HOẠT ĐỘNG đầu tư THEO hợp ĐỒNG

Ngoài ra taị nghị định 15/2015/NĐ-CP tại khoản 1 điều 3 có nêu về đầu tư theo hình thức đối tác công tư như sau: “ Đầu tư theo hình thức đối tác công tư sau đây gọi tắt là PPP là hình

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA KINH TẾ VÀ LUẬT

Môn: Luật Đầu Tư

Đề tài: Hoạt động đầu tư theo hợp đồng

GV hướng dẫn: Th.s Dương Kim Thế Nguyên

Thành phố HCM, ngày 10 tháng 08 năm 2015

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA KINH TẾ VÀ LUẬT

Môn: Luật Đầu Tư

Đề tài: Hoạt động đầu tư theo hợp đồng

GV hướng dẫn: Th.s Dương Kim Thế Nguyên

Thành phố HCM, ngày 10 tháng 08 năm 2015

Danh sách nhóm

1. Diếp Quốc Hoàng

2. Nguyễn Bảo Trân

3. Lê Thị Thúy Tiên

4. Nguyễn Ngọc Bích Trâm

5. Bùi Thị Thuận

6. Đặng Thị Minh Hương

7. Trần Thị Ý Nhi

8. Nguyễn Thị Hương Giang

9. Nguyễn Hải Dương

Mục lục

5

6

II. Các vấn đề lý luận chung

1. Sự ra đời của mô hình PPP( Public - Private – Partnership )

Chính phủ ở hầu hết các nước đang phát triển (trong đó có Việt Nam) phải đối mặt với thách thức phải đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của các KCN và KKT trong việc đầu tư và nâng cấp cơ sở hạ tầng kỹ thuật phục vụ cho công tác xúc tiến và kêu gọi đầu tư, đặc biệt là các dự án FDI Trong khi đó, kinh phí có sẵn từ các nguồn vốn truyền thống mà chủ yếu dựa vào thuế và năng lực quản trị của khu vực công để thực hiện các dự án đầu tư hạ tầng vẫn còn hạn chế Chính vì vậy, quan hệ đối tác với khu vực tư nhân là một thay thế hấp dẫn để tăng cường và cải thiện cơ sở hạ tầng phục vụ phát triển.

Các thuật ngữ quan hệ đối tác công - tư (Public-Private Partnerships - PPP) được sử dụng để mô tả một loạt các thỏa thuận liên quan đến các lĩnh vực công cộng và tư nhân cùng làm việc với nhau theo một phương thức nào đó.

Có nhiều cách hiểu khác nhau về mô hình hợp tác công - tư, nhưng cách phổ biến nhất là nhà nước và các nhà đầu tư tư nhân cùng ký một hợp đồng để phân chia lợi ích, rủi ro cũng như trách nhiệm của mỗi bên trong việc xây dựng một CSHT hay cung cấp một dịch vụ công nào đó.

Trên thực tế, mô hình này đã xuất hiện ở Pháp và Anh từ thế kỷ 18 và 19, còn

ở Việt Nam thì từ đầu thập niên 1990

Trong mô hình PPP, việc xác lập quan hệ đối tác thông thường là qua một hợp đồng ràng buộc về mặt pháp lý hoặc một số cơ chế khác, trong đó đồng ý chia sẻ các trách nhiệm liên quan đến việc thực hiện và quản lý của các dự án

cơ sở hạ tầng Quan hệ đối tác được xây dựng trên chuyên môn của từng đối tác đáp ứng nhu cầu được xác định rõ ràng thông qua việc phân bổ thích hợp về: tài nguyên, nguồn lực; rủi ro; trách nhiệm; chế độ khen thưởng.

Mô hình PPP phổ biến ở Việt Nam theo hình thức chủ yếu là BOO và BOT Build-Own-and-Operate (BOO): là một hợp đồng ký kết giữa cơ quan nhà nước và nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư chịu trách nhiệm về tài chính, xây dựng, sở hữu, điều hành và bảo trì cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư được phép thu hồi tổng mức đầu tư, chí phí điều hành và bảo trì cộng với một mức lợi nhuận hợp lý bằng cách thu phí, lệ phí, tiền thuê hay các chi phí từ người sử dụng cơ

sở hạ tầng.

Build-Operate-and-Transfer (BOT): là hợp đồng ký kết giữa cơ quan nhà nước với nhà đầu tư Theo đó, nhà đầu cam kết xây dựng cơ sở hạ tầng, tiến hành quản lý, kinh doanh và bảo trì cơ sở hạ tầng trong một thời hạn nhất định Trong khoảng thời gian đó thì nhà đầu tư được phép thu phí người sử dụng cơ sở hạ tầng với một mức phí phù hợp Các khoản phí không được vượt quá những đề xuất trong hồ sơ dự thầu hoặc trong hợp đồng nhằm cho phép nhà đầu tư thu hồi chi phí đầu tư, quản lý điều hành và bảo trì dự án

Nhà đầu tư sẽ tiến hành chuyển giao cơ sở hạ tầng cho cơ quan Chính phủ, đơn vị chính quyền địa phương có liên quan vào cuối của thời hạn qui định.

2. Khái niệm

Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (còn gọi là hợp đồng PPP) là hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư (khoản 8 điều 3 luật đầu tư 2014) Ngoài ra taị nghị định

15/2015/NĐ-CP tại khoản 1 điều 3 có nêu về đầu tư theo hình thức đối tác

công tư như sau: “ Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi tắt là PPP) là hình thức đầu tư được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công”.

Ngày 14/02/2015, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ về đầu

tư theo hình thức đối tác công – tư (PPP), thay thế cho các quy định pháp lý hiện hành để tạo 1 khuôn khổ pháp lý thống nhất và rõ ràng nhằm dọn

đường thúc đẩy đầu tư khu vực tư nhân và các dự án hạ tầng và dịch vụ công tại Việt Nam.

Các lĩnh vực được lựa chọn gồm 2 nhóm:

Nhóm 1 là các dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu hạ tầng, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công, gồm công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan.

Nhóm 2 gồm các dự án trên được phân loại theo quy định của pháp luật về đầu tư công gồm dự án quan trọng quốc gia.

3. Các qui định của pháp luật Việt Nam về mô hình PPP

Hình thức

Các hình thức phổ biến của mô hình PPP:

Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTO) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.

Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây

dựng công trình kết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho

cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác theo các điều kiện quy định tại Khoản 3 Điều 14 và Khoản 3 Điều 43 Nghị định này.

Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOO)

là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định.

Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ (sau đây gọi tắt là hợp đồng BTL) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 14 Nghị định này.

Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BLT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công

trình, nhà đầu tư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm

quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện quy định tại Khoản 2 Điều 14 Nghị định này; hết thời hạn cung cấp dịch vụ, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (sau đây gọi tắt là hợp đồng O&M) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh một phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định.

và cơ quan liên quan.

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Cơ quan nhà nước có thẩm quyền là một bên tham gia ký kết Hợp đồng dự án và thực hiện các quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm theo thỏa thuận với Nhà đầu tư tại Hợp đồng dự án Cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập bộ phận chuyên

trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình làm đầu mối để tiến hành các công việc liên quan đến Dự án

Khu vực tư nhân: Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án Trong đó các chủ thể trực tiếp tham gia Hợp đồng dự án là cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân cùng phối hợp với Nhà nước thực hiện Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án Nhà đầu tư là một bên tham gia ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước

có thẩm quyền, trong đó nhà nước nhượng quyền cho Nhà đầu tư được phép đầu tư, khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định Doanh nghiệp do nhà đầu tư thành lập theo quy định của pháp luật để quản lý và thực hiện Dự án trên cơ sở Giấy chứng nhận đầu tư và Hợp đồng

dự án Doanh nghiệp dự án, sau khi được thành lập, ký Hợp đồng dự án để cùng với Nhà đầu tư hợp thành một bên của Hợp đồng dự án

5. Lĩnh vực đầu tư

Ngày 14/02/2015, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 15/2015/NĐ về đầu

tư theo hình thức đối tác công – tư (PPP), thay thế cho các quy định pháp lý hiện hành để tạo 1 khuôn khổ pháp lý thống nhất và rõ ràng nhằm dọn đường thúc đẩy đầu tư khu vực tư nhân và các dự án hạ tầng

và dịch vụ công tại Việt Nam.

Một trong những khác biệt lớn giữa nghị đjnh 15 với các quy định hiện hành

là việc nghị định 15 đã mở rộng thêm nhiều lĩnh vực đầu tư dành cho PPP, không chỉ hạn chế trong hạ tầng giao thông vận tải, điện, nước, y tế, môi trường… mà còn trong các lĩnh vực như giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao, công trình kết cấu hạ tầng thương mai, khoa học và công nghệ, khu kinh tế, khu công nghiệp, và đáp ứng công nghệ thông tin….

Theo khoản 1 điều 4 nghị định 15/2015 quy định:

Điều 4 Lĩnh vực đầu tư và phân loại dự án

1 Dự án xây dựng, cải tạo, vận hành, kinh doanh, quản lý công trình kết cấu

hạ tầng, cung cấp trang thiết bị hoặc dịch vụ công gồm:

a) Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan; b) Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước;

hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; nghĩa trang;

c) Nhà máy điện, đường dây tải điện;

d) Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

đ) Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin;

e) Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

g) Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

6. Đặc điểm

1. Có sự tham gia của nhà nước.

Thỏa thuận PPP cũng gắn liền với phát triển cơ sở hạ tầng Trong dự

án PPP, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện Nhà đầu

tư tư nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước

PPP được hiểu là một thỏa thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ

và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng

2. Đảm bảo nghĩa vụ và quyền lợi hài hòa giữa các bên.

Nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước.

Nhà đầu tư có nghĩa vụ chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình.

Các nhà đầu tư được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập doanh ngiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp Được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn giảm tiền thuế đất trong thời gian thực hiện dự

án phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được thế chấp tài sản, quyền sử dụng đất và quyền kinh doanh công trình dự án tại bên cho vay theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về dân sự Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án còn được bảo đảm cân đối ngoại tệ như: được mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối để đáp ứng nhu cầu giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và các giao dịch khác hoặc chuyển vốn, lợi

nhuận, các khoản thanh lý đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án được

sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật Quyền sở hữu tài sản cũng được đảm bảo nhất định Tài sản hợp pháp của nhà đầu tư sẽ không bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính Trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp,

phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư sẽ được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật về đầu tư, pháp luật về trưng mua, trưng dụng tài sản và các điều kiện thỏa thuận tại hợp đồng dự án.

3. Cơ chế tài chính của dự án PPP

Nghị định PPP đã bỏ hạn mức về vốn đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án nhằm linh động, phù hợp với yêu cầu, tính chất của từng dự án cụ thể Bên cạnh đó, liên quan đến nguồn vốn hỗ trợ chuẩn

bị đầu tư, Nghị định PPP cũng quy định về việc sử dụng, quản lý nguồn

hỗ trợ phát triển chính thức, vốn vay ưu đãi của các nhà tài trợ nước ngoài và các nguồn vốn khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ Về khía cạnh lập kế hoạch vốn, bộ, ngành, UBND cấp tỉnh lập và tổng hợp kế hoạch vốn đầu tư của Nhà nước tham gia thực hiện dự án PPP được công bố trong kế hoạch đầu tư công trung hạn 5 năm của bộ, ngành, địa phương.

Trong một dự án PPP, bên cho vay có thể tham gia tới 80 – 85% nguồn vốn do nhà đầu tư huy động (vốn chủ sở hữu và vốn vay) đầu tư dự án

và do đó bên được xem là bên chịu rủi ro lớn nhất và có vai trò rất quan trọng Những quan tâm của bên cho vay không chỉ về dòng tài chính của dự án, năng lực và kinh nghiệm của nhà đầu tư mà còn là những cam kết của Chính phủ được quy định cụ thể trong các văn bản pháp lý.

4. Không phải là tư nhân hóa, nhà nước vẫn nắm quyền quản lý.

Tư nhân hóa đồng nghĩa với việc nhà nước thoát vốn (divesture) hay từ

bỏ quyền sở hữu, quản lý và chuyển giao các quyền này cho nhà đầu tư tư nhân, đồng thời nhà nước quản lý thông qua luật lệ, quy định chuyên ngành Trong khi đó, với PPP nhà nước vẫn giữ nguyên quyền quản lý, kiểm soát nhất định, đồng thời có thể đặt ra những chuẩn mực, yêu cầu ràng buộc về cam kết chất lượng và dịch vụ đối với nhà cung cấp tư nhân Bản chất của thỏa thuận PPP

Để có thể hiểu rõ bản chất hợp đồng PPP trước hết phải đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm PPP nói chung Theo đó, trên bình diện tổng quát, PPP là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính Như vậy, PPP có thể áp dụng với nhiều

trường hợp thực tiễn khác nhau Khi sử dụng cho những dự án về cơ sở hạ tầng - trường hợp thường được sử dụng nhất - PPP được hiểu là phương thức huy động vốn của nhà đầu tư tư nhân để tài trợ, xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng thường do nhà nước thực hiện.

Thỏa thuận PPP cũng gắn liền với phát triển cơ sở hạ tầng Trong dự

án PPP, nhà đầu tư tư nhân được đặc quyền xây dựng và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng mà thường do chính phủ thực hiện Nhà đầu tư tư nhân này cũng có trách nhiệm tài trợ, thiết kế dự án và vào cuối giai đoạn đặc quyền nhà đầu tư sẽ chuyển giao công trình cho nhà nước Giai đoạn đặc quyền chủ yếu xác định bởi độ dài thời gian cần thiết để doanh thu từ công trình trả hết được nợ của doanh nghiệp và tạo ra được một tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro mà doanh nghiệp đó phải chịu.

Để thực hiện dự án PPP, đòi hỏi có nhiều hợp đồng được ký kết, song hợp đồng PPP là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp dự án và việc ký kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án Hợp đồng PPP là “luật riêng” của mỗi dự án và là tập hợp các thỏa thuận cho phép nhà đầu tư quyền được thực hiện dự án với những cam kết đối với nhà nước trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng.

Như vậy, ở bình diện chung nhất, PPP được hiểu là một thỏa thuận pháp lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng PPP tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau, cụ thể như sau:

- Dưới góc độ là một quá trình, hợp đồng PPP được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tư xây dựng công trình cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho chính phủ Ở khía cạnh này, hợp đồng PPP luôn đi kèm với một dự án cụ thể Khi hợp đồng chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án đó kết thúc Chính vì yếu tố này mà người ta thường gọi hợp đồng PPP là hợp đồng

dự án Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng PPP là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc

chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình.

Nhìn nhận khía cạnh chủ thể, hợp đồng PPP được coi là thỏa thuận đầu

tư giữa nhà đầu tư và chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm

quyền) trong việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng.

Hợp đồng PPP được định nghĩa là một hợp đồng “nhượng quyền”, theo

đó nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại

dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý

và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước.

Mặc dù khái niệm “nhượng quyền” được thừa nhận ở pháp luật của rất nhiều nước song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “nhượng quyền” Một số đặc điểm chung của nhượng quyền bao gồm: (1) việc nhượng quyền được cấp trên cơ sở thẩm quyền của chính phủ, (2) việc nhượng quyền quy định các quyền của nhà đầu tư để thực hiện một

dự án nhất định (chẳng hạn quyền xây dựng, vận hành và kinh doanh một nhà máy điện), (3) việc nhượng quyền trong một chừng mực nào đó có thể bao gồm quyền khai thác độc quyền trong một số lĩnh vực, (4) việc nhượng quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong việc sử dụng quyền được cấp.

- Dưới góc độ tài chính, Clifford Chance - một hãng luật quốc tế có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực hợp đồng nhượng quyền đã định nghĩa hợp đồng PPP là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án PPP chỉ xem xét nguồn thu của dự án như là toàn bộ hoặc phần lớn việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác.

Định nghĩa trên dựa trên một đặc điểm tài chính cơ bản của hợp đồng PPP là tính chất “tài trợ dự án”, điểm mấu chốt trong hợp đồng PPP Khái niệm “tài trợ dự án” vay mượn từ chữ “project finance”, một trào lưu kinh tế mới xuất hiện trong kinh tế học và luật học Tài trợ dự án được hiểu là việc các nhà đầu tư tư nhân tìm kiếm các khoản vay từ bên cho vay trên cơ sở quyền truy đòi hạn chế (bảo lãnh hạn chế - limited recourse), hay không có quyền truy đòi (không bảo lãnh - none recourse) Quyền truy đòi hạn chế là việc chỉ một phần khoản vay của bên cho vay được bảo đảm bởi một số hình thức cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản theo phương thức truyền thống,

phần còn lại không được bảo đảm mà được cho vay trên cơ sở bên cho vay xem xét và thẩm định khả năng tạo doanh thu của dự án Không có quyền truy đòi là toàn bộ khoản vay của bên cho vay không được bảo đảm bằng bất

kỳ hình thức nào như cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản Trong phương thức này bên cho vay hoàn toàn dựa vào các tính toán tài chính đối với

nguồn thu dự tính từ việc kinh doanh dự án để hoàn trả khoản vay.

Tính chất tài trợ dự án trong hợp đồng PPP xuất phát từ đối tượng của khái niệm PPP gắn với xây dựng cơ sở hạ tầng Vốn đầu tư cho các dự án cơ

sở hạ tầng thường rất lớn nên ít có nhà đầu tư có đủ tài sản bảo đảm Mặt khác, tài sản hình thành từ khoản vay là cơ sở hạ tầng, một loại tài sản phục

vụ lợi ích công cộng và sẽ được chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Do vậy, việc tài trợ cho dự án PPP bởi các bên cho vay thường không phụ thuộc vào giá trị tài sản dùng để bảo lãnh của nhà đầu tư hoặc giá trị tài sản hữu hình của bản thân dự án Trong tài trợ dự án, việc tài trợ và cung cấp nguồn tài chính cho các khoản vay lớn thường phụ thuộc chủ yếu vào tính hiệu quả

và kết quả kinh doanh của chính dự án Do vậy, các bên cho vay thường xem xét tới nguồn thu của dự án để hoàn trả lại vốn vay thay vì các nguồn bảo đảm khác như tài sản của dự án hay của các nhà tài trợ dự án Đây là nét đặc trưng của việc đầu tư theo phương thức hợp đồng PPP thể hiện tính phức tạp, tính xã hội và tính đặc thù của hợp đồng PPP.

Có thể nói việc xây dựng một định nghĩa đúng và đầy đủ về hợp đồng PPP là một công việc không hề đơn giản

Ở Việt Nam định nghĩa hợp đồng PPP được quy định tại Điều 2 Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư ban hành kèm theo Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09 tháng 11 năm 2010 của Thủ tướng Chính phủ.

Theo đó, Đầu tư theo hình thức đối tác công - tư là việc nhà nước và Nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở Hợp đồng dự án Hợp đồng dự án là hợp đồng được ký kết giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư, trong đó, nhà nước nhượng quyền cho Nhà đầu tư được phép đầu tư, khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định Căn cứ tính chất của từng Dự án cụ thể, Hợp đồng dự án quy định cam kết về trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền hạn của Nhà đầu tư và Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mối quan hệ giữa nhà nước và Nhà đầu tư.

Với định nghĩa hợp đồng PPP nêu trên, Nhà nước Việt Nam đã nhìn nhận hợp đồng PPP từ khía cạnh là một quá trình đầu tư của nhà đầu tư (nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nước Việt Nam) và mối quan hệ chủ thể Bên cạnh đó, các yếu tố nhượng quyền và tính

tài trợ dự án là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng PPP đã được thừa nhận và là những thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng PPP.

7. Nội dung

Trình tự, thủ tục ký kết hợp đồng và thực hiện dự án

Dự án được thực hiện theo trình tự sau đây:

a) Lập, thẩm định, phê duyệt và công bố dự án

b) Lập, thẩm định, phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi

c) Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và ký kết thỏa thuận đầu tư, hợp đồng dự án

d) Thực hiện thủ tục cấp giấy chứng nhận đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp dự án

đ) Triển khai thực hiện dự án

e) Quyết toán và chuyển giao công trình

i. Lập, thẩm định, phê duyệt và công bố dự án

- Điều kiện lựa chọn dự án : (Điều 4 Nghị định 15/2015/NĐ-CP)

1.Dự án được lựa chọn thực hiện theo hình thức đối tác công tư phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây:

a) Phù hợp với quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng và kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của địa phương;

b) Phù hợp với lĩnh vực đầu tư quy định tại Điều 4 Nghị định CP;

15/2015/NĐ-c) Có khả năng thu hút và tiếp nhận nguồn vốn thương mại, công nghệ, kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư;

d) Có khả năng cung cấp sản phẩm, dịch vụ liên tục, ổn định, đạt chất lượng đáp ứng nhu cầu của người sử dụng;

đ) Có tổng vốn đầu tư từ 20 tỷ đồng trở lên, trừ dự án đầu tư theo hợp đồng O&M và dự án quy định tại Điểm e Khoản 1 Điều 4 Nghị định 15/2015/NĐ- CP;

2 Dự án chưa có trong quy hoạch, kế hoạch phát triển ngành, vùng, kế hoạch phát triển kinh tế, xã hội của địa phương phải được Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh xem xét bổ sung theo thẩm quyền hoặc trình cấp có thẩm quyền phê duyệt.

3 Dự án đáp ứng các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 15 Nghị định

15/2015/NĐ-CP có khả năng thu hồi vốn từ hoạt động kinh doanh được ưu tiên lựa chọn.

-NĐ15/ 2015 vừa được ban hành đã bổ sung quy định về thủ tục đầu tư, lập danh mục đối với các dự án do nhà đầu tư đề xuất, nhấn mạnh khâu chuẩn bị

dự án, quá trình NC phải trải qua 2 giai đoạn rõ nét là đề xuất dự án để đánh giá tính phù hợp với hình thức đầu tư PPP và lập báo cáo nghiên cứu khả thi

để đưa ra những giải pháp cụ thể cho quá trình triển khai.

-Về điều kiện và nội dung đề xuất dự án, các dự án do nhà đầu tư đề xuất đã được quy định tương tự như dự án do bộ, nghành, UBND cấp tỉnh đề xuất (Đ15, Đ16 NĐ15/2015).

-Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh

tổ chức thẩm định và phê duyệt đề xuất dự án nhóm A, B, C.

-Trong thời hạn 07 ngày làm việc kể từ ngày đề xuất dự án được phê duyệt,

Bộ, ngành, UBND cấp tỉnh công bố dự án, danh mục dự án trên hệ thống mạng đấu thầu quốc (Khoản 1, Điều18 Nghị định 15/2015/NĐ-CP).

- Một điểm đáng chú ý khác là doanh nghiệp NN được tham gia đề xuất dự

án, nhưng để đảm bảo thu hút vốn đầu tư từ doanh nghiệp tư nhân và cạnh

tranh giữa các nhà đầu tư, doanh nghiệp nhà nước phải liên danh với

doanh nghiệp khác để đề xuất dự án (Khoản 2, Điều 20, Nghị Định 15/2015/NĐ-CP).

Vì sao doanh nghiệp nhà nước phải liên danh với doanh nghiệp khác để đề xuất dự án?

Vì nếu như chỉ có doanh nghiệp nhà nước đứng ra đề xuất dự án thì bản chất của hình thức này là hợp tác theo mô hình “công-công” chứ không phải là mô hình công – tư như theo định hướng của mô hình PPP, hơn nữa nếu doanh nghiệp nhà nước đề xuất dự án, sau khi được phê duyệt, vay vốn ngân hàng nhà nước do chính Nhà nước bảo lãnh đến lúc gặp khó khăn không vượt qua được thì trả lại cho Nhà nước, lúc này không những dự án đầu tư không thể thực hiện được mà nhà nước còn phải gánh thêm một khoản nợ chứ không phải là được san sẻ bớt gánh nặng tài chính theo kỳ vọng của mình.

ii. 1.2 Lập, thẩm định, phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi

Trách nhiệm lập báo cáo nghiên cứu khả thi ( Điều 24 Nghị Định

15/2015/NĐ-CP)

1 Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh tổ chức lập báo cáo nghiên cứu khả thi của dự án làm cơ sở để lập hồ sơ mời thầu lựa chọn nhà đầu tư và đàm phán hợp đồng dự án.

2 Đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất và được phê duyệt theo quy định tại Điều 22 Nghị định này, Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu khả thi.

3 Việc giao cho nhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu khả thi được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư Văn bản thỏa thuận, phải quy định mục đích, yêu cầu, chi phí lập báo cáo nghiên cứu khả thi, chi phí thuê tư vấn độc lập thẩm định và nguyên tắc xử lý trong trường hợp nhà đầu tư khác được lựa chọn thực hiện

dự án.

Nội dung Báo cáo nghiên cứu khả thi ( Điều 25 Nghị Định 15/2015/NĐ-CP)

1 Báo cáo nghiên cứu khả thi dự án bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây: a) Phân tích chi tiết về sự cần thiết đầu tư và những lợi thế của việc thực hiện

dự án so với hình thức đầu tư khác; loại hợp đồng dự án;

b) Đánh giá sự phù hợp của dự án với quy hoạch, kế hoạch phát triển và các điều kiện quy định tại Khoản 1 Điều 15 Nghị định 15/2015/NĐ-CP;

c) Mục tiêu, quy mô, các hợp phần (nếu có) và địa điểm thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất và các nguồn tài nguyên;

d) Thuyết minh kỹ thuật, công nghệ để đáp ứng yêu cầu về chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ cung cấp;

đ) Đánh giá hiện trạng công trình, máy móc, thiết bị, giá trị tài sản (đối với hợp đồng O&M); điều kiện thực hiện Dự án khác (đối với hợp đồng BT);

e) Tiến độ, thời hạn thực hiện dự án; thời gian xây dựng, khai thác công

trình; phương án tổ chức quản lý, kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ;

g) Phương án tổng thể bồi thường, giải phóng mặt bằng, tái định cư;

h) Phương án tài chính của dự án (gồm những nội dung quy định tại Điểm h Khoản 2 Điều 16 Nghị định15/2015/NĐ-CP );

i) Khả năng huy động vốn để thực hiện dự án; đánh giá nhu cầu, khả năng thanh toán của thị trường; khảo sát sự quan tâm của nhà đầu tư, bên cho vay đối với dự án;

k) Phân tích rủi ro, trách nhiệm của các bên về quản lý rủi ro trong quá trình thực hiện dự án;

l) Kiến nghị ưu đãi, bảo đảm đầu tư (nếu có);

m) Hiệu quả kinh tế - xã hội và tác động của dự án đối với môi trường, xã hội

và quốc phòng, an ninh.

2 Đối với dự án có cấu phần xây dựng, ngoài các nội dung quy định tại Khoản

1 Điều này, báo cáo nghiên cứu khả thi bao gồm thiết kế cơ sở theo quy định của pháp luật về xây dựng.

3 Dự án nhóm C không phải lập báo cáo nghiên cứu khả thi nhưng phải có thiết kế cơ sở và phương án tài chính trong đề xuất dự án làm cơ sở lựa chọn nhà đầu tư và đàm phán hợp đồng dự án.

4 Bộ, ngành phối hợp với Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn chi tiết nội dung báo cáo nghiên cứu khả thi phù hợp với yêu cầu thực hiện và quản lý dự án của ngành.

Thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi( Điều 26 Nghị Định 15/2015/NĐ-CP)

1 Thẩm quyền thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Hội đồng thẩm định nhà nước thẩm định dự án quan trọng quốc gia;

b) Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao đơn vị đầu mối quản lý về hoạt động PPP tổ chức thẩm định dự án nhóm A và nhóm B.

2 Hồ sơ thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Báo cáo thẩm định dự án;

b) Báo cáo nghiên cứu khả thi;

c) Các tài liệu, văn bản pháp lý có liên quan.

3 Nội dung thẩm định:

a) Sự cần thiết của việc thực hiện dự án: Sự phù hợp của dự án với quy

hoạch, kế hoạch phát triển của ngành, vùng và địa phương; tính cấp bách và lợi thế của việc thực hiện dự án theo hình thức đối tác công tư so với các hình thức đầu tư khác;

b) Đánh giá các yếu tố cơ bản của dự án: Mục tiêu và sự phù hợp về quy mô, địa điểm thực hiện dự án; các yêu cầu về thiết kế, kỹ thuật, công nghệ;

phương án tổ chức quản lý và kinh doanh hoặc cung cấp dịch vụ;

c) Tính khả thi của dự án: Phương án tài chính của dự án, khả năng huy động các nguồn lực để thực hiện dự án; nhu cầu sử dụng đất, giải phóng mặt bằng,

sử dụng tài nguyên; khả năng cung cấp hàng hóa, dịch vụ và giải pháp tổ chức thực hiện để đáp ứng nhu cầu, khả năng thanh toán của người sử dụng; các rủi ro trong quá trình xây dựng, khai thác, quản lý dự án và các biện pháp phòng ngừa, giảm thiểu rủi ro; sự quan tâm của nhà đầu tư, bên cho vay đối với dự án;

d) Hiệu quả của dự án: Kết quả và đóng góp của dự án đối với các nhiệm vụ phát triển kinh tế, xã hội; tác động về môi trường, xã hội và quốc phòng, an ninh;

đ) Các nội dung cần thiết khác.

4 Thời hạn thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi:

a) Đối với dự án quan trọng quốc gia: Không quá 90 ngày;

b) Đối với dự án nhóm A: Không quá 40 ngày;

c) Đối với dự án nhóm B: Không quá 30 ngày.

5 Cơ quan thẩm định được thuê tư vấn thẩm định một phần hoặc toàn bộ nội dung quy định tại Khoản 3 Điều này.

Thẩm quyền phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi ( Điều 27 Nghị Định

Điều chỉnh báo cáo nghiên cứu khả thi( Điều 28 Nghị Định 15/2015/NĐ-CP)

1 Báo cáo nghiên cứu khả thi được xem xét điều chỉnh trong trường hợp sau đây:

a) Dự án bị ảnh hưởng bởi thiên tai hoặc các sự kiện bất khả kháng khác; b) Xuất hiện các yếu tố đem lại hiệu quả cao hơn cho dự án;

c) Quy hoạch thay đổi gây ảnh hưởng trực tiếp đến mục tiêu, địa điểm, quy

mô của dự án;

d) Dự án không thu hút được nhà đầu tư quan tâm sau khi đã thăm dò thị trường, tổ chức sơ tuyển hoặc tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư;

đ) Trường hợp khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.

2 Thủ tục thẩm định, phê duyệt, điều chỉnh báo cáo nghiên cứu khả thi thực hiện theo quy định tại Điều 26 và Điều 27 Nghị định 15/2015/NĐ-CP.

-Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ thẩm định báo cáo nghiên cứu khả thi, Hội đồng thẩm định nhà nước tự mình thẩm định hoặc thuê cơ quan thẩm định tư vấn thẩm định một phần hoặc toàn bộ nội dung thẩm định của các dự án quan trọng quốc gia, trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt

- Trong thời hạn 40 ngày đối với dự án nhóm A và 30 ngày đối với dự án nhóm B kể từ ngày nhận đủ hồ sơ thẩm định, các đơn vị đầu mối quản lý về hoạt động PPP tổ chức thẩm định hoặc thuê cơ quan thẩm định tư vấn thẩm định một phần hoặc toàn bộ nội dung thẩm định của dự án sau đó trình Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Chủ tịch UBND cấp tỉnh phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi.

NHẬN XÉT

Việc yêu cầu dự án phải được nghiên cứu kĩ càng và chuẩn bị bài bản trước khi lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án là một trong những điểm mới nổi bật của nghị định 15 Thời gian qua cách làm “nhanh trước, chậm sau” vẫn diễn ra rất phổ biến, gây ra tình trạng việc xác định dự án và nhà đầu tư rất nhanh trong khi giai đoạn triển khai lại gặp nhiều khó khăn, việc nghiên cứu

và chuẩn bị chi tiết kĩ lưỡng sẽ khắc phục được tình trạng trên.

iii. 1.3 Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và ký kết thỏa thuận đầu tư, hợp đồng dự án

Lựa chọn nhà đầu tư ( Điều 29 Nghị Định 15/2015/NĐ-CP)

1 Việc lựa chọn nhà đầu tư được thực hiện theo hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc chỉ định thầu.

2 Nhà đầu tư được hưởng ưu đãi trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu

tư khi có báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc đề xuất dự án (đối với dự án nhóm C) được Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt.

3 Điều kiện, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư và ưu đãi đối với nhà đầu tư trong quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện theo quy định của pháp luật về đấu thầu.