Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài

Phạm vi đối tượng nghiên cứu Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của pháp luật hiện hành về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng như các q

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

NGU N TH THU THẢO

MSSV: 3220187

CH ĐỘ PHÁP L Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA

TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Chuyên ngành: Luật Thương Mại

TP.HCM – 2011

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PH HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

-

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

CH ĐỘ PHÁP L Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan nội dung tôi viết trong khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của tôi, những thông tin, dữ liệu và ý tưởng, quan điểm của tác giả khác đã được tôi trích dẫn cụ thể trong khóa luận là hoàn toàn có thật

Người cam đoan

Nguyễn Thị Thu Thảo

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI 5

1.1 Các khái niệm có liên quan đến việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài 5

1.1.1 Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài 5

1.1.2 Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài 7

1.1.3 Khái niệm chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài 9

1.2 Vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế - xã hội 10

1.2.1 Vai trò đối với nền kinh tế và thị trường bất động sản 10

1.2.2 Vai trò đối với xã hội 11

1.3 Sự phát triển của các quy định pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ 12

1.3.1 Giai đoạn trước 1993 12

1.3.2 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 1993 đến trước 2003 15

1.3.3 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 2003 đến nay 17

Kết luận chương 1 19

CHƯƠNG 2 NHỮNG QU Đ NH CỦA PHÁP LUẬT HI N HÀNH Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI - THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THI N 21

2.1 Những nội dung cơ bản về quản lý Nhà nước đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài 21

2.1.1 Hình thức sử dụng đất 21

2.1.1.1 Thuê đất trả tiền thuê hàng năm 22

2.1.1.2 Thuê đất trả tiền thuê một lần 23

2.1.2 Trình tự, thủ tục thuê đất để kinh doanh nhà ở 24

2.1.3 Thời hạn thuê đất để kinh doanh nhà ở 27

2.1.4 Giá thuê đất 29

2.1.5 Vấn đề thu hồi đất 31

2.1.5.1 Nhà nước thu hồi đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài 31

2.1.5.2 Nhà nước thu hồi đất để cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê thực hiện dự án kinh doanh nhà ở 33

2.1 Các quy định pháp luật về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam 34

2.2.1 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 34

2.2.1.1 Quyền chung của người sử dụng đất 34

2.2.1.2 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hàng năm 37

2.2.1.3 Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thuê đất trả tiền thuê một lần 38

2.2.2 Nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở 47

2.2.2.1 Nghĩa vụ chung của người sử dụng đất 48

2.2.2.2 Nghĩa vụ tài chính 48

2.3 Hướng hoàn thiện 52

2.3.1 Giải pháp chung 52

2.3.2 Giải pháp cụ thể 54

Kết luận chương 2 59

K T LUẬN 61

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Kinh doanh nhà ở là một hoạt động kinh doanh rất sôi động trên thị trường bất động sản, góp phần vào sự tăng trưởng kinh tế, thúc đẩy các ngành sản xuất phát triển, giải quyết nhu cầu về nhà ở và ổn định đời sống xã hội Nhận thức được tầm quan trọng đó, Đảng và Nhà nước đã chủ trương “khuyến khích các thành phần kinh

tế tham gia xây dựng và kinh doanh nhà theo sự hướng dẫn và quản lý của Nhà nước” ngay trong Báo cáo chính trị Đại hội Đảng toàn quốc khoá VIII năm 1996 Phát triển thị trường bất động sản nhà ở đã thu hút một số lượng lớn vốn đầu tư trong nước và nước ngoài tham gia, hằng năm lượng nhà ở mới được xây dựng của

cả nước là rất lớn Tuy nhiên, muốn thực hiện đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở, điều kiện tiên quyết là phải có đất, cùng với vốn, sức lao động, đất đai chính là yếu

tố đầu vào của các ngành sản xuất kinh doanh Do đó, chính sách cũng như các quy định của pháp luật đất đai đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở giữ một vai trò hết sức quan trọng

Trong lĩnh vực đầu tư nói chung và kinh doanh bất động sản nói riêng, Nhà nước Việt Nam luôn khuyến khích sự tham gia của tổ chức, cá nhân nước ngoài, cụ thể trong Báo cáo Chính trị tại Đại hội Đảng toàn quốc khoá IX, đã nêu rõ: “Hình thành và phát triển thị trường bất động sản, bao gồm cả quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật; từng bước mở rộng thị trường bất động sản cho người Việt Nam

ở nước ngoài và người nước ngoài tham gia đầu tư”, chủ trương này đã đưa quyền

sử dụng đất tham gia thị trường bất động sản và hướng tới mở rộng nguồn lực đầu

tư từ nước ngoài Bên cạnh đó, Nhà nước cũng tăng cường củng cố, hoàn thiện các quy định của pháp luật nhằm tạo hành lang pháp lý lành mạnh cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, tạo sự bình đẳng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước khi đầu tư tại Việt Nam Mặc dù pháp luật hiện hành đã có những điều chỉnh và quy định tiến bộ hơn về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Tuy nhiên những quy định của pháp luật hiện hành vẫn còn khoảng cách khá lớn so với yêu cầu thực tiễn, chưa đáp ứng được những đòi hỏi thực tế hiện nay Đặc biệt là các quy định về giá đất, hình thức sử dụng đất, quyền thực hiện các giao dịch quyền

sử dụng đất cũng như các quy định về trình tự, thủ tục hành chính vẫn còn nhiều điểm bất cập, hạn chế

Đó là lý do tác giả chọn đề tài “Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh

doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài” làm khóa luận tốt nghiệp với

mong muốn góp phần nhỏ của mình vào việc hoàn thiện các quy định pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, đảm bảo sự

bình đằng giữa nhà đầu tư trong và ngoài nước, thu hút nhiều hơn các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào lĩnh vực này

2 Tình hình nghiên cứu

Có thể khẳng định rằng đề tài mà tác giả lựa chọn là một đề tài khá mới mẻ và chưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện Tuy nhiên, qua tìm hiểu tác giả thấy rằng một số khóa luận, bài viết có đề cập đến hoạt động sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư và kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Đây là những nguồn tài liệu hết sức quan trọng và bổ ích giúp tác giả hoàn thành khóa luận này Cụ thể là:

- Vũ Thị Nhị Hương (2002),“Chế độ pháp lý đối với người nước ngoài sử

đất tại Việt Nam”, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố

Hồ Chí Minh

- Nguyễn Thành An (2009), “Chế độ pháp lý đối với tổ chức, cá nhân

nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Khóa

luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

- Võ Thị Thùy Diễm (2010),“Chế độ pháp lý đối với tổ chức, cá nhân

nước ngoài sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam”, Khóa

luận tốt nghiệp cử nhân Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

- Nguyễn Thị Cam (2005), “Một vài suy nghĩ về quyền sử dụng đất – Một

loại quyền tài sản đặc thù”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (01), tr.3-7

- Trần Quang Huy (2009), “Các vấn đề pháp luật Đất đai mà doanh nghiệp

nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam cần quan tâm”, Tạp chí Luật

học,(11), tr.26-24

- Lưu Quốc Thái (2006), “Bàn về vấn đề đầu cơ đất đai trong thị trường bất

động sản ở nước ta”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (01), tr.3-8

- Lưu Quốc Thái (2009), “Hoàn thiện hệ thống tài chính về đất đai và vấn

đề lành mạnh hóa thị trường quyền sử dụng đất”, Tạp chí Luật học, (04),

tr.9-15

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của đề tài là làm sáng tỏ các quy định của pháp luật đất đai hiện hành điều chỉnh hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài nhằm chỉ ra thực trạng của pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Trên cơ sở đó đề xuất một số ý kiến cho việc hoàn thiện những quy định của pháp luật về vấn đề này

4 Phạm vi đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của pháp luật hiện hành về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng như các quan điểm khoa học có liên quan, trong đó chủ đạo vẫn là các quy định của pháp luật đất đai

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề tài này, tác giả sử dụng nhiều phương pháp khác nhau để nghiên cứu:

- Phương pháp luận duy vật biện chứng và phương pháp luận duy vật lịch sử: Các

sự vật hiện tượng đều có mối quan hệ với nhau Do đó, để có cái nhìn toàn diện

về sự vật hiện tượng nào đó, con người thường sử dụng phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác-Lênin với phép biện chứng duy vật và chủ nghĩa duy vật lịch sử

để nghiên cứu về sự vật hiện tượng đó Vì vậy, để đề tài Khóa luận của mình có cái nhìn toàn diện về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, tác giả sử dụng các phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lê nin

Các phương pháp cụ thể:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: từ việc phân tích quy định của pháp luật đất đai về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở, từ đó tổng hợp và rút ra các đánh giá, nhận xét khách quan

- Phương pháp so sánh: So sánh các quy định của pháp luật đất đai về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ, so sánh với tổ chức kinh tế trong nước từ đó chỉ ra những ưu điểm và hạn chế của pháp luật

6 nghĩa khoa học và thực tiễn

Đây là đề tài nghiên cứu khoa học của một khóa luận tốt nghiệp nên có giá trị tham khảo, cung cấp thông tin thiết thực đối với những ai muốn tìm hiểu về vấn đề pháp lý đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở Bên cạnh đó, khóa luận cũng có giá trị tham khảo cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khi muốn tiến hành sử dụng đất kinh doanh nhà ở hoặc đang sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở

CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC NGOÀI 1.4 Các khái niệm có liên quan đến việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của

tổ chức cá nhân nước ngoài

1.4.1 Khái niệm tổ chức cá nhân nước ngoài

Có thể nói, khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Đất Đai 2003, Luật Thương mại 2005… Mỗi văn bản tiếp cận khái niệm này

theo một hướng khác nhau và vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất

Theo quy định của Luật Quốc tịch 2008 thì “cá nhân nước ngoài” hay còn gọi là người nước ngoài được hiểu là người không có quốc tịch Việt Nam, gồm người có quốc tịch nước ngoài và người không có quốc tịch1

Như vậy, Luật Quốc tịch quy định về người nước ngoài với tư cách là một cá nhân, một con người cụ thể, theo cách hiểu này, người nước ngoài không bao gồm tổ chức nước ngoài Việc phân chia tư cách pháp lý của cá nhân nước ngoài và công dân Việt Nam trong Luật Quốc tịch có vai trò quan trọng trong hoạt động quản lý của Nhà nước, đây là căn

cứ để Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụ đồng thời thể hiện mức độ trách nhiệm của Nhà nước đối với công dân, cá nhân cư trú, sinh sống, làm việc trên lãnh thổ Việt Nam “Tổ chức nước ngoài”, theo quy định tại khoản 4 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành các quy định của Bộ luật dân sự về quan

hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là tổ chức không phải là tổ chức Việt Nam được thành lập theo pháp luật nước ngoài, bao gồm cả tổ chức quốc tế được thành lập theo pháp luật quốc tế Theo hướng tiếp cận của Nghị định thì việc phân chia tổ chức trong nước và tổ chức nước ngoài căn cứ vào nơi thành lập nên tổ chức

đó, đồng thời việc quy định tổ chức nước ngoài có vai trò quan trọng trong các hoạt động tư pháp quốc tế Luật Doanh nghiệp 2005 cũng phân chia doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài căn cứ vào yếu tố quốc tịch Cụ thể, theo khoản

20 Điều 4 Luật Doanh nghiệp thì quốc tịch của doanh nghiệp là quốc tịch của nước, vùng lãnh thổ nơi doanh nghiệp thành lập, đăng ký kinh doanh Doanh nghiệp là tổ chức có tư cách pháp nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp Do đó, nội hàm của khái niệm “tổ chức nước ngoài” là rộng hơn “doanh nghiệp nước ngoài” Như vậy, theo quy định của Luật Quốc tịch 2008, Luật Doanh nghiệp 2005 thì khái niệm

tổ chức, cá nhân nước ngoài được xác định căn cứ vào yếu tố quốc tịch

1 Điều 3 Luật Quốc tịch 2008 và Khoản 2 Điều 3 Nghị định 138/2006/NĐ -CP

Tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam thì gọi chung là nhà đầu

tư nước ngoài Theo Luật Đầu tư 2005 thì nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam2 Đồng thời, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp giấy chứng nhận đầu tư, giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Như vậy, theo Luật Đầu tư 2005 tiếp cận khái niệm nhà đầu tư nước ngoài căn cứ vào chủ thể bỏ vốn thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam

Còn theo quy định của pháp luật đất đai, tên gọi “ngoại kiều” lần đầu tiên được

sử dụng trong Luật cải cách ruộng đất năm 1953, văn bản pháp luật đầu tiên của nước ta về lĩnh vực đất đai Luật Đất đai 1987 có nhắc đến cụm từ “tổ chức, cá nhân nước ngoài”, tuy nhiên chưa đưa ra khái niệm cụ thể cũng như chế độ pháp lý đối với loại chủ thể này Khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài đã chính thức đưa vào Luật Đất đai 1993 và được cụ thể hóa tại Pháp lệnh về Quyền và nghĩa vụ của các

tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam ngày 14 tháng 10 năm 1994 Theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành, cụ thể là Luật Đất đai 2003 và Nghị quyết 19/2008/NQ-QH12 của Quốc hội về việc thí điểm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì tổ chức, cá nhân nước ngoài gồm ba nhóm đối tượng gồm:

- Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc đối tượng được mua và sở hữu nhà tại Việt Nam

Trong phạm vi nghiên cứu của khóa luận thì tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở thuộc nhóm đối tượng tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu

tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất Như vây, cách tiếp cận khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư trong pháp luật đất đai tương tự cách tiếp cận “nhà đầu tư nước ngoài” trong Luật đầu tư 2005

Thông qua các quy định trên có thể khẳng định rằng khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài được hiểu khác nhau tùy thuộc vào mỗi văn bản pháp luật Tiêu chí để xác định yếu tố nước ngoài trong mỗi văn bản pháp luật không đồng nhất Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Quốc tịch 2008 căn cứ vào yếu tố quốc tịch, trong khi đó Luật Đất đai tiếp cận khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài căn cứ vào chủ thể

2 Khoản 3 Điều 5 Luật Đầu tư 2005

thành lập ra doanh nghiệp thực hiện dự án đầu tư Chính sự không đồng nhất như trên đã dẫn đến sự mâu thuẫn, một tổ chức, cá nhân nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam sẽ phải thành lập doanh nghiệp và doanh nghiệp này được gọi

là doanh nghiệp Việt Nam có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật Doanh nghiệp Thế nhưng, chủ thể này được gọi là tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai Pháp luật đất đai xem chủ thể sử dụng đất, về danh nghĩa

là chủ doanh nghiệp mà không phải là doanh nghiệp Tuy nhiên, trên thực thế chủ thể sử dụng đất lại là doanh nghiệp, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ghi tên doanh nghiệp Đối tượng thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ thể sử dụng đất trên thực tế là doanh nghiệp nhưng quyền và nghĩa vụ này được quy định trong pháp luật đất đai là dành cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập nên doanh nghiệp đó Đây chính là điểm bất hợp lý tạo nên sự khó khăn, lúng túng cho nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành hoạt động đầu tư nói chung và kinh doanh nhà ở nói riêng tại Việt Nam

Ngoài ra, trong các quy định của pháp luật đất đai hiện hành còn đề cập đến việc

sử dụng đất của một loại chủ thể đó là doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chức kinh tế trong nước Tuy nhiên, quy định tại Điều 9 Luật Đất đai 2003 vẫn chưa ghi nhận doanh nghiệp liên doanh với tư cách là một chủ thể

Khái niệm “kinh doanh nhà ở” theo quy định tại Điều 12 Nghị định 61-CP năm

1994 về mua bán và kinh doanh nhà ở là việc thực hiện một số hoặc tất cả các hoạt động sau đây nhằm mục đích sinh lợi :

- Cho thuê nhà ở

- Mua bán nhà ở

- Nhận quyền sử dụng đất để xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê, đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo quyết định xây dựng nhà ở để chuyển quyền sử dụng đất

- Dịch vụ mua bán, cho thuê nhà ở

Kinh doanh nhà ở bao gồm nhiều hoạt động, tuy nhiên phạm vi kinh doanh nhà

ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài hiện nay là hạn chế hơn so với tổ chức kinh tế trong nước Cụ thể, theo quy định tại Điều 10 Luật kinh doanh bất động sản 2006 thì phạm vi kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ bao gồm hoạt động đầu tư tạo lập nhà để bán, cho thuê, cho thuê mua Tổ chức, cá nhân nước ngoài không được phép mua nhà, thuê nhà để bán, cho thuê, cho thuê mua như tổ chức kinh tế trong nước Đây được xem là chính sách của Nhà nước ta trong việc thu hút đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực kinh doanh nhà ở Bởi lẽ, hoạt động kinh doanh nhà ở là hoạt động luôn đòi hỏi một số vốn rất lớn, thời gian để thực hiện một

dự án xây dựng nhà ở là tương đối dài so với các dự án khác, do đó khả năng nhà đầu tư thu hồi lại vốn chậm Vấn đề về vốn là một rào cản khó khăn cho các doanh nghiệp trong nước khi tiến hành kinh doanh nhà ở Trong khi đó, tiềm lực về vốn lại chính là thế mạnh của nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, nhu cầu về nhà ở của xã hội ngày càng cao Do đó, khi xây dựng Luật kinh doanh bất động sản 2006, Nhà nước nhận thấy rằng, để tận dụng được tối đa nguồn vốn nước ngoài nhằm tạo ra được những sản phẩm nhà ở đáp ứng nhu cầu của xã hội thì việc huy động vốn của tổ chức, cá nhân nước ngoài vào việc tạo lập nhà ở là hết sức cần thiết Nếu quy định phạm vi kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài giống như các doanh nghiệp trong nước thì nguồn vốn nước ngoài sẽ được sử dụng dàn trải mà không tập trung vào việc tạo lập nhà ở

Hoạt động kinh doanh nhà ở là hoạt động kinh doanh có điều kiện Theo đó, không phải mọi tổ chức, cá nhân nước ngoài đều được tiến hành hoạt động kinh doanh này Vì vậy, Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Điều 5 Nghị định 153/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản đã đưa ra những điều kiện cụ thể khi tiến hành kinh doanh nhà ở cho các chủ thể nói chung và

tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng Cụ thể, khi tiến hành kinh doanh nhà ở, tổ chức, cá nhân nước ngoài phải đáp ứng được các điều kiện sau:

- Phải thành lập doanh nghiệp

- Phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam

- Phải đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật

- Chủ đầu tư dự án khu nhà ở phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án theo quy định là không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của

dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu

tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt

Những điều kiện trên là cần thiết nhằm đảm bảo cho sự an toàn của thị trường bất động sản Bởi lẽ, kinh doanh bất động sản nói chung trong đó có hoạt động kinh doanh nhà ở luôn chứa đựng nhiều đựng nhiều rủi ro và một khi những rủi ro này xảy ra sẽ gây ra tác động dây chuyền đến các lĩnh vực khác như ngân hàng, chứng khoán…cũng như sự sụp đổ của cả nền kinh tế

Bên cạnh điều kiện, phạm vi để tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở, pháp luật kinh doanh bất động sản cũng quy định rõ các điều kiện để quyền sử dụng đất được đưa vào kinh doanh nhà ở Do đó, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất để kinh doanh nhà ở thì quyền sử dụng đất đó phải đáp ứng được các điều kiện3:

- Thuộc đối tượng được phép kinh doanh

- Có giấy tờ hợp pháp chứng minh quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật

xã hội nhất định nhằm đạt được mục đích nhất định4

Thuật ngữ “chế độ sử dụng đất” là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành quy định các quyền và lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của người sử dụng đất, đồng thời điều chỉnh các quan hệ giữa những người sử dụng đất với nhau trong quá trình thực hiện quyền của người sử dụng đất.5

Thông qua việc tìm hiểu các thuật ngữ trên, khái niệm“ chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài” được khái quát

là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam

3 Khoản 2 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản 2006

4

Viện khoa học pháp lý (2006),Từ điển Luật học, NXB Tư pháp, tr.122

5 Viện khoa học pháp lý (2006), Từ điển Luật học, NXB Tư pháp, tr.128

Tổng hợp các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài được phân thành hai nội dung sau:

- Thứ nhất, các quy phạm của pháp luật đất đai về vấn đề quản lý Nhà nước đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, trong

đó Nhà nước đóng vai trò là chủ sở hữu đồng thời chủ thể quản lý về đất đai Nội dung này bao gồm các quy định của pháp luật về: hình thức sử dụng đất; trình tự, thủ tục để có đất; thời hạn thuê đất; vấn đề thu hồi đất; giá thuê đất của

tổ chức, cá nhân nước ngoài khi sử dụng đất kinh doanh nhà ở

- Thứ hai, các quy phạm của pháp luật đất đai về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Nội dung này bao gồm các quy định quyền, lợi ích hợp pháp và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài khi sử dụng đất kinh doanh nhà ở

1.2 Vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá

nhân nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế - xã hội

1.2.1 Vai trò đối với nền kinh tế và thị trường bất động sản

Hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở có vai trò quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế, có thể minh chứng thông qua việc đầu tư vào lĩnh vực nhà ở

sử dụng sản phẩm của trên 60 ngành sản xuất Bên cạnh đó, hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở gắn liền với hoạt động bảo vệ môi trường, giải quyết vấn đề khó khăn về nhà ở cho các đối tượng chính sách trong xã hội tạo điều kiện cho sự phát triền bền vững của nền kinh tế

Đồng thời, hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài còn tạo nguồn thu cho Ngân sách nhà nước Cụ thể, trên thị trường sơ cấp việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thông qua hợp đồng thuê đất sẽ đem về cho Nhà nước nguồn thu lớn từ tiền thuê đất trả hằng năm hay tiền thuê đất trả một lần cho cả thời gian thuê Còn trên thị trường thứ cấp, thông qua hoạt động cho thuê nhà ở, bán nhà ở tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng giúp cho Nhà nước có nguồn thu nhập đáng kể từ thuế chuyển nhượng bất động sản, thuế thu nhập doanh nghiệp

Đối với thị trường bất động sản, vai trò quan trọng nhất của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chính là tạo ra nguồn cung cho thị trường bất động sản, đó chính là các sản phẩm nhà ở hàng năm được tạo lập mới và đưa vào giao dịch trên thị trường Chính nhờ loại sản phẩm là nhà ở này đã tạo nên sự đa dạng và phong phú cho hàng hóa thị trường bất động sản, làm cho thị trường sôi động hơn

1.2.2 Vai trò đối với xã hội

Bên cạnh sự đóng góp quan trọng cho nền kinh tế, kinh doanh nhà ở còn có vai trò quan trọng trong đời sống xã hội Điều này được thể hiện thông qua:

Thứ nhất, việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở giải quyết việc làm cho một số lượng lớn người lao động trong xã hội Cụ thể, tính toán thống kê trên các dự án đầu

tư phát triển nhà, trong một dự án nhà ở trung bình đầu tư 28 tỉ đồng/ha sẽ tạo ra 7.000 m2 nhà ở và 6.000 m2 dịch vụ với lãi suất 2,2 tỉ đồng, tạo mới 200 công việc thường xuyên trong lĩnh vực dịch vụ cho người lao động6

Thứ hai, khi sử dụng đất kinh doanh nhà ở thông qua việc đầu tư nguồn vốn tạo lập nhà ở để bán và cho thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài đã đáp ứng được một phần nhu cầu về chỗ ở cho người dân Đặc biệt trong hoàn cảnh hiện nay, khi nhu cầu về chỗ ở của người dân ngày càng tăng, trong đó các đối tượng như công nhân làm việc trong các khu công nghiệp, sinh viên, người dân nghèo vẫn chưa có một chỗ ở ổn định Do đó, Nhà nước luôn dành nhiều ưu đãi tiền thuê đất cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư xây dựng nhà ở cho các đối tượng này và khi đầu tư vào các vùng kinh tế khó khăn, đặc biệt khó khăn

Thứ ba, chủ trương của Nhà nước khuyến khích tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư phát triển pháp triển nhà theo dự án đã tạo nên các đô thị kiểu mới Điển hình như ở thành phố Hồ Chí Minh: Phú Mỹ Hưng được coi là một điểm sáng về một đô thị văn minh, hiện đại, xanh-sạch-đẹp, mang đậm tính nhân văn Nơi đây có rất nhiều loại hình dịch vụ được mở ra và hoạt động sôi nổi như bệnh viện, trường học, các địa điểm vui chơi giải trí, ngân hàng, siêu thị, cửa hàng bán lẻ, nhà hàng…

1.3 Sự phát triển của các quy định pháp luật về việc sử dụng đất kinh doanh

nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài qua các thời kỳ

Cách mạng tháng Tám 1945 đã khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hòa - Nhà nước dân chủ nhân dân đầu tiên ở khu vực Đông Nam Á, đồng thời cũng đặt nền móng cho ngành Quản lý đất đai Việt Nam dưới chế độ mới Với sự ra đời của Luật cải cách ruộng đất 1953 và Luật đất đai 1987 có những quy định điều chỉnh một cách có hệ thống về việc quản lý và sử dụng đất đai Tuy nhiên, trước yêu cầu của thực tiễn, để phù hợp với quá trình phát triển của kinh tế, xã hội, Luật đất đai

1993 ban hành và được sửa đổi năm 1998 và 2001 đã tạo hành lang pháp lý cũng như kịp thời điều chỉnh các quan hệ đất đai phức tạp mới phát sinh Luật đất đai

2003 ra đời đã tạo được sự đổi mới khá toàn diện của hệ thống pháp luật đất đai

“Chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân

6

http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2009/06/26/3181/

nước ngoài” cũng được xây dựng, dần dần được hoàn thiện cùng với sự thay đổi của chính sách pháp luật đất đai qua các thời kỳ, sự ra đời của Luật đầu tư nước ngoài, cùng các văn bản điều chỉnh về hoạt động kinh doanh nhà ở đã tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam

1.3.1 Giai đoạn trước 1993

Khi Cách mạng tháng 8/1945 thành công, chính sách pháp luật đất đai nước ta trong giai đoạn này là “thực hiện chính sách giảm tô, tịch thu ruộng đất của thực dân Pháp, Việt gian phản động chia cho nông dân nghèo, chia lại công điền công thổ, tiến hành cải cách ruộng đất” Hội nghị lần thứ 5 Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa II tháng 11/1953 đã thông qua cương lĩnh ruộng đất Luật Cải cách ruộng đất đã được Quốc hội nước Việt Nam Dân chủ cộng hòa thông qua ngày 4/10/1953 quy định đối với ruộng đất và tài sản của ngoại kiều như sau:

 Về nguyên tắc, ngoại kiều không có quyền chiếm hữu ruộng đất ở Việt Nam Ngoại kiều được phép sử dụng ruộng đất ở Việt Nam Ngoại kiều nông dân từ trước tới nay sống ở nông thôn về nghề cầy cấy, trồng trọt, nếu làm mọi bổn phận như người Việt Nam thì được quyền sở hữu ruộng đất.7

 Quyền được chia ruộng đất của ngoại kiều: Ngoại kiều và gia đình họ, nếu không có nghề đủ sống, có sức cầy cấy, và yêu cầu, thì được chia một phần ruộng đất.8

Những quy định trên được xem là chính sách rất tiến bộ, nhân đạo và bình đẳng đối với người nước ngoài của Nhà nước Việt Nam trong những năm đầu xây dựng đất nước

Trong lĩnh vực đầu tư, nhằm khôi phục và phát triển kinh tế, xã hội, Đại hội Đảng lần thức IV năm 1976 nêu rõ “việc đẩy mạnh quan hệ phân chia và hợp tác song phương trong lĩnh vực kinh tế và phát triển các quan hệ kinh tế với các nước khác có một vai trò vô cùng quan trọng”9 Theo đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định 115/CP kèm theo Điều lệ đầu tư nước ngoài với chủ trương Chính phủ Việt Nam hoan nghênh việc đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, trên nguyên tắc tôn trọng độc lập chủ quyền và toàn vẹn lãnh thỗ của Việt Nam và các bên cùng có lợi mà không phân biệt chế độ kinh tế chính trị của quốc gia đầu tư Điều lệ đầu tư

đã thể hiện đường lối đúng đắn của Đảng và Nhà nước, tuy nhiên do thiếu các quy định cụ thể, chưa tạo nên một khung pháp lý đầy đủ để thu hút đầu tư nước ngoài nên vẫn chưa phát huy tác dụng của nó

7 Điều 19 Mục 7 Luật Cải cách ruộng đất 1953

8

Khoản 10 Điều 25 Luật Cải cách ruộng đất 1953

9 Báo cáo chính trị của Đại hội Đảng lần thứ IV năm 1976

Đến Hiến pháp 1980, Nhà nước ta lại thực hiện chính sách độc quyền về ngoại thương và mọi quan hệ kinh tế khác với nước ngoài chỉ quan hệ hợp tác với các nước xã hội chủ nghĩa.10

Đến năm 1986, Nhà nước thực hiện chính sách đổi mới cơ chế quản lý kinh tế chuyển từ cơ chế kế hoạch hóa, tập trung quan liêu bao cấp sang cơ chế kinh tế hàng hóa nhiều thành phần có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện Văn kiện đại hội Đảng lần thứ VI với chủ trương “xây dựng hình thái kinh tế mở, khai thác và phát huy tối đa mọi tiềm lực trong nước đi đôi với tranh thủ vốn, công nghệ thị trường bên ngoài” Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật Đất đai ngày 29/12/1987 Tuy nhiên, chính sách đất đai lúc này vẫn tiếp tục được vận hành trên nguyên tắc Nhà nước bao cấp về giá, đất đai không có giá, không được giao dịch trên thị trường đồng thời việc chuyển quyền sử dụng đất đều phải có quyết định hành chính của cơ quan Nhà nước Mặc dù vậy, Nhà nước vẫn đảm việc hưởng những quyền lợi hợp pháp trên đất của người sử dụng đất nói chung thông qua việc cho phép người sử dụng đất được quyền chuyển, nhượng, bán nhà trên đất được giao mà người sử dụng đất có được một cách hợp pháp Việc bán nhà của người sử dụng đất trong giai đoạn này không đồng thời với việc chuyển quyền sử dụng đất gắn với căn nhà đó Khi người sử dụng đất bán, chuyển nhượng nhà ở thì Uỷ ban nhân dân quận, huyện sẽ xét để quyết định giao đất cho người được nhận nhà nếu việc sử dụng đất đó thực tế là hợp pháp và hợp lý Bên cạnh đó, Luật đất đai 1987 đã dành một chương riêng quy định về sử dụng đất của tổ chức,

cá nhân nước ngoài, mặc dù quy định của chương này chỉ được gói gọn trong hai Điều 50 và Điều 51 Thuật ngữ “tổ chức, cá nhân nước ngoài” đã chính thức được

sử dụng thay thế cho thuật ngữ “ngoại kiều” được sử dụng trong các văn bản pháp luật đất đai trước kia Theo quy định của Luật Đất đai 1987 và Nghị định 30/HĐBT hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 1987 thì việc giao đất cho tổ chức, cá nhân nước ngoài do Hội đồng bộ trưởng quyết định, xí nghiệp có 100% vốn của nước ngoài thì được thuê đất theo luận chứng kinh tế - kỹ thuật được Uỷ ban Nhà nước về hợp tác đầu tư phê chuẩn

Trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở, văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt động kinh doanh nhà ở trong giai đoạn này là Pháp lệnh nhà ở 1991 Pháp lệnh ghi nhận quyền được kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài một cách chung chung thông qua quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài được đầu tư kinh doanh nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Đồng thời, pháp lệnh cũng quy định việc sử dụng đất xây dựng nhà ở

10 Điều 21 Hiến pháp 1980

để kinh doanh phải thông qua hợp đồng thuê đất11 Trong khi đó, Luật đầu tư nước ngoài 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1990, 1992 chỉ quy định rằng “tổ chức, cá nhân nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam trong các lĩnh vực của nền kinh tế quốc dân”12

Tóm lại, thông qua các quy định của pháp luật trong giai đoạn này có thể khẳng định rằng quyền kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đã được ghi nhận Tuy nhiên, pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư nước ngoài vẫn chưa có những quy định cụ thể cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thực thi quyền này trên thực

tế Đồng thời, pháp luật về đất đai vẫn chưa có quy định điều chỉnh về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của người sử dụng đất nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng Pháp lệnh nhà ở 1991 được ban hành sau khi đã có Luật Đất đai

1987, do đó các quy định của pháp luật đất đai chưa được sửa đổi, bổ sung kịp thời nhằm tạo sự thống nhất giữa các văn bản pháp luật Chính vì vậy mà trên thực tế tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn chưa thể tiến hành hoạt động kinh doanh nhà ở, bởi lẽ vẫn chưa có quy định của pháp luật để đảm bảo quyền này được thực thi

1.3.2 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 1993 đến trước 2003

Luật Đất đai 1987 là đạo luật đầu tiên được ban hành trên lĩnh vực đất đai kể từ khi thống nhất đất nước nên khó có thể tránh khỏi những thiếu sót, đặc biệt là quy định nghiêm cấm việc mua bán đất đai dưới mọi hình thức và chế độ pháp lý về việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được quy định cụ thể Luật Đất đai 1993 ra đời đã dành một chương riêng gồm 5 Điều luật quy định về việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài Theo đó, Chính phủ sẽ quyết định việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, việc thuê đất phải căn cứ vào luận chứng kinh tế - kỹ thuật được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xét duyệt theo Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam Tiếp đó, Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức,

cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam năm 1994và Nghị định số 11/CP ngày 24 tháng 1 năm 1995 hướng dẫn Pháp lệnh ra đời đã có những quy định cụ thể về quyền cũng như nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài khi thuê đất Theo quy định của Pháp lệnh và Nghị định này thì tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam được Chính phủ Việt Nam cho thuê đất có các quyền cơ bản như : quyền hưởng kết quả đầu tư trên đất; được thế chấp giá trị quyền sử dụng đất gắn với tài sản thuộc sở hữu của mình trên đất tại Ngân hàng Việt Nam; quyền được cho các chủ đầu tư thuê lại đất đã được xây xong kết cấu hạ tầng trong khu chế xuất, khu công nghiệp… Việc pháp luật đất đai chính thức ghi nhận các quyền như trên của tổ

chức, cá nhân nước ngoài đã làm cơ sở và nền tảng pháp lý quan trọng cho tổ chức,

cá nhân nước ngoài tiến hành hoạt động đầu tư có sử dụng đất tại Việt Nam Tuy nhiên, Pháp lệnh không ghi nhận quyền được chuyển nhượng quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài Quy định này dẫn đến hệ quả tất yếu là tổ chức, cá nhân nước ngoài khi kinh doanh nhà ở sẽ không được phép bán nhà đồng thời với việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất gắn với căn nhà đó Luật Đất đai 1993 được sửa đổi, bổ sung hai lần vào năm 1998 và năm 2001, tuy nhiên chế độ pháp lý đối với việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn không có sự thay đổi đáng kể nào so với Pháp lệnh năm 1994và quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của

tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn không hề được ghi nhận Trong khi đó, vấn đề sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức kinh tế trong nước đã được ghi nhận rõ ràng

Cụ thể:

Nghị định 85/CP ngày 17 tháng 12 năm 1996 có quy định tổ chức kinh tế trong nước sử dụng đất kinh doanh nhà ở được Nhà nước giao đất phải trả tiền sử dụng đất và thời hạn giao đất để làm nhà ở bán cho công dân Việt Nam là giao ổn định lâu dài13 Đồng thời theo quy định của Luật số 10/1998/QH 10 sửa đổi, bổ sung một

số Điều của Luật Đất đai 1993 thì tổ chức kinh tế trong nước có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất khi bán nhà ở, cho thuê quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất Như vậy, quy định của pháp luật đất đai về việc

sử dụng đất kinh doanh nhà ở đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chức kinh

tế trong nước trong giai đoạn này có sự chênh lệch rõ ràng

Trong giai đoạn này, Chính phủ đã ban hành Nghị định 61-CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 về mua bán và kinh doanh nhà ở Đây là văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh cụ thể và chi tiết về hoạt động kinh doanh nhà ở, điều này chứng tỏ Đảng và Nhà nước ta đã nhận thức được tầm quan trọng của kinh doanh nhà ở đối với sự phát triển kinh tế Tuy nhiên, phạm vi chủ thể được phép kinh doanh nhà ở theo Nghị định 61-CP chỉ bao gồm: tổ chức trong nước, cá nhân là công dân Việt Nam định cư ở Việt Nam14 Nghị định hoàn toàn không nhắc đến quyền được phép kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Mặc khác, trong Nghị định của chính phủ số 56-CP ngày 18/9/1995 ban hành quy chế cho người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà tại Việt Nam lại khẳng định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuộc đối tượng được phép cho người nước ngoài, người

13

Điều 10 và khoản 3 Điều 3 Nghị định 85/CP năm 1996

14 Điều 13 Nghị định 61-CP năm 1994

Việt Nam định cư ở nước ngoài thuê nhà15 Tiếp đó, với chủ trương khuyến khích các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tham gia xây dựng nhà ở, Nhà nước đã tạo các điều kiện ưu đãi đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi xây dựng nhà ở để bán và cho thuê thông qua quy định tại Nghị định 71/2001/NĐ-CP ngày 05 tháng 10 năm 2001 Cụ thể, khi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sử dụng đất xây dựng nhà ở để bán và cho thuê sẽ được ưu đãi về tiền thuê đất, ưu đãi

về thuế thu nhập doanh nghiệp… Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật về đầu tư nước ngoài gồm có doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài Doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai Thế nhưng như phân tích ở trên, trong giai đoạn này tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên sẽ không được phép bán nhà Như vậy, quy định trên của Nghị định 71/NĐ-CP/2001 đã dẫn đến sự mâu thuẫn, không thống nhất với pháp luật đất đai lúc bấy giờ

Về giá thuê đất và trình tự, thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được quy định ở các văn bản riêng và không áp dụng giống như đối với tổ chức kinh tế trong nước Trình tự, thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của Thông tư số 679/TT-ĐC ngày 12/5/1997 gồm hai bước rất cụ thể rõ ràng, việc lập hồ sơ thuê đất thực hiện cùng với việc lập hồ sơ xin cấp giấy phép đầu tư Về giá thuê đất, Nhà nước áp dụng cơ chế “hai giá đất”, theo đó giá thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài và tổ chức kinh tế trong nước là khác nhau Giá thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được áp dụng theo Quyết định số 179/1998/QĐ-BTC ngày 24/2/1998 về việc ban hành Bảng quy định về tiền thuê đất, mặt nước, mặt biển áp dụng đối với các hình thức đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và văn bản số 2460/TC-QLCS ngày 7/7/1998 về việc điều chỉnh giá thuê đất đối với các dự án đầu tư nước ngoài

Tóm lại, trong giai đoạn này pháp luật đất đai chỉ mới dừng lại ở những quy định cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam mà chưa có quy định cụ thể về quyền được sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Đồng thời, có thể khẳng định rằng vào thời điểm này tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được phép sử dụng đất xây dựng nhà ở để bán tại Việt Nam Trong giai đoạn này chỉ có hai trường hợp được Chính Phủ cho phép thí điểm xây dựng nhà ở để bán đó là doanh nghiệp liên doanh Phú Mỹ Hưng

và tập đoàn Ciputra Bên cạnh đó, có thể thấy rằng các quy định của pháp luật còn

15 Khoản 1 Điều 1 Nghị định 56-CP năm 1995

mẫu thuẫn, chồng chéo và không có sự thống nhất, chính vì vậy mà không khuyến khích được tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào hoạt động kinh doanh nhà ở

1.3.3 Giai đoạn khi có Luật Đất đai 2003 đến nay

Quy định của Pháp lệnh về quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài

và các văn bản hướng dẫn cùng các quy định của trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở

đã thể hiện một bước tiến trong chính sách pháp luật của Nhà nước, tuy nhiên những quy định đó vẫn chưa đủ và chưa thực sự phù hợp với xu thế phát triển của đất nước và trên thế giới Do đó Luật Đất đai 2003 ra đời có hiệu lực từ ngày 01/07/2004 đã tạo nên một sự đổi mới toàn diện trong hệ thống pháp luật đất đai Các quy định đối với việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng được

mở rộng Cụ thể:

 Xác lập mặt bằng pháp lý bình đẳng về quyền và nghĩa vụ cho mọi đối tượng

sử dụng đất; rút ngắn sự phân biệt về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất trong nước và tổ chức cá nhân nhân ngoài Mọi đối tượng sử dụng đất đều được pháp luật cho hưởng các quyền và nghĩa vụ chung của người sử dụng đất được quy định tại Điều 105 và Điều 107

 Quy định rõ hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài là thuê đất, đồng thời Luật Đất đai 2003 có điểm tiến bộ là cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam được lựa chọn hình thức

sử dụng đất thuê trả tiền thuê hàng năm hay trả tiền thuê một lần tùy thuộc vào khả năng tài chính và nhu cầu sử dụng đất của mình

 Về trình tự, thủ tục thuê đất: Luật Đất đai 2003 đã cải cách mạnh mẽ thủ tục hành chính trong quản lý và sử dụng đất đai khi lần đầu tiên Luật đất đai

2003 có một chương riêng quy định về thủ tục hành chính trong quản lý, sử dụng đất trong đó quy định rõ trình tự, thủ tục và thời gian thực hiện thủ tục hành chính về cho thuê đất Cơ chế „một cửa‟ trong thực hiện thủ tục hành chính về đất đai được xác lập, theo đó, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất là cơ quan dịch vụ công chịu trách nhiệm giúp cơ quan tài nguyên và môi trường trong việc thực hiện thủ tục hành chính về quản lý và sử dụng đất Nếu Pháp lệnh 1994 hoàn toàn không hề đề cập đến quyền được thuê và bán nhà

ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài thì Luật Đất đai 2003 đã ghi nhận quyền được chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền được bán và cho thuê nhà ở của tổ chức,

cá nhân nước ngoài Có thể nói, quy định trên của Luật Đất đai 2003 đã góp phần đưa quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chính thức trở thành hàng hóa được giao dịch trên thị trường bất động sản

Cùng với sự ra đời của Luật đất đai 2003, các Nghị định cụ thể hóa quy định của Luật Đất đai 2003 cũng lần lượt ra đời như Nghị định 181/2004/NĐ-CP, Nghị định 17/2006/NĐ-CP, Nghị định 84/2007/NĐ-CP Các văn bản này đã có những quy định cụ thể về việc sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài như về hình thức sử dụng đất, thời hạn sử dụng đất, tiền thuê đất…Khung pháp lý cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở ngày càng được củng cố, bổ sung và hoàn thiện Chính vì vậy mà nguồn vốn nước ngoài đầu tư vào các dự án kinh doanh nhà ở ngày càng nhiều, điều này đã góp phần vào sự phát triển của thị trường bất động sản và kinh tế - xã hội nói chung

Bên cạnh đó, với sự ra đời của Luật Đầu tư 2005 được áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài đã thể hiện rõ chính sách về đầu tư của Nhà nước là đối xử bình đẳng trước pháp luật giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài16 Hai văn bản pháp luật quan trọng điều chỉnh về hoạt động kinh doanh nhà ở của các chủ thể nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng đã ra đời, đó là Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và Luật Nhà ở 2005 Quyền được phép hoạt động kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài được quy định rõ trong luật kinh doanh bất động sản 2006 Theo đó tổ chức, cá nhân nước ngoài được phép tạo lập nhà ở để bán và cho thuê

Tóm lại, trong những năm qua pháp luật đất đai đã có sự tiến bộ rõ rệt, ngày càng đổi mới và hoàn thiện theo hướng mở rộng quyền cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở tại Việt Nam Điều này phản ánh nhận thức đúng đắn của Nhà nước ta về nguồn tài nguyên quan trọng là đất đai trong việc thu hút đầu tư nước ngoài, góp phần vào sự phát triền kinh tế

Kết luận chương 1

Chương 1 tác giả đã phân tích các khái niệm liên quan đến quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài, vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài và quy định của pháp luật qua các thời kỳ về hoạt động này Thông qua việc tìm hiểu các vấn đề trên, tác giả rút ra được các kết luận sau:

Một là, khái niệm tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật đất đai được tiếp cận theo hướng khác với các văn bản pháp luật hiện hành Theo hướng tiếp cận này đã dẫn đến sự mâu thuẫn giữa Luật Đất đai và Luật Doanh nghiệp, đồng thời cũng dẫn đến sự không đồng nhất giữa chủ thể sử dụng đất về mặt danh nghĩa và chủ thể sử dụng đất trên thực tế

16 Điều 4 Luật đầu tư 2005

Hai là, vai trò của hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài là hết sức quan trọng Nguồn vốn FDI đầu tư vào đất đai để kinh doanh nhà ở tạo ra nguồn cung cho thị trường bất động sản, tạo nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước và đáp ứng nhu cầu về nhà ở cho xã hội Hiện nay, phạm vi kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài còn hạn chế so với tổ chức kinh tế trong nước Phạm vi này chỉ được giới hạn trong hoạt động đầu tư tạo lập nhà ở để bán và cho thuê Điều này giúp Việt Nam tận dụng được tối đa nguồn vốn FDI trong việc tạo ra nguồn cung về nhà ở cho xã hội Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập việc mở rộng phạm vi kinh doanh nhà ở cho tổ chức, cá nhân nước ngoài trong tương lai là điều cần thiết

Ba là, về quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài trong pháp luật đất đai Có thể khẳng định rằng, trước thời điểm Luật Đất đai 2003

có hiệu lực thi hành thì quyền sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn còn nhiều hạn chế,quyền sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài chưa được chính thức ghi nhận Đồng thời pháp luật đất đai và nhà ở vào thời điểm này chưa có sự quy định thống nhất, điều này đã tạo nên sự hạn chế trong việc thu hút nhà đầu tư nước ngoài Sự ra đời của Luật Đất đai 2003 đã thể hiện sự tiến bộ khi chính thức ghi nhận quyền được sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Tiếp đó, với sự ra đời của Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản và các Nghị định, Thông tư hướng dẫn, khung pháp lý cho hoạt động sử dụng đất kinh doanh nhà ở đã ngày càng được hoàn thiện

CHƯƠNG 2 NHỮNG QU Đ NH CỦA PHÁP LUẬT HI N HÀNH Đ I VỚI VI C S DỤNG ĐẤT KINH DOANH NHÀ Ở CỦA TỔ CHỨC CÁ NH N NƯỚC

NGOÀI - THỰC TRẠNG VÀ HƯỚNG HOÀN THI N 2.2 Những nội dung cơ bản về quản lý Nhà nước đối với việc sử dụng đất

kinh doanh nhà ở của tổ chức cá nhân nước ngoài

2.2.1 Hình thức sử dụng đất

Hiến pháp 1992 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước đại diện thực hiện quyền của chủ sở hữu Quy định này một lần nữa được khẳng định tại Điều 5 Luật Đất đai 2003: “Đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu” Nhà nước tham gia vào quan hệ pháp luật đất đai với hai tư cách: chủ sở hữu đối với đất đai và chủ thể của quyền lực công thực hiện chức năng quản lý Nhà nước về đất đai nhằm bảo vệ lợi ích chung của toàn xã hội Hình thức sử dụng đất là một trong những nội dung thể hiện chức năng “chủ sở hữu đối với đất đai” của Nhà nước và là một trong những căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất Theo quy định tại Điều 33, Điều 34 và Điều 35 Luật Đất Đai 2003, hình thức sử dụng đất nói chung đối với tất cả các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài là giao đất không thu tiền sử dụng đất; giao đất có thu tiền sử dụng đất

và cho thuê đất Theo thông lệ quốc tế và quy định hiện hành của pháp luật đất đai17, Nhà nước Việt Nam áp dụng hình thức thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài khi đầu tư tại Việt Nam Tuy nhiên Luật Đất đai 2003 có điểm tiến bộ là cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được lựa chọn giữa hình thức thuê đất trả tiền thuê hằng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê Trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở, theo quy định tại khoản 2 Điều 27 và khoản 1 Điều 32 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/05/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai thì khi tổ chức, cá nhân nước ngoài xây dựng nhà ở để cho thuê sẽ được lựa chọn giữa hình thức thuê trả tiền thuê một lần hay hằng năm; nếu tổ chức, cá nhân nước ngoài xây dựng nhà ở để bán thì bắt buộc phải sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần

17 Điểm e khoản 1 và điểm a khoản 2 Điều 35 Luật Đất đai 2003

2.2.1.1 Thuê đất trả tiền thuê hàng năm

Đối với hình thức sử dụng đất này, quyền sử dụng đất không được xem là quyền tài sản để được giao dịch trên thị trường, tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ được phép cho thuê nhà ở mà không được phép bán nhà, vì khi bán nhà sẽ đồng thời với việc chuyển quyền sử dụng đất cho người mua Quyền sử dụng đất là hàng hóa trên thị trường sơ cấp thông qua hợp đồng cho thuê đất giữa Nhà nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài nhưng không phải là hàng hóa được phép giao dịch trên thị trường thứ cấp giữa các chủ thể sử dụng đất với nhau hoặc giữa một bên là chủ thể sử dụng đất với một bên là chủ thể khác tham gia vào quan hệ giao dịch quyền sử dụng đất Có thể nói, chính quy định này đã tạo nên sự bất bình đẳng cho các chủ thể sử dụng đất khi tổ chức được Nhà nước cho thuê đất mà tiền thuê đất trả tiền thuê hàng năm bị giải thể, phá sản sẽ bị Nhà nước thu hồi đất và không được bồi thường những thiệt hại do việc Nhà nước thu hồi đất gây ra18 Trong trường hợp này, nếu để cho người

sử dụng đất được tự giao dịch quyền sử dụng đất thì quyền lợi chính đáng của họ sẽ được đảm bảo hơn, đồng thời cũng tránh được việc Nhà nước dùng quyền lực công

để can thiệp vào quan hệ đất đai một cách không cần thiết

Có thể khẳng định rằng, giá trị quyền sử dụng đất không chỉ được tạo nên bởi khoản tiền thuê đất mà người thuê đất đã trả trước cho Nhà nước mà nó là sự tổng hợp của nhiều giá trị khác như chi phí, công sức mà nhà đầu tư bỏ ra để cải tạo mảnh đất đó Như vậy, giá trị quyền sử dụng đất sau khi thuê tăng lên rất nhiều chứ không đơn thuần chỉ bằng với số tiền mà người sử dụng đất đã bỏ ra khi thuê đất Khu đô thị mới Phú Mỹ Hưng là một minh chứng điển hình cho nhận định trên, bởi

lẽ trước kia mảnh đất này chỉ là một khu vực đầm lầy, nhưng giá trị đất đã tăng lên rất nhiều khi Phú Mỹ Hưng đầu tư xây dựng hạ tầng, tạo nên một khu đô thị mới xanh, sạch, đẹp Tuy nhiên, Nhà nước lại cho rằng khoản tiền thuê đất hằng năm mà người thuê đất trả đã chi phí hết cho hoạt động sử dụng đất do đó người thuê đất trong trường hợp này chỉ được thực hiện các giao dịch đối với tài sản gắn liền với đất, còn quyền sử dụng đất không được xem là hàng hóa để giao dịch trên thị trường

Tóm lại, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê hằng năm thì sẽ có những điểm thuận lợi, đồng thời cũng gặp không ít những khó khăn, hạn chế Điểm thuận lợi thể hiện ở số tiền thuê đất mà tổ chức, cá nhân nước ngoài trả hằng năm, số tiền này ít hơn rất nhiều so với trường hợp phải trả tiền thuê đất một lần Điều này sẽ giúp cho tổ chức, cá nhân nước ngoài vẫn có đất để thực hiện dự án nhà ở phù hợp với khả năng tài chính của

18 Khoản 2 Điều 38 Luật Đất đai 2003 và khoản 2 Điều 7 Nghị định 197/2004 /NĐ-CP

mình Tuy nhiên, tương xứng với số tiền thuê đất đã bỏ ra, khi tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất trả tiền thuê hằng năm sẽ được hưởng các quyền hạn chế hơn trường hợp thuê đất trả tiền thuê một lần Dù rằng khi thuê đất trả tiền thuê hằng năm, tổ chức, cá nhân nước ngoài đã làm cho giá trị quyền sử dụng đất tăng lên rất nhiều nhưng họ sẽ không được thực hiện các giao dịch đối với quyền sử dụng đất, nếu doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân nước ngoài thành lập bị giải thể, phá sản thì Nhà nước sẽ thu hồi lại đất

2.2.1.2 Thuê đất trả tiền thuê một lần

Khi tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần sẽ được phép bán nhà hoặc cho thuê nhà ở Quyền sử dụng đất trong trường hợp này được xem là hàng hóa được phép giao dịch trên thị trường Theo quy định tại khoản 1 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP, đối với dự

án xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê, tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhà nước cho thuê đất dưới hình thức nộp tiền thuê đất một lần hoặc tham gia đấu giá quyền sử dụng đất do nhà nước tổ chức Số tiền mà người sử dụng đất phải nộp một lần để được sử dụng đất trong trường hợp này được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất đối với đất ở hoặc theo giá đất trúng đấu giá19 Đây là quy định khắc phục được các quy định vòng vèo, chắp vá trước kia của pháp luật khi tổ chức, cá nhân nước ngoài phải nộp tiền thuê đất cho nhà nước khi thuê đất để thực hiện dự án, sau đó lại phải nộp tiền chênh lệch giữa tiền thuê đất và tiền sử dụng đất khi bán nhà hoặc kết thúc dự án kinh doanh nhà ở

Khi tổ chức, cá nhân nước ngoài tiến hành kinh doanh nhà ở tại Việt Nam thì tùy theo năng lực tài chính mà họ sẽ quyết định lựa chọn phương thức trả tiền thuê đất hàng năm hay một lần Tuy nhiên, việc nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn hình thức sử dụng đất nào khi thực hiện dự án kinh doanh nhà ở sẽ quyết định trực tiếp đến quyền và lợi ích mà họ được hưởng Có thể thấy rằng, khi nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần cho Nhà nước, họ sẽ có một số lợi thế nhất định Thứ nhất, là họ được bảo hộ đầy đủ các quyền quan trọng nhất của người sử dụng đất với hai lượng giá trị là quyền sử dụng đất thuê và giá trị tài sản thuộc sở hữu của mình đã đầu tư trên đất Thứ hai, lợi thế về tiền thuê đất rẻ với giá thuê đất ổn định trong thời gian dài20

Theo quy định của pháp luật đất đai hiện hành, tổ chức kinh tế trong nước khi xây dựng nhà ở để bán thì phải sử dụng đất dưới hình thức là giao đất có thu tiền sử

19 Khoản 1 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP

20

Trần Quang Huy (2009) ,”Các vấn đề pháp luật đất đai mà doanh nghiệp nước ngoài khi đầu tư vào Việt

Nam cần quan tâm”, Tạp chí Luật học, (11), tr.26-34

dụng đất, khi xây dựng nhà ở để cho thuê thì được lựa chọn giữa hình thức giao đất

có thu tiền sử dụng đất và thuê đất trả tiền tiền hàng năm Như vậy, trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở nói riêng và thực hiện hoạt động đầu tư nói chung thì pháp luật đất đai hiện hành có sự phân biệt về hình thức sử dụng đất giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài với các chủ thể sử dụng đất khác Tổ chức, cá nhân nước ngoài không được Nhà nước giao đất, hình thức giao đất để thực hiện dự án đầu tư chỉ được áp dụng cho tổ chức kinh tế trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài Điều này xuất phát từ đường lối chính sách của Đảng và Nhà nước ta đối với các chủ thể

sử dụng đất trong quan hệ pháp luật đất đai Tổ chức kinh tế trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài là những chủ thể có mối quan hệ gắn bó với Nhà nước hơn so với tổ chức, cá nhân nước ngoài Bên cạnh đó, đất đai là nguồn tài nguyên quan trọng, là yếu tố cấu thành lãnh thổ của một quốc gia nên việc cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất tại Việt Nam còn ảnh hưởng đến các vấn đề

về chính trị, vì vậy hình thức sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước xem xét kỹ lưỡng và toàn diện Đồng thời, việc Nhà nước Việt Nam áp dụng hình thức thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài là phù hợp với pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới

2.2.2 Trình tự, thủ tục thuê đất để kinh doanh nhà ở

Trình tự, thủ tục để có đất là một giai đoạn rất quan trọng khi tổ chức, cá nhân nước ngoài tiến hành đầu tư kinh doanh nhà ở, bởi vì quá trình xây dựng chỉ được tiến hành khi nhà đầu tư đã có đất Luật đất đai 2003 đã có những quy định rất tiến

bộ về trình tự, thủ tục giao đất, cho thuê đất đối với các chủ thể sử dụng đất nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoài nói riêng, cụ thể Luật đã loại bỏ “cơ chế xin - cho”; quy định cơ chế một cửa tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất đồng thời Luật đất đai 2003 cũng đã dành một chương riêng quy định thủ tục hành chính về quản lý và sử dụng đất đai Điều này chứng tỏ rằng Nhà nước ta đã ý thức được tầm quan trọng của thủ tục hành chính trong việc thu hút đầu tư, đặc biệt là đầu tư nước ngoài

Trước khi Luật Đất đai 2003 ra đời, trình tự thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được thực hiện theo Thông tư 679TT/ĐC ngày 12/5/1997 của Tổng cục địa chính Theo quy định của Thông tư này, việc lập hồ sơ xin thuê đất được thực hiện cùng với việc lập hồ sơ xin cấp Giấy phép đầu tư và được chia làm hai bước: bước 1 là xác định địa điểm thực hiện dự án đầu tư; bước 2 là lập và trình duyệt hồ

sơ xin thuê đất Như vậy, trình tự thủ tục thuê đất giữa tổ chức, cá nhân nước ngoài

và tổ chức trong nước được quy định riêng ở hai văn bản khác nhau, đồng thời theo Thông tư 679TT/ĐC thì chưa có sự phân biệt giữa trình tự, thủ tục cho thuê đất đối

với đất đã giải phóng mặt bằng và đất chưa giải phóng mặt bằng Luật Đất đai 2003

ra đời đã quy định thống nhất trình tự thủ tục thuê đất của các chủ thể sử dụng đất, đây được xem là điểm tiến bộ trong pháp luật đất đai

Kinh doanh nhà ở là một trong những hoạt động kinh doanh bất động sản, đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh nhà ở tại Việt Nam thì trình tự, thủ tục thuê đất trong trường hợp này cũng tương tự như trong trường hợp họ thực hiện dự

án đầu tư nói chung Cụ thể, theo quy định tại Điều 122 Luật Đất đai 2003 và Mục 4 Nghị định 69/2009/NĐ-CP quy định bổ sung về quy hoạch sử dụng đất, giá đất, thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ và tái định cư thì trình tự, thủ tục thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài được chia làm hai trường hợp sau:

án có sử dụng đất thì:

- Thực hiện thu hồi đất giao cho Tổ chức phát triển quỹ đất thực hiện giải phóng mặt bằng và tổ chức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất

- Căn cứ vào văn bản công nhận kết quả đấu giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và giấy xác nhận đã nộp đủ tiền thuê đất của người trúng đấu giá, cơ quan tài nguyên và môi trường làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền không phải ra quyết định cho thuê đất

thầu dự án có sử dụng đất thì :

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài nộp hai bộ hồ sơ tại cơ quan quản lý đất đai của tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất Hồ sơ xin thuê đất gồm: đơn xin thuê đất; dự án đầu tư và bản sao giấy phép đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư có chứng nhận của công chứng nhà nước

- Đối với đất chưa được giải phóng mặt bằng:

+ Bước 1:

Cơ quan tiếp nhận hồ sơ có trách nhiệm hoàn thành việc giới thiệu địa điểm; trích lục bản đồ địa chính hoặc trích đo địa chính khu đất xin thuê; xác định mức thu tiền thuê đất; thực hiện các thủ tục về cho thuê đất; cấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất và trao quyết định cho thuê đất

Thời hạn đối với các thủ tục trên là không quá 30 ngày làm việc kể từ ngày cơ quan tiếp nhận hồ sơ nhận đủ hồ sơ hợp lệ

+ Bước 2:

Uỷ ban nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh tổ chức thực hiện việc bồi thường giải phóng mặt bằng căn cứ vào quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

+ Bước 3:

Cơ quan quản lý đất đai ký hợp đồng thuê đất và trao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người thuê đất sau thời hạn không quá 10 ngày làm việc kể từ ngày người được thuê đất thực hiện xong nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật

- Đối với đất đã được giải phóng mặt bằng:

Trình tự, thủ tục thuê đất các bước tiến hành về cơ bản đều giống trường hợp thuê đất chưa giải phóng mặt bằng, chỉ khác ở bước 2 là cơ quan tiếp nhận hồ sơ không phải tiến hành giải phóng mặt bằng và thời hạn rút ngắn còn 10 ngày

Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 1 của Nghị quyết 33/2008 về thực hiện thí điểm một số thủ tục hành chính trong đầu tư xây dựng đối với dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, để giảm bớt thủ tục và khắc phục các bất hợp lý trong việc giao đất, cho thuê đất, thu tiền sử dụng đất, các địa phương cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ sở hữu nhà ở

và công trình xây dựng gắn liền với đất, không nhất thiết phải cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của toàn bộ dự án cho chủ đầu tư cấp I, tức là những chủ đầu tư kinh doanh đất có kết cấu hạ tầng trong dự án khu nhà ở Theo quy định của pháp luật thì chủ đầu tư cấp I được ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư với chủ đầu tư cấp II nhằm mục đích chuyển quyền sử dụng đất đã có hạ tầng cho chủ đầu tư cấp II Do đó, trong trường hợp này việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp I là không cần thiết, bởi vì khi chủ đầu tư cấp I chuyển quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II thì Nhà nước lại phải tốn thời gian để làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II Như vậy, thời gian để thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất dài sẽ ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện dự án nhà ở Đây là một trong những quy định nhằm cải tiến các thủ tục đầu tư xây dựng theo hướng rút gọn thời gian và thủ tục để “cho

ra lò” các sản phẩm về bất động sản, trong đó có nhà ở sớm hơn, nhanh hơn so với trước đây

Như vậy, quy định về trình tự, thủ tục thuê đất để thực hiện dự án kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài đã có nhiều điểm tiến bộ Luật Đất đai 2003

có những quy định khá đầy đủ và chi tiết trong đó phân biệt rõ trình tự, thủ tục thuê đất trong trường hợp hợp đấu giá quyền sử dụng đất, thuê đất đối với đất đã giải phóng mặt bằng và đất chưa giải phóng mặt bằng Có thể nói, quy định tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất của Nhà nước thông qua hình thức đấu giá quyền sử dụng

đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất đem lại lợi ích cho cả Nhà nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài Thuê đất thông qua hình thức này sẽ đảm bảo tính công khai, minh bạch các thông tin về chủ thể tham gia đấu giá, giúp lựa chọn được chủ thể có nhu cầu sử dụng đất thực sự đồng thời đảm bảo cho quyền sử dụng đất được chuyển giao cho tổ chức, cá nhân nước ngoài đúng với giá trị thực của nó và tăng nguồn thu cho Ngân sách Nhà nước

Bên cạnh những điểm tiến bộ như trên, trình tự, thủ tục thuê đất đối với tổ chức,

cá nhân nước ngoài trên thực tế vẫn tồn tại nhiều bất cập Thứ nhất, trình tự, thủ tục thuê đất còn thể hiện tính hành chính thông qua việc cơ quan Nhà nước ban hành quyết định cho thuê đất Thuê đất là việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người thuê đất thông qua hợp đồng thuê đất, tuy nhiên để đi đến ký kết hợp đồng

đó, trước hết tổ chức, cá nhân nước ngoài phải làm đơn xin thuê đất và có quyết định cho thuê đất Chính vì vậy mà tình trạng thiếu minh bạch trong quá trình tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất là không thể trách khỏi Thứ hai, liên quan đến công tác giải phóng mặt bằng thì trên thực tế, thời gian để thực hiện thủ tục này tương đối dài do Nhà nước gặp nhiều khó khăn trong thủ tục thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ tái định cư cho hộ gia đình, cá nhân, nhiều trường hợp dự án trở thành “dự án treo” do không thể hoàn thành công tác giải phóng mặt bằng

2.2.3 Thời hạn thuê đất để kinh doanh nhà ở

Thời hạn sử dụng đất là một trong những quy định không thể thiếu đối với việc

sử dụng đất kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá nhân nước ngoài Việc Nhà nước quy định thời hạn sử dụng đất một cách rõ ràng một mặt khẳng định quyền sở hữu của Nhà nước đối với đất đai, mặt khác sẽ tạo tâm lý yên tâm cho tổ chức, cá nhân nước ngoài trong việc khai thác, sử dụng đất đai một cách hiệu quả và hợp lý

Theo quy định tại khoản 3 Điều 67 Luật đất đai 2003 thì thời hạn sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất thực hiện dự án đầu tư tối đa không quá 50 năm, đối với dự án có vốn đầu tư lớn, thu hồi chậm, dự án đầu tư vào địa bàn kinh

tế xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh tế đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn cho thuê đất là không quá 70 năm Thời hạn cho thuê đất được tính từ ngày có quyết định cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; trường hợp được nhà nước cho thuê trước ngày 15/10/1993 thì thời hạn thuê đất được tính từ ngày 15/10/1993 Quy định về thời hạn thuê đất tại Điều 67 Luật Đất đai 2003 là áp dụng cho các dự án đầu tư nói chung, còn trong lĩnh vực kinh doanh nhà ở, theo quy định tại khoản 2 Điều 32 Nghị định 84/2007/NĐ-CP thì thời hạn thuê đất là 70 năm và nếu có nhu cầu thì được gia hạn sử dụng nhiều lần, mỗi lần không quá 70 năm và nhà đầu tư nước ngoài không phải nộp tiền thuê đất cho thời

gian được gia hạn Như vậy, quy định tại Nghị định 84/2007/NĐ-CP chính là sự cụ thể hóa quy định về thời hạn thuê đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài tại Điều 67 Luật Đất đai 2003, bởi vì dự án xây dựng kinh doanh nhà ở được xem là dự án có vốn đầu tư lớn, khả năng thu hồi vốn chậm Và trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài bán nhà ở thuộc dự án xây dựng, kinh doanh nhà ở thì người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất được sử dụng ổn định lâu dài và không phải nộp khoản tiền chênh lệch giữa đất thuê và đất sử dụng ổn định lâu dài

Nếu trước thời điểm Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thi hành, tổ chức kinh tế trong nước thực hiện dự án kinh doanh nhà ở được sử dụng đất dưới hình thức là giao đất với thời hạn sử dụng đất là ổn định lâu dài thì hiện nay, pháp luật đất đai đã tạo sự bình đẳng giữa tổ chức kinh tế trong nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài khi quy định thời hạn sử dụng đất kinh doanh nhà ở của hai chủ thể này đều là 70 năm

Vấn đề gia hạn thời hạn sử dụng đất để kinh doanh nhà ở của tổ chức, cá

nhân nước ngoài:

Theo quy định tại Điều 38 Nghị định 69/2009/NĐ-CP, trình tự thủ tục gia hạn sử dụng đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài được thực hiện như sau:

Tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu gia hạn sử dụng đất nộp đơn đề nghị gia hạn sử dụng đất tại Sở Tài nguyên và Môi trường trước khi hết hạn sử dụng đất

6 tháng Sở Tài nguyên và Môi trường có trách nhiệm thẩm định nhu cầu sử dụng đất, đối với trường hợp xin gia hạn sử dụng đất mà phải làm thủ tục đăng ký điều chỉnh dự án đầu tư thì việc thẩm định nhu cầu sử dụng đất được thực hiện đồng thời với việc thực hiện thủ tục đăng ký điều chỉnh dự án đầu tư Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất có trách nhiệm làm trích sao hồ sơ địa chính, số liệu địa chính và gửi tới cơ quan có trách nhiệm xác định nghĩa vụ tài chính Người sử dụng đất nộp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, chứng từ đã thực hiện xong nghĩa vụ tài chính đối với trường hợp được gia hạn sử dụng đất cho Sở Tài nguyên và Môi trường và

Sở Tài nguyên môi trường có trách nhiệm chỉnh lý thời hạn sử dụng đất trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Thời hạn để thực hiện các công việc trên là không quá 20 ngày làm việc kể từ ngày Sở Tài nguyên và Môi trường nhận đủ hồ sơ hợp lệ cho tới ngày người sử dụng đất nhận được Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

2.2.4 Giá thuê đất

Giá đất là yếu tố cơ bản của hệ thống tài chính đất đai và là một yếu tố quan trọng của thị trường quyền sử dụng đất21, quy định của pháp luật đất đai về giá đất chính là cơ sở pháp lý cho sự tồn tại của các quan hệ hàng hóa quyền sử dụng đất và thị trường quyền sử dụng đất Theo quy định của pháp luật, tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất, mà cụ thể là việc Nhà nước trao quyền sử dụng đất bằng hợp đồng cho đối tượng có nhu cầu sử dụng đất22 Mối quan hệ thuê đất giữa Nhà nước và tổ chức, cá nhân nước ngoài được xác lập thông qua hợp đồng thuê đất, tuy nhiên bản chất mối quan hệ này không giống như những hợp đồng dân

sự thông thường, vị thế của các bên trong quan hệ này chưa thật “sòng phẳng” Điều này được thể hiện thông qua việc giá thuê đất trong hợp đồng thuê đất không phải

do hai bên cùng thỏa thuận mà là giá đất do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quy định tại thời điểm cho thuê đất căn cứ theo khung giá đất do Chính phủ quy định Quy định này xuất phát từ lý do đất đai là hàng hóa đặc biệt, trong điều kiện chế độ sở hữu toàn dân đối với đất đai, Nhà nước là người duy nhất đại diện chủ sở hữu

Đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất kinh doanh nhà ở, theo quy định của Nghị định 121/2010/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 142/2005/NĐ-CP về thu tiền thuê đất, thuê mặt nước đơn giá thuê đất được xác định như sau:

- Trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê, thì số tiền thuê đất phải nộp được tính bằng với số tiền sử dụng đất phải nộp như trường hợp giao đất có thu tiền sử dụng đất có cùng mục đích sử dụng đất và cùng thời hạn sử dụng đất Trường hợp thời hạn hoạt động của dự án ghi trên Giấy chứng nhận đầu tư (Giấy phép đầu tư) khác với thời hạn thuê đất trong trường hợp trả tiền thuê đất một lần quy định tại điểm này thì thời hạn hoạt động của dự án được điều chỉnh phù hợp với thời hạn thuê đất

- Trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất dưới hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì đơn giá thuê đất một năm tính bằng 1,5% giá đất theo mục đích sử dụng đất thuê do Uỷ ban nhân dân tỉnh ban hành theo quy định của Chính phủ về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất

- Trường hợp đấu giá quyền sử dụng đất thuê hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất thuê đối với hình thức trả tiền thuê đất một lần cho cả thời hạn thuê đất