Những vấn đề pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở việt nam

Theo khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước sau đây gọi tắt

BỘ G IÁO D ỤC VÀ ĐÀO TẠO B Ộ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ N ỘI

LUẬN VĂN TH ẠC SĨ LUẬ T H ỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS ĐOÀN TRUNG KIÊN

HÀ N ỘI - 2013

LỜI CẢM Ơ N

Để hoàn thiện được luận văn như ngày hôm nay, lời đầu tiên emxin gửi lời cảm ơn chân thành đến TS Đoàn Trung Kiên, ngư ời đã hướng dẫn em hoàn thành luận văn này

Đồng thời em cũng cảm ơn các thầy cô giáo Trường Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô Khoa Pháp luật Kinh tế, Khoa Sau Đại học đã tạo điều kiện, giúp đỡ em trong suốt qus trình thực hiện luận văn để mang lại kết quả tốt nhất

Trong quá trình nghiên cứu do bản thân em còn nh ững hạn chế nhất định nên luận văn không tránh kh ỏi những thiếu sót, em rất mong sẽ nhận được sự đóng góp ý kiến từ các thầy cô để rút kinh nghiệm trong những công trình nghiên cứu sau này

Trân trọng!

Tác giả luận văn

Phạm M ỹ Hương

M ỤC LỤC

Trang

LỜ I M Ở Đ ẦU

1 Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ

1.1 M ột số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư theo hợp đồng

2.2 Lĩnh vực và ưu đãi đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

2.3 Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh 34 2.4 Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh 35 2.5 Thủ tục đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 49 2.5 Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng hợp tác kinh doanh và

Chương 3 THỰC TIỄN THI HÀNH PH ÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ

THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DO ANH Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾ N NGHỊ 56

3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng

3.2 Mốt số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả

thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

LỜI M Ở ĐẦ U

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng sâu rộng Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trưởng và bền vững đang đặt ra với tất cả các quốc gia Đối với những nước đang phát triển, đặc biệt là những nước đi sau, yêu cầu này đặt ra như một đòi hỏi sống còn: Hoặc là đuổi kịp và vượt lên trước, hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rời các

cơ hội phát triển Nhận thức được điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toàn độc lập, Đảng và Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, đồng thời phải tận dụng vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã hội Chính sách m ở cửa nền kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quan trọng, góp phần đưa đất nước ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bước vào thời

kì phát triển mới Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh d ấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước ta Suốt hơn hai mươi năm qua, m ột trong những nhân tố quan trọng góp phần tạo ra sự chuyển biến tích cực đó của nền kinh tế Việt Nam là việc ghi nhận đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được Việt Nam ghi nhận tại Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977, trong B ản Điều lệ đầu tư nước ngoài kèm theo và sau đó không ng ừng được hoàn thiện dần qua Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 (được sửa đổi, bổ sung năm 1990), Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000) và mới đây nhất là Luật Đầu tư năm 2005 và các văn bản hướng dẫn Với nền tảng cơ

sở pháp lý như trên, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ngày càng th ể hiện vai trò của mình đối với nền kinh tế Thực tiễn hoạt động đầu tư này trong nhiều năm qua đã có những thành công bư ớc đầu Tuy nhiên, trong th ời gian vừa qua việc đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh còn g ặp những khó khăn nhất định Điều này đặt ra những vướng mắc về mặt lý luận và thực tiễn, đặc biệt là về mặt pháp lý Chính vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề pháp lý

về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam là rất cần thiết trong giai đoạn hiện nay Với tất cả những điều nêu trên, em đã chọn nội dung

“Những vấn đề pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam” làm đề tài cho luận văn thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Ở nước ngoài, có khá nhiều công trình khoa học của các tác giả nghiên

cứu về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, như: “Law for business” của A.James Barnes, “Corporations and business associations” của Melvin Anen Eisen Berg, “International Business competing in the global maket place” của Charlies W L.Hill, “Investment in ASEAN” của Paul J Davidson…

Ở Việt Nam, đầu theo hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được nhiều luật gia cũng như các chuyên gia kinh tế quan tâm nghiên cứu dưới các khía cạnh khác nhau Trong số đó, tiêu biểu là các công trình khoa học, các bài viết, các luận văn,

luận án như: “Pháp luật về Hợp đồng” của Nguyễn M ạnh Bách, NXB Chính trị quốc gia (1995); “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư Những vấn

đề pháp lý cơ bản” của TS Nguyễn Thị Dung, NXB Chính trị quốc gia; “Hợp đồng hợp tác kinh doanh – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Đỗ Minh Tuấn do TS Trần Ngọc Dũng hướng dẫn khoa học; “Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh” của TS Nguyễn Thị Dung,

Tạp chí Luật học số 11/2008 của Trường Đại học Luật Hà Nội… Những công trình của các tác giả đi trước là cơ sở để em kế thừa và tiếp tục nghiên cứu, phát triển ở mức chuyên sâu hơn cho lu ận văn thạc sỹ của mình

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những văn bản pháp luật thực định về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật Đầu tư năm 2005 và các văn b ản hướng dẫn thi hành luật này

Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích nh ững khía cạnh pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam Đó là bản chất của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, nội dung

cơ bản của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thi hành pháp lu ật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận nghiên cứu của luận văn là chủ nghĩa Mác - Lênin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng những quan điểm cơ bản của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước trong sự nghiệp đổi mới về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã

hội chủ nghĩa Đồng thời áp dụng các phương pháp nghiên cứu tổng hợp, như: Phân tích, thống kê, tổng hợp, diễn giải và quy nạp

5 M ục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

M ục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam Để trên cơ sở đó, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, đáp ứng yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế

Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:

- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh và những vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

- Xác định và phân tích đư ợc những nội dung cơ bản của pháp luật về

đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

- Đề xuất phương hướng và kiến nghị được các giải pháp hoàn thiện

pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần lời mở đầu, kết luận và danh m ục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh và pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2: Những nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Chương 3: Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh ở Việt Nam và m ột số kiến nghị

1.1.1 Khái niệm đầu tư và các hình thức đầu tư

a) Khái niệm đầu tư

Theo cách hiểu chung nhất, đầu tư là hoạt động bỏ vốn ở hiện tại nhằm tạo ra một tài sản nào đó và vận hành nó để sinh lợi hoặc thỏa mãn nhu cầu của chủ đầu tư trong m ột khoảng thời gian xác định ở tương lai Còn theo T ừ điển

Tiếng Việt: “đầu tư là việc bỏ vốn hay xuất vốn để tiến hành một việc gì đó”

[20, tr 196] Phù h ợp với những cách hiểu đó, khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư

năm 2005 định nghĩa về đầu tư như sau: “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy đ ịnh của Luật này và các quy đ ịnh khác của pháp luật có liên quan” Đầu tư theo cách hiểu này là việc bỏ vốn để tiến hành

hoạt động đầu tư và theo khoản 7 Điều 3 Luật Đầu tư thì hoạt động đầu tư là

“hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” Do vậy, công việc mà nhà đầu tư

bỏ vốn thực hiện là một chuỗi dài các công đo ạn có sự nối tiếp, liền kề nhau về thời gian, tiến độ và kết thúc của giai đoạn trước là tiền đề để nhà đầu tư tiếp tục thực hiện các giai đoạn sau của quá trình

Luật Đầu tư năm 2005 v ới phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, do đó kinh doanh nh ằm tìm kiếm lợi nhuận luôn là mục đích hướng tới của các nhà đầu tư Trên cơ sở hệ thống pháp luật hiện hành thì Luật Thương m ại năm 2005 là văn b ản có liên quan m ật thiết đến đầu tư và đầu tư cũng được coi là một hoạt động thương mại Hoạt động thương mại

trong Luật Thương m ại được định nghĩa là “hoạt động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại

và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (khoản 1 Điều 3)” Đặc thù của

hoạt động đầu tư là hoạt động có tính chất tạo lập (bỏ vốn, tài sản để hình thành cơ sở vật chất, kĩ thuật… để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận)

Nhà đầu tư là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam Do đó, hoạt động đầu tư cũng phải tuân thủ các nguyên tắc trong Luật Thương mại áp dụng đối với các hoạt động thương m ại như: Nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận; Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật… Các nguyên tắc này luôn có tác dụng định hướng cho hoạt động của các nhà đầu tư trong quá trình đàm phán, ký k ết và thực hiện đầu tư

b) Các hình thức đầu tư

Hình thức đầu tư là cách thức mà các nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu

tư theo quy định của pháp luật Việc quy định rõ ràng các hình thức đầu tư là rất quan trọng, điều này sẽ giúp các nhà đầu tư nắm bắt các quy trình, quy định, để từ đó lựa chọn một hình thức đầu tư phù hợp với khả năng của mình

* Căn cứ vào mục đích đầu tư, đầu tư được chia thành đầu tư phi lợi nhuận và đầu tư kinh doanh

- Đầu tư phi lợi nhuận: Là việc sử dụng các nguồn lực để thực hiện các hoạt động không nhằm mục tiêu thu lợi nhuận Đây là các hoạt động đầu tư của Nhà nước hoặc các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội

- Đầu tư kinh doanh: Là hoạt động đầu tư sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận Hoạt động này được thực hiện bằng nhiều hình thức và phương thức tổ chức khác nhau như đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp, hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng…

* Căn cứ vào nguồn vốn đầu tư, có đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

- Đầu tư trong nước: Là hoạt động đ ầu tư mà các nguồn lực đầu tư được huy động từ Ngân sách Nhà nước và từ các tổ chức, cá nhân trong nước Theo

khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “đầu tư trong nước là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hà nh hoạt động đầu tư tại Việt Nam”

- Đầu tư nước ngoài: Là hoạt động đầu tư mà nguồn lực đầu tư được huy động từ các tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc cá nhân định cư ở nước ngoài

đầu tư về nước Theo khoản 12 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư ”

* Căn cứ vào tính chất quản lí của nhà đầu tư đối với vốn đầu tư, có hai hình thức đầu tư đó là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián t iếp

- Đầu tư trực tiếp: Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư” Theo hình thức này nhà đầu tư không chỉ cung cấp vốn đầu tư

mà còn trực tiếp tham gia, quản lý và điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư đó Đầu tư trực tiếp gồm có các hình th ức sau:

+ Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài Trong trường hợp này nhà đầu tư bỏ vốn thành lập một tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức kinh tế có 100% vốn của nhà đầu tư bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

+ Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Đây là mô hình tổ chức kinh tế được thành lập mà trong đó

có sự hợp tác của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, gồm có: Công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

+ Đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao Hình thức này khác với hai hình thức trên, nếu ở hai hình thức trên là đầu tư vào tổ chức kinh tế, các nhà đầu tư phải tiến hành góp vốn trên cơ sở điều lệ doanh nghiệp, thì ở hình thức này các nhà đầu tư đầu tư theo hợp đồng và việc tiến hành góp vốn để kinh doanh được thực hiện trên cơ

sở hợp đồng đã giao kết Hợp đồng này là kết quả của sự thỏa thuận của các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

+ Đầu tư phát triển kinh doanh, là hình thức đầu tư mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để mở rộng quy mô sản xuất, nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh doanh Hình thức này tạo ra cơ hội thuận lợi hơn để nhà đầu tư chiếm lĩnh thị trường, đây là một hướng đi mà các doanh nghiệp đã thành lập rất hay lựa chọn

+ Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Hình thức đầu

tư này cho phép nhà đầu tư được quyền tham gia quản lý và điều hành chính doanh nghiệp đó mà không cần phải tham gia thành lập doanh nghiệp ngay từ đầu

- Đầu tư gián tiếp: Theo khoản 3 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài

chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư” Đặc điểm khác biệt nhất của hình thức đầu tư trực tiếp so với

đầu tư gián tiếp là không có sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tư vào hoạt động đầu tư Ở hình thức này, nhà đầu tư không có quyền tham gia quản

lý, điều hành doanh nghiệp, việc điều hành, sử dụng vốn sẽ do bên nhận đầu tư đảm nhiệm Do đó, lợi nhuận cũng do bên nhận đầu tư trực tiếp hưởng, còn lợi ích mà các nhà đầu tư nhận được về cơ bản là các lợi ích gián tiếp Đầu tư gián tiếp gồm có các hình thức sau:

+ Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các g iấy tờ có giá khác

+ Thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán

+ Thông qua các định chế tài chính trung gian khác

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

a) Khái niệm đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng là hình thức pháp lý thích h ợp nhất thể hiện bản chất của các quan hệ tài sản Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào cũng phản ánh bản chất là sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý [16, tr 48] Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi nhận, mà còn được ghi nhận trong pháp lu ật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên thế giới Về bản chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là m ột văn bản được

ký kết giữa các nhà đầu tư (gọi là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư kinh doanh Trong đó có quy định trách nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên trong hợp đồng mà không thành lập pháp nhân m ới, và khi tiến hành hợp tác kinh doanh theo cam k ết trong hợp đồng BCC các bên v ẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình đ ể thực hiện cam kết

Theo khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005:“Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân” Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác, do hình thức đầu tư

theo hợp đồng BCC m ới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất vẫn là một hợp đồng dân sự Vì vậy, hợp đồng BCC phải là

sự thỏa thuận giữa các bên Theo quy định tại khoản 3 Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 thì đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp

Hiện nay, pháp luật cũng chưa đưa ra m ột khái niệm cụ thể về “đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh” mà m ới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm về hợp đồng BCC Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết

và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế của khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005

Theo khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu

tư, kinh doanh; Trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân”

Có ý kiến cho rằng quy định này cũng chưa th ực sự chính xác và không đầy đủ

bởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài, một bên là nhà đ ầu tư trong nước [21]

Như vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh

là sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tư Theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá trình đầu tư kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân mới Còn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp và được ký kết giữa các nhà đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh Nói cách khác, đ ầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình th ức đầu tư trực tiếp được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân m ới

b) M ột số đặc điểm nổi bật của đầu tư theo hợp đồng BCC

- Đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở giao kết hợp đồng BCC Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng kinh tế nói chung Nó là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà đầu tư Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình Các bên chủ thể của hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân) và có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Người đại diện để ký kết hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng Nội dung của hợp đồng BCC không được trái với quy định của pháp luật Và hình thức của hợp đồng BCC phải phù hợp với quy định của pháp

luật M ặt khác, m ục đích của các bên trong h ợp đồng nhằm hướng đến tìm kiếm lợi nhuận do các nhà đầu tư chủ yếu là các nhà kinh doanh

- Đầu tư theo hợp đồng BCC là m ột hình thức đầu tư trực tiếp, được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư này luôn ph ải có sự hợp tác của hai hay nhiều nhà đầu tư với nhau Sự hợp tác này là kết quả của quá trình th ỏa thuận, rồi đi đến ký kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản được ghi nhận trên văn bản có giá trị pháp lý là hợp đồng BCC Khác với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở pháp lý là hợp đồng BCC, các bên h ợp doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạt động kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng thời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá trình h ợp tác

- Nội dung quan hệ đầu tư: “Bao gồm những thỏa thuận thể hiện tính

“hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia k ết quả kinh doanh Đây chính là đ ặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)” [7] Trong quá trình đ ầu tư theo hợp đồng BCC, các nhà đầu tư sử dụng tư cách pháp lý của mình m ột cách hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình hợp tác kinh doanh, các bên có thể thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để giám sát việc thực hiện hợp đồng nhưng không phải là đại diện pháp lý cho các bên hợp doanh

- Đầu tư theo hợp đồng BCC là m ột hình thức đầu tư, do đó đương nhiên chủ thể trong các hợp đồng này chính là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng cũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của dự

án cũng như nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư “Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng BCC với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, h ợp đồng cung ứng dịch vụ, những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của hai bên” [7]

- M ục đích của các bên tham gia quan h ệ đầu tƣ là nhằm thực hiện việc hợp tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thành lập pháp nhân m ới

1.1.3 Phân biệt hình thức đầu tƣ theo hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, đầu tƣ theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (hợp đồng BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dựng - chuyển giao (hợp đồng BT)

a) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với hợp đồng liên doanh

STT TIÊU

CHÍ

ĐẦU TƢ THEO HỢP ĐỒNG BCC

HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

1 Bản chất

Là sự thỏa thuận của các bên

để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và đƣợc pháp luật coi là một hình thức đầu

tƣ, tồn tại độc lập với các hình thức đầu tƣ khác

Không đƣợc coi là hình thức đầu tƣ, chỉ là cơ sở pháp lí ghi nhận quan hệ đầu tƣ Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời Do

đó, đây sẽ là một văn bản bắt buộc phải có trong hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đầu

Phụ thuộc loại hình pháp nhân đƣợc các bên thỏa thuận thành lập

STT TIÊU

CHÍ

ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BCC

HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài Sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên quan hệ đầu tư theo hợp đồng liên doanh

5 Nội dung

thỏa thuận

Việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nên trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan như thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…

Việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung của sự thỏa thuận phải

có loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt

và giải thể doanh nghiệp

6 Lĩnh vực

đầu tư

Theo Luật Đầu tư năm

2005, các nhà đầu tư được đầu tư kinh doanh vào các lĩnh vực và ngành nghề mà pháp luật không cấm, miễn sao họ thấy bản thân có nhu cầu, có khả năng, có lợi thế hoặc thị trường đang cần

Thành lập doanh nghiệp liên doanh phải tuân theo các quy định của Luật Doanh nghiệp

và Luật Đầu tư, đặc biệt khi thành lập doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề có điều kiện như điều kiện về vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề…

7 Triển khai

Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra

và thỏa thuận trong hợp

Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư (đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ

STT TIÊU

CHÍ

ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BCC

HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

hợp đồng đồng, có thể coi sự thỏa

thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ

được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó

Hoạt động đầu tư của nhà đầu

tư được thực hiện thông qua chính hoạt động của doanh nghiệp mới được thành lập Doanh nghiệp mới được thành lập được coi là chủ thể pháp lý độc lập, có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật

b) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

STT TIÊU CHÍ ĐẦU TƯ THEO HỢP

ĐỒNG BCC

ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT

hệ đầu tư

Luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: Xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải

STT TIÊU CHÍ ĐẦU TƯ THEO HỢP

ĐỒNG BCC

ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn có thể kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên

Phải thành lập doanh nghiệp (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý, có tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự

án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định

1.1.4 Ư u điể m và như ợc điể m c ủa đầ u tư theo hợp đồ ng hợp tá c kinh

doa nh

a) Ưu điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình th ức hợp đồng BCC đang ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động đầu tư của mình Đặc biệt trong lĩnh v ực đầu tư kinh doanh b ất động sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mà các hình thức đầu tư khác không có

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đ ầu

tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới cũng như chi phí v ận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập, khi dự án đầu tư kết thúc, các nhà đ ầu tư cũng không ph ải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp Theo quy đ ịnh của Luật Doanh nghiệp năm 2005, th ời gian để cơ quan Nhà nước xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng

kí doanh nghiệp cho doanh nghiệp không lâu nhưng các thủ tục liên quan đ ến việc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì rất nhiều và tốn thời gian, như dự thảo điều lệ, danh sách thành viên, hay các lo ại giấy tờ chứng minh khác… Không nh ững thế, vấn đề về trách nhiệm liên đới còn được đặt ra đối với các thành viên sáng lập khi họ đặt bút ký kết các hợp đồng trước đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đó lại không được thành lập

“Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như các nhà đ ầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác Ngoài ra, trong các d ự án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có th ể ngay lập tức bán phần của mình như th ỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại” [21]

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những

thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh Ví dụ như đối với những thị trường đầu tư còn m ới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận

thông qua những đối tác trong nước đã am hiểu thị trường Còn các nhà đầu tư trong nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công

nghệ hiện đại Như vậy, đối với các nhà đầu tư có thể nói là “đôi bên cùng có lợi”

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư

cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa

vụ Do đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư Nếu như đối với các hình thức đầu tư phải thành lập một pháp nhân m ới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn góp để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty

“Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra,

họ giống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư Nhưng đối với hình thức đầu tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân

có quan hệ đầu tư với nhau Do đó, hình thức đầu tư này đã góp ph ần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau.”

[6,tr.304]

Thứ tư, việc tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đ ầu

tư khi ký kết được lựa chọn phương án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh

sao cho phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia “Thực tế hiện nay cho thấy, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khi tham gia liên doanh thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không phải lúc nào cũng có thể góp vốn bằng đất đai” [22] Do đó, phương thức đầu tư theo

hợp đồng BCC là khá phù h ợp so với tình hình thực tế ở nước ta, doanh nghiệp Việt Nam chúng ta có lợi thế hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùng trong nước, về lực lượng lao động bản địa… còn các doanh nghiệp nước ngoài thường có lợi thế về vốn, công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến Những điều này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận lợi cho cả hai bên

b) Nhược điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hình th ức đầu tư theo hợp đồng BCC cũng tồn tại những điểm hạn chế mà khi lựa chọn hình thức đầu tư

này, các nhà đầu tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu được lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất về sau

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân m ới như phân tích ở trên là

một trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là m ặt hạn chế của hình thức đầu tư này Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việc đầu tư theo hợp đồng BCC Cũng chính vì không có m ột doanh nghiệp mới ra đời giữa các nhà đầu tư, mà sẽ không có con d ấu riêng, và đương nhiên, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các bên đầu tư để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư Việc không phải thành lập pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu kỹ, lựa chọn sai thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà các nhà đầu tư không lường trước được Đó là chưa kể đến trường hợp nếu do bất đồng

mà một bên không cho sử dụng con dấu như đã thỏa thuận thì điều gì sẽ xảy ra? Đương nhiên, dự án sẽ phải dừng lại

Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân m ới thì quyền quản lý pháp nhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đ ầu tư bỏ ra Nhưng

vì không có doanh nghiệp mới ra đời nên quyền quản lý dự án đầu tư có thể sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu

tư bỏ ra ít vốn hơn và không công bằng với các nhà đầu tư bỏ nhiều vốn hơn

Ví dụ điển hình trong m ột dự án đầu tư kinh doanh trư ờng đua ngựa

giữa công ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ Việc “mượn” pháp nhân trong

dự án đầu tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đ ầu tư, nhất là trong việc đối ngoại, phân chia lợi nhuận cũng như quy ền quản lý công ty Công ty Thiên Mã, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động

vì mọi việc đều phải thông qua con d ấu của đối tác Ngược lại, Câu lạc bộ Phú

Thọ thì mang nỗi lo về trách nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu [23]

Thứ hai, pháp luật chưa có các quy đ ịnh cụ thể về trách nhiệm của các

bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới nếu các bên lựa chọn hình thức đầu tư này

Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư

cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào

Thứ ba, đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đ ầu tư đối với những

lĩnh vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện được đối với một

số ít lĩnh vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh Đầu tư theo hợp đồng BCC thường được áp dụng để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinh doanh đối với các dự án lâu dài sẽ là không phù h ợp khi lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

Thứ tư, đôi khi quan h ệ hợp tác với đối tác nước sở tại còn thiếu tính

chắc chắn làm các nhà đ ầu tư nước ngoài e ngại Điều này xuất phát từ văn hóa kinh doanh và nh ận thức của nhiều doanh nghiệp trong nước còn yếu kém Vẫn có nhiều trường hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nh ằm mục đích lừa đảo, trục lợi hay trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tư nước ngoài còn

“băn khoăn” khi bắt tay hợp tác với chúng ta

1.1.5 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình

phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay

a) Đối với nền kinh tế nói chung

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả, làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta Nhờ đó, thu hút thêm nguồn lực đầu tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển kinh tế xã hội Đặc biệt, đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp lý nên thu hút được nhiều nhà đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp tích cực vào công cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua Có thể nói, vai trò của hợp đồng BCC là không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Đồng thời, đầu tư theo hợp đồng BCC tạo nhịp cầu giữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều kiện để Việt Nam tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế

Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí và lĩnh vực bưu chính viễn thông Vì vậy, hình thức đầu tư này

đã góp phần đưa hai ngành kinh tế quan trọng của nước ta là dầu khí và bưu chính viễn thông đạt được những bước tăng trưởng đáng kể trong thời gian qua

b) Đối với Nhà nước

Việc quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là m ột hình thức đầu tư theo hợp đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế, xã hội Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách Nhà nước, tạo thêm việc làm cho người lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thu những khoa học tiên tiến của các đối tác nước ngoài cho các doanh nghiệp trong nước

Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã thể hiện chính sách đầu tư cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tư của Việt Nam Đây được coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập, qua đó tạo tâm lý yên tâm đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước

c) Đối với các nhà đầu tư

Song hành với lợi ích của Nhà nước là lợi ích của các nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức cụ thể để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tư một cách thuận lợi nhất

Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa các nhà đầu tư Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản xuất, chuyên môn hóa nh ằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của mỗi bên, góp ph ần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra một thị trường chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất Bên cạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm sản xuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý

1.2 PH ÁP L U ẬT V Ề Đ Ầ U TƯ T HE O H Ợ P Đ Ồ N G H Ợ P T Á C K IN H

D O A N H

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh

Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự, là công cụ điều chỉnh các quan

hệ xã hội do Nhà nước ban hành, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền và được thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước

M ỗi hình thái kinh tế - xã hội đều có một kiểu Nhà nước và một kiểu pháp luật tương ứng Lịch sử xã hội loài người đã chứng kiến các kiểu pháp luật chủ nô, pháp luật phong kiến, pháp luật tư sản, pháp luật xã hội chủ nghĩa

Pháp luật hoàn toàn không ph ải là một sản phẩm thuần túy của lý tính hay b ản tính tự nhiên phi giai cấp của con người như học thuyết pháp luật tự nhiên quan niệm Pháp luật như M ác - Anghen phân tích, ch ỉ phát sinh, tồn tại và phát triển trong xã hội có giai cấp, có Nhà nước, bản chất của pháp luật thể hiện ở tính giai cấp của Nhà nước Tuy nhiên, pháp lu ật cũng mang tính xã h ội, bởi ở mức độ nhất định nó phải thể hiện và đảm bảo những yêu cầu chung của

xã hội về văn hóa, phúc lợi, môi trường sống… Về mặt này, pháp lu ật xã hội chủ nghĩa có sự thống nhất giữa tính giai cấp và tính xã h ội Pháp luật còn là một bộ phận quan trọng của cấu trúc thượng tầng xã hội Nó do cơ sở hạ tầng quyết định nhưng có tác đ ộng trở lại đối với cơ sở hạ tầng Nếu pháp luật phản ánh đúng đắn các quy luật vận động và phát triển của xã hội, nhất là các quy luật kinh tế thì pháp luật sẽ có tác động tích cực đến sự phát triển của kinh tế,

xã hội Trong lịch sử, bất cứ giai cấp cầm quyền nào cũng dựa vào pháp luật để thể hiện và thực hiện mục đích chính trị của giai cấp mình Pháp luật trở thành hình thức thể hiện tập trung, trực tiếp mục đích giai cấp cầm quyền Những thuộc tính cơ bản của pháp luật là tính quy phạm, tính cưỡng chế, tính khách quan, tính hệ thống và tương đối ổn định…

Cũng mang những đặc điểm đó, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức thực hiện và quản lý hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có những nội dung chủ yếu sau đây:

a) Q uy đ ị n h về c h ủ th ể của q ua n hệ đầ u tư th eo h ợp đồ ng h ợp tác kin h d oa n h

Điều này được quy định tại khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005, bao gồm: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm

2005 có hiệu lực; Hộ kinh doanh; Cá nhân; Tổ chức, cá nhân nước ngoài; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

b) Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực thi hành, quyền đầu tư theo hợp đồng BCC được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư được trao quyền tự chủ lựa chọn lĩnh vực đầu tư mà mình mong muốn và nghĩ là sẽ đem lại lợi nhuận cao nhất, cũng như được quyền lựa chọn hình thức đầu tư, đối tác đầu tư, quy mô sản xuất… Quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư hình thành khi hoạt động đầu tư bắt đầu Quyền của nhà đầu tư được xem là khả năng thực hiện các hành vi cần thiết cho dự án đầu

tư như quyền tự chủ tiếp cận nguồn lực, quyền quảng cáo, chuyển nhượng… Song hành với các quyền đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ phải tuân thủ các quy định của pháp luật, các nghĩa vụ về tài chính, thuế, kiểm toán… Pháp lu ật của chúng

ta luôn có các quy định bảo đảm quyền đầu tư của các nhà đầu tư, nhưng đồng thời cũng có các cơ ch ế buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ

c) Q u y đ ị n h về nội d u ng c ủa q ua n h ệ đầ u tư th eo hợp đồ ng

h ợp tác ki n h do a n h

Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP đã ghi nhận khá đầy đủ về nội dung, hình thức của hợp đồng BCC, tạo điều kiện thuận lợi cho

các nhà đầu tư thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

d) Quy định về thủ tục đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Thủ tục pháp lý quy đ ịnh phải thực hiện để tiến hành hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC được quy định theo ba nhóm d ự án đầu tư: Dự

án đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư, dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư, và dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư

1.2.2 Khái lược về sự hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tư

theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

a) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đo ạn từ năm

1977 đến năm 1987

Sau khi hoàn toàn độc lập, Việt Nam bước vào giai đoạn củng cố và xây dựng chủ nghĩa xã hội Để phát triển nền kinh tế, Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương thiết lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ Trước tình thế đi lên xây dựng Chủ nghĩa xã hội với hậu quả chiến tranh nặng nề, Đảng đã chủ

trương vận dụng vốn và kỹ thuật từ bên ngoài để tận dụng nguồn tài nguyên phong phú, sức lao động dồi dào nhằm đưa nước ta sớm tiến kịp các nước trên thế giới

Thể chế hóa đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, H ội đồng Bộ trưởng

đã ban hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài, kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 Đây được xem là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước ngoài, quy định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác, trong đó có hình thức hợp tác sản xuất chia sản phẩm Theo đó, chúng ta ch ấp nhận đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam trên nguyên tắc tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, thể hiện tinh thần khuyến khích đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Tuy vậy, Điều lệ lại dành rất ít quy định về hình thức này, hậu quả là trong suốt mười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản phẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư Việt Nam với đối tác nước ngoài

b) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đo ạn từ năm

1987 đến năm 1996

Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại

Việt Nam.“Luật Đầu tư nước ngoài được soạn thảo dựa trên những nội dung

cơ bản của Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977, xuất phát từ thực tiễn Việt Nam và tham khảo kinh nghiệm của các nước khác trên th ế giới” [15] Đồng

thời, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 139/HĐBT ngày 05/9/1988 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977 thì L uật Đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính tương thích c ủa nội luật với luật pháp, thông lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, Lu ật Đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so v ới Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977 Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC lần đầu tiên được ghi

nhận một cách cụ thể tại Điều 5: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất chia sản phẩm và các hình th ức hợp tác kinh doanh khác” Luật Đầu tư năm

1987 đã nắm bắt được tinh thần chung của pháp luật quốc tế về đặc trưng của

hợp đồng BCC là cùng góp vốn, cùng chịu rủi ro, cùng chia sẻ kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư mà không thành lập một pháp nhân m ới

Tuy nhiên, so với các hình thức đầu tư khác thì hình th ức đầu tư theo hợp đồng BCC vẫn bị xem nhẹ Các quy định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987

về hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

- M ột là hợp đồng hợp tác kinh doanh là h ợp đồng song phương, gồm bên Việt Nam và bên nước ngoài:

+ Bên nước ngoài là bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân hoặc cá nhân nước ngoài

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tế Việt Nam thành bên Việt Nam

- Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/6/1990, Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và ngày 06/12/1991, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quy định chi tiết thi hành Lu ật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các văn bản này có những quy định cụ thể về hợp đồng BCC như sau:

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh v ừa có hình thức song phương và

đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 đã cho phép h ợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức, như hai bên (gồm một bên Việt Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoài hoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 quy định các tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong lĩnh v ực do Hội đồng Bộ trưởng quy định Một hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 là không cho phép cá nhân Việt Nam được tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Trong khi đó, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 có cho phép cá nhân Việt Nam được hợp tác với tổ chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt Nam

Thứ hai, về nội dung của hợp đồng, các văn bản này quy định những nội

dung quan trọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBT năm

1991 còn đưa ra vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Theo quy đ ịnh thì một bên muốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình thì phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Phải được sự thỏa thuận của các bên hợp doanh, người được chuyển nhượng phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

- Việc chuyển nhượng phải do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y, nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực

Thứ ba, vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng:

Pháp luật cho phép các bên thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với điều kiện phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y Ngoài ra, pháp luật còn quy định Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạm đình chỉ hoạt động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thời hạn nếu hoạt động kinh doanh có d ấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luật hoặc không phù hợp với mục đích ghi trong Giấy phép kinh doanh

Sau đó, đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, nh ững quy định điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì thay đ ổi ngoại trừ việc cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được hợp tác kinh doanh v ới nước ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993 quy đ ịnh chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992 thay th ế cho Nghị định số 28-HĐBT năm 1991 của Hội đồng Bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ bản sau:

- Về vấn đề chuyển nhượng vốn, Nghị định số 18-CP năm 1993 quy đ ịnh các nguyên tắc sau đây:

+ Nguyên tắc ưu tiên cho các bên h ợp doanh kia

+ Nếu các bên hợp doanh không thỏa thuận được điều kiện chuyển nhượng thì bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba

+ Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn so với điều kiện đã đặt ra cho các bên h ợp doanh kia

+ Phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu về tư cách pháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính, đại diện có thẩm quyền của bên này

+ Nếu giá trị chuyển nhượng cao hơn giá trị ban đầu thì bên chuy ển nhượng phải nộp thuế

+ Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia

và phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y

- Vấn đề mới nữa là Nghị định này đã đề cập đến vấn đề ưu tiên thanh toán khi thanh lý h ợp đồng hợp tác kinh doanh, đó là:

+ Lương và chi phí bảo hiểm lao động

+ Các khoản thuế và có tính chất thuế phải nộp cho Nhà nước

+ Các khoản vay kể cả lãi

+ Các trái vụ khác

- M ột vấn đề cũng lần đầu tiên được đề cập tới là nguyên tắc xác định kết quả kinh doanh Việc xác định kết quả kinh doanh do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư quyết định phù hợp với loại hình hợp tác và theo đề nghị của các bên hợp doanh Đối với hợp đồng phân chia sản phẩm, thuế lợi tức và các quyền lợi khác củ a bên Việt N am (gồ m giá trị quyền sử dụng đất, mặt nư ớc, mặt biển, thuế tài nguyên … ) có thể đư ợc tính gộp vào ph ần chia sản phẩm cho bên Việt Na m

- Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, Nghị định số 18-CP năm 1993 đã phân thành ba lo ại tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh:

+ Tranh chấp giữa các bên tham gia h ợp đồng hợp tác kinh doanh Đầu tiên các bên ph ải thương lượng, hòa giải, nếu hòa giải không thành thì các bên được lựa chọn các hình thức trọng tài sau: Trọng tài Việt Nam, hoặc trọng tài một nước thứ ba, hoặc trọng tài quốc tế, hoặc một hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập

+ Tranh chấp giữa các bên tham gia h ợp đồng hợp tác kinh doanh v ới bên thứ ba, như xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế Việt Nam thì được giải quyết tại cơ quan xét xử Việt Nam

+ Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam với nhóm hợp tác kinh doanh được giải quyết thông qua hòa giải, nếu không hòa giải được thì trình cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết

c) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đo ạn từ năm

1996 đến 2004

Sau 10 năm đổi mới, Việt Nam đã đạt được những thành tựu nhất định trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Sự chuyển mình mạnh

mẽ của nền kinh tế Việt Nam cùng sự ra đời của nhiều văn bản pháp lý về đầu

tư nước ngoài như đã nói đến ở trên tạo ra một môi trường đầu tư thu hút hơn Tuy nhiên, hệ thống pháp luật lúc này đã bộc lộ nhiều hạn chế như: Quy định chung chung, chưa cụ thể, thiếu tính đồng bộ… đòi hỏi cấp thiết sự đổi mới, chỉnh sửa cho phù hợp với thực tiễn Ngày 12/11/1996, Quốc hội thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và các Luật sửa đổi, bổ sung năm 1990 và

1992 Ngày 09/6/2000, Quốc hội thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (gọi tắt là Luật sửa đổi bổ sung năm 2000) Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các văn bản pháp luật này đã cố gắng khắc phục những nhược điểm mà các văn bản pháp luật trước mắc phải Tuy nhiên, các quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh không có nhiều thay đổi, chỉ có hai thay đổi sau:

- Các bên được thành lập Ban điều phối

- Bên nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành ở Việt Nam

d) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đo ạn từ năm

2005 đến nay

Năm 2005, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam đã bước đầu thu được những thành quả nhất định, chúng ta không ngừng đẩy mạnh hội nhập với việc tiến hành nhanh chóng các vòng đàm phán để sớm gia nhập Tổ chức Thương m ại thế giới (W TO) Thời điểm này đặt ra nhu cầu bức thiết cần phải thay đổi và đổi mới hệ thống pháp luật nhằm tạo ra môi trường pháp lý,

môi trường đầu tư hấp dẫn, công khai, minh bạch, thể hiện “thiện chí” mở cửa

nền kinh tế của Việt Nam M ột trong những thay đổi được đặt lên hàng đầu đó

là thay đổi về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về đầu tư nước ngoài nói riêng Trên tinh th ần đó, ngày 01/7/2006, Lu ật Đầu tư của chúng ta có hiệu lực thi hành, thay th ế các văn bản pháp luật trước đó Tiếp theo nỗ lực của Quốc hội, Chính phủ đã ban hành các văn b ản hướng dẫn, trong đó nổi bật nhất là

Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy đ ịnh chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Đầu tư năm 2005

Có thể nhận thấy, khác với tinh thần của các văn bản luật trước đó, những văn bản mới này đều tập trung điều chỉnh chi tiết các vấn đề của hoạt động đầu tư Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã có những thay đổi đáng kể phù hợp với thực tế đất nước cũng như thông lệ quốc tế trong quá trình hội nhập

1.2.3 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở m ột số

nước trên thế giới

Sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư trên thế giới ngày càng m ạnh mẽ, kéo theo pháp luật về đầu tư của các nước ngày càng thông thoáng N hìn chung pháp luật các nước đều quy định về hợp đồng liên kết kinh doanh Tùy vào chính sách

mở cửa nền kinh tế của mỗi nước mà pháp luật về lĩnh vực liên hết kinh doanh được quy định đa dạng hay thu hẹp Pháp luật của các nước quy định về hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài nhìn chung khá sớm và khá đầy đủ Đầu tư trực tiếp nước ngoài thể hiện ở chỗ nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp quản lý và điều hành hoạt động của cơ sở sản xuất kinh doanh Tại nhiều nước, nhà đầu tư có thể đầu tư trực tiếp theo hai hình thức chủ yếu là độc lập kinh doanh và liên k ết kinh doanh Liên k ết kinh doanh rất đa dạng và nhiều mức độ

Theo học thuyết pháp lý của Hoa Kì, thì một nhà đầu tư (cá nhân, pháp nhân) khi đầu tư trực tiếp có thể lựa chọn một trong các hình thức kinh doanh sau:

- Độc lập kinh doanh, tự bỏ vốn, tự quản lý hoạt động kinh doanh, tự thuê lao động và tự chịu trách nhiệm cá nhân Đây chính là hình th ức công ty tư nhân, công ty chi nhánh

- Liên kết với người khác bằng cách góp vốn chung, góp sức, cùng thuê lao động và cùng chịu trách nhiệm

Cuốn Black’s law dictionary định nghĩa về “hợp tác làm ăn (joint venture)” là một hình thức kinh doanh được thực hiện bởi hai hoặc nhiều người

thực hiện một dự án chung được xác định Những đòi hỏi cơ bản của “hợp tác làm ăn” là phải có sự thỏa thuận; Các bên phải cùng thực hiện một mục tiêu

chung; Các bên chia sẻ lợi nhuận và rủi ro và m ỗi thành viên đều có quyền ngang nhau trong việc điều hành dự án chung [42, tr 376]

“Các luật gia Hoa Kì đều cho rằng “hợp tác làm ăn – joint venture” là hình thức liên kết kinh doanh yếu nhất, đây là hình th ức mà hầu như không có

sự sở hữu chung về tài sản và lợi nhuận” [44, tr 61] Theo án lệ Hoa Kì thì

“hợp tác làm ăn” là quan hệ pháp lý giữa hai hay nhiều người trong một số hoạt

động kinh doanh cụ thể, liên kết tìm kiếm lợi nhuận mà không thành lập bất kì

“quan hệ hợp doanh (Partnership)”, một công ty cổ phần hay bất kì một thực thể kinh doanh nào khác Tuy nhiên, để phân biệt “hợp tác làm ăn” và “quan hệ hợp doanh” là điều không dễ dàng Các Tòa án Hoa Kì đ ều xác định “hợp tác làm ăn” và “quan hệ hợp doanh” là hai liên kết kinh doanh tương tự nhau Các quy định điều chỉnh “quan hệ hợp doanh” trong luật mẫu về “quan hệ hợp doanh” (UPA) cũng được áp dụng để giải quyết các tranh chấp liên quan đến

“hợp tác làm ăn” Chỉ có khác một điểm là các bên tham gia “quan hệ hợp doanh” có quyền đại diện đương nhiên cho “quan hệ hợp doanh”, còn bên tham gia “hợp tác làm ăn” không có quyền đại diện đương nhiên cho quan hệ “hợp tác làm ăn” Có thể nhận thấy “hợp tác làm ăn” theo luật Hoa Kì có nét giống với

hợp doanh của Việt Nam: Đều là liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân

“Quan hệ hợp doanh” là sự liên kết giữa hai hoặc nhiều người nhằm

thực hiện hoạt động kinh doanh như các đ ồng sở hữu vì mục tiêu lợi nhuận mà

không phụ thuộc vào việc những người này có mục đích thành lập “quan hệ hợp doanh” hay không “Quan hệ hợp doanh” có những đặc điểm sau:

- Là sự liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân M ặc dù UPA

quy định “quan hệ hợp doanh” là thực thể pháp lý độc lập với các thành viên

của nó Nhưng việc quy định này chỉ với những mục đích nhằm xác định tài

sản là thuộc sở hữu của “quan hệ hợp doanh”, nhằm bảo đảm cho chủ nợ của

“quan hệ hợp doanh” có quyền ưu tiên đối với tài sản của “quan hệ hợp doanh” Đồng thời bảo vệ tài sản kinh doanh khỏi sự kiện đòi từ chủ nợ của thành viên Điều này cũng tạo thuận lợi cho “quan hệ hợp doanh” trong các giao dịch thương mại Tuy nhiên, “quan hệ hợp doanh” không là đương sự trong các vụ

kiện mà đương sự trong các vụ kiện là các thành viên của nó [36, tr 20]

- “Quan hệ hợp doanh” không cần thiết phải có tên

- “Quan hệ hợp doanh” không là đ ối tượng nộp thuế, mà các thành viên của nó nộp thuế từ lợi nhuận được chia

- Các thành viên của “quan hệ hợp doanh” chịu trách nhiệm vô hạn và

liên đới theo phần đối với các khoản nợ không có khả năng thanh toán của

“quan hệ hợp doanh”

Pháp luật Hoa Kỳ quy định hình thức liên hết kinh doanh này dư ới tên gọi “partnership” v ới các dấu hiệu [15, tr 416]:

- Là sự liên kết giữa hai hay nhiều người (cá nhân, Công ty)

- Thực hiện hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận

- Đồng sở hữu: Điều này không có nghĩa là tài sản được sử dụng trong kinh doanh được sở hữu bởi “quan hệ hợp doanh” hoặc được phân đều cho các thành viên, tài sản hoàn toàn có thể do các bên đóng góp hoặc là tài sản vay Thuật ngữ

đồng sở hữu chỉ sự đồng lợi ích (cùng quyền lợi) Trong “quan hệ hợp doanh”, các thành viên có cùng lợi ích trên tài sản của “quan hệ hợp doanh”, mặc dù tài sản

duy nhất là một khoản lợi không thể phân chia Các bên còn có chung lợi ích hoặc cùng chia sẻ trong việc quản lý hoạt động kinh doanh [36, tr 19 - 20]

- “Quan hệ hợp doanh” có thể thành lập thông qua h ợp đồng hoặc bằng hành vi cụ thể và không phải làm thủ tục đăng kí

Có thể nói “quan hệ hợp doanh” trong pháp lu ật Hoa Kì có ngoại diên rất rộng Trong kinh doanh, b ất kì liên kết nào thỏa mãn các dấu hiệu trên đều là

“quan hệ hợp doanh” Có thể khẳng định, “quan hệ hợp doanh” của Hoa Kì có

nhiều nét tương đồng so với hợp doanh của Việt Nam

Còn pháp luật của một số nước như Anh, Thái Lan hay Singapore thì quan niệm về “general partnership” cũng tương đồng với pháp luật Hoa Kỳ Từ

điển luật học của Oxford định nghĩa “quan hệ hợp doanh” “là một sự liên kết

tự nguyện giữa hai hoặc nhiều người bằng tiền, hàng hóa, lao đ ộng và kỹ năng nhằm mục đích kinh doanh trên cơ sở hợp đồng mà trong đó lãi và lỗ được phân chia theo tỉ lệ đóng góp M ối quan hệ giữa những người hoạt động kinh doanh chung vì mục đích lợi nhuận” Quan điểm về “quan hệ hợp doanh” của các luật gia Anh còn rộng hơn các luật gia Hoa Kì, “quan hệ hợp doanh” theo pháp luật Anh còn bao g ồm cả “hợp tác làm ăn” và “quan h ệ hợp doanh” theo pháp luật Hoa Kì” [15, tr 19-20]

Như nhận định của PGS.TS Lê Hồng Hạnh về vấn đề này khi nghiên cứu

pháp luật Singapore: “Hợp doanh là sự thỏa thuận giữa những người tiến hành kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Như vậy, theo định nghĩa này thì hai d ấu hiệu đặc trưng của hợp doanh là sự tồn tại của việc kinh doanh và thỏa thuận giữa nhiều người tham gia việc kinh doanh vì lợi nhuận M ục đích lợi nhuận là tiêu chí cơ bản cho việc xác định hợp doanh… Hợp doanh có thể được thành lập

thông qua việc kí thỏa thuận thành lập hoặc được thành lập thông qua việc cùng bắt đầu thực hiện hành vi kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Tuy nhiên, việc thành lập hợp doanh chủ yếu được thực hiện thông qua việc ký kết hợp đồng thành lập bởi vì hợp đồng ấy sẽ là văn bản điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các thành viên của hợp doanh” [10, tr 73-74] Trong cuốn Investment in ASEAN có viết “mỗi thành viên chịu trách nhiệm cá nhân đối với tất cả các khoản nợ mà hợp doanh

không có khả năng thanh toán b ằng tài sản của mình” [39, tr 191] Hợp doanh trong pháp luật Singapore không khác h ợp doanh trong pháp lu ật của Anh

Bộ luật dân sự và thương m ại năm 1924 của Thái Lan chia h ợp doanh thành ba loại là hợp doanh thông thường, hợp doanh đăng kí và h ợp doanh hữu hạn Trong đó, hợp doanh thông thường là hợp doanh không phải đăng kí và

không có tư cách pháp nhân “Sự tồn tại của hợp doanh được thể hiện qua việc các thành viên hợp doanh ký kết hợp đồng thành lập hoặc được coi là ngầm định thành lập bằng việc bắt đầu thực hiện kinh doanh Các thành viên của hợp doanh thông thường chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với các khoản

nợ của hợp doanh Việc phân chia lợi nhuận và rủi ro trong hoạt động của hợp doanh nếu không có thỏa thuận khác sẽ được tiến hành căn cứ vào mức góp vốn Chủ nợ của hợp doanh có th ể khởi kiện chống bất cứ thành viên nào của hợp doanh” [10, tr 85].“Hợp doanh có đăng kí cũng có bản chất như hợp

doanh thông thường nhưng nó có tư cách pháp nhân Hợp doanh thông thường của Thái Lan giống với hợp doanh của Việt Nam” [15, tr 21-22]

Chính từ sự tương đồng giữa “partnership” v ới hợp đồng BCC của Việt Nam mà các nhà kinh doanh phương Tây coi đây cũng là m ột hình thức

đó, chúng ta có thể tạo sự mới mẻ, hấp dẫn trong chính sách thu hút đầu tư mà vẫn thích hợp với nền kinh tế quá độ đi lên Chủ nghĩa xã hội ở Việt Nam

M ặc dù trong định nghĩa về hợp đồng BCC tại khoản 16 Điều 3 Luật Đầu

tư năm 2005 chỉ đề cập đây là mối quan hệ hợp tác giữa các nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch của họ), nhưng trong Ngh ị định 108/2006/NĐ-CP không quy định mối quan hệ giữa các nhà đầu tư nước ngoài theo hợp đồng BCC tại Việt Nam Như vậy, Nghị định 108/2006 đã giới hạn phạm vi chủ thể của quan

hệ đầu tư theo hợp đồng BCC và có sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài

Nhà đầu tư có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BCC theo định nghĩa tại khoản 4 Điều 3 Luật Đầu tư bao gồm:

- Doanh nghiệp thuộc các thành ph ần kinh tế thành lập theo luật doanh nghiệp

Theo đó, các loại hình doanh nghiệp có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BCC là: Doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp doanh

- Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã

- Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư có hiệu lực

Theo đó, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài và được thành lập dưới loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn

- Hộ kinh doanh, cá nhân

Hộ kinh doanh là chủ thể của hợp đồng BCC do m ột cá nhân là công dân Việt Nam hay một nhóm người hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm nhất định, sử dụng không quá mười lao động, không có con d ấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh Còn cá nhân - chủ thể của hợp đồng BCC là m ột con người cụ thể bỏ vốn để tham gia đầu tư theo hợp đồng BCC Ở đây, pháp luật chỉ quy định chung chung, không nói rõ cá nhân có ph ải đăng ký kinh doanh hay không Vì vậy, chúng ta có th ể hiểu cá nhân không có đăng ký kinh doanh vẫn có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BCC

Với những quy định trên, pháp lu ật Việt Nam đã thể hiện sự rộng mở về điều kiện để người dân có thể tham gia hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC Pháp luật nước ta hướng đến việc thừa nhận bất kỳ cá nhân, pháp nhân nào cũng có quyền tham gia vào hình thức đầu tư BCC trong một môi trường đối xử bình đẳng Qua đó, giúp mối liên kết giữa các thành phần kinh tế ngày càng phát triển

- Tổ chức, cá nhân nước ngoài; Người Việt Nam định cư ở nước ngoài; Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam

Việc quy định nhiều đối tượng được trở thành nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ hợp đồng BCC cho thấy tinh thần hội nhập của pháp luật Việt Nam với pháp luật quốc tế Tuy nhiên, một điểm khác giữa chủ thể đầu tư trong nước và chủ thể đầu tư nước ngoài, đó là tùy từng trường hợp là tổ chức hay cá nhân, nhà đầu tư trong nước có thể có hoặc không có đăng ký kinh doanh, nhưng với nhà đầu tư nước ngoài khi là chủ thể của hợp đồng BCC phải là chủ thể có đăng ký kinh doanh Sự khác biệt này sẽ được nhìn thấy rõ trong quy định

về thủ tục đầu tư

- Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

Có thể thấy, pháp luật quy định cho phép sự hoạt động của nhiều mô hình kinh tế có quyền tự chủ sản xuất, kinh doanh và tiến hành hợp tác với các chủ thể sản xuất kinh doanh khác, tạo đà cho sự phát triển kinh tế của đất nước

Như vậy, pháp luật Việt Nam cho phép mọi tổ chức, cá nhân trong nước hoặc nước ngoài đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BCC Đây là điểm tiến bộ của Luật Đầu tư năm 2005 so v ới các văn bản trước đó Có thể nói, nhà đầu tư trong nước ít được nhắc đến trước đây nay đã được pháp luật chú ý điều chỉnh Ngoài ra, y ếu tố nước ngoài được đề cập đến cho thấy quan hệ đầu tư

diễn ra đã có tính ch ất “bình đẳng”, thể hiện chính sách thông thoáng, thu hút

đầu tư của Việt Nam, thể hiện sự phù hợp với thông lệ quốc tế Pháp luật hiện nay không hạn chế số lượng các bên cũng như số lượng nhà đầu tư tham gia vào hợp đồng BCC Hợp đồng nếu chỉ có sự tham gia của hai bên chủ thể thì đó là hợp đồng song phương, còn n ếu có sự tham gia của nhiều bên thì đó là h ợp đồng

đa phương Việc ký kết loại hợp đồng nào là hoàn toàn phụ thuộc vào số lượng

và ý chí của các nhà đầu tư

Bên cạnh những yêu cầu của pháp luật đầu tư và pháp luật doanh nghiệp, chủ thể của hợp đồng BCC cũng cần phải có tư cách pháp lý khi giao kết hợp đồng Tư cách ấy cho phép chủ thể đó có quyền tham gia vào hoạt động đầu tư theo hợp đồng BCC hay không Đối với hoạt động đầu tư theo hợp đồng BCC trong các lĩnh vực đặc biệt, theo quy định của pháp luật chuyên ngành, chủ thể của hợp đồng còn phải đáp ứng những điều kiện nhất định

* Lĩnh vực đầu tư có điều kiện

Là những lĩnh vực đầu tư mà yêu cầu nhà đầu tư khi muốn tiến hành đầu

tư trong các lĩnh vực này phải đáp ứng được những điều kiện nhất định do pháp luật quy định Ví dụ như ngành chế biến khoáng sản, cung cấp dịch vụ viễn thông và Internet