NHẬP MÔN LUẬT SO SÁNH

+ Ưu điểm: văn phong hay, bóng bảy, trau chuốt; vô cùng ngắn gọn, khúc triết.+ Nhược điểm: đồng nhất LSS với phương pháp nghiên cứu vấn đề này trướcđây, các học giả trên thế giới tranh c

Chương 1.

NHẬP MÔN LUẬT SO SÁNH

(10 tiết giảng)

1 Khái niệm Luật so sánh (Comparative law).

- Định nghĩa Luật so sánh (LSS) của Việt nam:

Võ Khánh Vinh: Luật so sánh là “phương pháp xem xét, nghiên cứu và tiếp cận pháp luật trên bình diện của sự giao lưu quốc tế về pháp luật”.

+ Ưu điểm: văn phong hay, bóng bảy, trau chuốt; vô cùng ngắn gọn, khúc triết.+ Nhược điểm: đồng nhất LSS với phương pháp nghiên cứu (vấn đề này trướcđây, các học giả trên thế giới tranh cãi, bút chiến thành 2 trường phái: LSS làphương pháp hay khoa học, đến nay trường phái LSS là một khoa học thắngthế), trong khi tác giả đưa ra định nghĩa này vào những năm 90 của TK XX màchưa cập nhật; chỉ ra đối tượng nghiên cứu là pháp luật, thì quá chung chung vìngành nào cũng có nghiên cứu là pháp luật, ko giúp người lần đầu nghiên cứuphân biệt được với khoa học pháp lý khác

- Định nghĩa của người Đức:

(Zweigert và Kotz): “LSS là hoạt động trí tuệ mà pháp luật là đối tượng và so sánh là quá trình”.

+ Hay: ngắn gọn, khúc triết, chỉ ra cả đối tượng và phương pháp của quá trìnhnghiên cứu

+ Dở: mặc dù chỉ ra đối tượng nhưng chung nên ko giúp phân biệt với các khoahọc khác, về phương pháp cũng chỉ ra là phương pháp so sánh nhưng chưa đủ

- Michael Bogdan: “Luật so sánh bao gồm:

+ So sánh các HTPL khác nhau nhằm tìm ra sự tương đồng và khác biệt;

+ Sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã được xác định, giải thích nguồn gốc của chúng, đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các HTPL khác nhau, phân nhóm các HTPL thành các dòng họ pháp luật hoặc nghiên cứu những vấn đề cốt lõi của các HTPL; và

+ Xử lí các vấn đề mang tính phương pháp luận nảy sinh có liên quan đến các nhiệm vụ trên, bao gồm những vấn đề mang tính phương pháp luận liên quan đến việc nghiên cứu pháp luật nước ngoài.”

Phân tích định nghĩa:

- Ưu điểm: Định nghĩa mô tả cụ thể, cung cấp bức tranh khá toàn diện về Luật

so sánh Đối tượng là các HTPL trên thế giới, cả mục tiêu ban đầu là tìm giốngnhau và khác nhau, mục tiêu sâu xa là lý giải đáp ứng với nhu cầu của ngườinghiên cứu; So sánh và từ đó dùng kết quả so sánh để đi đến những mục tiêu cụthể mà nhà nghiên cứu tìm đến Ví dụ:

+ Đánh giá những giải pháp được sử dụng trong các HTPL khác nhau: Vd: cùnghành vi giết người nhưng nước A, B, C giải pháp khác Nhà nghiên cứu đánh giáxem giải pháp đó hay, dở

+ Phân nhóm các HTPL thành các dòng họ pháp luật : trên 200 HTPL của quốcgia trên thế giới rất lâu có nghiên cứu hết được Phân nhóm giúp tìm thấy điểmchung, và ta chỉ cần nghiên cứu các dòng họ có thể thấy các HTPL trên thế giới.+ Nghiên cứu những vấn đề cốt lõi của các HTPL: Tìm ra điểm chung cốt lõicủa nhiều quốc gia là gì

- Nhược điểm: Dài dòng

2 Đặc điểm của Luật so sánh

Phần này giúp ta hiểu rõ LSS là gì và nó khác với ngành khác như thế nào?

3.1 Luật so sánh không phải là ngành luật hay lĩnh vực pháp luật thực định

Nghĩa là LSS không phải là “hệ thống các quy phạm pháp luật có đặc tính chung

để điều chỉnh các quan hệ xã hội cùng loại trong một lĩnh vực nhất định của đờisống xã hội” theo quan điểm của truyền thống về ngành luật Khái quát hơn thìLSS không phải là lĩnh vực pháp luật thực định như luật hiến pháp, luật dân sự,luật hình sự, luật thương mại…

3.2 Luật so sánh là một khoa học được sử dụng để so sánh các HTPL khác nhau nhằm tìm ra những điểm tương đồng và khác biệt.

- So sánh được tiến hành ở hai hoặc nhiều HTPL khác nhau (không cùng 1

HTPL) Khi 1 nhà nghiên cứu so sánh luật 2 văn bản dưới triều đại, trong giai

đoạn lịch sử khác nhau thì không được coi là công trình nghiên cứu so sánh luật.VD: so sánh Hoàng việt luật lệ và Quốc triều hình luật

- Ngoại lệ: So sánh HTPL Scotland với HTPL Vương quốc Anh dù cùng mộtHTPL nhưng cũng được coi là công trình nghiên cứu luật so sánh ( Vì Vươngquốc Anh, gồm 4 vùng lãnh thổ: England, Wales, Northen Ireland và Scotland.Vùng đất Scotland từng nhiều lần bị xâm chiếm bởi England, hoàng đế Scotlandliên minh với kẻ thù của kẻ thù là nước Pháp để chống lại England, nên đã họchỏi và xây dựng pháp luật giống với nước Pháp) Tương tự: nghiên cứu so sánhpháp luật Hồng Kong – Trung Quốc đại lục, pháp luật bang Lusiana – HTPLHoa Kỳ, pháp luật tỉnh Quebec – Canada (trước đây tỉnh Quebec là thuộc địacủa Pháp sau đó bán sang cho Anh)

3.3 Nghiên cứu Luật so sánh khác với nghiên cứu luật nước ngoài.

- Giống : nghiên cứu so sánh luật phải sử dụng luật nước ngoài, nhưng khôngphải bất kỳ công trình nghiên luật nước ngoài nào cũng là luật so sánh

VD: Bài viết tạp chí, “Tội phạm trong Bộ luật hình sự của Pháp” có đề cập đếnđịnh nghĩa tội phạm của Luật hình sự Việt nam

- Khác: Trong công trình nghiên cứu so sánh các luật gia thường so sánh cácHTPL nước ngoài với HTPL nước mình hoặc so sánh HTPL của các nước ngoàivới nhau và phải chỉ ra những tương đồng và khác biệt, lí giải tại sao có sựgiống nhau và khác nhau Nếu chỉ đơn giản là sự trình bày các HTPL nước ngoàithì không phải là công trình luật so sánh Sau đó, kết luận cụ thể, có hay hơn haykhông và nên học tập không (VD: áp dụng chế tài chế tài tử hình nên bỏ haygiữ? – Việc này phải căn cứ vào trình độ dân trí, điều kiện kinh tế xã hội, chínhtrị, nhận thức để xem nên hay không nên học hỏi nước ngoài)

3.4 Luật so sánh là ngành khoa học độc lập chứ không đơn thuần là phương pháp nghiên cứu.

Mục sau sẽ nghiên cứu về phương pháp so sánh

3.5 Luật so sánh có phạm vi nghiên cứu rất rộng

- Đối tượng so sánh lớn, không bao giờ giải quyết hết vấn đề so sánh Vì thế một

số nhà nghiên cứu kiến nghị tách Luật so sánh thành Luật so sánh đại cương

(môn này) và luật so sánh chuyên nghành (luật hiến pháp so sánh, luật thươngmại so sánh, luật hợp đồng so sánh…)

- So sánh bất kỳ vấn đề nào pháp luật của các quốc gia, song phương, đaphương Nên nhà nghiên cứu thường phải giới hạn phạm vi nghiên cứu thì mới

có thể hoàn tất công trình nghiên cứu của mình

2 Đối tượng nghiên cứu của Luật so sánh

a Luật so sánh nghiên cứu gì?

- Luật so sánh nghiên cứu quan hệ giữa các HTPL, giữa các bộ phận cấu thành của các HTPL với nhau, giữa các nhóm HTPL.

* Thuật ngữ cần phải làm sáng tỏ trước khi nghiên cứu đối tượng của Luật sosánh

- HTPL:

+ Là tổng thể quy phạm pháp luật, nguyên tắc pháp luật khác với quy tắc đạođức, chính trị, có mối quan hệ nội tại, thống nhất (Định nghĩa của mônLLNNPL) Quan niệm này chỉ đúng với một số quốc gia, khá phiến diện VD:Trung Quốc (pháp luật của Hồng Kông không có thống nhất và mối quan hệ gìvới đại lục), Scoland - Anh, Quebec - Canada, Lusiana - Hoa Kỳ cũng tương tự.Như thế, HTPL gồm nhiều thành tố khác: cơ quan pháp luật, hành nghề luật, đàotạo luật không chỉ có quy phạm pháp luật và nguyên tắc pháp luật mà khôngđược đề cập đến

+ HTPL hàm chỉ hệ thống chính phủ độc lập (cơ quan lập pháp, cơ quan hànhpháp phải độc lập) được các quốc gia khác thừa nhận Nhưng bó hẹp HTPLtrong gọi là Chính phủ, bó hẹp trong cơ quan lập pháp và hành pháp

+ HTPL: các nhà khoa học cho rằng tập hợp các thiết chế pháp luật hoạt độngtrong phạm vi địa lý nhất định (cơ quan lập pháp, tư pháp, hành pháp, cả đội ngũcảnh sát)

+ HTPL là một guồng máy hoạt động của các thiết chế pháp luật và các thủ tục,quy phạm pháp luật (Định nghĩa này bao quát cả ba định nghĩa ban đầu nên kháđầy đủ hiện nay)

- Nhóm HTPL:

+ Dòng họ pháp luật: tập hợp những HTPL có những điểm tương đồng vì cùng

có nguồn gốc lịch sử, pháp luật đóng vai trò nhất định xã hội, trong ý thức hệcủa người dân trong quốc gia đó Dòng họ Civil law, common law, hay dòng họpháp luật XHCN đã lụi tàn

+ Truyền thống pháp luật: 2 thuật ngữ có thể sử dụng thay thế nhau Nhưng mônnày dùng tên chung là dòng họ pháp luật

ở Anh trong nhiều thế kỷ); đào tạo luật (có quốc gia đào tạo kiểu giảng viên độcthoại, có quốc gia kiểu giảng viên ngồi nghe với vai trò như trọng tài, sinh viên

là chủ động vai trò chính như chủ tọa) Ngoài ra còn nhiều vấn đề khác

- Phạm vi thứ hai: nghiên cứu dòng họ pháp luật đặt trong mối quan hệ với dòng

họ pháp luật khác

VD: Nghiên cứu so sánh civil law và common law Đề tài nghiên cứu này quálớn để có thể hoàn tất thì phải biết giới hạn mình, với dòng họ civil law chọnPháp, Đức, Ý – Anh, Mỹ, Canada Ngay cả vậy, phạm vi nghiên cứu vẫn quárộng, vẫn nên giới hạn tiếp, chọn ra vấn đề tiêu biểu như: chính trị - hiến pháp,kinh tế - luật thương mại (công ty, chứng khoán, các công cụ chuyển nhượng),văn hóa (luật gia đình: đa thê hay không, gia trưởng hay bình quyền)

- Phạm vi thứ ba, nghiên cứu pháp luật quốc tế trong mối quan hệ với pháp luậtquốc gia

Trong bối cảnh hội nhập các quốc gia ký kết các cam kết quốc tế, sau đó về thựcthi như Việt Nam gia nhập WTO Khi thi hành, phải rà soát xem luật quốc giavới cam kết quốc tế vênh nhau những gì Từ đó hoặc là sửa hoặc xây dựng mới

để thực thi hoặc là áp dụng trực tiếp

*Tình huống thảo luận:

VD1: LTM Việt Nam 1997 và 2005 dưới góc độ so sánh

VD2: BLDS Thái lan và VN hiện hành dưới góc độ so sánh

VD3: BLDS Pháp và Luật thương mại VN hiện hành dưới góc độ so sánh

Trong những trường hợp trên, trường hợp nào là công trình nghiên cứu luật sosánh? vì sao?

KL: các HTPL khác nhau mới là đối tượng của LSS

đô Jakata (Indonêxia) có quy định vào giờ cao điểm xe đi vào nội thành phải trảphí và không được đi xe một mình vào nội đô trong giờ cao điểm Thành độingũ đi thuê

4 Phương pháp so sánh.

a Có 2 nhóm phương pháp nghiên cứu:

Nhóm phương pháp nghiên cứu chung: phân tích, tổng hợp, thống kê, logic, …; Nhóm phương pháp nghiên cứu đặc thù: Phương pháp so sánh chức năng

b Phương pháp so sánh chức năng:

Các yếu tố của quá trình so sánh gồm: Yếu tố so sánh, Yếu tố được so

sánh, mẫu số so sánh chung (hay là những điểm chung) Phải có yếu tố những điểm chung thì việc so sánh mới có giá trị Việc tìm kiếm mẫu số so sánh chung

luôn là vấn đề được bàn luận khi sử dụng phương pháp so sánh trên tất cả các

lĩnh vực khoa học Vậy những nhân tố nào là mẫu số so sánh chung của các đốitượng so sánh trong LSS?

Những điểm chung ở vĩ mô có thể là: kinh tế, chính trị, văn hóa, địa lý,

ngôn ngữ, tôn giáo, hệ thống các giá trị…tùy thuộc mục đích & lĩnh vực quantâm của người nghiên cứu Một số học giả cho rằng nên tiến hành so sánh giữacác HTPL có cùng bước phát triển nhất định có thể là về kinh tế, xã hội hoặcpháp luật

Những điểm chung ở cấp độ vi mô: là chức năng của các chế định, các

quy phạm pháp luật được các học giả thừa nhận là nhân tố thứ ba của so sánh.Tức là các chế định, các quy phạm pháp luật ở các quốc gia khác nhau có thể so

sánh khi có cùng chức năng Cách tiếp cận như sau: “Chế định nào trong HTPL

X thực hiện chức năng tương đương với chế định đó trong HTPL Y?” hoặc “Mộtvấn đề xã hội/pháp lý được HTPL X,Y giải quyết như thế nào?”

So sánh chức năng: để so sánh được thì các quy phạm phải có cùng chức

năng, nhưng không nhất thiết phải có cùng mục đích Ví dụ đạo luật về nạo pháthai ở hai nước Ở nước này thì nhằm mục đích là hạn chế sự gia tăng dân số còn

ở nước khác lại là để gia tăng dân số Sự khác biệt về mục đích là quan trọng đểhiểu được sự khác biệt, và nó cũng là yếu tố để cân nhắc dưới góc độ đánh giá

so sánh các giải pháp đã được ứng dụng.(1) Lưu ý, việc so sánh chức năng chothấy việc so sánh luật không tập trung vào cấu trúc, ngôn ngữ hay khái niệm củacác quy phạm pháp luật hoặc trong các chế định luật khác nhau mà chỉ tập trungvào tình huống thực tế, so sánh cách thức các HTPL giải quyết tình huống đó.Nói cách khác là so sánh giải pháp pháp lý được sử dụng trong các xã hội khácnhau để giải quyết cùng vấn đề xã hội/pháp lý tồn tại ở các xã hội đó Nguyêntắc so sánh chức năng là nguyên tắc cơ bản nhất của phương pháp luận của luật

- VD2: So sánh chế định giám hộ của Việt Nam & Thái Lan Đề tài này cũngkhông tiến hành so sánh được vì Thái Lan gọi tên chế định này là chế định bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho người chưa thành niên

- Chú ý: phân biệt phương pháp so sánh và Luật so sánh Phương pháp so sánhchỉ đưa ra sự giống và khác nhau của sự vật, hiện tượng còn Luật so sánh sửdụng phương pháp so sánh, ngoài việc lí giải vì sao, còn nhằm mục đích là giatăng sự giống nhau và loại bỏ sự khác biệt

c Các bước của quá trình so sánh:

(1)Xây dựng giả thuyết hoặc ý tưởng nghiên cứu

Giả thuyết hoặc ý tưởng xuất phát từ nhiệm vụ được phân công, công việccủa nhà nghiên cứu hoặc sự bất bình trước giải pháp của mình về một vấn đề xãhội nên đi tìm hiểu cách giải quyết vấn đề tương tự ở HTPL nước khác, hoặc từniềm say mê nghiên cứu so sánh pháp luật của các nước khác nhau của các luậtgia, hoặc có thông tin nào đó của pháp luật nước ngoài mà luật gia muốn tìn hiểu

để so sánh với pháp luật nước mình, muốn tăng thêm hiểu biết của bản thân

Giả thuyết nghiên cứu so sánh phải đảm bảo tính chức năng Việc so sánhluật ở đây là so sánh các giải pháp pháp luật, vì vậy giả thuyết nghiên cứu phảigắn với quan hệ xã hội mà quy phạm pháp luật đó điều chỉnh Hai là, không nênđưa vào trong giả thuyết nghiên cứu đó bất kỳ khái niệm pháp lý nào của HTPLcủa nước nào Vì các HTPL khác nhau, có thể khái niệm pháp lý khác nhau,thậm chí có nước không hề có khái niệm Ví dụ Tòa án hiến pháp việt namkhông hề có

Nếu mục đích cải tổ pháp luật thì các luật gia thường tìm đến những HTPL

có sự tương đồng về kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội, lịch sử để so sánh giúp

học hỏi kinh nghiệm pháp luật Nếu mục đích là để hài hóa hóa và nhất thể hóapháp luật thì yếu tố chính trị lại đóng vai trò quan trọng trong lựa chọn HTPL để

so sánh Nếu mục đích so sánh là nhằm thỏa mãn nhu cầu thông tin và hiểu biếtthì lựa chọn bất kỳ HTPL nào họ muốn Nếu mục đích hỗ trợ cho thực hiện và

áp dụng pháp luật hoặc tư vấn pháp luật thì nhà nghiên cứu cân nhắc để lựa chọnHTPL có liên quan đến vấn đề giải quyết

Khả năng tiếp cận nguồn thông tin của các HTPL cũng là đòi hỏi nhà nghiêncứu cân nhắc khi chọn HTPL Trong điều kiện mạng thông tin toàn cầu thì việctiếp cận thông tin pháp luật nước ngoài là không quá khó khăn nhưng có rào cảnngôn ngữ khá lớn

Cấp độ so sánh là yếu tố quan trọng Nếu so sánh vĩ mô, nhà nghiên cứuthường chọn HTPL gốc của dòng họ pháp luật hay truyền thống pháp luật (vìcác HTPL này đã phát triển ổn định, các HTPL khác thường bắt chước theo).Nếu so sánh ở cấp độ vi mô, lựa chọn HTPL nào phụ thuộc vào vấn đề nghiêncứu Thông thường nhà nghiên cứu thường chọn HTPL mà lĩnh vực pháp luậtđang cần nghiên cứu được đánh giá là điển hình Ví dụ Zweiget và Kotz viết

“Một số vấn đề thuộc luật tư, đặc biệt là pháp luật về hợp đồng, bồi thường thiệthại ngoài hợp đồng và tài sản là những vấn đề có tính chất “cổ điển” Đối vớinhững vấn đề đó, thường sẽ rất có ý nghĩa để nghiên cứu pháp luật Anh, phápluật Mỹ thuộc dòng họ Anglo-Saxon, pháp luật Pháp và Italia, ở dòng họGiecmanh là pháp luật Đức và pháp luật Thụy sĩ.”

(3)Thu thập tài liệu tham khảo

Đây là khâu quan trọng nhất vì: chọn đúng, đủ tài liệu tham khảo thì mới cho rakết quả nghiên cứu chính xác Nếu thu thập được quá ít tài liệu tham khảo thìviệc đánh giá tổng kết về hệ thống pháp luật đó phiến diện Việc thu thập tài liệutham khảo nên lấy ở những nguồn chính thống và có tính cập nhật

(4)Xây dựng hệ thống các tiêu chí so sánh (bao gồm cả khái niệm do thuậtngữ được hiểu khác nhau ở các HTPL khác nhau)

Không được sử dụng các khái niệm không đồng nhất giữa các HTPL cũng nhưcác khái niệm riêng biệt của 1 HTPL nào đó làm tiêu chí so sánh Mặt khác, do

có một số HTPL có thể không sử dụng giải pháp pháp luật để giải quyết vấn đề

đã được xác định, vì vậy các tiêu chí phải bao gồm cả những tiêu chí gắn vớigiải pháp có tính chất pháp lý và những tiêu chí gắn với giải pháp mang tính xãhội

(5) Viết báo cáo về đối tượng cần so sánh

Việc mô tả các HTPL được lựa chọn để so sánh có ý nghĩa quan trọng trongxác định những điểm tương đồng và khác biệt giữa các đối tượng so sánh.Nhiệm vụ đó đòi hỏi người nghiên cứu phải khám phá và mô tả sự tương đồng

và khác biệt trên cơ sở các dữ liệu đã thu thập được trong các bản mô tả về cácHTPL

Yêu cầu của việc mô tả HTPL là tính đầy đủ thông tin về từng HTPL, tính

toàn diện và tính khách quan Để đảm bảo tính toàn diện, nhà nghiên cứu cần

tìm kiếm tất cả các quy định về các HTPL được sử dụng Tuy nhiên việc nàykhó vì việc giải quyết cùng một vấn đề nhưng ở các HTPL khác nhau họ có thểgiải quyết không cùng chế định pháp luật, không cùng thuật ngữ, khái niệm,khác nhau cả về nguồn gốc lịch sử, hoặc có quốc gia giải quyết bằng quy phạm

xã hội Hệ thống nguồn luật, các loại văn bản và hình thức là khác nhau Để đảm

bảo tính khách quan, khi mô tả các HTPL không được đưa ra bất kỳ bình luận

hay nhận xét nào của cá nhân mình, phản ánh trung thực như nó tồn tại Lưu ýcác thuật ngữ, kiểu khái niệm, nguồn luật trong HTPL nào phải được sử dụngnhư trong bối cảnh kinh tế - xã hội, chính trị của nó Khi mô tả, các nhà nghiêncứu có thể trình bày các quy phạm, các khái niệm và các chế định pháp luật củaHTPL đó, thậm chí những vấn đề kinh tế-xã hội gắn với các quy phạm cũng cóthể được trình bày

(6)Đánh giá có phê phán kết quả so sánh tìm được

Người nghiên cứu phải giải thích nguồn gốc những tương đồng và khác biệt

đã tìm ra Việc giải thích những nội dung nào phụ thuộc vào giả thiết nghiêncứu Cơ sở để giải thích những G&K là những yếu tố chính trị, kinh tế, văn hóa,lịch sử và địa lý, nhân chủng, yếu tố ngẫu nhiên và hoàn cảnh của mỗi HTPL,…