pháp luật về đầu tư theo hợp đồng xây dựng kinh doanh chuyển giao (bot)

Mục đích nghiên cứu Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao BOT trong xây dựng công trìn

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

BỘ MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Cần Thơ, Tháng 11/2014

LỜI CÁM ƠN

Đầu tiên, em xin gửi lời cám ơn chân thành đến gia đình, những người bạn của lớp Luật Thương mại 1 khóa 37 đã quan tâm, động viên, giúp đỡ em tìm kiếm, thu thập tài liệu, thảo luận với em về những vấn đề còn vướng mắc trong suốt thời gian làm luận văn Em rất cám ơn cha mẹ đã không ngại khó khăn để chăm lo cho em suốt những năm tháng đại học, cha mẹ đã tiếp thêm nguồn động lực giúp em vượt qua những khó khăn trong cuộc sống và học tập

Thứ hai, em xin cám ơn đến Cô Phạm Mai Phương, Cô đã nhiệt tình hỗ trợ, động viên, giúp đỡ em trong suốt quá trình làm luận văn để em có thể hoàn thành một cách tốt nhất đề tài nghiên cứu của mình

Thứ ba, em xin gửi lời cám ơn đến tất cả Quý Thầy, Cô khoa Luật Các Thầy,

Cô đã tận tâm truyền đạt cho em những kiến thức và khơi dậy niềm đam mê học tập của em, tạo điều kiện để em có thể học tập cũng như hoàn thành luận văn một cách tốt nhất

Cuối cùng, em xin kính chúc Quý Thầy, Cô khoa Luật dồi dào sức khỏe, tràn đầy niềm vui hạnh phúc để thực hiện sứ mệnh cao đẹp của mình là truyền đạt kiến thức cho thế hệ mai sau Đồng thời, đạt được nhiều thành công trong công việc và cuộc sống

Em xin chân thành cám ơn!

Sinh viên thực hiện

Kiều Thanh Phú

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

Cần Thơ, ngày …… tháng … năm 2014 Giảng viên hướng dẫn

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN

Cần Thơ, ngày…… tháng…… năm 2014 Hội đồng phản biện

MỤC LỤC

Trang

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục đích nghiên cứu 2

3 Phạm vi nghiên cứu 3

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài 3

5 Cấu trúc của luận văn 3

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) 4

1.1 Khái niệm, đặc điểm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 4

1.1.1 Khái niệm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 4

1.1.2 Đặc điểm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 5

1.1.2.1 Về cơ sở pháp lý 5

1.1.2.2 Về chủ thể ký kết hợp đồng 5

1.1.2.3 Về đối tượng, nội dung của hợp đồng 7

1.1.2.4 Về phương thức thực hiện hợp đồng 8

1.1.2.5 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư 8

1.2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 9

1.2.1 Giai đoạn trước năm 1986 9

1.2.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992 10

1.2.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005 11

1.2.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay 13

1.3 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 14

1.3.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) đối với các quốc gia trên thế giới 14

1.3.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) đối với Việt Nam 15

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) 18

2.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng 18

2.1.1 Về phía nhà đầu tư 18

2.1.2 Về phía cơ quan Nhà nước ký kết và thực hiện Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao 23

2.2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án 25

2.3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án 27

2.4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt dự án 31

2.5 Quy định về việc lựa chọ đàm phán Hợp đồng Xây dựng Kinh doanh -Chuyển giao (BOT) 34

2.6 Quy định về đàm phán, ký kết Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 40

2.7 Quy định về thủ tục thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu tư 44

2.8 Quy định về thực hiện dự án 46

2.8.1 Triển khai xây dựng công trình 46

2.8.2 Về quản lý và kinh doanh công trình 48

2.8.3 Chuyển giao công trình và kết thúc Hợp đồng Dự án 49

2.9 Quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư với nhà đầu tư và Doanh nghiệp Dự án 51

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ HẠN CHẾ, BẤT CẬP VỀ MẶT PHÁP LÝ

VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT) 53

3.1 Các nguyên tắc của việc hoàn thiện pháp luật đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 53

3.1.1 Quán triệt quan điểm cơ bản của Đảng và Nhà nước ta về mở cửa và hội nhập quốc tế trong lĩnh vực Thương mại - Đầu tư 54 3.1.2 Mở rộng và phát triển quyền tự do, đầu tư kinh doanh, bảo đảm quyền chủ động, tự quyết của nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư và quyền bình đẳng trong đầu tư của các chủ thể 56 3.1.3 Bảo đảm sự thống nhất của pháp luật về Thương mại và Đầu tư 59 3.1.4 Nguyên tắc phù hợp với thực tiễn 60

3.2 Một số hạn chế, bất cập về mặt pháp lý và các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 61

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 61

3.2.1.1 Về vấn đề tài trợ dự án 61 3.2.1.2 Về công tác thanh tra, giám sát thực hiện Dự án và chất lượng công trình 62 3.2.1.3 Về quy định lập Dự án, cơ chế huy động vốn và các ưu đãi tài chính cho nhà đầu tư và Doanh nghiệp Dự án khi tham gia thực hiện Dự án BOT

63

3.2.1.4 Về vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên liên quan trong quá trình thực hiện Dự án BOT và hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh, kéo dài thời hạn đặc quyền cho các Dự án này 64 3.2.1.5 Về việc quy định bổ sung các chế tài và quy định ràng buộc theo Quy chế đầu tư mới về tự ý chấm dứt hợp đồng 65 3.2.1.6 Về xây dựng, công bố Danh mục Dự án và lựa chọn nhà đầu tư chưa được thực hiện nghiêm túc và có hiệu quả 66

3.2.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 67

3.2.2.1 Cơ quan nhà nước cần kịp thời rà soát các quy định của Quy chế BOT hiện hành để có hướng sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn và nhất quán, đồng bộ các văn bản pháp luật có liên quan 67 3.2.2.2 Nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 68 3.2.2.3 Cần minh bạch hơn nữa chính sách, pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) 68

KẾT LUẬN 70

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Từ sau Đại hội Đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng năm 1986, sự nghiệp đổi mới do Đảng khởi xướng và lãnh đạo đã giành được nhiều thắng lợi, thành công quan trọng trên hầu hết các lĩnh vực Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội của nước nhà có nhiều khởi sắc và được đông đảo nhân dân cả nước cũng như nhân dân thế giới ủng hộ và đánh giá cao

Đại hội của Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lược phát triển kinh

tế, xã hội của nước ta hiện nay là “Thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo

hướng công nghiệp hóa - hiện đại hóa để đạt mục tiêu đưa nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng ấn tượng cho nền kinh tế Đặc biệt, chú trọng việc dành đầu tư thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội

để trong thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn về đầu tư cho cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển sản xuất như hiện nay.” Có thể khẳng định đây là một

định hướng rất đúng đắn nhưng để thực hiện được phải cần một nguồn vốn lớn, tự vốn Ngân sách Nhà nước không đáp ứng được mà cần phải huy động từ tất cả các nguồn lực bên ngoài Đó có thể là vốn của cá nhân, tổ chức, mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Tuy nhiên, muốn thu hút các nguồn vốn này đầu tư vào nước

ta thì đầu tiên cần phải có một cơ sở hạ tầng hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng được yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tư Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho mọi hoạt động đầu tư, nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp và dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại Cơ sở hạ tầng tốt sẽ đáp ứng được các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất và giảm rủi ro trong đầu tư Chính vì thế, việc đầu tư các công trình kết cấu hạ tầng được xem là hoạt động quan trọng nhất đối với phát triển kinh tế đất nước trong giai đoạn hiện nay Khi thực trạng kết

cấu hạ tầng chưa đáp ứng được nhiệm vụ “đi trước một bước” cho phát triển kinh

tế, còn lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nước phục vụ cho yêu cầu này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là cần thiết và cấp bách Tuy nhiên, ở nước ta do hệ thống pháp luật về đầu tư nói chung và về đầu tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng nói riêng còn chưa nhất quán, thiếu ổn định và có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi đầu tư vào lĩnh vực này Điều này ảnh hưởng tiêu cực tới môi trường đầu tư Việt Nam Nó trực tiếp làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trường đầu tư nước ta Trong khi nhiều nước

trên thế giới chỉ ban hành một khung pháp lý về đầu tư áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư thì ở Việt Nam ngay từ văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt động đầu

tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng về đầu tư nước ngoài vẫn tồn tại với tính chất là một khung pháp lý tương đối độc lập bên cạnh khung pháp lý về đầu tư trong nước Sự tồn tại song song hai văn bản này đã làm cho các chủ thể kinh doanh chưa tìm được

sự bình đẳng về mặt kinh tế thông qua các chính sách, biện pháp khuyến khích, ưu đãi, bảo đảm đầu tư,… Do vậy việc ban hành một khung pháp lý chung thống nhất, minh bạch, đồng bộ, xác định quyền bình đẳng cho tất cả nhà đầu tư trong và ngoài nước, góp phần tạo thế cạnh tranh thuận lợi với các nước trong khu vực và nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu tư xây dựng cơ bản - là đáp ứng đòi hỏi khách quan trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Nhận thức được điều đó, ngày 27 tháng 11 năm 2009 Chính Phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011)

để hướng dẫn các quy định chung về vấn đề này Đây là các quy định chi tiết được ban hành dựa trên cơ sở quy định của Luật Đầu tư năm 2005 Từ đó, tạo khung pháp lý quan trọng cho các quan hệ đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh

tế, xã hội ở nước ta hiện nay

Chính vì những lý do đó, người viết đã chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tư theo

Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)” cho luận văn tốt nghiệp

của mình

2 Mục đích nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóa quy định của pháp luật Việt Nam về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) trong xây dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở đồng thời tập trung vào vấn đề lý luận và thực tiễn của những quy định này, trên cơ sở đó đề xuất một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng trên, nhằm tạo ra một hành lang pháp lý an toàn, thông thoáng đảm bảo cho các nhà đầu tư an tâm khi tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam

3 Phạm vi nghiên cứu

Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT được quy định tại Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng

Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao được ban hành ngày 27 tháng 11 năm

2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) do còn nhiều bất cập, vướng mắc (nhất là hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao) nên người viết tập trung nghiên cứu, tìm hiểu và đưa ra một số quan điểm cũng như phương hướng hoàn thiện pháp luật về loại hợp đồng này trong lĩnh vực xây dựng cơ bản thông qua việc phân tích thực trạng các quy định của pháp luật và các văn bản pháp luật có liên quan Từ đó, góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư ở Việt Nam phát triển hơn so với các nước trên thế giới

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn đã sử dụng phương pháp duy vật biện chứng của Chủ nghĩa Mác -

Lê nin và Tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo Luật, Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết Ngoài ra, người viết còn sử dụng một vài phương pháp khác như: phương pháp phân tích Luật viết, phương pháp chứng minh, so sánh, tổng hợp,…

5 Cấu trúc của luận văn

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng -

Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

Chương 3: Một số hạn chế, bất cập về mặt pháp lý và kiến nghị hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO

Nhìn ở nhiều góc độ khác nhau thì đầu tư được hiểu theo nhiều cách khác

nhau Khái niệm “đầu tư” theo Viện nghiên cứu Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng Việt

là việc “Bỏ vật lực, nhân lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả

kinh tế, xã hội” Theo cách nhìn nhận của khoa học kinh tế thì đầu tư là hoạt động

sử dụng các nguồn lực hiện tại nhằm đem lại cho xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó Theo quan điểm của khoa học pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư và các quy định khác của pháp luật có liên quan Ngoài ra, trong lĩnh vực khoa pháp lý còn có thêm một quan điểm khác về đầu tư Đó là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Trong khoa học pháp lý và thực tiễn xây dựng chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ

yếu được đề cập tới là hoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất “là sự chi phí của

cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay với mục đích lợi nhuận”

Từ những quan điểm trên có thể rút ra nhận xét hoạt động đầu tư là một hoạt động được tiến hành với các hình thức nhất định sao cho phù hợp với khuôn khổ mà pháp luật cho phép và nó tùy thuộc vào khả năng, điều kiện, nhu cầu của mỗi chủ thể đầu

tư Và một trong các hình thức đó là đầu tư theo hợp đồng Theo quy định của pháp luật hiện hành thì có các hình thức đầu tư theo Hợp đồng như Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là Hợp đồng BOT), Hợp đồng xây dựng

- Chuyển giao - Kinh doanh (BTO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT) thuộc lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng Trong phạm vi nghiên cứu đề tài, nội dung luận văn nghiên cứu về Hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng

Thay vì Nhà nước phải tự bỏ vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng như giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát nước, xử lý chất thải, rác thải,… thì thông qua hình thức đầu tư này, Nhà nước sẽ áp dụng các chính sách ưu đãi cho nhà đầu tư để có được những hệ thống hạ tầng cơ sở nhờ việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tư Vì vậy, Hợp đồng BOT được coi là một hợp đồng quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng

Theo quy định tại Khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 và Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 11 năm 2009 Về đầu

tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ

sung năm 2011) thì khái niệm Hợp đồng BOT được khái niệm như sau: “Hợp đồng

Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu

hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.”1

1.1.2 Đặc điểm về đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

1.1.2.1 Về cơ sở pháp lý

Hoạt động đầu tư được thực hiện trên cơ sở ký kết hợp đồng giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Khi đó, nhà đầu tư tự mình trực tiếp thực hiện các hoạt động đầu tư phù hợp với những thỏa thuận trong hợp đồng đã được ký kết Trong suốt quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư ngoài việc tuân thủ các quy định của Luật Đầu tư năm 2005 thì còn phải tuân thủ các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được quy định tại Bộ Luật dân sự năm

2005 và Luật Thương mại năm 2005

1 Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 17

của cơ quan này được ủy quyền ký kết Hợp đồng Dự án Đây là tính đặc trưng của hợp đồng này so với các loại hợp đồng thông thường khác trong quan hệ Thương mại và Đầu tư Tính đặc trưng này cần được chú ý, bởi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể kinh tế mà còn tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo Hợp đồng BOT Chính yếu tố công quyền này đã tạo cho hợp đồng này có sự khác biệt rõ rệt so với các hợp đồng dân sự thông thường khác Sự tham gia của Nhà nước với tư cách là chủ thể bắt buộc được lí giải bởi chính đối tượng của Hợp đồng BOT Đó chính là các công trình kết cấu hạ tầng sẽ được chuyển giao cho Nhà nước khi kết thúc Hợp đồng Dự án Sự tham gia của Nhà nước là cần thiết trong tất cả các khâu và hầu hết các công đoạn như xác định nhu cầu xây dựng công trình, lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương lượng, đàm phán, phê duyệt, ký kết Hợp đồng BOT, cấp các giấy phép cần thiết cho dự án,… Mục đích chủ yếu của cơ quan Nhà nước khi tham gia Hợp đồng BOT là mong muốn dự án được thực hiện nhanh chóng để phục vụ cho lợi ích chung của công chúng cũng như các nhà kinh doanh đồng thời góp phần thúc đẩy sự phát triển vượt bậc của nền kinh

tế - xã hội nước nhà

Chủ thể không thể thiếu trong quan hệ hợp đồng này còn có các nhà đầu tư

Đó là các tổ chức, cá nhân đầu tư vốn để thực hiện hợp đồng dự án Pháp luật Việt Nam hiện hành không có sự phân biệt đối xử giữa các loại chủ thể này so với trước đây Hiện nay, nhà đầu tư nào có đủ điều kiện theo quy định và có thiện chí đều được tham gia đấu thầu Nếu trúng thầu họ sẽ là một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ được tham gia đàm phán, ký kết với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Trong khi

đó, pháp luật về đầu tư ở nước ta trước đây thì phân biệt giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài, giữa nhà đầu tư là cá nhân với nhà đầu tư là tổ chức Đây là một hạn chế của pháp luật về đầu tư ở thời kỳ trước Thấy được sự thiếu sót

đó, các nhà làm luật đã kịp thời sửa đổi góp phần hoàn thiện pháp luật về đầu tư hiện hành, tạo đà để thu hút các nhà đầu tư nhiều hơn nữa trong việc tham gia Hợp đồng BOT như hiện nay

Một vấn đề rất quan trọng mà nhà đầu tư phải tính toán trước khi tham gia hợp đồng dự án này đó chính là lợi nhuận Họ phải phân tích được tính hiệu quả của những yếu tố sau: Vốn đầu tư, nhu cầu thị trường, thời hạn thu hồi vốn, các ưu đãi

và hỗ trợ từ phía Nhà nước,… Tính hấp dẫn của một dự án nào đó sẽ do các yếu tố này quyết định

1.1.2.3 Về đối tượng, nội dung của hợp đồng

Đối tượng của hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT là các dự án xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa, vận hành, quản lý được Chính Phủ khuyến khích thực hiện bao gồm: “Đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ; Đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt; Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông; Hệ thống cung cấp nước sạch;

hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; Nhà máy điện, đường dây tải điện; Các công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước; Các công trình kết cấu hạ tầng khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.”2

Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu tư và việc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trước, có nghĩa là phải nằm trong Danh mục các Dự án đầu tư đã được Chính Phủ phê duyệt Trên thực tế, để thu hút các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vốn vào các Dự án mang tầm cỡ quốc gia, Thủ tướng Chính Phủ ban hành Danh mục các Dự án quốc gia kêu gọi đầu tư nước ngoài trong đó đã xác định Danh mục các Dự án quốc gia đã được Quốc hội phê chuẩn Điều này tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định chế độ ưu đãi, hỗ trợ cũng như chính sách của Nhà nước ta dành cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các Dự

án BOT nằm trong Danh mục này

Thông thường nội dung của hợp đồng là tổng thể quyền và nghĩa vụ mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận Đối với Hợp đồng BOT cũng vậy, nó bao gồm sự thỏa thuận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam

Sự thỏa thuận này được chấm dứt khi nhà đầu tư hoàn thành công trình và chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Chính Phủ Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu

tư là nội dung cơ bản của quan hệ pháp luật đầu tư Quyền và nghĩa vụ đó được ghi nhận bởi pháp luật Trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở pháp luật, nhà đầu tư còn có thể tạo ra các quyền và nghĩa vụ cho mình, gắn với những quan

hệ đầu tư cụ thể Về phía nhà đầu tư, sau khi được cấp giấy chứng nhận đầu tư và

ký kết hợp đồng dự án thì có các quyền chính sau: Quyền thực hiện dự án theo thỏa thuận trong hợp đồng, quyền quản lý, kinh doanh công trình, quyền được hưởng các

ưu đãi, đảm bảo đầu tư Song song với các quyền đó thì nhà đầu tư phải thực hiện các nghĩa vụ vận hành, cung ứng sản phẩm, dịch vụ và chuyển giao cho Nhà nước

2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh

- Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao ngày 27 tháng 11 năm 2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011), Điều 4, Khoản 1

Khi đó, Nhà nước cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu tư và tôn trọng, bảo vệ những lợi ích chính đáng của họ

1.1.2.4 Về phương thức thực hiện hợp đồng

Sau khi ký kết hợp đồng với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư sẽ

bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới, nâng cấp, cải tạo công trình hiện có Trong khi thực hiện dự án trên, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay còn gọi là Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để quản lý, kinh doanh dự án Doanh nghiệp có thể tự mình tổ chức quản lý, kinh doanh dự án hoặc có thể thuê một tổ chức khác để thay mình quản lý, kinh doanh Đây là điểm khác biệt giữa hợp đồng này so với hợp đồng hợp tác kinh doanh (hay còn gọi là hợp đồng BCC) Nhưng dù chọn cách nào đi nữa thì pháp luật vẫn quy toàn bộ trách nhiệm cho Doanh nghiệp dự án nếu như có tranh chấp xảy ra Từ đó cho thấy việc thành lập Doanh nghiệp dự án cũng nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội đã định trước

1.1.2.5 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư

Nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh công trình sau khi đã thực hiện đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng Hết thời hạn thỏa thuận trên, nhà đầu tư sẽ phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam Điều này đã góp phần tạo sự an tâm, tin tưởng tuyệt đối cho các nhà đầu tư khi đầu

tư vốn để xây dựng công trình hạ tầng vào Việt Nam Vì vậy, có thể khẳng định Hợp đồng BOT là một hợp đồng được sự chú ý nhiều nhất so với các loại hợp đồng

dự án còn lại Đơn cử là các dự án nhiệt điện sau đây: Dự án nhiệt điện Vũng Áng 3

do nhà đầu tư Samsung (Hàn Quốc) thực hiện, EGATI (Thái Lan) với dự án nhiệt điện Quảng Trị, Toyo - Ink (Malaysia) với dự án nhiệt điện Sông Hậu 2,… Ngoài các dự án trên, còn có thể kể đến Dự án Nhiệt điện Nghi Sơn 2 với sự tham gia của nhà đầu tư Marubeni (Nhật Bản) và KEPCO (Hàn Quốc) vốn đầu tư 2,3 tỷ USD Các chủ đầu tư của dự án này cũng kỳ vọng ký Hợp đồng BOT trong năm nay Chưa kể, Tata Power - một công ty của Tập đoàn Tata (Ấn Độ) cũng đã được phép

nghiên cứu đầu tư Dự án Nhiệt điện Long Phú 2 ở Sóc Trăng với vốn đầu tư khoảng 1,8 tỷ USD.3

Từ những ví dụ đó cũng phần nào chứng minh được tầm quan trọng của Hợp đồng BOT đối với sự phát triển của kinh tế, xã hội nước ta Đây là loại hợp đồng được sự tham gia của nhiều nhà đầu tư khác nhau trên thế giới

1.2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tƣ theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

Các quy định của pháp luật về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT phát triển tùy thuộc vào những biến động nhất định của tình hình kinh tế, xã hội trong nước và thế giới Sự phát triển này có những yếu tố thuận lợi và khó khăn chồng chéo, đan xen lẫn nhau Dựa vào những yếu tố đó chúng ta có thể phân chia chúng thành bốn giai đoạn phát triển như sau: Giai đoạn trước năm 1986, giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992, giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005, giai đoạn từ năm 2005 đến nay Việc phân chia các giai đoạn như trên có ý nghĩa rất quan trọng trong việc nghiên cứu pháp luật về đầu tư nói riêng và khoa học Luật nói chung Vì vậy, việc phân chia này là cần thiết để chúng ta có một sự nhận thức trật tự về việc xây dựng

và phát triển của lĩnh vực đầu tư ở nước ta qua các thời kỳ

1.2.1 Giai đoạn trước năm 1986

Sau đại thắng mùa xuân 1975, đất nước ta bắt đầu một kỷ nguyên mới - kỷ nguyên hoà bình thống nhất độc lập và cả nước đi lên chủ nghĩa xã hội Quá trình thống nhất đất nước diễn ra hết sức khẩn trương, toàn diện trên tất cả các lĩnh vực chính trị, kinh tế, văn hoá và xã hội Song song đó, Đại hội Đảng lần thứ IV xác

định: “Thiết lập và mở rộng quan hệ bình thường với tất cả các nước khác trên cơ

sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất kĩ thuật của Chủ nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng tiềm tàng về tài nguyên và sức lao động để nhanh chóng đưa nước ta lên trình độ tiên tiến thế giới”

Tuy nhiên, Đảng và Nhà nước ta lại xác định chủ trương trong thời kỳ này là xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung với hai thành phần kinh tế đó là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể dưới sự quản lý, chi phối, điều hành của Nhà nước Cũng trong thời kỳ này, các văn bản quy định pháp luật về đầu

3 Báo Đầu tư ,Nhiều nhà đầu tư nước ngoài quan tâm các dự án điện BOT ở Việt Nam,

di-n-bot-vi-t-nam , [ngày truy cập 25 - 6 - 2014]

http://www.evnspc.vn/index.php/diem-bao/diem-bao/10005-nhi-u-nha-d-u-tu-nu-c-ngoai-quan-tam-cac-d-an-tư được ban hành nhưng còn quá ít và hạn chế, chưa thực sự phát huy được vai trò, tác dụng, hiệu quả của lĩnh vực đầu tư trên thực tế Có thể nói rằng, chưa có văn bản nào quy định cụ thể, chi tiết để hướng dẫn hoạt động đầu tư này ngoài Nghị định 115/1977/NĐ-HĐBT (hiện nay gọi là Chính Phủ) ban hành kèm theo Điều lệ Đầu

tư nước ngoài quy định khuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực của nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm Có thể xem đây là văn bản đầu tiên của Việt Nam

thể hiện được quan điểm “mở cửa, hợp tác” với các nước trên thế giới trong việc

thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, văn bản này được ban hành trong thời kỳ tập trung quan liêu, bao cấp nên còn nhiều hạn chế, thiếu sót Vì vậy, chưa thể phát huy được tác dụng trong thực tiễn đầu tư Cùng với điều này, các hoạt động đầu tư của khu vực kinh tế tư nhân do không được Nhà nước khuyến khích nên các quan hệ về đầu tư theo hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không được điều chỉnh về mặt pháp lý

1.2.2 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992

Trong những năm đầu của thời kỳ này, nước ta còn gặp nhiều khó khăn trên tất

cả các lĩnh vực Cụ thể trong ba năm đầu từ năm 1986 đến năm 1988, tình hình diễn biến phức tạp, có các khó khăn tưởng chừng khó vượt qua, ba năm liền lạm phát ở mức ba con số; đời sống những người hưởng lương và trợ cấp xã hội giảm sút mạnh; nhiều xí nghiệp quốc doanh và hợp tác xã tiểu, thủ công nghiệp đình đốn, thua lỗ, thậm chí phải đóng cửa; hàng chục vạn công nhân buộc phải rời xí nghiệp; hàng vạn giáo viên phải bỏ nghề; những vụ đổ vỡ quỹ tín dụng xảy ra ở nhiều nơi Những diễn biến quốc tế phức tạp tác động xấu đến tình hình Việt Nam.4 Đứng trước tình hình đó, Đảng, Nhà nước và nhân dân ta đã tỏ rõ bản lĩnh vững vàng, ra sức khắc phục khó khăn, giữ vững ổn định chính trị, giải quyết những vấn đề kinh

tế xã hội cấp bách, từng bước đưa Nghị quyết Đại hội VI đi vào cuộc sống Đảng và Nhà nước ta đã đề ra các chỉ tiêu phát triển kinh tế, xã hội đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại, coi việc mở rộng thu hút vốn đầu tư nước ngoài là một ưu tiên quan trọng và cần thiết Từ những lí lẽ đó, ngày 29 tháng 12 năm 1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội

4 Cổng thông tin điện tử Chính Phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Giai đoạn 1986 - 2013: Mười

tám năm sự nghiệp đổi mới,

http://www.chinhphu.vn/portal/page/portal/chinhphu/noidungchinhsachthanhtuu?categoryId=799&articleId=

2916 , [ngày truy cập 29 - 8 - 2014]

khóa VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Có thể xem đây là một Đạo Luật có vai trò quan trọng ở nước ta trong lĩnh vực thu hút đầu tư nước ngoài

Nó đã bước đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài ở nước ta vào thời điểm bấy giờ Ngoài ra, sự ra đời của Đạo Luật này còn đánh dấu sự phù hợp về mặt kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán

và Luật quốc tế Từ đó, tạo ra một môi trường pháp lý thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời, việc ban hành Đạo Luật này còn cho thấy pháp luật về đầu tư ở Việt Nam đang trong quá trình xây dựng, cải thiện, đặt nền móng cho việc điều chỉnh các quan hệ đầu tư sau này Nhưng do được ban hành trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu tư nước ngoài không thể thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta Vì thế, trong thời gian này các quy định liên quan đến Hợp đồng BOT trong lĩnh vực xây dựng cơ bản chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Nhà nước

1.2.3 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước năm 2005

Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 là văn bản luật đầu tiên góp phần tạo ra khung pháp lý cho việc hình thành nền kinh tế thị trường tại Việt Nam Năm 1991, Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty ra đời Hiến Pháp sửa đổi năm 1992 đã khẳng định đảm bảo sự tồn tại và phát triển của nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận động theo cơ chế thị trường và khu vực đầu tư nước ngoài Tiếp theo đó là hàng loạt các Đạo Luật quan trọng của nền kinh tế thị trường đã được hình thành tại Việt Nam như Luật Đất đai, Luật Thuế, Luật Phá sản, Luật Môi trường, Luật Lao động và hàng trăm các Pháp lệnh, Nghị định của Chính Phủ đã được ban hành nhằm

cụ thể hóa việc thực hiện luật phục vụ phát triển kinh tế - xã hội

Cùng với việc xây dựng luật, các thể chế thị trường ở Việt Nam cũng từng bước được hình thành Chính Phủ đã chủ trương xóa bỏ cơ chế tập trung, bao cấp, nhấn mạnh quan hệ hàng hóa - tiền tệ, tập trung vào các biện pháp quản lý kinh tế, thành lập hàng loạt các tổ chức tài chính, ngân hàng, hình thành các thị trường cơ bản như thị trường tiền tệ, thị trường lao động, thị trường hàng hóa, thị trường đất đai,… Cải cách hành chính được thúc đẩy nhằm nâng cao tính cạnh tranh của nền kinh tế, tạo môi trường thuận lợi và đầy đủ hơn cho hoạt động kinh doanh, phát huy mọi nguồn lực cho tăng trưởng kinh tế

Tuy nhiên, thực trạng cơ sở hạ tầng trong giai đoạn này phục vụ cho phát triển kinh tế còn yếu kém, lạc hậu trong khi nguồn vốn ngân sách dành cho lĩnh vực này còn hạn chế Những lí do này khiến cho nền kinh tế nước ta rơi vào tình trạng chậm

phát triển, làm giảm sức hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào môi trường đầu tư ở Việt Nam, từ đó ảnh hưởng tới các hoạt động kinh tế, xã hội của nước nhà Nhận thấy được những điểm hạn chế trên các nhà làm luật đã sửa đổi,

bổ sung các Đạo Luật cho phù hợp với thực tiễn, góp phần tăng cường thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Có thể xem Đạo Luật có tầm quan trọng nhất làm thay đổi tình hình nước ta giai đoạn này đó chính là Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 Luật này đã có một số lần được sửa đổi, bổ sung trong đó nổi bật là các lần sửa đổi vào những năm 1996 và năm 2002 nhằm tạo môi trường đầu

tư thông thoáng, hấp dẫn hơn để khuyến khích các nhà đầu tư nuớc ngoài đầu tư vào những mục tiêu trọng điểm và những lĩnh vực ưu tiên, nhất là trong ngành công nghiệp chế biến, chế tạo hướng vào xuất khẩu và các vùng kinh tế trọng điểm của đất nước

Cùng với Luật Doanh nghiệp năm 2005, việc ban hành Luật Đầu tư năm 2005

đã tạo bước tiến dài trong việc điều chỉnh, cải tiến môi trường đầu tư của Việt Nam

để tạo thêm hấp dẫn đối với các nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, việc đẩy mạnh tháo gỡ những khó khăn vướng mắc cho các nhà đầu tư nước ngoài, chỉnh sửa thuế thu nhập cá nhân theo hướng hạ thấp mức thuế, đẩy mạnh việc thực hiện cơ chế một cửa, giảm giá dịch vụ viễn thông xuống ngang bằng mức giá tại các nước trong khu vực, nâng cấp cơ sở hạ tầng, mở rộng lĩnh vực đầu tư, cho phép các doanh nghiệp nước ngoài được đầu tư vào một số lĩnh vực trước đây chưa cho phép như viễn thông, bảo hiểm, kinh doanh siêu thị, ngân hàng,… cũng góp phần tạo nên một môi trường đầu tư hấp dẫn hơn ở Việt Nam

Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển của pháp luật đầu tư Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư theo Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) đã được quy định từ năm 1987 Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 tiếp tục quy định thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồng BTO

và Hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới dừng lại ở việc đưa ra khái niệm

mà chưa có một quy định cụ thể nào về mặt quy chế pháp lý, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Chính vì vậy, đã làm giảm hiệu quả kêu gọi đầu tư

từ phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đối với lĩnh vực này Để khắc phục những điểm yếu kém đó, đồng thời tranh thủ nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài vào Việt Nam về mặt cơ sở hạ tầng cũng như tạo tâm lý an tâm, tin tưởng, niềm tin cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư vào kinh doanh, Chính Phủ ban hành

Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 8 năm

1998 và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 1 năm 1999 Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức đó, bao gồm các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền,… Với nội dung và phương pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu tư trong nền kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ

sở hạ tầng dựa trên những nguyên tắc cơ bản sau: Tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh

tế cho nhà đầu tư, phù hợp với mục tiêu, chính sách của Nhà nước nên việc ban hành quy định này đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốn đầu tư nước ngoài trong thời gian qua

1.2.4 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Năm 2005 Nhà nước ban hành Luật Đầu tư có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong

đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ

sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước Theo đó, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức Do vậy, Chính Phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và nước ngoài theo Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 05 năm 2007

Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao để hướng dẫn đầu tư theo các hình thức đó

Ngày 27 tháng 11 năm 2009 Chính Phủ lại ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Hợp đồng BOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Hợp đồng BTO), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT) để thay thế cho Nghị định 78/2007/NĐ-CP Sau đó, Nghị định 108/2009/NĐ-CP tiếp tục được thay thế bằng Nghị định 24/2011/NĐ-CP (Sửa đổi một số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 27 tháng 11 năm 2009 Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao) Và trong thời gian gần đây nhất thì Dự thảo Luật Đầu tư (sửa đổi) đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư gửi

đến đại biểu Quốc hội để Thường vụ Quốc hội thảo luận vào ngày 9 tháng 9 năm

2014 Dự thảo được giới kinh doanh quan tâm tìm hiểu vì Luật Đầu tư sửa đổi sẽ quy định Danh mục các ngành nghề bị cấm đầu tư, kinh doanh; Danh mục những ngành nghề được kinh doanh nhưng có điều kiện; Danh mục những ngành nghề

"nhạy cảm" được chuyển từ cấm kinh doanh sang kinh doanh có điều kiện, cùng

cơ sở hạ tầng được coi là điều kiện tiên quyết cho phát triển kinh tế Mặt khác, nguồn vốn của Nhà nước để đầu tư vào những lĩnh vực khác nhau của cơ sở hạ tầng còn rất hạn hẹp, chưa thể đáp ứng đủ và càng chưa thể đáp ứng tốt nhu cầu Đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa rất lớn đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là một nhiệm vụ quan trọng của Nhà nước Đây là một công cụ đầy hữu hiệu để huy động nguồn vốn từ đông đảo các nhà đầu tư trên thế giới nhằm phục vụ cho quá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Nó vừa giảm gánh nặng ngân sách và những rủi ro cho Nhà nước vừa tăng nguồn thu cho nhà đầu tư

Chính vì vậy, việc thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT là rất cần thiết đối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia Nguồn vốn đầu tư theo hình thức này càng trở nên có ý nghĩa hơn đối với các quốc gia đang phát triển, nguồn ngân sách còn hạn hẹp, trình độ khoa học kém, cở sở hạ tầng chưa đồng bộ Việc thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài ngân sách sẽ giúp các quốc gia phát triển nền kinh tế một cách đồng bộ và hiệu quả cao

1.3.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) đối với Việt Nam

Như chúng ta đã biết, thiếu cơ sở hạ tầng cơ bản đang là một trong ba “nút thắt

cổ chai” lớn nhất của Việt Nam hiện nay Tuy nhiên, các dự án xây dựng cơ sở hạ

tầng đòi hỏi phải có nguồn vốn lớn, thời gian thu hồi vốn kéo dài, cơ cấu dự án phức tạp, trong khi đó Ngân hàng thế giới và các tổ chức đa biên khác không đủ vốn

để có thể giúp đỡ tất cả các nước Để đáp ứng mục tiêu tăng trưởng kinh tế thì nhu cầu kêu gọi vốn vào Việt Nam là vô cùng cấp bách Để đạt được mục tiêu đưa nước

ta trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 thì vấn đề quan trọng hàng đầu, theo đánh giá của các chuyên gia Bộ Kế hoạch và Đầu tư là việc huy động nguồn vốn đầu tư từ bên ngoài Nguồn vốn này có vai trò quyết định đối với sự phát triển kinh tế, xã hội của đất nước Nhận thấy hình thức đầu tư BOT là hình thức thu hút vốn hữu hiệu ở Việt Nam, Chính Phủ Việt Nam đã liên tục ban hành các văn bản để sửa đổi các hình thức đầu tư này cho phù hợp với tình hình thực tế ở Việt Nam Quy chế đầu tư BOT (Xây dựng - Kinh doanh- Chuyển giao) được Chính Phủ ban hành theo Nghị định số 87/CP ngày 23 tháng 11 năm 1993 nhằm áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Sau đó gần 4 năm, Nghị định số 77/CP lại bổ sung thêm Quy chế đầu tư BOT dành cho các doanh nghiệp trong nước cùng tham gia Tiếp đó Nghị định số 62 về quy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cho đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam lại được ban hành vào năm 1998, để lựa chọn chủ đầu

tư phát triển dự án BOT nhiệt điện khí Ô Môn 2 có công suất 750MW tại Cần Thơ

và dự án BOT nhiện điện than Vũng Áng 2 có công suất 1.300 MW tại Hà Tĩnh Ngành nước cũng đã có ba dự án xây dựng nhà máy xử lý nước tập trung ở khu vực miền Nam để đáp ứng nhu cầu về nước sạch ngày càng tăng trong sinh hoạt cũng như sản xuất của Thành phố Hồ Chí Minh và các khu vực lân cận Để có thể đáp ứng nhu cầu nước sạch đã qua xử lý cho người dân Thành phố thì số tiền đầu tư cho

hệ thống cấp nước lên tới 1.600 tỷ đồng Tuy nhiên, hệ thống đường ống cung cấp nước của thành phố hiện nay đang xuống cấp trầm trọng, 33% lượng nước bị mất do đường ống rò rỉ và trang thiết bị lọc, bơm nước quá hạn sử dụng làm tăng giá điện

và gây ra tình trạng thiếu hụt nước thường xuyên trong khu vực dân cư đông đúc này Những nhà máy hiện thời chỉ có khả năng cung cấp được 800.000 m3

một ngày trong khi nhu cầu tiêu dùng cao hơn lượng cung cấp này là hơn 1 triệu m3 Như vậy,

để bù lại khoảng cách về cung cầu này thì sự cần thiết của các nhà máy nước mới với công suất cao là tất yếu Riêng đối với ngành giao thông vận tải so với trước những năm 1990 thì nguồn vốn đầu tư cho cơ sở hạ tầng giao thông vận tải đã tăng lên đáng kể Ngoài nguồn vốn từ Ngân sách Nhà nước còn có thêm các nguồn vốn khác từ bên ngoài như ODA, FDI dưới mọi hình thức khác nhau như liên doanh, Hợp đồng hợp tác kinh doanh, Hợp đồng BOT, nguồn đóng góp của nhân dân Kết quả là đã ngăn chặn được tình trạng xuống cấp của các công trình giao thông đồng thời cải thiện đáng kể hệ thống đường sá, cầu cống Hiện nay, các dự án BOT trong ngành giao thông vận tải đều do các chủ đầu tư trong nước tiến hành Thực chất, các

dự án này được các nhà đầu tư trong nước bỏ vốn hoặc sử dụng nguồn vốn vay để

xây dựng công trình và vận hành khai thác kinh doanh thu phí để hoàn vốn Các nhà đầu tư thường là các tổng công ty lớn của Nhà nước như Tổng công ty công trình giao thông 1, Tổng công ty xây dựng Sông Đà Các công trình xây dựng sẽ do các công ty này quản lý mà không có giai đoạn chuyển giao cho Nhà nước Các dự án này được gọi là Dự án BOT trong nước

Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản - yếu tố quyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung, hỗ trợ cho

sự thiếu hụt của Ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển, từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn đối với các nhà đầu tư, đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Nhờ mô hình này mà nước ta đã xây dựng, mở rộng, cải tạo được hàng loạt các công trình như đường sá, cầu cống, nhà

ga, bến cảng,… Hơn nữa, qua các dự án đầu tư nước ngoài này chúng ta không chỉ tranh thủ được vốn, kĩ thuật khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm, trình độ quản lý từ các nhà đầu tư nước ngoài Đây là một cơ hội tốt cho nhà đầu tư trong nước trong việc học hỏi, trao dồi và tăng khả năng cạnh tranh với các nhà đầu

tư trên thế giới Song song đó, mô hình đầu tư này còn góp phần to lớn vào việc khai thác và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên và giải quyết việc làm cho đông đảo người lao động

Tóm lại, các Dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức BOT trong những năm qua và trong thời điểm hiện nay giữ một vai trò vô cùng quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, xã hội nước nhà Nó tạo điều kiện cho các ngành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH - CHUYỂN GIAO (BOT)

2.1 Quy định về chủ thể ký kết hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên tham gia quan hệ hợp đồng hoàn toàn bình đẳng, tự nguyện, thỏa thuận để xác lập quyền và nghĩa vụ đối với nhau Theo khái niệm về Hợp đồng BOT đã trình bày ở Chương 1 thì chúng ta có thể thấy chủ thể của loại Hợp đồng Dự án này bao gồm cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng và nhà đầu tư

2.1.1 Về phía nhà đầu tư

Pháp luật về đầu tư ở Việt Nam hiện nay quy định nhà đầu tư bao gồm các tổ chức và cá nhân sau đây: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005; Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã năm 2003; Doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực; Tổ chức,

cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.5

Có thể phân tích chi tiết các chủ thể này như sau:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.6 Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, có những loại hình tổ chức kinh doanh sau: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân thuộc mọi thành phần kinh tế; nhóm công ty Quá trình kinh doanh thực hiện một cách liên tục, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích để sinh lợi Do vậy, doanh nghiệp là tổ chức kinh tế chủ yếu tiến hành các hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi Mặc dù thực tế một số tổ chức doanh nghiệp thành lập công ty có các hoạt động không hoàn toàn nhằm mục tiêu này Ví dụ như các Quỹ từ thiện, Hiệp hội thương mại, Tổ chức nghệ thuật, Trong khi cácdoanh nghiệp tồn tại để tìm kiếm và phân

5

Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 4

6 Luật Doanh nghiệp năm 2005, Điều 4, Khoản 1

phối lợi nhuận kinh doanh thì những doanh nghiệp này tồn tại nhằm cung cấp chương trình và dịch vụ cho lợi ích cộng đồng Các dự án thu hút hút doanh nghiệp này gồm các vấn đề về an sinh xã hội, phúc lợi xã hội, môi trường, các dự án phát triển cộng đồng,…

Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh.7

Qua quy định của Nghị định 43/2010/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 04 năm 2014 Về đăng ký doanh nghiệp (sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định 05/2013/NĐ-CP) thì ta thấy hộ kinh doanh

cá nhân có các đặc điểm sau:

+ Chủ hộ kinh doanh có thể là cá nhân hoặc hộ gia đình

+ Phải thực hiện kinh doanh tại một địa điểm

+ Sử dụng không quá mười lao động

+ Không có tư cách pháp nhân, không có con dấu riêng

+ Chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh

+ Hộ kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh

+ Hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp nên không được áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp

Chủ thể là cá nhân cần có đủ năng lực chủ thể khi họ có năng lực pháp luật

và năng lực hành vi thì mới được tham gia vào quan hệ đầu tư này Cá nhân ở đây bao gồm cả người Việt Nam và người nước ngoài Cụ thể, cá nhân đó phải thỏa mãn quy định tại Điều 14 và Điều 17 của Bộ Luật dân sự năm 2005 Ngoài ra, còn phải tuân theo những quy định của các Luật khác có liên quan và không thuộc trường hợp bị cấm đầu tư, kinh doanh

Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do

ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp

7

Nghị định số 43/2010/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 15 tháng 4 năm 2010 Về đăng ký doanh nghiệp (sửa đổi,

bổ sung năm 2013), Điều 49

tác xã.8 Như vậy, theo Luật Hợp tác xã hiện hành, hợp tác xã vừa là một tổ chức kinh tế, vừa là một tổ chức có chức năng xã hội Tuy nhiên, chức năng kinh tế được coi trọng hơn Quan niệm như vậy đã góp phần làm cho hợp tác xã bình đẳng với các tổ chức kinh tế khác (như doanh nghiệp nhà nước, công ty, doanh nghiệp tư nhân,…) và tạo điều kiện cho hợp tác xã tập trung làm tốt chức năng kinh tế của mình Là tổ chức kinh tế, các hợp tác xã tạo ra công ăn việc làm và phân phối thu nhập cho các xã viên, thực hiện các nghĩa vụ vật chất đối với Nhà nước Là một cộng đồng xã hội, các hợp tác xã là nơi phổ biến các đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật của Nhà nước, chăm lo đời sống tinh thần cho các xã viên, đảm bảo cuộc sống của các xã viên khi họ già yếu, ốm đau, mất sức lao động,…

Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản

lý liên hiệp hợp tác xã.9

Liên hiệp hợp tác xã - một tập hợp của nhiều hợp tác xã thành viên - cũng được coi là một tổ chức kinh tế chứ không phải là tổ chức có tính chất hiệp hội, động viên chung chung, thiếu thiết thực như các liên hiệp hợp tác xã tiểu - thủ công nghiệp trước đây

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại.10

Pháp luật hiện hành quy định tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài hoặc tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo các loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của Luật Doanh nghiệp Bên cạnh các quy định của pháp luật áp dụng chung, phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên và để thuận lợi cho công tác quản lý đầu tư, pháp luật về doanh nghiệp và về đầu tư áp dụng riêng đối với đầu tư nước ngoài về lĩnh vực đầu tư có điều kiện, về quy định trong việc thành lập công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân, về thủ tục đầu tư, về đầu mục hồ sơ dự án đầu tư và về địa điểm thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp

8 Luật Hợp tác xã năm 2013, Điều 3, Khoản 1

9

Luật Hợp tác xã năm 2013, Điều 3, Khoản 2

10 Luật Đầu tư năm 2005, Điều 3, Khoản 6

Tổ chức, cá nhân nước ngoài là tổ chức, cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam bao gồm người nước ngoài, người không quốc tịch; tổ chức được thành lập theo pháp luật nước ngoài Và người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt Nam và người gốc Việt Nam cư trú, sinh sống lâu dài ở nước ngoài.11

Như vậy, cộng đồng người Việt Nam định cư ở nước ngoài bao gồm cả công dân Việt Nam (những người còn quốc tịch Việt Nam) và người gốc Việt Nam (người đã từng có quốc tịch Việt Nam mà khi sinh ra quốc tịch của họ được xác định theo nguyên tắc huyết thống và con, cháu của họ)

Quy định về nhà đầu tư theo Luật Đầu tư năm 2005 thể hiện quan điểm không phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư thuộc các hình thức sở hữu, các thành phần kinh tế khác nhau, không phân biệt quốc tịch của nhà đầu tư Đây là cơ sở quan trọng đảm bảo quyền tự do và sự bình đẳng giữa các nhà đầu tư, đáp ứng yêu cầu bảo đảm và khuyến khích đầu tư trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế

Các văn bản pháp luật về đầu tư trong suốt thời gian qua không chỉ có chủ trương kêu gọi nguồn vốn đầu tư từ các nước trong khu vực và trên thế giới mà còn kêu gọi từ các nhà đầu tư trong nước Thông qua chủ trương này, chúng ta sẽ hợp tác với các nhà đầu tư thuộc mọi lĩnh vực kinh tế mà pháp luật cho phép Từ việc hợp tác đó, nước ta sẽ thu được nhiều hiệu quả tích cực trong việc phát triển kinh tế, tác động đến mọi mặt của đời sống, kinh tế - xã hội và chính trị của quốc gia

Thêm vào đó, việc ban hành Luật Đầu tư năm 2005 áp dụng cho mọi nhà đầu

tư được coi như một “điểm sáng” của Việt Nam gửi tới cộng đồng quốc tế về

những cố gắng, phấn đấu, nỗ lực trong việc tiếp tục đổi mới, cải cách hệ thống pháp luật nước nhà Thể hiện sự mở cửa, hội nhập vào thị trường kinh tế với các nước trong khu vực nói riêng và trên thế giới nói chung Đồng thời, đó cũng là một cách

để thực hiện các cam kết về tự do hóa thương mại và đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia, ký kết, gia nhập Trong đó, đáng chú ý nhất phải kể đến các văn bản của Việt Nam được ghi nhận trong các hiệp định như: Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), Khu vực Mậu dịch

Tự do ASEAN (AFTA),… Theo đó chúng ta phải sửa đổi hệ thống pháp luật trong

11 Luật Quốc tịch Việt Nam 2008, Điều 3, Khoản 3

nước sao cho tương thích với các Điều ước, Hiệp định của các tổ chức này Những cam kết trên buộc Chính Phủ Việt Nam phải tạo một môi trường đầu tư bình đẳng, thuận lợi cho các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều có cơ hội tham gia thực hiện các Dự án đầu tư, trong đó có Dự án BOT

về lĩnh vực xây dựng kết cấu hạ tầng cơ sở

Ngoài ra, việc ban hành một khung pháp lý thống nhất như hiện nay còn có mục đích khắc phục thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luật trước khi quy định chủ thể đầu tư theo Hợp đồng BOT với đầu tư trong nước chỉ là Doanh nghiệp (Doanh nghiệp BOT làm chủ đầu tư, tổ chức quản lý xây dựng, kinh doanh và một bên ký kết Hợp đồng BOT với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) Quy định này không cho phép các cá nhân nhà đầu tư tự đứng ra ký kết hợp đồng, thực hiện dự án với cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước Việt Nam mà phải thành lập doanh nghiệp Doanh nghiệp BOT tạo ra rào cản quá lớn đối với các nhà đầu tư - cá nhân

có đủ các điều kiện về tài chính, năng lực chuyên môn, trình độ quản lý theo quy định của pháp luật muốn đầu tư vào lĩnh vực cơ bản nhưng không phải là Doanh nghiệp So với Quy chế về đầu tư nước ngoài thì đây là một hạn chế của khung pháp luật đầu tư trong nước (cho phép nhà đầu tư nước ngoài ký kết Hợp đồng BOT

là tổ chức, cá nhân nước ngoài và chịu trách nhiệm toàn bộ các cam kết của mình trong hợp đồng) đã tạo ra sự bất bình đẳng về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu tư Do đó, việc xóa bỏ sự khác biệt trong hai khung pháp lý này là cần thiết và phù hợp với xu thế hiện nay Nhằm tạo điều kiện cạnh tranh thuận lợi và

mở rộng đối tượng được quyền tham gia bỏ vốn đầu tư kinh doanh công trình BOT Trên cơ sở các chính sách đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài đã được quy định trong văn bản pháp luật liên quan, Luật Đầu tư năm 2005 đã quy định các chính sách cơ bản về đầu tư:

“1 Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật

không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam

2 Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư

3 Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập

và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư; thừa nhận sự tồn tại và phát triển lâu dài của các hoạt động đầu tư

4 Nhà nước cam kết thực hiện các Điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

5 Nhà nước khuyến khích và có chính sách ưu đãi đối với đầu tư vào các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư.” 12

Trong các nguyên tắc đó, có một nguyên tắc được đánh giá khá phù hợp với tình hình hiện nay đó là nguyên tắc thứ hai Nguyên tắc này sẽ tạo điều kiện để các doanh nghiệp trong nước tiếp cận dễ dàng hơn tới nguồn vốn đầu tư và công nghệ nước ngoài Đồng thời, loại bỏ hạn chế đối với sự tham gia của các bên nước ngoài vào doanh nghiệp trong nước, chính sách này sẽ tạo cơ hội cho cả nhà đầu tư trong

nước và nhà đầu tư nước ngoài.13

Vì thế, việc xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa hai Quy chế đầu tư cũ là hết sức cần thiết trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay Thông qua việc xóa bỏ đó, chúng ta có thể sử dụng có hiệu quả các nguồn lực của đất nước nhằm đẩy mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa vì sự nghiệp dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn

minh

2.1.2 Về phía cơ quan Nhà nước ký kết và thực hiện hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT)

Trước khi xét về chủ thể này thì cần khái quát quá trình xét duyệt Dự án BOT

Nó được tiến hành theo trình tự sau:

Bước 1: Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ được ủy nhiệm để đàm phán và

ký kết hợp đồng dự thảo (có đầy đủ các thông số cơ bản) với nhà đầu tư

Bước 2: Hợp đồng dự thảo được trình lên Thủ tướng Chính Phủ

Bước 3: Nếu được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính Phủ, các bên sẽ ký kết

hợp đồng chính thức

Bước 4: Bộ Kế hoạch và Đầu tư xem xét và cấp Giấy phép cho dự án đã thỏa

thuận

Theo Điều 3 Khoản 1 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm

2009 của Chính Phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng -

Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011) thì “Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký

kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính

12

Luật Đầu tư năm 2005, Điều 4

13 Vụ công tác lập pháp, Những nội dung cơ bản của Luật Đầu tư, NXB Tư Pháp, Hà Nội, 2006, tr 33

Phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh).”14 Ngoài ra, còn có sự tham gia của các

cơ quan trực thuộc các cơ quan trên ủy quyền Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu

tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Vì vậy, có thể khẳng định cơ quan Nhà nước là một bên chủ thể của Hợp đồng BOT Điều này chứng minh được tại sao Hợp đồng BOT là một hợp đồng khác biệt so với các hợp đồng Dân sự và Thương mại thông thường Sự khác biệt này xuất phát từ những lí do sau:

Thứ nhất, các công trình cơ sở hạ tầng đều được xây dựng trên đất, gắn liền

với đất trên lãnh thổ Việt Nam Mà theo Luật Đất đai năm 2013 thì “Đất đai thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này.”15

Vì vậy, Nhà nước phải là một bên của hợp đồng

Thứ hai, xây dựng cơ sở hạ tầng để phục vụ cho lợi ích xã hội là nhiệm vụ của

cơ quan Nhà nước Nhưng do Ngân sách có hạn nên Nhà nước không thể thực hiện được tất cả các công trình thiết yếu Do đó, cần phải có sự kêu gọi các nhà đầu tư khác nhau trong nước và quốc tế cho dạng hợp đồng này Hơn nữa, xét ở góc độ lợi nhuận thì Nhà nước chỉ thực hiện vì lợi ích xã hội, không nhằm mục đích sinh lợi, trong khi đó tư nhân tìm đến với mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận cho mình Phù hợp với điều này, quá trình đàm phán sẽ tính đến lợi ích giữa nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước

Từ phân tích trên chứng minh được rằng, đàm phán Hợp đồng BOT là đàm phán lợi ích giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Thực tế thực hiện Quy chế đầu tư BOT trong nước cho thấy: Có rất nhiều trường hợp Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh chỉ định cho Uỷ ban nhân dân cấp huyện và các Sở ký kết hợp đồng với nhà đầu tư Điều này gây ảnh hưởng không nhỏ tới tâm

lý của nhà đầu tư trong quá trình ký kết hợp đồng Vì quyền hạn của các huyện cũng như các Sở có giới hạn trong một phạm vi nhất định cho nên có những vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng thì Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc các Sở phải báo cáo lên Ủy ban nhân dân cấp tỉnh để xin ý kiến, gây chậm trễ công việc và tạo thành một cấp trung gian hành chính không cần thiết Tại Nghị định số

14 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 của Chính phủ Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011), Điều 3, Khoản 1

15 Luật Đất đai năm 2013, Điều 4

108/2009/NĐ-CP của Chính Phủ (sửa đổi, bổ sung năm 2011) vấn đề này được quy định theo hướng hạn chế cho phép Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ủy quyền cho Ủy ban nhân dân cấp huyện cũng như các Sở có thẩm quyền ký kết Hợp đồng BOT (chỉ cho phép ủy quyền đối với dự án thuộc nhóm B và nhóm C) Tuy nhiên, theo người viết cần được khắc phục theo hướng: Cần phải quy định rõ ràng, cụ thể cơ quan Nhà nước có thầm quyền ký kết Hợp đồng BOT với nhà đầu tư là cơ quan nào để tránh cho họ tâm lý e ngại vì họ không thể xác định chắc chắn rằng cơ quan Nhà nước nào sẽ đứng ra đàm phán, ký kết hợp đồng dự án và địa vị pháp lý của các cơ quan này ra sao; khi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền phân cấp, ủy quyền cho các cơ quan, đơn vị trực thuộc mình ký kết hợp đồng dự án thì phải có quy định rõ ràng về nhiệm vụ, quyền hạn của các chủ thể này khi được ủy quyền ký kết hợp đồng, cũng như việc ủy quyền này được thực hiện dưới hình thức nào và ủy quyền trong thời gian là bao lâu,… để tránh cho nhà đầu tư những thủ tục rườm rà không cần thiết đồng thời tiết kiệm thời gian, chi phí cho họ Từ đó, đẩy nhanh tiến độ đàm phán,

thực hiện dự án góp phần làm cho các hợp đồng có hiệu quả hơn

2.2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án

Hiện nay, các lĩnh vực được Nhà nước khuyến khích đầu tư đã thu hẹp hơn so với thời kỳ trước Sự thu hẹp này cũng được coi là một tiến bộ trong quá trình hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư ở nước ta Trước đây, Nghị định của Chính Phủ

số 77-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 quy định Về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) áp dụng cho đầu tư trong nước thì lĩnh vực đầu tư được Nhà nước khuyến khích, hỗ trợ bao gồm

các lĩnh vực sau: “Quốc lộ, đường liên tỉnh, liên huyện; Cầu, cầu cảng, bến cảng

biển và cảng sông, bến phà, bến xe; Kho tàng và phương tiện bảo quản hàng hoá, chợ hoặc trung tâm thương mại; Khai thác và cung cấp nước sạch; Hệ thống xử lý nước thải, chất thải ở thành phố, khu công nghiệp tập trung, khu dân cư; Sản xuất

và phân phối sử dụng điện; Khu công viên, vui chơi, giải trí, trung tâm thể thao, văn hoá; Trường học, trường đào tạo dạy nghề, bệnh viện, phòng khám chữa bệnh; Xây dựng nhà ở; Sản xuất kinh doanh dịch vụ công cộng; Các lĩnh vực khác có lợi cho nền kinh tế, xã hội.”16 Phải chăng việc quy định về lĩnh vực đầu tư như trên đã gây ra nhiều khó khăn cho quá trình quản lý, kiểm soát của cơ quan có thẩm quyền? Nhận định này hoàn toàn phù hợp bởi vì với việc quy định rộng như thế đã làm cho các dự án đó bị biến dạng và lợi dụng, làm mất đi tính tích cực vốn có của nó Việc

16

Nghị định số 77-CP của Chính Phủ ngày 18 tháng 6 năm 1997 Về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT) áp dụng cho đầu tư trong nước, Điều 2

kiểm soát các Dự án BOT trước hết phải bắt đầu từ việc phân định rõ ràng các lĩnh vực mà Nhà nước muốn khuyến khích tổ chức, cá nhân đầu tư và để cho những chủ thể này đầu tư không phải lúc nào cũng do Nhà nước thiếu vốn mà dựa trên quan điểm: Tất cả các nguồn lực huy động từ Ngân sách Nhà nước hay khu vực tư nhân đều là nguồn lực chung của đất nước Nhà nước làm không được thì để tư nhân làm Thực tế thì dạng hợp đồng này đã có nhiều tiêu cực phát sinh, cụ thể là trong lĩnh vực nhà ở, bến phà, bến xe, chợ, Hợp đồng này khiến cho các dự án bị thương mại hóa, không đúng với bản chất của nó là thu hút vốn đầu tư ngoài nhà nước vào phát triển cơ sở hạ tầng và công trình tiện ích phục vụ công nghiệp, từ đó đẩy giá của các loại hình dịch vụ này lên cao, gây khó khăn cho đông đảo nhân dân trong nước

Nhận thấy được “điểm hở” của các văn bản pháp luật về đầu tư trước đây và

thấy được tầm quan trọng của việc thay đổi lĩnh vực khuyến khích, hỗ trợ đầu tư, Chính Phủ Việt Nam đã thay đổi pháp luật cho phù hợp với tình hình phát triển của đất nước bằng việc cho ra đời Nghị định 78/2007/NĐ-CP và sau đó văn bản này tiếp tục được thay thế bởi Nghị định số 108/2009/NĐ-CP (sửa đổi, bổ sung năm 2011) của Chính Phủ ngày 27 tháng 11 năm 2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao

“Chính phủ khuyến khích thực hiện các Dự án xây dựng và vận hành, quản lý

công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc Dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực sau đây:

a) Đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ;

b) Đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt;

c) Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông;

d) Hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải;

đ) Nhà máy điện, đường dây tải điện;

e) Các công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

g) Các công trình kết cấu hạ tầng khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ.”17

Theo như quy định này, lĩnh vực mà Nhà nước khuyến khích tư nhân chỉ giới hạn trong việc xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa các công trình hiện có như công trình đường bộ, cầu hầm, nhà máy sản xuất điện, xử lí nước thải, Các quy định này được nhiều chuyên gia đánh giá là rất phù hợp với thực tiễn đầu tư xây dựng công trình ở nước ta hiện nay Nó góp phần vào việc đẩy nhanh tiến độ phát triển hệ thống cơ sở hạ tầng của nước ta trong thời gian tới đây

2.3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

Trước năm 2006, nhiều dự án BOT đã bị biến dạng về mục tiêu, tính chất cũng như hiệu quả kinh tế, xã hội bởi việc quy định về nguồn vốn tự có thuộc sở hữu doanh nghiệp phải tối thiểu bằng 30% nguồn vốn đầu tư thực hiện dự án Vì về phía Nhà nước thì việc quy định này nhằm đảm bảo năng lực tài chính của doanh nghiệp

và tính khả thi của dự án Nhưng thực tế thi hành cho thấy, nhiều doanh nghiệp có khả năng tài chính rất hạn chế, tích lũy vốn của chủ thể đầu tư trong nước chưa nhiều thì việc quy định tỉ lệ vốn như thế này đã tạo ra rào cản quá lớn đối với các doanh nghiệp dân doanh trong việc tiếp cận, thực hiện các dự án đầu tư cũng như khả năng huy động vốn của các doanh nghiệp này Bởi vì Ngân hàng chỉ cho phép vay không quá 15% vốn tự có của Doanh nghiệp.18

Trong khi đó, với quy định bắt buộc phải có cam kết của các ngân hàng hoặc các nhà cấp vốn khác khi nộp hồ sơ

đề nghị thực hiện dự án BOT khó thực hiện vì các ngân hàng, nhà cho vay luôn đòi hỏi phải có dự án khả thi đã được phê duyệt, có phương án vay và trả nợ rõ ràng thì mới cho vay Thực tế, hầu hết doanh nghiệp không thể đáp ứng được yêu cầu này

và đề nghị giảm tỉ lệ này xuống ở một con số thấp hơn Theo đó, tính khả thi của phương án tài chính mà doanh nghiệp đề xuất mới là quan trọng và đảm bảo tính hiệu quả của dự án Hơn nữa, quy định đó cũng không cần thiết vì chính các tổ chức tín dụng mới là người xem xét tính khả thi của dự án Do sự thiếu linh hoạt trong quy định này nên không tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thu xếp vốn tự có từ nhiều nguồn khác nhau cũng như việc không thiết lập được cơ chế kiểm soát hiện hữu của Nhà nước đối với cam kết từ phía nhà đầu tư về vấn đề này Thực tiễn cho

17 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng

- Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng -

Chuyển giao (sửa đổi, bổ sung năm 2011), Điều 4, Khoản 1

18

Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Về

việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng, Điều 18, Khoản 1.

thấy, quy định trên trong một vài trường hợp chỉ mang tính hình thức nên đã gây ra nhiều khó khăn và chậm trể trong triển khai Dự án BOT, nhất là đối với dự án giao

thông đường bộ

Hơn nữa, số đông nhà đầu tư hiện nay là các Doanh nghiệp Nhà nước thuộc các Bộ, Ngành nên thường xin phép thực hiện nhiều dự án cùng một lúc để chia sẻ những rủi ro có thể xảy ra Để khắc phục những hạn chế đó và nhằm nâng cao hiệu quả đầu tư trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng quá trình soạn thảo Quy chế đầu tư mới còn nhiều ý kiến không thống nhất xoay quanh vấn đề quy định về tỉ lệ vốn tự có bắt buộc 30% của nhà đầu tư trên tổng vốn đầu tư của dự án Ý kiến đầu tiên là của

Ngân hàng Nhà nước Việt Nam: “Vẫn giữ nguyên tỉ lệ vốn tự có ở tỉ lệ 30% nhưng

cần quy định thêm những trường hợp đặc biệt mà tỉ lệ vốn này có thể thấp hơn 30% nhằm đảm bảo sự chặt chẽ và tránh tạo kẻ hở trong việc lựa chọn nhà đầu tư” Một

ý kiến khác từ Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn: “Tỉ lệ tham gia vốn

tự có của nhà đầu tư nên chia theo qui mô dự án” Còn Ủy ban nhân dân Hải Phòng

thì đề nghị rằng: “Nhà đầu tư có thể là hộ kinh doanh, cá nhân nên quy định vốn sở

hữu của nhà đầu tư để thực hiện dự án không được thấp hơn 30% tổng vốn đầu tư của dự án là không phù hợp và khó có khả năng triển khai trên thực tế” Bộ Kế

hoạch và Đầu tư - cơ quan chủ trì thực hiện dự thảo soạn thảo Quy chế mới thì cho

rằng: “Để phù hợp với thông lệ quốc tế và nâng cao hiệu quả thực hiện dự án, cần

áp dụng quy định này một cách linh hoạt theo hướng cho phép áp dụng một tỉ lệ thấp hơn 30% tùy thuộc vào tính chất, qui mô của dự án và theo quyết định của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền”

Người viết có nhận xét, để đảm bảo tính khả thi của dự án đầu tư BOT bằng việc quy định tỉ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc là 30% trên tổng mức đầu tư mà không tính đến qui mô của từng loại dự án cũng như năng lực tài chính, quản lý của chủ thể đầu tư (nhất là đối với hộ kinh doanh, cá nhân) là không thực tế Phải chăng nó

vô tình đi ngược lại với mục tiêu huy động mọi nguồn lực trong xã hội cho phát triển hạ tầng cơ sở? Ngoài ra, thành công của dự án không chỉ được đảm bảo về tỉ lệ vốn mà còn là vấn đề tài trợ dự án, về quy định cho phép các nhà đầu tư được huy động những loại vốn nào để thực hiện dự án của mình Vì vậy, yêu cầu đặt ra là nên cho phép các công ty BOT được huy động vốn dưới nhiều hình thức khác nhau như thông qua phát hành trái phiếu công ty, cổ phiếu,…

Quy định của pháp luật được thiết kế theo hướng này khi cho phép: Nhà đầu tư hay Doanh nghiệp dự án thỏa thuận trong hợp đồng phải tự thu xếp các nguồn vốn

để thực hiện dự án theo đúng tiến độ đã cam kết và phải chịu mọi trách nhiệm liên

quan đến việc thay đổi tổng vốn đầu tư (trừ trường hợp bất khả kháng) Tùy thuộc vào qui mô của từng loại dự án và không bắt buộc phải đạt một tỉ lệ tối thiểu như trước đây, cụ thể trước đây Nghị định 78/2007/NĐ-CP của Chính Phủ quy định:

“2 Vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư để thực hiện Dự án được huy động theo

tiến độ thỏa thuận trong Hợp đồng Dự án và phải đạt tỷ lệ tối thiểu sau:

a) Ðối với Dự án có tổng vốn đầu tư dưới 75 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư không được thấp hơn 30% tổng vốn đầu tư của Dự án

b) Ðối với Dự án có tổng vốn đầu tư từ 75 tỷ đồng đến dưới 1.500 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư không được thấp hơn 20% tổng vốn đầu tư của Dự án; c) Ðối với Dự án có tổng vốn đầu tý từ 1.500 tỷ đồng trở lên, vốn chủ sở hữu của Nhà đầu tư không được thấp hơn 10% tổng vốn đầu tư của Dự án.”19

Quy định này được xem là mới nhất và tiến bộ nhất so với hai Quy chế đầu tư trước đây, tạo điều kiện cho các nhà đầu tư tiếp cận với dự án BOT đặc biệt là đối với nhà đầu tư nước ngoài khi năng lực tài chính không hẳn là mức vốn sở hữu mà còn là khả năng huy động vốn của họ đồng thời để phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 về quyền được lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bố và sử dụng vốn của Doanh nghiệp như quy định công ty cổ phần được phát hành chứng khoán để huy động vốn… Trong quá trình xây dựng dự thảo Luật Đầu

tư (sửa đổi), vấn đề được quan tâm nhất chú ý nhất là việc xác định đâu là nguồn vốn hỗ trợ của Nhà nước đâu là nguồn vốn góp của Nhà nước và khống chế mức vốn góp trực tiếp của Ngân sách Nhà nước trong các Dự án BOT Vì trên thực tế trong thời gian qua, dù ít hay nhiều thì đều có sự tham gia của Doanh nghiệp Nhà nước và được thực hiện bằng nguồn vốn thực chất của Nhà nước Sở dĩ có sự xuất hiện của vấn đề này là do sự quy định thiếu rõ ràng trong các văn bản của cơ quan

có thẩm quyền Ngoài ra, nó còn do sự hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp thuộc khu vực tư nhân

Xét về vấn đề khống chế vốn Ngân sách Nhà nước và Doanh nghiệp Nhà nước trong các Dự án BOT, có ý kiến không đồng tình với quan điểm này Vì họ cho rằng quy định như thế sẽ làm cản trở sự tham gia của Doanh nghiệp nhà nước vào lĩnh vực này Theo người viết thì đây là quyền lợi bình đẳng và đương nhiên của Doanh

19 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 11 tháng 5 năm 2007 Về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh, Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao, Điều 4, Khoản 2.

nghiệp Nhà nước cũng như các doanh nghiệp khác thuộc mọi thành phần kinh tế, các doanh nghiệp trong và ngoài nước

Để cải thiện tình hình đầu tư theo Hợp đồng BOT nói trên khi có sự tham gia của các Doanh nghiệp Nhà nước và nhằm khắc phục những điểm bất cập chưa hợp

lí của hai Quy chế đầu tư trước đây, góp phần hơn nữa việc thu hút đầu tư tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở, Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 11 năm 2009 (sửa đổi, bổ sung năm 2011) có những quy định cụ thể về vấn

đề trên Cụ thể, nó được khái quát qua Điều 6 Nghị định này về Sử dụng vốn Nhà nước để thực hiện dự án

Có thể khẳng định quy định này đánh dấu một bước tiến quan trọng trong quá trình hoạch định chính sách quan trọng về đầu tư theo Hợp đồng BOT và phù hợp với thực tiễn triển khai một số dự án trong thời gian qua Được đánh giá là có nhiều tiến bộ, tuy nhiên, người viết vẫn cho rằng quy định này có một số vướng mắc cần được giải quyết: Đó là Doanh nghiệp Nhà nước tham gia góp vốn với tỉ lệ không quá 49% vốn chủ sở hữu nhà đầu tư tùy từng trường hợp cụ thể và là phần vốn góp trực tiếp từ Ngân sách Nhà nước Nhưng nhà đầu tư theo các Hợp đồng BOT trên thực tế vẫn có thể là Doanh nghiệp Nhà nước, trong trường hợp Doanh nghiệp Nhà nước chính là nhà đầu tư thì việc áp dụng quy định trên sẽ không phù hợp và rất có thể dẫn đến sự không minh bạch trong việc xác định đâu là vốn của Doanh nghiệp - với tư cách là chủ đầu tư Người viết đề nghị nên xem xét, cân nhắc lại quy định sau: Trong trường hợp dự án có vốn của Doanh nghiệp Nhà nước thì tổng giá trị vốn góp trực tiếp từ Ngân sách và vốn góp của Doanh nghiệp Nhà nước không được vượt quá 49% vốn sở hữu nhà đầu tư để đảm bảo tính tư nhân hóa và hiệu quả sử dụng vốn của chủ thể kinh doanh

2.4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt dự án

Các Quy chế Hợp đồng BOT trước đây quy định trình tự thực hiện dự án BOT bao gồm việc lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, lựa chọn doanh nghiệp thực hiện

Dự án BOT, đàm phán hợp đồng, lập thiết kế kỹ thuật và thi công công trình,… Trước đây việc lập báo cáo nghiên cứu khả thi cho đầu tư xây dựng công trình là một bước đầu tiên trong quá trình hình thành Hợp đồng BOT Tuy nhiên, các Quy chế Hợp đồng BOT cũ không quy định rõ trách nhiệm này thuộc về ai, các cơ quan nhà nước liên quan hay nhà đầu tư Điều này gây khó khăn cho việc phân định trách nhiệm giữa nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền Trên thực tế, do lo ngại báo cáo nghiên cứu tiền khả thi cho đầu tư xây dựng công trình không được phê

duyệt, các doanh nghiệp thường có xu hướng dựa vào Nhà nước để thực hiện công việc này

Xây dựng và công bố Danh mục Dự án theo Hợp đồng BOT là khâu rất cần thiết và quan trọng bởi tính công khai của nó sẽ giúp cho các nhà đầu tư có cơ hội như nhau để cạnh tranh, tiếp cận với các dự án đầu tư Đồng thời, Nhà nước cũng dể dàng để lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án Trong thời gian thực hiện hai Quy chế đầu tư BOT, phần lớn các dự án này đều được thực hiện thông qua đề xuất của các nhà đầu tư và đều được chấp thuận Thực tế trên cho thấy việc lập, công bố Danh mục Dự án theo các hợp đồng này còn nhiều thiếu sót Hậu quả của nó là làm cho

các nhà đầu tư khó tiếp cận cơ hội đầu tư và xảy ra hiện tượng “khép kín” trong

hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản Hơn nữa, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài thì việc lập Danh mục Dự án đầu tư không được phân cấp cho Bộ quản lý ngành và Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thực hiện mà do Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì phối hợp với các cơ quan này trình Thủ tướng Chính Phủ phê duyệt Quy định này đã không tạo

ra sự chủ động, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền đặc biệt là các Bộ ngành quản lý và địa phương nơi có dự án đầu tư Bởi vì pháp luật không trao thẩm quyền phê duyệt cho các cơ quan này trong khi họ mới là người có hiểu biết nhiều về tình hình thực tiễn của địa phương mình đối với những

dự án cần kêu gọi vốn đầu tư Từ đó khiến cho hiệu quả của hoạt động thu hút đầu

tư nước ngoài bị ảnh hưởng một cách đáng kể Thêm vào đó, việc quy định trên cơ

sở các Danh mục Dự án đã được phê duyệt, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi làm cơ sở để lựa chọn nhà đầu tư nước ngoài thì Doanh nghiệp BOT phải hoàn trả Ngân sách Nhà nước, chi phí này

đã không thực sự tạo động lực để thúc đẩy nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam Còn đối với đầu tư trong nước thì lại cho phép Ủy ban nhân dân tỉnh được quyền lập và công bố các Danh mục dự án nhóm B và nhóm C dự định thực hiện trên địa bàn và thông qua báo cáo tiền khả thi sau khi có ý kiến thống nhất của Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Bộ quản lý ngành chuyên môn Còn các dự án nhóm A do Bộ Kế hoạch và Đầu tư lập Danh mục Dự

án, trình Chính Phủ phê duyệt và thông qua nghiên cứu tiền khả thi Như vậy, cùng một vấn đề mà lại có sự quy định khác nhau áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Để cải thiện tình trạng nói trên, pháp luật hiện hành có quy định cụ thể về thẩm quyền, quá trình xây dựng, công bố và phê duyệt Danh mục Dự án áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài nhằm đảm bảo quyền bình đẳng