, kể cả khi các nghĩa vụ liên quan không được liệt kê cụ thể trong định nghĩa trên

(ii) Kiểm soát Giải thích thuật ngữ "kiểm soát" có liên quan trực tiếp đến định nghĩa của khái niệm “bên liên kết” và theo đó, ảnh hưởng đến phạm vi của điều khoản này CQNNCTQ có thể mong muốn mở rộng phạm vi "bên liên kết" của một nhà đầu

tư chứ không chỉ giới hạn trong những bên có quan hệ kiểm soát vốn cổ phần thuần túy (trực tiếp hoặc gián tiếp) với nhà đầu tư đó

Một Hợp Đồng Dự Án có thể cho phép Các Bên Liên Kết của nhà đầu tư cấp vốn cho Doanh Nghiệp Dự Án Tương tự, các bên liên kết của một nhà đầu tư có thể cung cấp biện pháp bảo đảm cho các chủ nợ của nhà đầu tư đó Do đó, CQNNCTQ nên cân nhắc về việc cho phép một phạm vi rộng hơn các bên liên kết của nhà đầu tư tham gia vào góp vốn có thể làm tăng tính hấp dẫn của Hợp

39

Để xem thảo luận chi tiết về các giải thích pháp lý hiện nay đối với “vi phạm nghiêm trọng”, xin tham khảo vụ: National Power plc v United Gas Co Ltd and another [1998] All ER (D) 321

Đồng Dự Án đối với các bên cấp vốn

Chúng tôi đề xuất định nghĩa dưới đây cho điều khoản “Bên liên kết” và “kiểm soát:

“Bên liên kết của một nhà đầu tư là bất kỳ bên nào, trực tiếp hay gián tiếp, thông

qua một hoặc nhiều bên trung gian, kiểm soát hoặc bị kiểm soát bởi, hoặc cùng dưới sự kiểm soát chung với nhà đầu tư đó Thuật ngữ “kiểm soát" (bao gồm các thuật ngữ kiểm soát, bị kiểm soát bởi và cùng dưới sự kiểm soát chung với) có nghĩa là việc nắm giữ, trực tiếp hoặc gián tiếp, quyền điều hành hoặc chỉ đạo việc điều hành trong quản lý và chính sách của một bên, dù là thông qua việc sở hữu cổ phiếu có quyền biểu quyết, theo hợp đồng, hoặc bằng cách khác." 40

Các tiếp cận này giúp mở rộng phạm vi những người nằm trong phạm vi định nghĩa “Bên liên kết”

Đồng

Hợp Đồng Dự Án cần nêu cụ thể ngày hiệu lực (là ngày mà Hợp Đồng Dự Án bắt đầu có hiệu lực), thời hạn hợp đồng và ngày đưa công trình dự án vào kinh

doanh thương mại (Ngày Vận Hành Thương Mại)

Ngày Vận Hành Thương Mại là một cột mốc giữa giai đoạn xây dựng và giai đoạn cung cấp dịch vụ của công trình dự án theo Hợp Đồng Dự Án

CQNNCTQ nên đảm bảo rằng Ngày Vận Hành Thương Mại hoặc ngày có hiệu lực của Hợp Đồng Dự Án phải tuỳ thuộc vào việc thỏa mãn các điều kiện tiên quyết và Điều Khoản tương ứng của Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ ràng rằng:

(i) Các bên phải sử dụng mọi nỗ lực hợp lý để thỏa mãn các điều kiện tiên quyết sớm nhất có thể một cách hợp lý; và

(ii) Nghĩa vụ của các bên nêu trong mục (i) ở trên có hiệu lực kể từ ngày ký kết

và bàn giao Hợp Đồng Dự Án

Ý nghĩa thực tế của quy định trên là việc thực hiện các hành động hướng tới sự thỏa mãn các điều kiện tiên quyết sẽ trở thành một nghĩa vụ riêng biệt của các bên kể từ thời điểm ký kết Hợp Đồng Dự Án chứ không chỉ là một tuyên bố đơn thuần rằng các điều kiện đó phải được đáp ứng41

Ngoài ra, trong trường hợp ngày có hiệu lực của Hợp Đồng Dự Án phụ thuộc vào việc thỏa mãn tất cả các điều kiện tiên quyết, CQNNCTQ và cố vấn pháp lý của mình nên thảo luận xem liệu có điều khoản cụ thể nào trong Hợp Đồng phải

có hiệu lực ngay lập tức sau khi ký kết không, ví dụ như các điều khoản về bảo mật

CQNNCTQ nên đảm bảo rằng Ngày Vận Hành Thương Mại không thể bị trì hoãn trong thời gian dài do việc vi phạm của nhà đầu tư Điều này được khuyến nghị

là Hợp Đồng Dự Án nên có khái niệm Ngày Hạn Chót, theo đó CQNNCTQ có quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án nếu Ngày Vận Hành Thương Mại bị trì hoãn

và nhà đầu tư không khắc phục được tình trạng này trong một khoảng thời gian hợp lý

Mặt khác, khi CQNNCTQ cho rằng việc bắt đầu thực hiện các dịch vụ càng sớm càng mang lại giá trị đáng kể cho Dự Án, CQNNCTQ có thể khuyến khích nhà đầu tư bằng cách đưa ra một khoản tiền thưởng cho việc bắt đầu cung cấp dịch

vụ trước Ngày Vận Hành Thương Mại đã được quy định trước đó

về thông số kỹ thuật đầu ra thuộc trách nhiệm của Nhà Đầu Tư CQNNCTQ sẽ không chịu trách nhiệm về những rủi ro này

Quyền cho ý kiến về thiết kế, kế hoạch, thông số kỹ thuật và các tài liệu xây dựng khác của CQNNCTQ:

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cần cung cấp cho CQNNCTQ tất cả các tài liệu xây dựng và văn bản phụ trợ CQNNCTQ sẽ dành thời gian hợp lý để xem xét và cho ý kiến đối với các tài liệu này

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ vẫn chịu hoàn toàn trách nhiệm về thiết kế, thông số kỹ thuật, kế hoạch, xây dựng và vận hành thử nghiệm dự án và dịch vụ cung cấp, mặc dù CQNNCTQ có quyền xem xét, cho ý kiến, đồng ý, hoặc không đồng ý các tài liệu đó

Kiểm soát của Nhà Đầu Tư đối với quá trình xây dựng:

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu trách nhiệm đối với công tác thi công, chỉ đạo và giám sát công tác thi công và thực hiện tất cả công tác quản lý

dự án và quản lý xây dựng phù hợp với các thông lệ tốt của ngành đối với việc xây dựng một dự án có tính chất tương tự Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cũng phải đảm bảo rằng các thông số kỹ thuật và chất lượng công trình xây dựng tuân thủ các tiêu chuẩn kỹ thuật của Việt Nam áp dụng cho loại công trình xây dựng đó và phù hợp với đề xuất kỹ thuật của Nhà Đầu Tư trong hồ sơ dự thầu

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu trách nhiệm cho toàn bộ công tác thi công của các nhà thầu xây dựng của mình

Trách nhiệm của Nhà Đầu Tư đối với điều kiện của địa điểm xây dựng

Nhà Đầu Tư cần chịu những rủi ro đối với điều kiện của địa điểm xây dựng Nhà Đầu Tư cần kiểm tra địa điểm xây dựng trước để xem xét sự phù hợp của địa điểm xây dựng và các điều kiện của địa điểm xây dựng để thực hiện dự án và tác động của nó đối với các thiết kế, thông số kỹ thuật, kế hoạch, tài liệu xây

dựng khác và ngày hoàn thành các công trình xây dựng dự kiến

Thời gian là yếu tố quan trọng

Các mốc thời gian là yếu tố cốt lõi trong Hợp Đồng Dự Án

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải bắt đầu cung cấp dịch vụ trước hoặc vào ngày vận hành thương mại Nếu Doanh Nghiệp Dự Án không thể bắt đầu cung cấp dịch vụ đúng thời hạn, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ không thể bắt đầu thu phí/phí dịch vụ đúng thời hạn như đã đặt ra trong mô hình cơ sở của Nhà Đầu

Tư Ngoài ra, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ phải thanh toán khoản bồi thường được xác định trước cho CQNNCTQ

Các Sự Kiện Bồi Thường

Đối với các chậm trễ gây ra bởi các sự kiện thuộc phần rủi ro mà CQNNCTQ gánh chịu (Các Sự Kiện Bồi Thường), Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có thể yêu cầu lùi lại Ngày Vận Hành Thương Mại và đồng thời đòi bồi thường thoả đáng

Các sự kiện bồi thường bao gồm: (i) CQNNCTQ vi phạm các nghĩa vụ của mình theo Hợp Đồng Dự Án (ví dụ: không cung cấp đủ hỗ trợ cần thiết trong việc thu thập các giấy phép cần thiết); (ii) CQNNCTQ yêu cầu thay đổi các chi tiết của dự án; (iii) có những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử hoặc thay đổi pháp luật cụ thể; [(iv) các Sự Kiện Bồi Thường khác mà các bên đã thoả thuận.] Trong trường hợp có các Sự Kiện Bồi Thường, Nhà Đầu Tư sẽ được miễn trách nhiệm thanh toán khoản bồi thường được xác định trước cho CQNNCTQ

Các Sự Kiện Miễn Trừ

Nhà Đầu Tư có thể yêu cầu lùi lại Ngày Vận Hành Thương Mại nếu Nhà Đầu Tư không thực hiện cung cấp dịch vụ kể từ Ngày Vận Hành Thương Mại do một Sự Kiện Miễn Trừ Nhà Đầu Tư sẽ được miễn trừ trách nhiệm thanh toán khoản bồi thường được xác định trước cho CQNNCTQ nếu các Sự Kiện Miễn Trừ xảy ra, nhưng không có quyền yêu cầu bồi thường từ CQNNCTQ

Danh sách Các Sự Kiện Miễn Trừ nên được thỏa thuận giữa các Bên Đó thường là các rủi ro nằm ngoài sự kiểm soát của các Bên nhưng có thể để cho Nhà Đầu Tư gánh chịu một cách hiệu quả nhất do nhà đầu tư ở một vị trí tốt hơn

để quản lý và giảm thiểu những rủi ro này Ví dụ, Các Sự Kiện Miễn Trừ có thể là: cháy, nổ, sấm sét, bão tố, lũ lụt mà không tạo thành Sự Kiện Bất Khả Kháng

Các Sự Kiện Bất Khả Khảng

Nếu một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra, bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách nhiệm đối với việc không thể thực hiện các nghĩa vụ theo quy định của Hợp Đồng Dự Án

Khi một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra, bên bị ảnh hưởng sẽ phải thông báo tới bên còn lại và cung cấp các bằng chứng hợp lý thỏa đáng về sự tồn tại và khoảng thời gian xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng

Nếu một Sự Kiện Bất Khả Kháng xảy ra và tiếp diễn nhưng các Bên không thể thống nhất các bước giải quyết, mỗi bên có quyền đơn phương chấm dứt Hợp Đồng Dự Án

Sự Kiện Bất Khả Kháng có thể được định nghĩa là một sự kiện, điều kiện hoặc hoàn cảnh hoặc sự kết hợp của các sự kiện, điều kiện hoặc hoàn cảnh mà thực

tế gây cản trở một Bên hoặc làm cho một Bên không tránh khỏi việc chậm trễ thực hiện một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ theo quy định của Hợp Đồng Dự

Án nhưng chỉ khi và trong chừng mực các sự kiện và hoàn cảnh này (i) nằm ngoài tầm kiểm soát hợp lý của một bên, (ii) không do sơ xuất hoặc lỗi của một bên và (iii) không thể tránh khỏi nếu một bên nếu có sự cẩn trọng thỏa đáng CQNNCTQ cần được khuyến cáo rằng một điều khoản mẫu về Bất Khả Kháng

có thể tạo ra tình huống trong đó Doanh Nghiệp Dự Án coi việc các nhà thầu phụ của Doanh Nghiệp Dự Án không thực hiện đúng nghĩa vụ là một sự kiện bất khả kháng với lý do rằng Doanh Nghiệp Dự Án không có kiểm soát và không thể bắt buộc các nhà thầu phụ thực hiện nghĩa vụ (điều này có thể xảy ra trong một vài tình huống, chẳng hạn như khi nhà thầu phụ vỡ nợ) Do đó, Điều Khoản Bất Khả Kháng, trong trường hợp đó là một điều khoản mở thì nên quy định rõ việc loại trừ sự kiện các nhà thầu phụ không thực hiện đúng nghĩa vụ (hoặc một số trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ) ra khỏi phạm vi của Sự Kiện Bất Khả Kháng

Dưới đây là định nghĩa mang tính tham khảo của Sự Kiện Bất Khả Kháng:

“Sự Kiện Bất Khả Kháng có nghĩa là một sự kiện xảy ra nằm ngoài tầm kiểm soát hợp lý của Bên viện dẫn việc xảy ra Sự Kiện Bất Khả Kháng, bao gồm nhưng không giới hạn chỉ là:

(i) Chiến tranh, nội chiến, xung đột vũ trang hoặc khủng bố; hoặc

nguyên nhân gây ra sự ô nhiễm là kết quả của các hành động hoặc sự vi phạm của nhà đầu tư hoặc nhà thầu phụ; hoặc

(iii) các sóng áp gây ra bởi các thiết bị di chuyển ở tốc độ siêu âm, với điều kiện là, để tránh nhầm lẫn, bất kỳ việc không thực hiện nghĩa vụ nào của các nhà thầu phụ của Doanh Nghiệp Dự Án theo quy định của các Hợp Đồng Nhà Thầu có liên quan sẽ không được coi là Sự Kiện Bất Khả Kháng, trừ khi việc không thực hiện đó được gây ra bởi một trong các sự kiện quy định trong mục (i) đến (iii) ở trên.”

Các Bên nên xem xét kỹ và điều chỉnh cụ thể các định nghĩa của Các Sự Kiện Bồi Thường, Các Sự Kiện Miễn Trừ và Các Sự Kiện Bất Khả Kháng để phản ánh các yêu cầu cụ thể của từng lĩnh vực

Nghiệm

Các điều khoản liên quan đến việc vận hành thử nghiệm nên được thiết kế tùy theo từng giao dịch, loại hợp đồng và lĩnh vực của Dự Án Việc vận hành thử nghiệm cần được thực hiện sau khi hoàn thành các công trình xây dựng

Dưới đây là những ví dụ về vận hành thử nghiệm dự án mà Doanh Nghiệp Dự

Án được trao quyền để vận hành công trình/cơ sở hạ tầng sau khi xây dựng

Ngay khi Nhà Đầu Tư hoàn thành các công trình xây dựng, Nhà Đầu Tư cần phải chứng tỏ các công trình xây dựng này đáp ứng các yêu cầu quy định trong Hợp Đồng Dự Án và các tài sản dự án đã sẵn sàng để vận hành thương mại như quy định trong Hợp Đồng Dự Án

Để thực hiện được điều đó, Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cần phải tiến hành hàng loạt các thử nghiệm, kiểm tra và vận hành thử để chứng minh rằng các công trình xây dựng được hoàn thiện đầy đủ và các công trình/cơ sở hạ tầng

có thể bắt đầu đưa vào vận hành thương mại Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án cần phải thông báo trước với đại diện của CQNNCTQ về các thử nghiệm này; đại diện của CQNNCTQ nên tham dự các buổi thử nghiệm và chứng kiến kết quả Nhà Đầu Tư sẽ chịu toàn bộ chi phí liên quan đến các thử nghiệm này Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ cung cấp cho CQNNCTQ tất cả các tài liệu chứng minh các kết quả của các thử nghiệm, kiểm tra và vận hành thử được thực hiện

CQNNCTQ cần xác định xem các kết quả thử nghiệm này có đáp ứng mức độ vận hành được yêu cầu theo quy định của Hợp Đồng Dự Án hay không Nếu có, CQNNCTQ sẽ cấp chứng nhận bắt đầu cung cấp dịch vụ cho Doanh Nghiệp Dự

Án

Hoặc, Doanh Nghiệp Dự Án có thể chứng tỏ rằng việc kiểm tra công trình xây dựng phải được tiến hành bởi một Kỹ Sư Độc Lập để xác minh liệu các công trình xây dựng có được hoàn thành theo đúng các yêu cầu được quy định trong Hợp Đồng Dự Án Kỹ Sư Độc Lập sẽ đưa ra ý kiến độc lập về vấn đề này Tùy vào ý kiến của Kỹ Sư Độc Lập, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ khắc phục những khiếm khuyết nhỏ, hoặc hoàn thiện công trình xây dựng theo yêu cầu của Kỹ Sư Độc Lập Sau đó, Kỹ Sư Độc Lập sẽ cấp giấy chứng nhận nghiệm thu công trình cho Doanh Nghiệp Dự Án

Sau quá trình vận hành thử nghiệm, Doanh Nghiệp Dự Án sẽ được CQNNCTQ phê duyệt để bắt đầu giai đoạn vận hành thương mại

(iii) đơn vị bao tiêu thông qua một thỏa thuận bao tiêu trong đó đơn vị bao tiêu sẽ trả các khoản phí dịch vụ cho Doanh Nghiệp Dự Án và tiến hành thu phí dịch vụ từ người sử dụng cuối cùng

Đối với các dự án giao thông, cơ chế thanh toán thường là (i) hoặc (ii) hoặc kết hợp (i) và (ii)

Đối với các hỗ trợ chi phí vốn trong giai đoạn xây dựng, Hợp Đồng Dự Án sẽ quy định các lộ trình thanh toán tương ứng với các mốc xây dựng dự án

Các khoản thanh toán theo giai đoạn thực hiện hoặc các khoản phí theo công suất sẽ chỉ được áp dụng sau Ngày Vận Hành Thương Mại của Dự Án hoặc ngày được coi là Ngày Vận Hành Thương Mại như đã được xác định trong Hợp Đồng Dự Án (là ngày mà Ngày Vận Hành Thương Mại được coi là diễn ra trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án không thể đạt được Ngày Vận Hành Thương Mại theo lịch trình đã thoả thuận do lỗi của CQNNCTQ hoặc Hành Động Của Chính Phủ Gây Ảnh Hưởng Bất Lợi Nghiêm Trọng)

Phí giao thông hoặc phí dịch vụ thu từ người sử dụng cuối cùng sẽ được xác định tùy từng trường hợp phụ thuộc vào đặc thù mỗi dự án Phí giao thông, nếu không có bất kỳ hỗ trợ tài chính nào từ phía Chính Phủ, nên được tính dựa trên

mô hình tài chính của Nhà Đầu Tư và phải được quy định trong Hợp Đồng Dự

Án Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án sẽ chịu trách nhiệm toàn bộ đối với việc lắp đặt, vận hành và bảo trì hệ thống thu phí CQNNCTQ sẽ không phải chịu hoặc nhận bất kỳ trách nhiệm nào liên quan đến bất kỳ khiếm khuyết hoặc thiếu hụt của hệ thống thu phí Ngoài ra, Hợp Đồng Dự Án cũng phải quy định cơ chế đối với sự biến động của phí giao thông và phí dịch vụ Cơ chế này có thể dựa trên tỉ lệ lạm phát Cần lưu ý rằng trong trường hợp phí giao thông và phí dịch

vụ của một số loại dự án nhất định (ví dụ như phí đường bộ, không bao gồm đường cao tốc) bị giới hạn bởi các quy định của Chính Phủ, cần phải có một cơ chế được quy định trong Hợp Đồng Dự Án để cơ cấu phí giao thông với sự hỗ trợ tài chính từ Chính Phủ nhằm mang lại tính khả thi về mặt tài chính cho Dự án

và cho phép Nhà Đầu Tư có thể thu hồi vốn đầu tư và đạt được doanh thu hợp

lý

Phương pháp tính chi tiết và các điều khoản quy định về phí giao thông cho các

dự án đường cao tốc sẽ được thảo luận chi tiết ở Chương 3 dưới đây

Các nguyên tắc cơ bản để xác định các yêu cầu chất lượng thực hiện gồm: (i) Hợp Đồng Dự Án nên xác định chi tiết các yêu cầu chất lượng thực hiện liên quan đến các dịch vụ, cụ thể là thiết lập các mức thực hiện hợp đồng Yêu cầu về chất lượng thực hiện có thể được trình bày thông qua hệ thống điểm thực hiện hợp đồng dựa trên mức độ quan trọng của mỗi yêu cầu chất lượng thực hiện;

(ii) Hợp Đồng Dự Án cần nêu chi tiết các cách thức và phương pháp cho phép CQNNCTQ theo dõi và kiểm tra xem liệu các dịch vụ có được thực hiện tuân theo các mức yêu cầu thực hiện dịch vụ

(iii) Doanh Nghiệp Dự Án thực hiện không đạt mức yêu cầu có thể dẫn tới

sự cắt giảm trong các khoản thanh toán theo giai đoạn hoặc các khoản phí theo công suất từ Chính Phủ; và

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án nên chịu các rủi ro về việc các nhà thầu của

họ thực hiện hợp đồng không đạt yêu cầu

Đối với các hoạt động bảo trì, Doanh nghiệp Dự án phải chịu trách nhiệm duy trì các công trình/tài sản trong tình trạng đáp ứng các yêu cầu kỹ thuật đầu ra trong suốt thời hạn của Hợp Đồng Dự Án Doanh Nghiệp Dự Án sẽ phải luôn luôn đảm bảo rằng các thủ tục bảo trì và vận hành luôn đầy đủ để đảm bảo: (i) dịch vụ/cơ sở hạ tầng luôn luôn sẵn sàng phục vụ người sử dụng; (ii) có thể duy trì các thiết kế dự tính của các tài sản để đạt được toàn bộ vòng đời của các tài sản đó; và các tài sản được chuyển giao lại cho CQNNCTQ vào Ngày Hết Hiệu Lực trong trạng thái đáp ứng các yêu cầu quy định trong Hợp Đồng Dự Án

Nếu CQNNCTQ tin tưởng một cách hợp lý rằng Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án vi phạm các nghĩa vụ liên quan tới bảo trì thì có thể tiến hành (hoặc yêu cầu tiến hành) một khảo sát đối với tài sản dự án để đánh giá liệu các tài sản dự án

có đang được bảo trì bởi Nhà Đầu Tư/ Doanh Nghiệp Dự Án theo đúng các nghĩa vụ liên quan tới bảo trì hay không

Thông thường, bảo trì được quy định trong hai điều khoản:

► Điều khoản bảo trì chung;

► Điều khoản liên quan đến các khảo sát để đảm bảo rằng các thủ tục bảo trì được thực hiện phù hợp (Các khảo sát về bảo trì)

Dự Án

CQNNCTQ thường yêu cầu được phép tiếp cận thông tin của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án cũng như là quyền can thiệp vào quá trình vận hành của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án để quản lý việc thực hiện Hợp Đồng Dự

Án, do đó các yêu cầu này nên được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án Chú ý rằng CQNNCTQ chỉ nên yêu cầu đủ các dữ liệu và thông tin cần thiết để giám sát dự án, bởi vì thu thập quá nhiều thông tin có thể gây sức ép không cần thiết đối với phía tư nhân, đồng thời tăng gánh nặng công việc đối với CQNNCTQ

Tương tự, CQNNCTQ không nên can thiệt vào hoạt động và quản lý hàng ngày của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án

Tiếp cận dữ liệu và thông tin

Theo thông lệ quốc tế, mặc dù Doanh Nghiệp Dự Án thực hiện các hoạt động kế toán và kiểm toán riêng của mình, CQNNCTQ thường có quyền tiếp cận các báo cáo tài chính và báo cáo kiểm toán của Doanh Nghiệp Dự Án cũng như các thông tin tài chính khác cần thiết để quản lý hợp đồng và xử lý các trường hợp không tuân thủ CQNNCTQ có thể tiếp cận các dữ liệu và thông tin này một cách hiệu quả thông qua cơ chế báo cáo quy định trong Hợp Đồng Dự Án cũng như thông qua việc tham quan và kiểm tra

Quyền kiểm tra

Hợp Đồng Dự Án nên quy định CQNNCTQ có quyền tiến hành các cuộc kiểm tra Những người đại diện được ủy quyền của CQNNCTQ nên được cung cấp

hồ sơ, sổ sách kế toán, và các dữ liệu khác có liên quan đến dự án

Cơ chế báo cáo định kỳ

Để duy trì việc giám sát liên tục Dự án, cơ chế báo cáo định kỳ cần được thiết lập và quy định trong Hợp Đồng Dự Án, theo đó Doanh Nghiệp Dự Án trình các báo cáo định kỳ và thông tin cần thiết khác cho CQNNCTQ để CQNNCTQ giám sát việc thực hiện dự án Hợp Đồng Dự Án phải xác định các thông tin và báo cáo cụ thể phải nộp và chế độ báo cáo áp dụng (ví dụ hàng tháng, hàng quý và/hoặc hàng năm)

Báo cáo các thay đổi

Ngoài chế độ báo cáo định kỳ, Hợp Đồng Dự Án cần có cơ chế cho phép Doanh Nghiệp Dự Án báo cáo với CQNNCTQ về bất kỳ thay đổi nghiêm trọng nào liên quan đến dự án hoặc Doanh Nghiệp Dự Án để xử lý kịp thời Hợp Đồng Dự Án cũng nên bao gồm một danh sách các thay đổi nghiêm trọng đòi hỏi phải báo cáo cho CQNNCTQ

Điều khoản này nên nêu rõ cơ chế thông báo những thay đổi từ các bên Việc thông báo cần được thực hiện một cách thiện chí và nên bao gồm cả thông số kỹ thuật ban đầu và thông số kỹ thuật mới Nếu có sự khác biệt về tài chính và thời gian do (các) thay đổi này thì cần chỉ rõ

(ii) Các ước tính của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án

Trong trường hợp (các) thay đổi xuất phát từ phía CQNNCTQ, điều khoản này nên quy định rõ Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án – bên chịu trách nhiệm thực hiện (những) thay đổi này – sẽ được phép dành một khoảng thời gian để ước tính và nghiên cứu những thay đổi nếu được yêu cầu bởi CQNNCTQ Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có thể từ chối (các) thay đổi được yêu cầu nếu (các)

thay đổi đó được Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đánh giá là không hợp lý Những trường hợp mà Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án có thể từ chối (các) thay đổi nên được nêu rõ trong Hợp Đồng Dự Án Một số ví dụ được trình bày dưới đây:

 Nếu sự thay đổi là không phù hợp với những thông lệ tốt trong ngành mà Nhà Đầu Tư có nhiều khả năng hơn để quyết định điều đó

 Nếu sự thay đổi gây ảnh hưởng tiêu cực đến khả năng của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án trong việc thực hiện các nghĩa vụ và/hoặc cung cấp dịch vụ

Các điều khoản nên dự liệu các vấn đề sau đây để Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp

Dự Án cân nhắc việc chấp nhận hay không chấp nhận các thay đổi:

► Thời hạn để Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đưa ra thiết kế phù hợp với các yêu cầu đầu ra mới

► Các chi phí phát sinh do có các thay đổi

► Bên chịu trách nhiệm chi trả các chi phí (các chi phí phát sinh thường được gánh chịu bởi bên tạo ra thay đổi)

(iii) Phê duy ệt của CQNNCTQ

Điều khoản này cần thiết lập các điều kiện và quy trình phê duyệt của CQNNCTQ nếu các thay đổi được yêu cầu bởi Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự

Án

(iv) Th ực hiện những thay đổi

Điều khoản này cần nêu rõ thời hạn thực hiện những thay đổi, những lịch trình khác nhau đối với các yếu tố thay đổi được yêu cầu, tùy thuộc vào phạm vi và mức độ phức tạp của các yếu tố đó

[Chú ý: Các Bên nên lưu trữ tài liệu cẩn thận và theo dõi mọi thay đổi trong Hợp Đồng Dự Án Nếu những thay đổi này phức tạp, các bên nên lập một thỏa thuận sửa đổi độc lập như một phụ lục của Hợp Đồng Dự Án.]

Luật / Luật Áp

Dụng

Trong quá trình thực hiện Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư và Doanh Nghiệp Dự

Án phải tuân thủ mọi quy định của pháp luật Việt Nam Việc không tuân thủ có thể dẫn tới Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt do vi phạm của Nhà Đầu Tư

Nhà Đầu Tư có thể tính các chi phí của việc tuân thủ pháp luật trong đề xuất của mình Vấn đề có thể phát sinh là nếu có sự thay đổi trong các quy định pháp luật – những thay đổi này có thể ảnh hưởng tới giá được chào bởi Nhà Đầu Tư Câu hỏi đặt ra là bên nào nên chịu các chi phí phát sinh từ các thay đổi pháp luật Rủi ro của việc thay đổi pháp luật có thể do một mình Nhà Đầu Tư gánh chịu hoặc được chia sẻ giữa Nhà Đầu Tư và CQNNCTQ tùy thuộc vào loại thay đổi Thay đổi về pháp luật có thể chia thành các loại sau:

► Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử,

► Những thay đổi pháp luật cụ thể,

► Những thay đổi pháp luật chung, và

► Những thay đổi về chính sách thuế

Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử

Những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử là những thay đổi được quy định rõ là áp dụng riêng cho dự án (mà không áp dụng cho các dự án tương tự khác), áp dụng riêng cho Nhà Đầu Tư (mà không áp dụng cho các đối tượng khác) và áp dụng cho các Nhà Đầu Tư PPP (mà không áp dụng cho các đối tượng khác)

CQNNCTQ nên là bên chịu rủi ro về những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử

Những thay đổi pháp luật cụ thể

Những thay đổi pháp luật cụ thể là những thay đổi liên quan đến việc cung cấp dịch vụ giống hoặc tương tự các dịch vụ được cung cấp bởi Dự Án hoặc liên quan đến các doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ giống hoặc tương tự các dịch

vụ được cung cấp bởi Dự Án

Rủi ro về những thay đổi pháp luật cụ thể nên được chia sẻ giữa Nhà Đầu Tư và CQNNCTQ

Những thay đổi pháp luật chung

Những thay đổi pháp luật chung là tất cả những thay đổi không đạt tiêu chí là những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử và những thay đổi pháp luật

cụ thể Những thay đổi pháp luật này không gây ra ảnh hưởng tài chính bất lợi đối với Nhà Đầu Tư

Nhà Đầu Tư nên chịu rủi ro liên quan đến những thay đổi pháp luật chung Các bên có thể thảo luận về các trường hợp loại trừ có thể có đối với quy tắc chung này, cụ thể là chia rẻ rủi ro về những thay đổi pháp luật chung trong một số trường hợp cụ thể, đặc biệt là các trường hợp mà thay đổi gây ra chi phí ngoài

dự kiến đối với dự án

Thông thường, do khó khăn trong việc đo lường sự khác biệt giữa những thay đổi pháp luật mang tính phân biệt đối xử, thay đổi pháp luật cụ thể và thay đổi pháp luật chung, các bên có thể thỏa thuận một phương pháp đơn giản hơn để

xử lý vấn đề thay đổi pháp luật khi không có sự phân biệt giữa những thay đổi chung và thay đổi mang tính phân biệt đối xử Trong trường hợp này, cơ chế đền

bù thiệt hại do thay đổi về pháp luật có thể được hình thành chỉ khi một hoặc nhiều thay đổi trong luật có ảnh hưởng cộng dồn bất lợi đối với lợi ích kinh tế của Doanh Nghiệp Dự Án và/hoặc Nhà Đầu Tư ở một ngưỡng tối thiểu đã được xác định trong Hợp Đồng Dự Án

Mặt khác, để xác định một sự kiện thay đổi pháp luật, Hợp Đồng Dự Án cần phải định nghĩa thuật ngữ “Luật Áp Dụng” hoặc “Luật Việt Nam”

Dưới đây là điều khoản mẫu về các định nghĩa của Luật Áp Dụng và Thay Đổi Pháp Luật

“Luật Áp Dụng là luật và bất kỳ văn bản khác có hiệu lực pháp luật được ban hành và công khai tại Việt Nam Để tránh nhầm lẫn, Luật Áp Dụng phải bao gồm tất cả các hiệp định có hiệu lực áp dụng mà Việt Nam là thành viên, hiến pháp, luật, pháp lệnh, nghị quyết, nghị định, lệnh, chỉ thị, thông tư, quy định, cho phép, cấp phép, giấy phép, chấp thuận, phê duyệt do bất kỳ cơ quan có thẩm quyền nào của Việt Nam ban hành [và bất kỳ giải thích nào của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.]”

“Thay Đổi Pháp Luật là bất kỳ (i) thay đổi hay bãi bỏ bất kỳ Luật Áp Dụng hiện

có, (ii) ban hành hoặc tạo ra bất kỳ Luật Áp Dụng mới, hoặc (iii) bất kỳ thay đổi trong cách thức mà bất kỳ Luật Áp Dụng nào được áp dụng [hoặc được giải thích] bởi một cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam, trong mọi trường hợp dù thuận lợi hay không thuận lợi đối với Doanh Nghiệp Dự Án, Nhà Đầu Tư và/hoặc Bên Cho Vay, xảy ra sau ngày ký kết Hợp Đồng Dự Án.”

Thay Đổi về Chính Sách Thuế

Theo nguyên tắc chung, Nhà Đầu Tư phải chịu rủi ro của bất kỳ thay đổi trong luật thuế áp dụng, trừ khi đó là những thay đổi mang tính phân biệt đối xử và/hoặc thay đổi cụ thể cho ngành, gây ra tác động bất lợi không lường trước được đến chi phí của dự án Một trong những ví dụ đáng chú ý về những thay đổi mà Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được bồi thường là khi một loại thuế mới ra đời (hoặc chính sách miễn thuế bị bãi bỏ) ảnh hưởng đến việc cung cấp hàng hóa và nguyên vật liệu cần thiết để thực hiện dịch vụ theo Hợp Đồng Dự Án, chẳng hạn như thuế doanh thu đánh trên các hàng hóa và nguyên vật liệu này Kể cả khi những loại thuế này được áp dụng chung, nó có thể ảnh hưởng bất lợi đáng kể đến chi phí của Nhà Đầu Tư

sách các nhà thầu chủ chốt có thể được Doanh Nghiệp Dự Án cung cấp và được đưa vào Hợp Đồng Dự Án Hợp Đồng Dự Án cũng có thể quy định rằng CQNNCTQ có quyền rà soát và bác bỏ sự tham gia của nhà thầu của Doanh Nghiệp Dự Án trong dự án thành phần CQNNCTQ chỉ có thể bác bỏ sự tham gia của nhà thầu trên cơ sở lý do chính đáng và các lý do này nên được mô tả rõ ràng trong Hợp Đồng Dự Án (ví dụ như nhà thầu phụ không đủ khả năng kỹ thuật, thiếu năng lực hoặc thiếu khả năng tài chính) Tương tự, CQNNCTQ nên

có quyền yêu cầu chấm dứt hợp đồng giữa Doanh Nghiệp Dự Án và nhà thầu của Doanh Nghiệp Dự Án khi nhà thầu không thực hiện được các nghĩa vụ của mình theo đúng tiêu chuẩn được yêu cầu dù đã dùng hết các biện pháp khắc phục có thể sử dụng

Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu hoàn toàn rủi ro do các nhà thầu không thực hiện được nhiệm vụ được giao và phải chịu trách nhiệm cho rủi ro

► Vi phạm của CQNNCTQ (Doanh Nghiệp Dự Án yêu cầu chấm dứt hợp đồng);

► Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án (CQNNCTQ yêu cầu chấm dứt hợp đồng); và

► Sự kiện bất khả kháng kéo dài (CQNNCTQ hoặc Doanh Nghiệp Dự Án yêu cầu chấm dứt hợp đồng)

Khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án với một trong các lý do trên, CQNNCTQ phải trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án Tuy nhiên, tùy theo lý

do chấm dứt hợp đồng, giá trị và điều kiện trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng sẽ thay đổi Cần lưu ý rằng, quyền yêu cầu chấm dứt hợp đồng trước thời hạn của

một bên do vi phạm của bên còn lại có thể, tùy theo việc vi phạm có thể khắc phục được không, sẽ phụ thuộc vào một khoảng thời gian khắc phục được trao cho bên còn lại để khắc phục vi phạm và tránh việc chấm dứt hợp đồng Việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án chỉ nên được sử dụng như là giải pháp cuối cùng Sau khi chấm dứt Hợp Đồng Dự Án và trả chi phí chấm dứt hợp đồng, CQNNCTQ có quyền:

► Lập tức kiểm soát hoạt động của công trình/tài sản của dự án (đặc biệt

là các tài sản trí tuệ có liên quan) và các công trình xây dựng có liên quan; và

► Lựa chọn và thay thế một pháp nhân mới để tiếp nhận Dự án

Vi phạm của CQNNCTQ

Doanh Nghiệp Dự Án có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án nếu CQNNCTQ vi phạm quy định trong Hợp Đồng Dự Án Danh sách các vi phạm của CQNNCTQ cho phép Doanh Nghiệp Dự Án chấm dứt Hợp Đồng Dự Án cần phải được xác định một cách cụ thể Các vi phạm dẫn đến chấm dứt hợp đồng có thể bao gồm: (i) CQNNCTQ hoặc cơ quan có liên quan khác tịch thu, quốc hữu hóa, hoặc trưng dụng phần lớn phần tài sản dự án và/hoặc cổ phần của Doanh Nghiệp Dự Án;

(ii) Bất kỳ Hành Động Của Chính Phủ Gây Ảnh Hưởng Bất Lợi Nghiêm Trọng (được định nghĩa tại Hợp Đồng Dự Án) làm cho việc Doanh Nghiệp Dự Án thực hiện các quyền quan trọng quy định trong Hợp Đồng Dự Án, hoặc việc CQNNCTQ thực hiện các nghĩa vụ quan trọng quy định trong Hợp Đồng Dự Án, trở nên bất hợp pháp, vô hiệu hoặc không thể thực thi;

(iii) Việc Chính Phủ không thực hiện các nghĩa vụ của mình theo quy định của Bảo Lãnh Chính Phủ (được định nghĩa tại Hợp Đồng Dự Án) hoặc Bảo Lãnh Chính Phủ không là hoặc chấm dứt là nghĩa vụ hợp pháp, có hiệu lực, có tính ràng buộc và có thể thực thi của Chinh phủ;

(iv) Vi phạm của CQNNCTQ đối với các nghĩa vụ quan trọng quy định trong Hợp Đồng Dự Án mà tiếp tục không được khắc phục trong vòng [●] ngày;

(v) [Các s ự kiện vi phạm khác được quy định riêng cho một giao dịch cụ thể]

Quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án của Doanh Nghiệp Dự Án sẽ áp dụng vào thời điểm kết thúc giai đoạn khắc phục được trao cho CQNNCTQ Cần lưu ý rằng giai đoạn khắc phục không được áp dụng cho một số loại vi phạm nhất định của CQNNCTQ, ví dụ như sự kiện tịch thu Trong trường hợp đó, Doanh Nghiệp

Dự Án phải có quyền chấm dứt Hợp Đồng Dự Án ngay lập tức và việc chấm dứt hợp đồng có hiệu lực ngay lập tức

CQNNCTQ phải trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án nếu Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt do vi phạm của CQNNCTQ Tổng tiền đền bù phải đủ để đảm bảo Doanh Nghiệp Dự Án và bên cấp vốn của Doanh Nghiệp Dự

Án được đền bù đầy đủ, tức là họ không bị thiệt hại hơn do chấm dứt hợp đồng trước thời hạn so với nếu tiếp tục thực hiện Hợp Đồng Dự Án như thỏa thuận

Tiền đền bù đó có thể bao gồm một phần doanh thu tương lai dự kiến của Doanh Nghiệp Dự Án Lý do đền bù một phần doanh thu tương lai của Doanh Nghiệp

Dự Án là để đền bù cho chi phí cơ hội mà Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu khi đầu tư tiền vào dự án này thay vì đầu tư vào các dự án khác có thể mang lại lợi nhuận tương tự

Doanh Nghiệp Dự Án phải bàn giao tài sản của dự án cho CQNNCTQ khi Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt

Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án

CQNNCTQ có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp do vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án

Danh sách các vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án có thể dẫn đến chấm dứt Hợp Đồng Dự Án nên bao gồm:

(i) Vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án đối với các nghĩa vụ quan trọng quy định trong Hợp Đồng Dự Án mà tiếp tục không được khắc phục trong vòng [●] ngày;

(ii) Bắt đầu thủ tục thanh lý, phá sản hoặc các thủ tục tương tự, hoặc xảy

ra sự kiện không thanh toán được nợ hoặc sự kiện tương tự đối với Doanh Nghiệp Dự Án, ví dụ: tòa án ra lệnh giải thể Doanh Nghiệp Dự

Án, tòa án chỉ định một người quản lý tài sản hoặc người quản lý đối với Nhà Đầu Tư, hoặc Nhà Đầu Tư bị tước quyền chiếm hữu tài sản

do chủ nợ hoặc đại diện của chủ nợ vì lý do phá sản, không thanh toán được nợ, tái cơ cấu, giải thể hoặc thanh lý Doanh Nghiệp Dự Án; (iii) Không thể đưa dự án vào vận hành thương mại vào Ngày Hạn Chót; (iv) Doanh Nghiệp Dự Án không thể cung cấp Dịch Vụ đáp ứng mức hiệu quả hoạt động theo yêu cầu trong Hợp Đồng Dự Án (cụ thể là hoạt động kém hiệu quả); tuy nhiên, điều kiện chấm dứt hợp đồng này chỉ

có thể phát sinh nếu hoạt động kém hiệu quả của Doanh Nghiệp Dự

Án tiếp diễn trong thời gian dài hoặc thấp hơn một ngưỡng xác định để được coi là không có khả năng khắc phục;

(v) Bất kỳ điều khoản tuyên bố và bảo đảm nào của Doanh Nghiệp Dự Án trong Hợp Đồng Dự Án được chứng minh là sai lệch trong bất kỳ phương diện quan trọng nào tại thời điểm điều khoản được lập; và điều khoản tuyên bố và bảo đảm sai lệch đó gây ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng đến việc Doanh Nghiệp Dự Án hoặc CQNNCTQ thực hiện các nghĩa vụ của mình quy định trong Hợp Đồng Dự Án;

(vi) Trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án chuyển nhượng hoặc chuyển giao Hợp Đồng Dự Án mà không có chấp thuận trước bằng văn bản của CQNNCTQ;

(vii) [Các s ự kiện vi phạm khác được quy định riêng cho một giao dịch cụ thể]

Hợp Đồng Dự Án nên dự kiến khoảng thời gian khắc phục để cho phép Doanh Nghiệp Dự Án khắc phục vi phạm của mình (nếu vi phạm đó có khả năng được khắc phục) và do đó tránh được việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án

Kể cả trong trường hợp CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án do vi phạm của

Doanh Nghiệp Dự Án, CQNNCTQ vẫn nên trả tiền đền bù cho Doanh Nghiệp Dự

Án để tiếp nhận tài sản dự án Cách tính tiền đền bù chấm dứt hợp đồng phải được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án Doanh Nghiệp Dự Án phải chuyển giao tài sản dự án cho CQNNCTQ khi Hợp Đồng Dự Án được chấm dứt

Việc CQNNCTQ chấm dứt Hợp Đồng Dự Án phải tuỳ thuộc vào việc thực thi quyền tiếp nhận dự án của Bên Cho Vay Khi gửi thông báo chấm dứt Hợp Đồng Dự Án tới Doanh Nghiệp Dự Án, CQNNCTQ cũng nên gửi một thông báo

về ý định chấm dứt Hợp Đồng Dự Án tới Bên Cho Vay Bên Cho Vay có thể chọn khắc phục vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án, hoặc sắp xếp một pháp nhân thay thế để tiếp nhận Dự Án cùng các quyền và nghĩa vụ của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án Nếu Bên Cho Vay chọn không thực hiện quyền tiếp nhận dự án, CQNNCTQ có thể chấm dứt Hợp Đồng Dự Án

Bất Khả Kháng Kéo Dài

Hợp Đồng Dự Án chỉ nên bị chấm dứt vì lý do Bất Khả Kháng nếu một sự kiện Bất Khả Kháng xảy ra và tiếp diễn khiến cho một trong hai bên không thể thực hiện nghĩa vụ của mình trong thời gian kéo dài (ví dụ: 180 ngày) (sự kiện Bất Khả Kháng Kéo Dài) và các bên thất bại trong việc thỏa thuận cách giải quyết tình huống đó Mỗi bên đều có thể yêu cầu chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp này

Nếu Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt bởi sự kiện Bất Khả Kháng kéo dài, CQNNCTQ phải trả tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cho Doanh Nghiệp Dự Án Tiền đền bù chấm dứt hợp đồng phải phản ánh thực tế rằng không bên nào phải chịu trách nhiệm cho việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án, và rằng cả hai bên phải cùng chia sẻ hậu quả của việc chấm dứt hợp đồng Tiền đền bù chấm dứt hợp đồng cần bao gồm (i) nợ ưu tiên thanh toán còn tồn đọng, cộng với (ii) giá trị vốn góp chủ sở hữu trừ đi lợi nhuận đã phân phối tính đến thời điểm hiện tại

Doanh Nghiệp Dự Án phải chuyển giao tài sản dự án cho CQNNCTQ một khi Hợp Đồng Dự Án bị chấm dứt

Việc sửa đổi, miễn trừ hoặc thực hiện một quyền theo bất kỳ thỏa thuận cấp vốn hoặc tài liệu phụ trợ nào sẽ không làm tăng trách nhiệm pháp lý của CQNNCTQ trong việc chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trước thời hạn trừ khi: (a) Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án đã đạt được chấp thuận bằng văn bản trước đó của CQNNCTQ về việc tăng trách nhiệm pháp lý này; hoặc (b) đó là một khoản vay

bổ sung được cho phép

CQNNCTQ nên có quyền khấu trừ các khoản nợ còn tồn đọng của Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án vào số tiền đền bù mà CQNNCTQ phải trả trong trường hợp Doanh Nghiệp Dự Án vi phạm

Tiền đền bù chấm dứt hợp đồng nên là sự khắc phục duy nhất được cấp cho Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án trong trường hợp chấm dứt Hợp Đồng Dự Án trước thời hạn

Bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán có thể chỉ định một pháp nhân thay thế phù hợp với quyền của bên cho vay được quy định trong (các) Thỏa Thuận Trực Tiếp giữa bên cho vay và CQNNCTQ mà không cần sự chấp thuận trước của CQNNCTQ Bên cạnh đó, tuân theo quy định về cá quyền đối với biện pháp bảo đảm cho phép bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán tiếp quản cổ phần của Nhà Đầu Tư trong Doanh Nghiệp Dự Án, bên cho vay khoản vay ưu tiên thanh toán cũng có thể chuyển giao các cổ phần này

cụ thể thủ tục kiểm tra để kiểm tra tình trạng của tài sản dự án trước khi chuyển giao cho CQNNCTQ

CQNNCTQ có thể sử dụng một bên thứ ba độc lập để khảo sát tài sản dự án Khảo sát này phải được thực hiện [một] năm trước Ngày Hết Hiệu Lực CQNNCTQ phải chịu chi phí khảo sát, trừ khi khảo sát cho thấy những khiếm khuyết về tình trạng của tài sản dự án, trong trường hợp đó Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu chi phí khảo sát

Nếu khảo sát cho thấy Nhà Đầu Tư sẽ không chuyển giao tài sản dự án trong tình trạng đúng như được quy định trong Hợp Đồng Dự Án, Nhà Đầu Tư/Doanh Nghiệp Dự Án phải chịu toàn bộ chi phí khôi phục tài sản dự án về tình trạng đã được thỏa thuận trong Hợp Đồng Dự Án

kỳ nhà thầu phụ, đại lý, nhân viên, cán bộ hoặc người lao động của Doanh Nghiệp Dự Án (Người Chịu Trách Nhiệm) (bao gồm, nhưng không giới hạn chỉ

là bất kỳ vi phạm hoặc thất bại của Doanh Nghiệp Dự Án trong việc tuân thủ bất

kỳ nghĩa vụ của mình được quy định trong Hợp Đồng Dự Án)

Hợp Đồng Dự Án cũng nên dự liệu các trường hợp ngoại lệ nhất định Ví dụ, sự bồi thường nêu trên sẽ không áp dụng cho:

 các chi phí, phí tổn và trách nhiệm do CQNNCTQ phải chịu trong khi thực hiện các nghĩa vụ của CQNNCTQ được quy định trong Hợp Đồng

Dự Án, trừ trường hợp chi phí, phí tổn hoặc trách nhiệm đó phát sinh do kết quả của bất kỳ sơ suất hoặc vi phạm của Doanh Nghiệp Dự Án hoặc bất kỳ Người Chịu Trách Nhiệm nào; 


 quyền của CQNNCTQ để giao kết và thực hiện các nghĩa vụ của mình

có thẩm quyền theo pháp luật của Nhà Nước về các vấn đề có thể ảnh hưởng đến Doanh Nghiệp Dự Án hoặc Dự Án; hoặc bất kỳ nhà thầu phụ, đại lý, nhân viên, cán bộ hoặc người lao động của cơ quan, tổ chức đó

trì bảo hiểm phù hợp với các thông lệ trong ngành để phòng ngừa các rủi ro Việc có bảo hiểm là hết sức cần thiết bởi bảo hiểm đóng vai trò quan trọng trong việc giảm thiểu nhiều rủi ro lớn có thể xảy ra trong thời hạn hợp đồng Tuy nhiên, đối với một số rủi ro nhất định, cần phải lưu ý rằng việc mua bảo hiểm là không khả thi về mặt kinh tế hoặc bảo hiểm không có sẵn trên thị trường

Trên quan điểm của bên cho vay, bảo hiểm có tác động rõ ràng đến lợi ích của bên cho vay Bảo hiểm thường được thu xếp trên cơ sở tham vấn bên cho vay

và trong nhiều trường hợp bảo hiểm phải đáp ứng các yêu cầu của bên cho vay

Do đó, việc thu xếp bảo hiểm có thể phức tạp và tốn thời gian

Doanh Nghiệp Dự Án nên quy định cụ thể giá trị được bảo hiểm và các khoản khấu trừ với độ linh hoạt nhất định để theo kịp lạm phát CQNNCTQ nên phê duyệt hãng bảo hiểm và nhà môi giới bảo hiểm được lựa chọn CQNNCTQ và Nhà Đầu Tư nên chia sẻ rủi ro biến động phí bảo hiểm trong thời hạn của Hợp Đồng Dự Án

Dưới đây là một số vấn đề cụ thể liên quan đến bảo hiểm cần được đề cập trong Hợp Đồng Dự Án

(i) Các lo ại bảo hiểm điển hình

Các bên của Hợp Đồng Dự Án phải xem xét rủi ro nào cần được bảo hiểm và liệu loại bảo hiểm đó có sẵn trên thị trường không Tùy theo tính chất của dự án

và rủi ro cố hữu của dự án và thị trường bảo hiểm, phạm vi bảo hiểm có thể thay đổi

Dưới đây là các loại bảo hiểm thường được cung cấp để phòng ngừa một số rủi

ro điển hình trong các dự án PPP:

► Bảo hiểm vận tải: để đảm bảo tất cả nguyên vật liệu và thiết bị sẽ được

sử dụng trong dự án được bảo hiểm trong quá trình vận chuyển và đến khi vận chuyển đến địa điểm dự án;

► Bảo hiểm mọi rủi ro về xây dựng: là loại bảo hiểm rủi ro cho mọi hoạt động và tài sản tại địa điểm dự án trong giai đoạn xây dựng;

► Bảo hiểm mọi rủi ro về vận hành: là loại bảo hiểm mọi rủi ro trong giai đoạn vận hành bao gồm cả hư hại tài sản trong quá trình vận hành;

► Bảo hiểm trách nhiệm đối với bên thứ ba: là loại bảo hiểm sẽ chi trả mọi

yêu cầu bồi thường bởi bên thứ ba do hành động hoặc không hành động của Doanh Nghiệp Dự Án hoặc bất kỳ nhà thầu, nhà thầu phụ, v.v trong giai đoạn xây dựng và vận hành dự án (ví dụ như khiếu nại về môi trường phát sinh từ việc xây dựng và vận hành dự án);

► Bảo hiểm cho tổn thất mang tính hậu quả của Doanh Nghiệp Dự Án hoặc việc chậm trễ hoàn thành;

► Hư hỏng về cơ, điện hoặc máy móc: là loại hợp đồng bảo hiểm sẽ bồi thường cho các sự kiện hỏng hóc cơ, điện hoặc máy móc mà có thể không được bồi thường trong hợp đồng bảo hiểm xây dựng hoặc bảo hiểm vận hành;

► [Các chính sách bảo hiểm đặc trưng khác cho dự án cụ thể]

(ii) Th ời hạn bảo hiểm

Một số loại bảo hiểm chỉ có thể được cung cấp trên cơ sở ngắn hạn, bất kể nhu cầu bảo hiểm dài hạn của một số vấn đề nhất định của dự án Do đó, trong nhiều trường hợp, bên cho vay thường yêu cầu một số cam kết hợp đồng trực tiếp để tiếp tục gia hạn bảo hiểm Điều khoản này trong Hợp Đồng Dự Án có ý nghĩa rất quan trọng nhằm đảm bảo bảo hiểm dài hạn cho các rủi ro liên tục trọng yếu

(iii) Bên cho vay là bên cùng được bảo hiểm

Thông thường, CQNNCTQ sẽ được chỉ định là bên được bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm được mua bởi Doanh Nghiệp Dự Án Tuy nhiên, để đảm bảo lợi ích của bên cho vay và để có nhiều kiểm soát hơn trong thủ tục bảo hiểm, trong nhiều trường hợp, bên cho vay có thể muốn trở thành Bên cùng được bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm

(iv) Tái b ảo hiểm

Trong một số trường hợp, các công ty bảo hiểm địa phương có thể muốn tái bảo hiểm cho các công ty bảo hiểm khác bởi họ có thể không có đủ khả năng đáp ứng các yêu cầu bồi thường lớn Bên cho vay có thể muốn kiểm soát phần trăm trách nhiệm mà các công ty bảo hiểm địa phương giữ lại (bằng cách yêu cầu

“phần trăm giữ lại tối đa” đối với một công ty bảo hiểm địa phương – vượt trên mức này, công ty bảo hiểm địa phương sẽ phải tái bảo hiểm cho công ty bảo hiểm quốc tế có uy tín)

bên, CQNNCTQ và Nhà Đầu Tư, cung cấp, trong các trường hợp mà thông tin sai lệch có thể gây ra ảnh hưởng bất lợi nghiêm trọng đến bên còn lại hoặc dự

án

Các vấn đề chính cần xem xét khi soạn điều khoản bảo đảm là:

(i) Một vi phạm điều khoản bảo đảm trong Hợp Đồng Dự Án không nên đồng nghĩa với việc ngay lập tức chấm dứt Hợp Đồng Dự Án với bên vi phạm Thay vào đó, một hành vi vi phạm điều khoản bảo đảm nên dẫn đến yêu cầu bồi thường thiệt hại theo điều khoản về bồi thường của Hợp Đồng Dự Án

(ii) Bảo đảm phải được đưa ra bởi cả hai phía, Nhà Đầu Tư và

CQNNCTQ

(iii) Thông tin bảo đảm về các công trình và dịch vụ sẵn có phải được cung cấp bởi CQNNCTQ nếu CQNNCTQ là nguồn thông tin duy nhất và thông tin đó không thể được kiểm chứng một cách độc lập

(iv) Khi CQNNCTQ không phải là nguồn thông tin duy nhất hoặc thông tin

có thể được kiểm chứng một cách độc lập, CQNNCTQ không cần phải cung cấp bất kỳ bảo đảm nào đối với thông tin đó Thay vào đó, Nhà đầu phải dựa vào việc rà soát toàn diện của mình và các khảo sát được cung cấp bởi CQNNCTQ

ba thành viên trong ban chuyên gia cho giai đoạn vận hành (ngay sau ngày bắt đầu cung cấp dịch vụ);

(iii) Sau khi ban chuyên gia đưa ra quyết định, bên không bằng lòng hoặc muốn phản đối quyết định của chuyên gia có thể đưa tranh chấp ra tổ chức trọng tài đã được thỏa thuận bởi các bên hoặc ra tòa án

Lựa chọn cơ quan tài phán

Luật Đầu tư và Nghị định 15 cho phép giải quyết các tranh chấp giữa CQNNCTQ

và (các) nhà đầu tư nước ngoài hoặc Doanh Nghiệp Dự Án được thành lập bởi (các) nhà đầu tư nước ngoài thông qua trọng tài hoặc các tòa án Việt Nam Như vậy, các bên có thể chọn trọng tài nước ngoài hoặc trọng tài quốc tế để giải quyết các tranh chấp Tuy nhiên, trong trường hợp nhà đầu tư là pháp nhân Việt Nam, tranh chấp phải được giải quyết thông qua trọng tài Việt Nam hoặc các tòa

án Việt Nam Trong các giao dịch thương mại gần đây tại Việt Nam, xu hướng các bên ưu tiên lựa chọn trọng tài làm phương án giải quyết tranh chấp đang ngày một tăng Đó là bởi vì so với tòa án, trọng tài có tính hiệu quả, thương mại, linh hoạt hơn và không đòi hỏi các bên thực hiện các thủ tục tố tụng phức tạp Bên cạnh đó, Việt Nam là một thành viên của Công Ước New York về Công Nhận và Thi Hành Phán Quyết của Trọng Tài Nước Ngoài (Công Ước New

York) Do đó, việc thực thi phán quyết của trọng tài chống lại một bên mà quốc gia của bên đó đã ký Công Ước New York (hiện tại, có khoảng 100 quốc gia đã ký) sẽ dễ dàng hơn việc thi hành phán quyết của toà án, đặc biệt trong trường hợp không có hiệp ước song phương về hỗ trợ tư pháp giữa hai quốc gia Đối với các dự án có sự tham gia của (các) nhà đầu tư nước ngoài, thong thường CQNNCTQ và (các) nhà đầu tư thoả thuận lựa chọn một cơ quan trọng tài quốc tế tại một nước thứ ba để giải quyết tranh chấp nhằm đảm bảo tính trung lập Trong khu vực, Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế Singapore (SIAC) và quy tắc trọng tài của SIAC thường được các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế lựa chọn bởi Singapore cũng là một quốc gia đã ký Công Ước New York

và quy tắc trọng tài của SIAC chủ yếu dựa trên trên Quy Tắc Trọng Tài UNCITRAL và các trọng tài của SIAC cũng được thừa nhận rộng rãi là có năng lực và công bằng trong việc thực hiện thủ tục trọng tài phù hợp với tiêu chuẩn quốc tế

Điều khoản giải quyết tranh chấp mẫu:

“Thương lượng

Trong trường hợp có bất kỳ tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến Hợp Đồng Dự Án này (bao gồm bất kỳ câu hỏi liên quan đến sự tồn tại, hiệu lực của hợp đồng hoặc chấm dứt hợp đồng) (một Tranh Chấp), trước tiên các Bên sẽ cố gắng giải quyết Tranh Chấp đó thông qua thương lượng hòa giải

Trọng tài

(a) Nếu Tranh Chấp đó không được giải quyết thông qua thương lượng trong vòng [●] sau khi thông báo bằng văn bản về Tranh Chấp đã được một Bên gửi cho Bên còn lại (hoặc một khoảng thời gian dài hơn theo thỏa thuận bằng văn bản giữa các Bên), Tranh Chấp đó sẽ được đưa ra và giải quyết chung thẩm bởi Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế Singapore (SIAC) đặt tại Singapore theo Quy Tắc Trọng Tài của Trung Tâm Trọng Tài Quốc Tế Singapore có hiệu lực tại thời điểm đó (“Quy tắc SIAC”), quy tắc này được xem là một phần của điều khoản này do được dẫn chiếu đến trong điều khoản này

(b) Hội đồng trọng tài gồm ba (3) trọng tài, tất cả phải thông thạo Tiếng Anh, được chỉ định theo Quy tắc SIAC và trên cơ sở:

(i) Mỗi bên, (i) [CQNNCTQ], và (ii) Doanh Nghiệp Dự Án và Nhà Đầu

Tư, được quyền chỉ định một (1) trọng tài, với điều kiện là nếu [CQNNCTQ] hoặc Doanh Nghiệp Dự Án và Nhà Đầu Tư không chỉ định trọng tài trong thời hạn [mười lăm (15)] ngày kể từ ngày đưa tranh chấp ra trọng tài, SIAC sẽ thực hiện việc chỉ định; và

(ii) một trọng tài thứ ba, người đóng vai trò là chủ tịch hội đồng trọng tài, được chỉ định bởi hai (2) trọng tài do [CQNNCTQ] và Doanh Nghiệp

Dự Án và Nhà Đầu Tư chỉ định

(c) Việc phân xử trọng tài được thực hiện bằng Tiếng Anh

(d) Phán quyết trọng tài được ban hành bởi các trọng tài được chỉ định theo quy định tại điều khoản này sẽ là quyết định cuối cùng và ràng buộc các Bên (e) Bản án của toà án về phán quyết trọng tài có thể được ban hành ở bất kỳ tòa án có thẩm quyền tài phán nào, hoặc yêu cầu có thể được gửi cho bất kỳ toà án nào như vậy để xin chấp thuận tư pháp của tòa án đối với phán quyết trọng tài và ban hành lệnh thi hành phán quyết, tùy trường hợp.”

Bên cạnh việc lựa chọn cơ quan tài phán được thảo luận ở trên, CQNNCTQ cần phải nhận thức được các rủi ro cụ thể sau đây liên quan đến giải quyết tranh chấp trong Hợp Đồng Dự Án

Rủi ro liên quan đến khiếu kiện về tịch thu theo Công Ước ICSID

Việt Nam hiện không phải là thành viên của Công Ước về Giải Quyết Tranh Chấp

Đầu Tư giữa Nhà Nước và Công Dân của Nhà Nước Khác Năm 1966 (Công

Ước ICSID) Tuy nhiên, Việt Nam tham gia ngày một nhiều hơn các hiệp định

đầu tư song phương (BIT) và các hiệp định thương mại song phương (BTA) với

các quốc gia khác Trong một số hiệp định, đặc biệt là các hiệp định BTA giữa Việt Nam và Hoa Kỳ42, Chính Phủ Việt Nam đã đồng ý rõ ràng việc giải quyết các tranh chấp đầu tư bằng trọng tài thông qua Cơ Quan Bổ Trợ của Trung Tâm Quốc Tế về Giải Quyết các Tranh Chấp Đầu Tư (ICSID) Do đó, mặc dù Việt Nam không phải là thành viên tham gia Công Ước ICSID, Cơ Quan Bổ Trợ của ICSID sẽ có thẩm quyền tài phán để xét xử các khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài chống lại Việt Nam trong các trường hợp mà Chính Phủ Việt Nam đã cam kết trong các hiệp định BIT và BTA có liên quan43

Một nhà đầu tư có thể chọn đưa tranh chấp phát sinh từ Hợp Đồng Dự Án ra Cơ Quan Bổ Trợ của ICSID, khi mà, ngoài các lý do khác, nhà đầu tư tin rằng hành động của CQNNCTQ là hành động tịch thu theo các hiệp định BIT hoặc BTA có liên quan giữa Việt Nam và quốc gia của nhà đầu tư Các án lệ trước đây của ICSID cho thấy kể cả khi các bên đã đồng ý rõ ràng việc giải quyết tranh chấp giữa họ bằng trọng tài và loại bỏ thẩm quyền tài phán của ICSID bằng cách quy định cụ thể trong hợp đồng, ICSID vẫn có thẩm quyền tài phán để xét xử khi nhà

đầu tư cáo buộc nước chủ nhà vi phạm các quyền cơ bản được dành cho nhà

đầu tư theo hiệp định BIT44 Mặc dù hội đồng ICSID không giải thích rõ quyền nào của nhà đầu tư được ICSID xem là “cơ bản”, ICSID khẳng định rõ ràng rằng thẩm quyền tài phán của ICSID có thể được miễn áp dụng bằng quy định trong hợp đồng đối với các tranh chấp không liên quan đến các quyền cơ bản đó Tuy có sự chưa rõ ràng trong cách tiếp cận của ICSID như trình bày ở trên, Tư vấn cho rằng có khả năng cao là khiếu nại của nhà đầu tư cáo buộc việc Chính Phủ Việt Nam tịch thu tài sản sẽ được xem là khiếu nại liên quan đến quyền “cơ bản” và được chấp nhận bởi Cơ Quan Bổ Trợ của ICSID

Khái niệm tịch thu là một vấn đề phức tạp của pháp luật đầu tư quốc tế và nằm ngoài phạm vi của các hướng dẫn này Nói ngắn gọn, CQNNCTQ cần ý thức rằng bất kỳ hành động nào của Chính Phủ gây ảnh hưởng tiêu cực nghiêm trọng đến lợi nhuận hoặc lợi ích của nhà đầu tư trên các tài sản/khoản đầu tư do nhà đầu tư nắm giữ tại Việt Nam mà không thanh toán hoặc bồi thường thỏa đáng, kể

cả khi hành động đó không đủ điều kiện để được coi là một hành động chiếm đoạt rõ ràng của Chính Phủ đối với các tài sản nói trên, có thể dẫn đến hành động chống lại Việt Nam tại ICSID Hơn nữa, CQNNCTQ cần nhận thức rằng trong một số trường hợp cụ thể, các hoạt động vận hành và quản lý (như trong loại hợp đồng O&M) của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam có thể được xem là một hình thức tài sản/đầu tư.45

Trong bối cảnh trên, chúng tôi khuyến nghị rằng:

► CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của mình cần xác định xem có tồn tại hiệp

Xin tham khảo D.A Gantz, ‘Investor-State Arbitration Under ICSID, the ICSID Additional Facility and the

<http://www.usvtc.org/trade/other/Gantz/Gantz_ICSID.pdf> để biết thêm chi tiết

định BIT hoặc BTA giữa Việt Nam và quốc gia của Nhà Đầu Tư, và nếu

có, liệu Việt Nam có chấp thuận cơ chế trọng tài ICSID trong hiệp định BIT/BTA đó;

► CQNNCTQ và tư vấn pháp lý của mình nên yêu cầu thể hiện rõ việc loại trừ quyền tài phán của ICSID trong điều khoản về Giải Quyết Tranh Chấp trong Hợp Đồng Dự Án Mặc dù việc loại trừ đó không thể hoàn toàn ngăn cản nhà đầu tư đưa tranh chấp ra ICSID, ít nhất việc loại trừ

đó sẽ hạn chế được một số khiếu kiện tiềm năng mà nhà đầu tư có thể đưa ra ICSID

Hợp Đồng

Thông thường, các bên có thể chọn luật điều chỉnh hợp đồng của Hợp Đồng Dự

Án Luật điều chỉnh hợp đồng là luật áp dụng và sử dụng cho việc giải thích các điều khoản của hợp đồng Luật điều chỉnh của Hợp Đồng Dự Án có thể khác với các luật của Việt Nam áp dụng cho việc thành lập và hoạt động của Doanh Nghiệp Dự Án Bộ Luật Dân Sự và Nghị Định 15 cho phép các bên thỏa thuận việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp một bên ký kết Hợp Đồng Dự Án là nhà đầu tư nước ngoài Điều đó có nghĩa là luật Việt Nam sẽ là luật áp dụng cho Hợp Đồng Dự Án trong trường hợp tất cả Nhà Đầu Tư đều là nhà đầu tư trong nước

Theo thông lệ quốc tế, không hiếm trường hợp các bên chọn áp dụng luật của một nước thứ ba để điều chỉnh Hợp Đồng Dự Án, đặc biệt là khi các bên đến từ các vùng lãnh thổ khác nhau Luật của Anh và Xứ Wales được chấp nhận rộng rãi như là lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên trong các dự án PPP vì các lý

do chính sau đây:

► Pháp luật Anh là hệ thống thông luật, đã được phát triển trong thời gian dài và được thử nghiệm một cách nhất quán, được cải tiến và áp dụng trong các tình huống thương mại phát triển theo thời gian

► Pháp luật Anh mang tính linh hoạt và thương mại vì nó hướng tới bảo đảm sự tự do của các bên khi tham gia hợp đồng Theo pháp luật Anh, tòa án hoặc hội đồng trọng tài, sẽ muốn công nhận hiệu lực của sự phân bổ rủi ro giữa các bên được thoả thuận trong hợp đồng

► Tiếng Anh là ngôn ngữ kinh doanh quốc tế Do đó, các bên đến từ các quốc gia khác nhau có thể dễ dàng thương lượng các nguyên tắc pháp luật Anh bằng tiếng Anh

Điều khoản mẫu:

Hợp Đồng Dự Án được điều chỉnh bởi pháp luật [Anh/ Việt Nam]

Khác

Hợp Đồng Dự Án nên bao gồm một số điều khoản tiêu chuẩn như: (i) Điều khoản miễn trừ, (ii) Điều khoản hiệu lực riêng rẽ, (iii) Số lượng bản, (iv) Lãi suất chậm thanh toán, (v) Điều khoản giữ nguyên hiệu lực, (vi) Bảo mật, (vii) Quyền miễn trừ quốc gia

CHO MỖI LĨNH VỰC (ĐƯỜNG CAO TỐC, ĐƯỜNG SẮT, ĐƯỜNG THUỶ, SÂN BAY)

Trong Chương này, chúng tôi sẽ phân tích các điều khoản chính của hợp đồng BOT trong các lĩnh vực đường cao tốc, đường sắt, đường thuỷ và sân bay Do hiện nay đường cao tốc là lĩnh vực phổ biến nhất với các dự án PPP/ BOT tại Việt Nam, chúng tôi sẽ phân tích chi tiết về lĩnh vực này Chúng tôi lưu ý rằng một phần đáng kể các điều khoản hợp đồng được chúng tôi xem xét dưới đây sẽ được áp dụng cho ba lĩnh vực còn lại, với một số điều chỉnh nhất định Bởi vậy, trong phân tích của chúng tôi tại các Phần 2 đến 4 của Chương 3 này, chúng tôi sẽ tập trung xem xét các điều khoản đặc thù của các dự án đường sắt, đường thuỷ và sân bay tương ứng và chỉ ra những trường hợp và phạm vi mà các điều khoản của các hợp đồng BOT đường cao tốc có thể được áp dụng cho các lĩnh vực khác, với những dẫn chiếu khi cần thiết

Hợp đồng BOT cho dự án đường cao tốc

1.

Lưu ý: các thuật ngữ viết hoa trong các quy định mẫu của các điều khoản có liên quan của hợp đồng BOT Đường Cao Tốc chỉ mang tính ví dụ và sẽ được hoàn thiện trong bản dự thảo Hợp Đồng Dự Án BOT (Đường Bộ/Cao Tốc)

1.1 Xây Dựng

Việc bàn giao đất (cụ thể là mặt bằng xây dựng) theo Hợp Đồng Dự Án BOT Đường Cao Tốc cho Công Ty BOT thường có thể hiểu rằng Khu Vực Dự Án đó thuộc thẩm quyền của cơ quan liên quan, không có bất

cứ biện pháp bảo đảm nào và bất cứ quyền của bên thứ ba nào gắn với Khu Vực Dự Án mà có thể gây ảnh hưởng đến hoặc trì hoãn việc khởi công xây dựng Nếu quyền của bên thứ ba hoặc biện pháp bảo đảm đó tồn tại, CQNNCTQ cần đảm bảo rằng các hoạt động cần thiết để loại bỏ chúng được thực hiện bởi

cơ quan có thẩm quyền liên quan cho Công Ty BOT thuê Khu Vực Dự Án trước ngày có hiệu lực của Hợp Đồng Dự Án Nếu không, Nhà Đầu Tư sẽ mong đợi được phép kéo dài thời gian hoàn thành xây dựng công trình hoặc một khoản bồi thường cho sự trì hoãn trong việc chuyển giao đất

Việc soạn thảo phần hợp đồng liên quan đến bàn giao Khu Vực Dự Án nên bao gồm những điều khoản về thu hồi và bàn giao cho Công Ty BOT bất cứ phần đất ngoài khu vực dự án nào có thể cần thiết trong quá trình xây dựng

Bất cứ tranh chấp nào phát sinh từ việc cơ quan có thẩm quyền liên quan không thực hiện được việc bàn giao Khu Vực Dự Án để xây dựng không có tranh chấp về sở hữu nên được đệ trình trước tiên đến Kỹ Sư Độc Lập (quy trình bổ nhiệm và các nhiệm vụ của Kỹ Sư này được thảo luận chi tiết hơn tại Phần 1.1.2

Hơn nữa, các quy định về giảm thiểu tổn thất nên được đưa vào Hợp Đồng Dự Án nhằm bảo đảm nghĩa vụ của Công Ty BOT trong việc thực hiện các hành động cần thiết để giảm thiểu các tổn thất và thiệt hại có thể xảy ra do CQNNCTQ không thực hiện được việc bàn giao Khu Vực Dự Án hoặc một phần của Khu Vực

Dự Án

Nhằm tránh bất cứ hiểu lầm nào liên quan đến tình trạng của Khu Vực Dự Án được bàn giao cho Công Ty BOT, Hợp Đồng Dự Án cần quy định rõ ràng rằng Khu Vực Dự Án được cơ quan có thẩm quyền của Chính Quyền Cấp Tỉnh/ Uỷ Ban Nhân Dân tương ứng của Việt Nam bàn giao cho Công Ty BOT dưới dạng cho

Ban Nhân Dân Cấp Tỉnh có liên quan đóng vai trò là đại diện của nhân dân Thông thường, trong trường hợp đất Dự Án thuộc địa phận của nhiều Tỉnh khác nhau, một cơ quan có thẩm quyền có thể được các Chính Quyền / Uỷ Ban Nhân Dân Cấp Tỉnh liên quan uỷ quyền để bàn giao đất cho Công Ty BOT dưới dạng cho thuê nhằm mục đích thực hiện dự án Trong trường hợp đất Dự Án chỉ nằm trong địa phận một Tỉnh, Chính Quyền Cấp Tỉnh liên quan sẽ bàn giao đất cho Công Ty BOT dưới hình thức Hợp Đồng Cho Thuê Đất

Chúng tôi đề xuất dự thảo điều khoản mẫu sau đây về nội dung bàn giao Khu Vực Dự Án cho Công Ty BOT và trình tự xử lý trong trường hợp không thực hiện được việc bàn giao này (số thứ tự của các điều, khoản không được ghi cụ thể một cách có chủ ý)