Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở việt nam thực trạng và giải pháp

Phù hợp với những cách hiểu đó, khoản 15 Điều 3 Luật Đầu tư năm 201405 định nghĩa về đầu tư như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doan

Trang 1

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH Ở VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ GIẢI

Trang 2

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH Ở VIỆT NAM - THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

NGÔ DUY HƯNG

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

Trang 3

Tôi xin cam đoan bản luận văn là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các số liệu và kết quả nêu trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc

Trang 4

LỜI CẢM ƠN

Tôi xin chân thành cảm ơn Ban Giám Hiệu, các Khoa và các thầy cô giáo của Viện Đại học mở Hà Nội đã tạo điều kiện giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và nghiên cứu để hoàn thành luận văn này

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành nhất đến Tiến sĩ Đoàn Trung Kiên, người hướng dẫn tận tình, chu đáo để tôi hoàn thành luận văn này

Hà Nội, ngày 10 tháng 10 năm 2015

Học viên

Ngô Duy Hưng

Trang 5

MỤC LỤC

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ

ĐẦU TƯ THEO

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

5

1.1 Một số vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 6

1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 21

Chương 2: :NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦATHỰC TRẠNG PHÁP

LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

Ở VIỆT NAM

34

2.1 Quy định về chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh 35

2.2 Quy định về lĩnh vực và ưu đãi đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh

37

2.3 Quy định về hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh 41

2.4 Quy định về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh 41

2.5 Quy định về thủ tục đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh 56

2.6 Quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng hợp tác kinh doanh

và vấn đề giải quyết tranh chấp

58

Chương 3:: THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ

KIẾN NGHỊ

61

3.1 Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh ở Việt Nam

62

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành

pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, Not Expanded by / Condensed by

Formatted: Font: 13 pt, Not Bold, Font color: Black, Swedish (Sweden)

Formatted: Font: 13 pt

Trang 6

KẾT LUẬN 69

Formatted: Font: 13 pt, Not Bold, Swedish (Sweden)

Trang 7

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng sâu

rộng Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trưởng và bền vững

đang đặt ra đối với tất cả các quốc gia Đối với những nước đang phát triển, đặc

biệt là những nước đi sau, yêu cầu này đặt ra như một đòi hỏi sống còn: hoặc là

đuổi kịp và vượt lên trước hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rời các cơ hội phát

triển Nhận thức được điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toàn độc lập, Đảng và

Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với các nước khác trên

cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, đồng thời phải tận dụng

vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã hội Chính sách mở cửa nền

kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quan trọng, góp phần đưa đất nước ta

thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bước vào thời kì phát triển mới Đại hội VI

của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước

ta Gần ba mươi năm qua, một trong những nhân tố quan trọng góp phần tạo ra

sự chuyển biến tích cực đó của nền kinh tế Việt Nam là việc ghi nhận đầu tư theo

hợp đồng hợp tác kinh doanh

Đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được Việt Nam ghi

nhận tại Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977, trong Bản Điều lệ đầu tư nước ngoài

kèm theo và sau đó không ngừng được hoàn thiện dần qua Luật đầu tư nước ngoài

năm 1987 (được sửa đổi, bổ sung năm 1990), Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung năm 2000), Luật đầu tư năm 2005 và mới đây

nhất là Luật đầu tư năm 2014 Với nền tảng cơ sở pháp lý như trên, đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh ngày càng thể hiện vai trò của mình đối với nền kinh tế

Thực tiễn hoạt động đầu tư này trong nhiều năm qua đã có những thành công bước

đầu Tuy nhiên, trong thời gian vừa qua việc đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh còn gặp những khó khăn nhất định Điều này đặt ra những vướng mắc về mặt

Formatted: Font: 18 pt Formatted: Level 1, Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Right: 0.79", Top: 1.38", Bottom: 1.18", Footer distance from edge: 0.67"

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.2 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Trang 8

lý luận và thực tiễn, đặc biệt là về mặt pháp lý Chính vì vậy, việc nghiên cứu Pháp

luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam - Thực trạng và giải

pháp là rất cần thiết Vì vậy trong khuôn khổ luận văn tốt nghiệp thạc sỹ chuyên

ngành Luật Kinh tế, em đã quyết định lựa chọn đề tài này

Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng sâu

rộng Việc huy động tối đa các nguồn lực nhằm đầu tư phát triển xã hội trở thành

một nhu cầu cấp thiết để phát triển kinh tế Đối với một nước đang phát triển như

Việt Nam, đòi hỏi phát triển nền kinh tế lại càng cần thiết hơn, thậm chí đặt ra như

một vấn đề sống còn, bởi lẽ: Chúng ta hiện đã tụt hậu khá xa so với các nước phát

triển trên thế giới và ngay cả trong khu vực GDP tính trên đầu người của Việt Nam

năm 2014 khoảng 1.900 USD,1 trong khi con số này là khoảng 35.000-40.000 tại

các quốc gia phát triển như Mỹ, Nhật Thạm chí nay trong khu vực, GDP tính trên

đầu người của Malaysia là khoảng 12.000 USD và của là khoảng 5.750 USD

Khoảng cách này đặt ra một câu hỏi lớn đối với chính sách phát triển kinh tế của

Việt Nam, đó là: Làm thế nào để tăng tốc hơn nữa tốc độ phát triển kinh tế, nhằm

đuổi kịp các nước trong khu vực và trên thế giới Nhận thức được điều này, Đảng

và Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với các nước khác trên

cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, đồng thời phải tận dụng

vốn, kỹ thuật trong nước và từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã hội Để làm được

điều này không thể không cần đến một chính sách tổng thể, hài hòa, nhằm khai

thông các kênh đầu tư, ngõ hầu huy động tối đa và hiệu quả các nguồn lực trong và

ngoài nước cho công cuộc phát triển kinh tế Hợp đồng hợp tác kinh doanh chính là

một trong số các kênh đầu tư, bên cạnh các kênh đầu tư khác, để thực hiện mục tiêu

này

Với nhận thức như trên, luận văn này sẽ đi sâu tìm hiểu các chính sách và

quy định của pháp luật Việt Nam đối với hợp đồng hợp tác kinh doanh Từ đó chỉ ra

1 Xem Website chính thức của Tổng cục thống kê http://www.gso.gov.vn

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, Not Bold Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Font: 13 pt, Highlight Formatted: Font: 13 pt

Trang 9

một số hạn chế trong khung pháp lý hiện hành và đưa ra các góp ý, đề xuất nhằm

hoàn thiện khung pháp luật về đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợ tác kinh doanh

Một cách cụ thể hơn, luận văn này sẽ phân tích cả lịch sử phát triển của các

quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh của Việt Nam, bắt đầu từ Chính sách mở

cửa nền kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quan trọng, góp phần đưa đất

nước ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bước vào thời kì phát triển mới.Đại

hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự chuyển mình của nền kinh tế

nước ta Suốt hơn hai mươi năm qua, một trong những nhân tố quan trọng góp phần

tạo ra sự chuyển biến tích cực đó của nền kinh tế Việt Nam là việc ghi nhận đầu tư

theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được Việt Nam ghi

nhận tại Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977, ghi nhận đầu tư theo hợp đồng hợp

tác kinh doanh lần đầu tiên được Việt Nam trong Bản Điều lệ đầu tư nước ngoài

kèm theo Luận văn sẽ đánh giá các quy định đã được và sau đó không ngừng

được hoàn thiện dần qua Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 (được sửa đổi, bổ sung

năm 1990), Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (được sửa đổi, bổ sung

năm 2000), và mới đây nhất là Luật Đầu tư năm 2005 và mới đây nhất Luật Đầu tư

2014 (có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2015)các văn bản hướng dẫn Bằng các

phân tích trong luận văn này, tác giả hướng đển Với quan điểm chủ đạo là là: nền

Nền tảng cơ sở pháp lý như trên,cho đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh của

Việt Nam ngày càng thể hiện vai trò của mình đối với nền kinh tế , tThực tiễn hoạt

động đầu tư này trong nhiều năm qua đã có những thành công bước đầu Tuy nhiên,

trong thời gian vừa qua việc đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh còn gặp

những khó khăn nhất định Điều này đặt ra những vướng mắc về mặt lý luận và

thực tiễn, đặc biệt là về mặt pháp lý Chính vì vậy, việc nghiên cứu những vấn đề

pháp lý về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam là rất cần thiết

trong giai đoạn hiện nay

Trang 10

Với tất cả những điều nêu trên, em đã chọn nội dung “Những vấn đề pháp lý

về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam” làm đề tài cho luận văn

thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

Ở nước ngoài, có khá nhiều công trình khoa học của các tác giả nghiên cứu

về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, như: “Law for business” của A.James

Barnes, “Corporations and business associations” của Melvin Anen Eisen Berg,

“International Business competing in the global maket place” của Charlies

W.L.Hill, “Investment in ASEAN” của Paul J Davidson…

Ở Việt Nam, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh đã được nhiều luật gia

cũng như các chuyên gia kinh tế quan tâm nghiên cứu dưới các khía cạnh khác nhau

Trong số đó, tiêu biểu là các công trình khoa học, các bài viết, các luận văn, luận án

như: “Pháp luật về Hợp đồng” của Nguyễn Mạnh Bách, NXB Chính trị quốc gia

(1995); “Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư Những vấn đề pháp lý cơ

bản” của TS Nguyễn Thị Dung, NXB Chính trị quốc gia; “Hợp đồng hợp tác kinh

doanh – Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Đỗ Minh Tuấn do TS Trần Ngọc

Dũng hướng dẫn khoa học; “Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp

đồng hợp tác kinh doanh” của TS Nguyễn Thị Dung, Tạp chí Luật học số 11/2008 của

Trường Đại học Luật Hà Nội… Những công trình của các tác giả đi trước là cơ sở để

em kế thừa và tiếp tục nghiên cứu, phát triển ở mức chuyên sâu hơn cho luận văn thạc

sỹ của mình

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những văn bản pháp luật thực định về

đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là

Luật đầu tư năm 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành luật này

Phạm vi nghiên cứu của luận văn giới hạn ở việc phân tích những khía cạnh

pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Đó là bản chất của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, nội dung cơ bản của

Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Trang 11

pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thi hành pháp

luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Các khía cạnh kinh tế không nằm trong phạm vi nghiên cứu của luận văn

này Cụ thể: Luận văn không đánh giá hợp đồng hợp tác kinh doanh dưới các học

thuyết kinh tế Luận văn cũng không xem xét việc một hợp đồng mang lại bao nhiêu

lợi nhuận cho các bên Tuy nhiên, trong quá trình nghiên cứu, luận văn có đề cập

đến các lợi ích kinh tế vĩ mô mà hợp đồng hợp tác kinh doanh có thể mang lại cho

nền kinh tế

4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận nghiên cứu của luận văn là chủ nghĩa Mác - Lênin về duy

vật biện chứng và duy vật lịch sử Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng

những quan điểm cơ bản của Đảng Cộng sản Việt Nam và Nhà nước trong sự

nghiệp đổi mới về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã

hội chủ nghĩa Luận văn được thực hiện dựa trên việc áp dụng các phương pháp

nghiên cứu tổng hợp như: Phân tích, thống kê, tổng hợp, diễn giải và quy nạp

Một cách cụ thể hơn: Tác giả nghiên cứu các nguồn thông tin sơ cấp ngư luật,

nghị định, thông tư,…và các nguồn thứ cấp bao gồm các đề tài nghiên cứu trước đây

trong lĩnh vực này Tác giả vận dụng kinh nghiêm trong quá trình công tác, kết hợp với

các ý kiến đóng góp đã thu nạp được trong quá trình công tác để đưa ra các góp ý, đề

xuất có tính thực tiễn

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận

và thực tiễn về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam Để trên cơ

sở đó, luận văn đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh, đáp ứng yêu cầu của sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa

đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế

Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:

Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt, Not Expanded by / Condensed by

Trang 12

- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh và những vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh;

- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tư

theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

- Đề xuất phương hướng và kiến nghị được một số các giải pháp hoàn thiện

pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm

có 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận cơ bản về đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh và pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2: Những nội dung cơ bảnThực trạng pháp luật của pháp luật về đầu tư

theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Chương 3: Thực tiễn thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh ở Việt Nam và một số kiến nghị

Formatted: Line spacing: single

Trang 13

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ

THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

Formatted: Font: 18 pt Formatted: Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 12 pt Formatted: Normal, Left, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li, No bullets or numbering

Trang 14

1.1 Một số vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

1.1.1.1.1.1 Khái niệm đầu tư và các hình thức đầu tư

a) Khái niệm đầu tư

Theo cách hiểu chung nhất, đầu tư là hoạt động bỏ vốn ở hiện tại nhằm tạo ra

một tài sản nào đó và vận hành nó để sinh lợi hoặc thỏa mãn nhu cầu của chủ đầu tư

trong một khoảng thời gian xác định ở tương lai Còn theo Từ điển Tiếng Việt: “đầu

tư là việc bỏ vốn hay xuất vốn để tiến hành một việc gì đó” [20, tr 196] Phù hợp

với những cách hiểu đó, khoản 15 Điều 3 Luật Đầu tư năm 201405 định nghĩa về

đầu tư như sau: “Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện

hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua

cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc

thực hiện dự án đầu tư.Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu

hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy

định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” Đầu tư theo

cách hiểu này là việc bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư và tTheo khoản 137

Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 thì: hoạt động đầu tư là “Nhà đầu tư là tổ chức, cá

nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu

tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoàihoạt động của nhà đầu tư

trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự

án đầu tư” Do vậy, công việc mà nhà đầu tư bỏ vốn thực hiện là một chuỗi dài các

công đoạn có sự nối tiếp, liền kề nhau về thời gian, tiến độ và kết thúc của giai đoạn

trước là tiền đề để nhà đầu tư tiếp tục thực hiện các giai đoạn sau của quá trình

Luật Đầu tư năm 201405 với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư kinh

doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư kinh doanh từ Việt Nam ra nước ngoài,

với phạm vi điều chỉnh là hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, do đó kinh

doanh nhằm tìm kiếm lợi nhuận luôn là mục đích hướng tới của các nhà đầu tư

Trên cơ sở hệ thống pháp luật hiện hành thì Luật Thương mại năm 2005 là văn bản

có liên quan mật thiết đến đầu tư và đầu tư cũng được coi là một hoạt động thương

mại Hoạt động thương mại trong Luật Thương mại được định nghĩa là “hoạt động

Formatted: Font: Bold Formatted: Font: Italic Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.41 li, No bullets or numbering Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt, Not Bold, English (United States)

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Indent: First line: 0.5", Space After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.41 li Formatted: Font: 13 pt, English (United States)

Formatted: Font: 13 pt, English (United States)

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, English (United States)

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt

Trang 15

nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc

tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác (khoản 1 Điều 3)”

Đặc thù của hoạt động đầu tư là hoạt động có tính chất tạo lập (bỏ vốn, tài sản để

hình thành cơ sở vật chất, kĩ thuật… để thực hiện hoạt động tìm kiếm lợi nhuận)

Nhà đầu tư là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của

pháp luật Việt Nam Do đó, hoạt động đầu tư cũng phải tuân thủ các nguyên tắc

trong Luật Thương mại áp dụng đối với các hoạt động thương mại như: Nguyên tắc

tự do, tự nguyện thỏa thuận; Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật… Các nguyên

tắc này luôn có tác dụng định hướng cho hoạt động của các nhà đầu tư trong quá

trình đàm phán, ký kết và thực hiện đầu tư

b) Các hình thức đầu tư

Hình thức đầu tư là cách thức mà các nhà đầu tư tiến hành hoạt động đầu tư

theo quy định của pháp luật Việc quy định rõ ràng các hình thức đầu tư là rất quan

trọng, điều này sẽ giúp các nhà đầu tư nắm bắt các quy trình, quy định, để từ đó lựa

chọn một hình thức đầu tư phù hợp với khả năng của mình

* Căn cứ vào mục đích đầu tư, đầu tư được chia thành đầu tư phi lợi nhuận

và đầu tư kinh doanh:

- Đầu tư phi lợi nhuận: Là việc sử dụng các nguồn lực để thực hiện các hoạt

động không nhằm mục tiêu thu lợi nhuận Đây là các hoạt động đầu tư của Nhà nước

hoặc các tổ chức, cá nhân nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội

- Đầu tư kinh doanh: là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động

kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần,

phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự

án đầu tư Là hoạt động đầu tư sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận

HHoạt động này được thực hiện bằng nhiều hình thức và phương thức tổ chức khác

nhau như đầu tư vốn thành lập doanh nghiệp, hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp

đồng…

* Căn cứ vào nguồn vốn đầu tư, có đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài:

Formatted: Font: 13 pt, Not Bold Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.48 li

Formatted: Space After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.48 li

Trang 16

- Đầu tư trong nước: Là hoạt động đầu tư mà các nguồn lực đầu tư được

huy động từ Ngân sách Nhà nước và từ các tổ chức, cá nhân trong nước Theo

khoản 153 Điều 3 Luật Đầu tư năm 201405: “Nhà đầu tư trong nước là cá nhân

có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế không có nhà đầu tư nước ngoài là thành

viên hoặc cổ đôngđầu tư trong nước là là việc nhà đầu tư trong nước bỏ vốn bằng

tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam”

- Đầu tư nước ngoài: Là hoạt động đầu tư mà nguồn lực đầu tư được huy

động từ các tổ chức, cá nhân nước ngoài hoặc cá nhân định cư ở nước ngoài đầu tư

về nước Theo khoản 142 Điều 3 Luật Đầu tư năm 201405: “Nhà đầu tư nước

ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước

ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Namđầu tư ra nước ngoài là

việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp

khác để tiến hành hoạt động đầu tư”

* Căn cứ vào tính chất quản lí của nhà đầu tư đối với vốn đầu tư, có hai hình

thức đầu tư đó là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp

- Đầu tư trực tiếp: là hình thức đầu tư theo đó nhà đầu tư không chỉ cung cấp

vốn đầu tư mà còn trực tiếp tham gia, quản lý và điều hành quá trình sử dụng vốn

đầu tư Chẳng hạn như: đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư theo hợp đồng PPP,

hợp đồng BCC…

- Đầu tư gián tiếp: là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư không tham gia quản lý,

điều hành quá trình sử dụng vốn đầu tư, việc điều hành, sử dụng vốn đầu tư sẽ do

một chủ thể khác đảm nhiệm Chẳng hạn như: mua trái phiếu, các giấy tờ có giá

khác; đầu tư thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán…

1.1.2

* Căn cứ vào tính chất quản lí của nhà đầu tư đối với vốn đầu tư, có hai hình

thức đầu tư đó là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp

- Đầu tư trực tiếp: Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Đầu tư trực tiếp là

hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.1 pt Formatted: Space After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.48 li

Formatted: Font: 13 pt, Italic, Expanded by 0.1 pt

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt, Not Expanded by / Condensed by

Formatted: Font: Times New Roman, 13 pt Formatted: Font: Times New Roman, 13 pt, Italic

Formatted: Normal, Justified, Indent: First line: 0.49", Space Before: 5 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Formatted: Font: Bold, Italic, Font color: Black

Formatted: Indent: First line: 0", Space Before: 5 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Formatted: Font: 13 pt, Bold, Italic, Font color: Black

Formatted: Font: 13 pt, Bold, Italic

Trang 17

tư” Theo hình thức này nhà đầu tư không chỉ cung cấp vốn đầu tư mà còn trực

tiếp tham gia, quản lý và điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư đó

Đầu tư trực tiếp gồm có các hình thức sau:

+ Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100%

vốn của nhà đầu tư nước ngoài Trong trường hợp này nhà đầu tư bỏ vốn thành

lập một tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động kinh doanh nhằm thu lợi nhuận

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì tổ chức kinh tế có 100% vốn

của nhà đầu tư bao gồm: Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty

hợp danh và doanh nghiệp tư nhân

+ Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư

nước ngoài Đây là mô hình tổ chức kinh tế được thành lập mà trong đó có sự hợp

tác của nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, gồm có: Công ty hợp

danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên

+ Đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng xây dựng - kinh doanh -

chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng -

chuyển giao Hình thức này khác với hai hình thức trên, nếu ở hai hình thức trên

là đầu tư vào tổ chức kinh tế, các nhà đầu tư phải tiến hành góp vốn trên cơ sở

điều lệ doanh nghiệp, thì ở hình thức này các nhà đầu tư đầu tư theo hợp đồng và

việc tiến hành góp vốn để kinh doanh được thực hiện trên cơ sở hợp đồng đã giao

kết Hợp đồng này là kết quả của sự thỏa thuận của các nhà đầu tư với nhau hoặc

giữa nhà đầu tư với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

+ Đầu tư phát triển kinh doanh, là hình thức đầu tư mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư

để mở rộng quy mô sản xuất, nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh doanh

Hình thức này tạo ra cơ hội thuận lợi hơn để nhà đầu tư chiếm lĩnh thị trường, đây là

một hướng đi mà các doanh nghiệp đã thành lập rất hay lựa chọn

+ Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Hình thức đầu tư này

cho phép nhà đầu tư được quyền tham gia quản lý và điều hành chính doanh nghiệp

đó mà không cần phải tham gia thành lập doanh nghiệp ngay từ đầu

Trang 18

-- Đầu tư gián tiếp: Theo Khoản 3 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Đầu tư gián

tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các

giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính

trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu

tư” Đặc điểm khác biệt nhất của hình thức đầu tư trực tiếp so với đầu tư gián

tiếp là không có sự tham gia quản lý trực tiếp của nhà đầu tư vào hoạt động đầu

tư Ở hình thức này, nhà đầu tư không có quyền tham gia quản lý, điều hành

doanh nghiệp, việc điều hành, sử dụng vốn sẽ do bên nhận đầu tư đảm nhiệm

Do đó, lợi nhuận cũng do bên nhận đầu tư trực tiếp hưởng, còn lợi ích mà các

nhà đầu tư nhận được về cơ bản là các lợi ích gián tiếp Đầu tư gián tiếp gồm có

các hình thức sau:

+ Mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ có giá khác

+ Thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán

+ Thông qua các định chế tài chính trung gian khác

1.1.2.Khái niệm và đặc điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

a) Khái niệm đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp nhất thể hiện bản chất của các quan

hệ tài sản Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào cũng phản ảnh bản chất là sự

thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi và chấm

dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý [16, tr 48] Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp

đồng BCC) là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi nhận, mà còn được

ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên thế giới Về bản chất,

hợp đồng hợp tác kinh doanh là một văn bản được ký kết giữa các nhà đầu tư (gọi là

các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư kinh doanh Trong đó có quy định trách

nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên trong hợp đồng mà không thành lập pháp

nhân mới, và khi tiến hành hợp tác kinh doanh theo cam kết trong hợp đồng BCC

các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình để

thực hiện cam kết

Formatted: Bullets and Numbering

Formatted: Indent: Left: 0", First line: 0", Space Before: 5 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Space Before: 5 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li, No bullets or numbering Formatted: Font: 13 pt, Not Bold Formatted: Space Before: 5 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Trang 19

Theo Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005:“Hợp đồng hợp tác kinh

doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh

phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân” Tuy

nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu tư theo hợp đồng

BCC mới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất nó

vẫn là một hợp đồng dân sự

Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn

thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế của khái niệm

hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005 Theo Khoản 1 Điều 9 của

Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều

nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây

gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư, kinh doanh; trong đó có quy định

về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh

mà không thành lập pháp nhân” Tuy nhiên có ý kiến vẫn cho rằng quy định này

cũng chưa thực sự chính xác bởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là

nhà đầu tư nước ngoài, một bên là nhà đầu tư trong nước, quy định như vậy là

không đầy đủ [21]

Nhằm khắc phục hạn chế về khái niệm hợp đồng BCC quy định tại Luật

đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP nêu trên,

Theo Khoản 16 9 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 quy định05:“Hợp đồng

hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa

các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản

phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế” (Khoản 9 Điều 3)

.Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu

tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không

thành lập pháp nhân” Khái niệmTuy nhiên, khái niệm trên đã đảm bảo tính chính

xác so với Luật Đầu tư năm 2005chưa thực sự chính xác do hình thức đầu, theo đó

tư theo hợp đồng BCC mới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh

Formatted: Space After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt, Not Italic Formatted: Font: 13 pt Formatted: Font: 13 pt, Not Italic Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.3 pt

Formatted: Space After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.3 pt Formatted: Font: 13 pt, Italic, Expanded by 0.3 pt

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.3 pt Formatted: Font: 13 pt, Not Italic, Expanded

by 0.3 pt Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.3 pt Formatted: Font: 13 pt, Italic

Trang 20

doanh về bản chất nó vẫn là một hợp đồng dân sự Vì vậy, nó phải là sự thỏa thuận

giữa các bên Theo quy định tại khoản 3 Điều 21 Luật Đầu tư năm 2005 thì đầu tư

theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp Hiện nay, pháp luật cũng

chưa đưa ra một khái niệm cụ thể về “đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh” mà

mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm về hợp đồng BCC Nghị định

108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số

điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế của khái niệm hợp đồng hợp

tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005 Theo Khoản 1 Điều 9 của Nghị định này

thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước

ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên

hợp doanh) để tiến hành đầu tư, kinh doanh; trong đó có quy định về quyền lợi,

trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không

thành lập pháp nhân.” Có ý kiến cho rằng quy định này cũng chưa thực sự chính

xác bởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài,

một bên là nhà đầu tư trong nước, quy định như vậy là không đầy đủ [21]

Như vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự

thỏa thuận giữa các nhà đầu tư, theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng quản lý kinh

doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá trình đầu tư kinh

doanh mà không thành lập một pháp nhân mới Còn hình thức đầu tư theo hợp đồng

BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp và được ký kết giữa các nhà đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh Nói cách khác, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

là hình thức đầu tư trực tiếp được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các

nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà

không thành lập pháp nhân mới

b) Một số đặc điểm nổi bật của đầu tư theo hợp đồng BCC

- Đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở giao kết hợp đồng

BCC Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng kinh tế nói

chung Nó là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà

Trang 21

đầu tư Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình Các bên chủ thể

của hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân) và có năng lực chủ

thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Người đại diện để ký kết hợp đồng phải là

người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng Nội dung của hợp đồng

BCC không được trái với quy định của pháp luật Hình thức của hợp đồng BCC phù

hợp với quy định của pháp luật Mặt khác, mục đích của các bên trong hợp đồng

nhằm hướng đến tìm kiếm lợi nhuận, bởi lẽ, các nhà đầu tư chủ yếu là các nhà kinh

doanh

- Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp, được thiết lập

trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham gia quản

lý hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư này luôn phải có sự hợp tác của hai hay nhiều

nhà đầu tư với nhau Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa thuận, rồi đi đến ký

kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản được ghi nhận trên văn bản có giá trị

pháp lý là hợp đồng BCC Khác với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư

theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở pháp lý là hợp đồng BCC, các bên hợp

doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạt động kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận

theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng thời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá

trình hợp tác

- Nội dung quan hệ đầu tư: “Bao gồm những thỏa thuận thể hiện tính “hợp

tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu

rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh Đây chính là đặc thù của hợp đồng hợp

tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các

hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp

luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên

của hợp đồng)” [7] Trong quá trình đầu tư theo hợp đồng BCC, các nhà đầu tư sử

dụng tư cách pháp lý của mình một cách hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình

hợp tác kinh doanh, các bên có thể thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để

giám sát việc thực hiện hợp đồng nhưng không phải là đại diện pháp lý cho các

bên hợp doanh

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.1 pt Formatted: Font: 13 pt, English (United States), Expanded by 0.1 pt

Trang 22

- Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư, do đó đương nhiên chủ

thể trong các hợp đồng này chính là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong

nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng cũng không

giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có

quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của dự án cũng như nhu cầu,

khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư “Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng

BCC với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán

hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ, những hợp đồng này thường chỉ có sự tham

gia của hai bên.” [7]

- Mục đích của các bên tham gia quan hệ đầu tư là nhằm thực hiện việc hợp

tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thành lập pháp

nhân mới

1.1.3.1.1.3 Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp

đồng liên doanh, đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (hợp

đồng BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (hợp đồng BTO) và

hợp đồng xây dựng - chuyển giao (hợp đồng BT):PPP

a) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với hợp đồng liên doanh

doanh

1 Bản chất

Là sự thỏa thuận của các bên

để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu

tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác

Không được coi là hình thức đầu

tư, nó chỉ là cơ sở pháp lí ghi nhận quan hệ đầu tư Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời Do đó đây sẽ

là một văn bản bắt buộc phải có

Formatted: Font: Italic Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines, No bullets or numbering

Formatted: Font: 13 pt, Italic

Formatted: Font: 13 pt, Not Bold Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted Table Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Normal (Web), Space Before: 6

pt, Line spacing: 1.5 lines Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Trang 23

Phụ thuộc loại hình pháp nhân được các bên thỏa thuận thành lập

Không giới hạn các nhà đầu

tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau

Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu

tư nước ngoài Sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên quan hệ đầu tư theo hợp đồng liên doanh

5 Nội dung

thỏa thuận

Việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nên trong hợp đồng

Việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung của sự thỏa thuận phải có loại hình doanh

Formatted: Justified, Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted Table Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.6 li

Formatted: Normal (Web), Space Before: 6

pt, Line spacing: Multiple 1.6 li

Trang 24

doanh

này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan như thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…

nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp

6 Lĩnh vực

đầu tư

Theo Luật Đầu tư năm

200514, các nhà đầu tư được đầu tư kinh doanh vào các lĩnh vực và ngành nghề

mà pháp luật không cấm, miễn sao họ thấy bản thân

có nhu cầu, có khả năng, có lợi thế hoặc thị trường đang cần

Thành lập doanh nghiệp liên doanh phải tuân theo các quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư , đặc biệt khi thành lập doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề có điều kiện như điều kiện về vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề…

7 Triển khai

hợp đồng

Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra

và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ

Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư (đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó

Tư cách

pháp lý của

nhà đầu tư

Các chủ thể chỉ ràng buộc với nhau bằng các quyền

và nghĩa vụ theo thỏa

Hoạt động đầu tư của nhà đầu

tư được thực hiện thông qua chính hoạt động của doanh

Formatted Table Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.55 li

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.2 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.55 li

Trang 25

nghiệp mới được thành lập

Doanh nghiệp mới được thành lập được coi là chủ thể pháp lý độc lập, có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật

b) Phân biệt hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC với đầu tư theo hợp

đồng BOT, BTO, BTPPP

STTtt chíIÊU Tiêu

CHÍ

Đầu tư theo hợp đồng

BCCẦU TƯ THEO HỢP

ĐỒNG BCC

PPP ẦU TƯ THEO HỢP

Luôn phải có sự tham gia của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có sẽ không hình thành quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BTPPP

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công.xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc

Formatted: Font: 13 pt, Not Bold, Expanded

by 0.2 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: single

Formatted: Font: 13 pt, Condensed by 0.1 pt

Trang 26

CHÍ

ĐỒNG BCC

ĐỒNG BOT, BTO, BT

cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá, vận hành, quản lý các công trình giao thông, kinh doanh điện, cấp thoát nước và xử lý chất thải

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu gọi đầu tư vào các lĩnh vực trọng điểm, nhà đầu tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn có thể kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho Nhà nước

6

Phương

thức

Không thành lập pháp nhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp

Phải thành lập doanh nghiệp (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý, có tư cách pháp

Trang 27

CHÍ

ĐỒNG BCC

lỗ chịu” tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên

nhân, nhân danh chính mình

để thực hiện các hoạt động kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định

1.1.4

a) Ưu điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đang

ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành

hoạt động đầu tư của mình Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động

sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các

khoáng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mà các hình thức đầu tư

khác không có

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu tư

tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới

cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập, khi dự án đầu

tư kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp

Theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 200514, thời gian để cơ quan Nhà nước

xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp cho doanh

Formatted: Font: Italic, Font color: Black Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: 13 pt, Italic, Font color: Black

Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines, No bullets or numbering

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.1 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Trang 28

nghiệp không lâu nhưng các thủ tục liên quan đến việc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì

rất nhiều và tốn thời gian, như dự thảo điều lệ, danh sách thành viên, hay các loại

giấy tờ chứng minh khác… Không những thế, vấn đề về trách nhiệm liên đới còn

được đặt ra đối với các thành viên sáng lập khi họ đặt bút ký kết các hợp đồng trước

đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đó lại không được thành lập

“Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung

cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi nhuận thì

không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như các nhà

đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác Ngoài ra, trong các dự án đầu tư trên, khi

các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các

khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tức bán phần của mình như thỏa

thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại” [21]

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu

sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh Ví dụ như đối với

những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận

thông qua những đối tác trong nước đã am hiểu thị trường Còn các nhà đầu tư trong

nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công nghệ hiện

đại.Như vậy, đối với các nhà đầu tư có thể nói là “đôi bên cùng có lợi”

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách

pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ Do

đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn

đề của dự án đầu tư Nếu như đối với các hình thức đầu tư phải thành lập một pháp

nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn góp để lựa chọn một hoặc một nhóm

người đứng đầu, lãnh đạo công ty

“Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm quản lý,

không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họ giống như một

“chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư Nhưng đối với hình thức đầu tư này, với cơ chế đàm

phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có

Formatted: Indent: Left: 0", First line: 0.5", Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines

Trang 29

thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng

do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá

nhân có quan hệ đầu tư với nhau Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng

tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau.” [6,tr.304]

Thứ tư, việc tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đầu tư

khi ký kết được lựa chọn phương án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh sao cho

phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia “Thực tế hiện nay cho thấy,

phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khi tham gia liên doanh

thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không phải lúc nào cũng có thể góp

vốn bằng đất đai.” [22] Do đó, phương thức đầu tư theo hợp đồng BCC là khá phù

hợp so với tình hình thực tế ở nước ta, doanh nghiệp Việt Nam chúng ta có lợi thế

hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùng trong nước, về lực lượng lao động bản

địa… còn các doanh nghiệp nước ngoài thường có lợi thế về vốn, công nghệ và

trình độ quản lý tiên tiến Những điều này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận

lợi cho cả hai bên

b) Nhược điểm của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hình thức đầu tư theo hợp đồng

BCC cũng tồn tại những điểm hạn chế mà khi lựa chọn hình thức đầu tư này, các

nhà đầu tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu

được lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất sau này

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là một

trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là mặt hạn chế của hình thức

đầu tư này Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó dự án đầu tư

sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việc đầu tư theo hợp

đồng BCC Cũng chính vì không có một doanh nghiệp mới ra đời giữa các nhà

đầu tư, mà sẽ không có con dấu riêng, và đương nhiên, các nhà đầu tư sẽ phải

thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư để phục vụ cho các

hoạt động của dự án đầu tư Việc không phải thành lập pháp nhân mới trong

Formatted: Font: 13 pt, Expanded by 0.2 pt Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: Multiple 1.55 li

Trang 30

nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu kỹ, lựa chọn sai thì nó lại

trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà các nhà đầu tư không lường

trước được Đó là chưa kể đến trường hợp nếu do bất đồng mà một bên không

cho sử dụng con dấu như đã thỏa thuận thì điều gì sẽ xảy ra? Đương nhiên, dự án

sẽ phải dừng lại

Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý pháp nhân mới

đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tư bỏ ra Nhưng vì không

có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự án đầu tư có thể sẽ được chia

đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ít vốn hơn

và không công bằng với các nhà đầu tư bỏ nhiều vốn hơn

Ví dụ điển hình trong một dự án đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữa

công ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ Việc “mượn” pháp nhân trong dự án đầu

tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tư, nhất là trong việc đối ngoại,

phân chia lợi nhuận cũng như quyền quản lý công ty Công ty Thiên Mã, người trực

tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông

qua con dấu của đối tác Ngược lại, Câu lạc bộ Phú Thọ thì mang nỗi lo về trách

nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu [23]

Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các bên và

bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện

hợp đồng BCC.Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới nếu các bên lựa chọn

hình thức đầu tư này

Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nên

phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể,

các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu

tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất

các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào

Trang 31

Thứ ba, đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đầu tư đối với những lĩnh

vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện được đối với một số ít lĩnh

vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh Đầu tư theo hợp đồng BCC thường được áp dụng

để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinh doanh đối với các dự án lâu

dài sẽ là không phù hợp khi lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

Thứ tư, đôi khi quan hệ hợp tác với đối tác nước sở tại còn thiếu tính chắc

chắn làm các nhà đầu tư nước ngoài e ngại Điều này xuất phát từ văn hóa kinh

doanh và nhận thức của nhiều doanh nghiệp trong nước còn yếu kém Vẫn có nhiều

trường hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nhằm mục đích lừa đảo, trục lợi hay

trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tư nước ngoài còn nhiều “băn khoăn” khi bắt

tay hợp tác với chúng ta

1.1.5.1.1.5 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình

phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay:

a) Đối với nền kinh tế nói chung

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả,

làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta Nhờ đó, thu hút thêm nguồn lực đầu

tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển kinh tế xã hội Đặc biệt,

đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp lý nên thu hút được nhiều nhà

đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp tích cực vào thành công của công

cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua Có thể nói, vai trò của hợp đồng BCC là

không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực

trong sự nghiệp công nghiệp hóa hiện đại hóa đất nước Đồng thời, đầu tư theo hợp

đồng BCC tạo nhịp cầu giữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều

kiện để Việt Nam tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả,

làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta Nhờ đó, thu hút thêm nguồn lực đầu

tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển kinh tế xã hội Đặc biệt,

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Font: Italic Formatted: Space Before: 3 pt, Line spacing: Multiple 1.49 li, No bullets or numbering Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt, Not Bold Formatted: Space Before: 3 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.49 li

Formatted: Indent: First line: 0.49", Space Before: 3 pt, After: 10 pt, Line spacing: Multiple 1.49 li

Trang 32

đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp lý nên thu hút được nhiều nhà

đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp tích cực vào thành công của công

cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua Có thể nói, vai trò của hợp đồng BCC là

không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực

trong sự nghiệp công nghiệp hóa hiện đại hóa đất nước Đồng thời, đầu tư theo hợp

đồng BCC tạo nhịp cầu giữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều

kiện để Việt Nam tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế

Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thăm dò, khai

thác dầu khí và lĩnh vực bưu chính viễn thông Vì vậy, hình thức đầu tư này đã góp

phần đưa hai ngành kinh tế quan trọng của nước ta là dầu khí và bưu chính viễn

thông đạt được những bước tăng trưởng đáng kể trong thời gian qua

b) Đối với Nhà nước

Việc quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư theo hợp

đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác,

huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế,

xã hội Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách Nhà nước, tạo thêm

việc làm cho người lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thu những khoa học tiên tiến

của các đối tác nước ngoài cho các doanh nghiệp trong nước

Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã thể hiện

chính sách đầu tư cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tư của Việt Nam, đây được

coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập Qua đó tạo tâm lý yên tâm đối

với các nhà đầu tư trong và ngoài nước

c) Đối với các nhà đầu tư

Song hành với lợi ích của Nhà nước là lợi ích của các nhà đầu tư khi tiến

hành đầu tư theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức cụ thể

để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tư một cách thuận lợi nhất

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.55 li

Trang 33

Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa các

nhà đầu tư Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản xuất,

chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của mỗi bên,

góp phần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra một thị trường

chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất Bên cạnh đó, các bên

có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm sản xuất, quản lý hay trong

đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý

Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa

các nhà đầu tư Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản

xuất, chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của

mỗi bên, góp phần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra

một thị trường chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất

Bên cạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm

sản xuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý

1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

1.2.1.Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh:

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh

Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự, là công cụ điều chỉnh các quan hệ xã

hội do Nhà nước ban hành, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền và được thực hiện

bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước

Mỗi hình thái kinh tế - xã hội đều có một kiểu Nhà nước và một kiểu

pháp luật tương ứng Lịch sử xã hội loài người đã chứng kiến các kiểu pháp

luật chủ nô, pháp luật phong kiến, pháp luật tư sản, pháp luật xã hội chủ nghĩa

Pháp luật hoàn toàn không phải là một sản phẩm thuần túy của lý tính hay bản

tính tự nhiên phi giai cấp của con người như học thuyết pháp luật tự nhiên quan

Formatted: Font: 13 pt, Bold, Condensed by 0.1 pt

Formatted: Font: Bold

Formatted: Level 2, Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines, Tab stops: 0.49", Left Formatted: Bullets and Numbering

Formatted: Font: 13 pt, Not Hidden, Expanded by 0.2 pt

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines, No bullets or numbering

Formatted: Bullets and Numbering Formatted: Font: Bold, Italic Formatted: Indent: First line: 0", Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines Formatted: Font: 13 pt

Trang 34

niệm Pháp luật như Mác -– Anghen phân tích, chỉ phát sinh, tồn tại và phát

triển trong xã hội có giai cấp, có Nhà nước, bản chất của pháp luật thể hiện ở

tính giai cấp của Nhà nước Tuy nhiên, pháp luật cũng mang tính xã hội, bởi ở

mức độ nhất định nó phải thể hiện và đảm bảo những yêu cầu chung của xã hội

về văn hóa, phúc lợi, môi trường sống… Về mặt này, pháp luật xã hội chủ

nghĩa có sự thống nhất giữa tính giai cấp và tính xã hội Pháp luật còn là một

bộ phận quan trọng của cấu trúc thượng tầng xã hội Nó do cơ sở hạ tầng quyết

định nhưng có tác động trở lại đối với cơ sở hạ tầng Nếu pháp luật phản ánh

đúng đắn các quy luật vận động và phát triển cùa xã hội, nhất là các quy luật

kinh tế thì pháp luật sẽ có tác động tích cực đến sự phát triển của kinh tế, xã

hội Trong lịch sử, bất cứ giai cấp cầm quyền nào cũng dựa vào pháp luật để

thể hiện và thực hiện mục đích chính trị của giai cấp mình Pháp luật trở thành

hình thức thể hiện tập trung, trực tiếp mục đích giai cấp cầm quyền Những

thuộc tính cơ bản của pháp luật là tính quy phạm, tính cưỡng chế, tính khách

quan, tính hệ thống và tương đối ổn định…

Cũng mang những đặc điểm đó, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác

kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa

nhận điều chỉnh điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức

thực hiện và quản lý hoạt động đầu tư kinh doanh theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh

mà khi lựa chọn đầu tư theo hình thức này các nhà đầu tư phải tuân thủ một

cách nghiêm túc

1.2.2.Những nội dung cơ bản của pPháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp

tác kinh doanh có những nội dung chủ yếu sau đây:

a)- Quy định về chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

doanh

Điều này được quy định tại khoản 413 Điều 3 Luật Đầu tư năm 200514, bao

gồm các: tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Bullets and Numbering

Formatted: Bullets and Numbering Formatted: Font: 13 pt, Condensed by 0.2 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines

Formatted: Font: Times New Roman, 13 pt, Condensed by 0.2 pt

Formatted: Font: 13 pt, Condensed by 0.2 pt Formatted: Font: Times New Roman, Italic, Condensed by 0.2 pt

Formatted: Font: 13 pt, Condensed by 0.2 pt Formatted: Font: Times New Roman, 13 pt, Italic, Condensed by 0.2 pt

Formatted: Font: 13 pt, Condensed by 0.2 pt Formatted: Font: 13 pt

Trang 35

trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước

ngoài

Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp; Hợp

tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn

đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư năm 2005 có hiệu lực; Hộ

kinh doanh; Cá nhân; Tổ chức, cá nhân nước ngoài; Người Việt Nam định cư ở

nước ngoài; Người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khac theo quy

định của pháp luật Việt Nam

b) - Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Khi Luật Đầu tư năm 200514 có hiệu lực thi hành, quyền đầu tư theo hợp

đồng BCC được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước

ngoài Nhà đầu tư được trao quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các

ngành, nghề mà Luật này không cấm; được tự chủ quyết định hoạt động đầu tư kinh

doanh theo quy định của Luật đầu tư và quy định khác của pháp luật có liên quan;

được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai và tài

nguyên khác theo quy định của pháp luật tự chủ lựa chọn lĩnh vực đầu tư mà mình

mong muốn và nghĩ là sẽ đem lại lợi nhuận cao nhất, cũng như được quyền lựa

chọn hình thức đầu tư, đối tác đầu tư, quy mô sản xuất… Quyền và nghĩa vụ của

nhà đầu tư hình thành khi hoạt động đầu tư bắt đầu Quyền của nhà đầu tư được

xem là khả năng thực hiện các hành vi cần thiết cho dự án đầu tư như quyền tự chủ

tiếp cận nguồn lực, quyền quảng cáo, chuyển nhượng… Song hành với các

quyền đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ phải tuân thủ các quy định của pháp luật, các

nghĩa vụ về tài chính, thuế, kiểm toán… Pháp luật của chúng ta luôn có các quy

định bảo đảm quyền đầu tư của các nhà đầu tư, nhưng đồng thời cũng có các cơ chế

buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ

- c) Quy định về nội dung của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh

Trang 36

Luật Đầu tư năm 200514 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP đã ghi nhận khá đầy

đủ về nội dung, hình thức của hợp đồng BCC, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu

tư thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

-d) Quy định về thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án

đầu tư ttheo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh chỉ thực hiện đối với pháp lý quy định phải thực hiện để tiến

hành hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC được quy định dự án đầu tư

của nhà đầu tư nước ngoài; dự án đầu tư của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước

ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá

nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh

1.2.2 theo ba nhóm dự án đầu tư: Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí

đầu tư, dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư, và dự án đầu tư phải thực

hiện thủ tục thẩm tra đầu tư

1.2.2.Khái lược về sự hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tư theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam:

a) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm 1977 đến

năm 1987

Sau khi hoàn toàn độc lập, Việt Nam bước vào giai đoạn củng cố và xây dựng

chủ nghĩa xã hội.Để phát triển nền kinh tế, Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương thiết

lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng

độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ Trước tình thế đi lên xây dựng chủ nghĩa xã

hội với hậu quả chiến tranh nặng nề, Đảng đã chủ trương vận dụng vốn và kỹ thuật từ

bên ngoài để tận dụng nguồn tài nguyên phong phú, sức lao động dồi dào nhằm đưa

nước ta sớm tiến kịp các nước trên thế giới

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines, Tab stops: Not at 0.49"

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Font: 13 pt

Formatted: Indent: First line: 0.49", Space After: 0 pt, Line spacing: 1.5 lines Formatted: Font: 13 pt, Not Bold, Not Italic

Formatted: Font: 13 pt, Italic Formatted: Space Before: 6 pt, Line spacing: 1.5 lines, No bullets or numbering

Trang 37

Thể chế hóa đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng Bộ trưởng đã ban

hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài, kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 Đây

được xem là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước ngoài, quy định các

nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn

đề khác, trong đó có hình thức hợp tác sản xuất chia sản phẩm Theo đó, chúng ta

chấp nhận đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam trên nguyên tắc tôn trọng độc

lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, thể hiện tinh thần khuyến khích đầu tư nước

ngoài vào Việt Nam Tuy vậy, Điều lệ lại dành rất ít quy định về hình thức này, hậu

quả là trong suốt mười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản

phẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư Việt Nam với đối tác nước ngoài

b) Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm 1987

đến năm 1996

Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam.“Luật Đầu tư nước ngoài được soạn thảo dựa trên những nội dung cơ bản của

Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977, xuất phát từ thực tiễn Việt Nam và tham khảo

kinh nghiệm của các nước khác trên thế giới” [15] Đồng thời, Hội đồng Bộ trưởng

đã ban hành Nghị định số 139/HĐBT ngày 05/9/1988 quy định chi tiết thi hành

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977

thì Luật Đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính

tương thích của nội luật với luật pháp, thông lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng

hơp tác kinh doanh, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều

lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977.Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC lần đầu tiên

được ghi nhận một cách cụ thể tại Điều 5: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được

hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất

chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác” Luật Đầu tư năm 1987

đã nắm bắt được tinh thần chung của pháp luật quốc tế về đặc trưng của hợp đồng

BCC là cùng góp vốn, cùng chịu rủi ro, cùng chia sẻ kết quả kinh doanh giữa các nhà

đầu tư mà không thành lập một pháp nhân mới

Formatted: Font: 13 pt Formatted: Space Before: 6 pt, After: 0 pt, Line spacing: Multiple 1.45 li

Trang 38

Tuy nhiên, so với các hình thức đầu tư khác thì hình thức đầu tư theo hợp

đồng BCC vẫn bị xem nhẹ Các quy định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 về

hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

- Một là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phương, gồm bên

Việt Nam và bên nước ngoài:

+ Bên nước ngoài là bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp

nhân hoặc cá nhân nước ngoài

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách

pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tế Việt Nam

thành bên Việt Nam

- Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hợp

đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/6/1990, kỳ họp Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật sửa

đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và ngày

06/12/1991, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quy định chi

tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các văn bản này có

những quy định cụ thể về hợp đồng BCC như sau:

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương và

đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa đổi,

bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 đã cho phép hợp đồng hợp tác kinh

doanh được ký kết dưới nhiều hình thức, như hai bên (gồm một bên Việt Nam với

một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với một bên

nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoài hoặc nhiều bên nước

ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm

1990 quy định các tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ

chức, cá nhân nước ngoài trong lĩnh vực do Hội đồng Bộ trưởng quy định Một hạn

chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 là không cho phép

Trang 39

cá nhân Việt Nam được tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Trong khi đó, Luật

Đầu tư nước ngoài năm 1987 có cho phép cá nhân Việt Nam được hợp tác với tổ

chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt Nam

Thứ hai, về nội dung của hợp đồng, các văn bản này quy định những nội

dung quan trọng nhất của hợp đồng.Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBT năm 1991

còn đưa ra vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

Theo quy định thì một bên muốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình thì

phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Phải được sự thỏa thuận của các bên hợp doanh, người được chuyển

nhượng phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu chứng minh

tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

- Việc chuyển nhượng phải do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn

y nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực

Thứ ba, vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Pháp luật cho phép các bên thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với điều

kiện phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y Ngoài ra, pháp luật

còn quy định Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạm đình chỉ hoạt

động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thời hạn nếu hoạt động

kinh doanh có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luật hoặc không phù hợp với

mục đích ghi trong Giấy phép kinh doanh

Sau đó, đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung

một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, những quy định

điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì thay đổi ngoại trừ việc cho

phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được hợp tác kinh doanh với nước

ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư

nước ngoài năm 1992 thay thế cho Nghị định số 28-HĐBT năm 1991 của Hội đồng

Bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ bản sau:

Trang 40

- Về vấn đề chuyển nhượng vốn, Nghị định số 18-CP năm 1993 quy định các

nguyên tắc sau đây:

+ Nguyên tắc ưu tiên cho các bên hợp doanh kia

+ Nếu các bên hợp doanh không thỏa thuận được điều kiện chuyển nhượng thì

bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba

+ Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn so với

điều kiện đã đặt ra cho các bên hợp doanh kia

+ Phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu về tư cách

pháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính, đại diện có thẩm quyền

của bên này

+ Nếu giá trị chuyển nhượng cao hơn giá trị ban đầu thì bên chuyển nhượng

phải nộp thuế

+ Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia và

phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y

- Vấn đề mới nữa là Nghị định này đã đề cập đến vấn đề ưu tiên thanh toán khi

thanh lý hợp đồng hợp tác kinh doanh, đó là:

+ Lương và chi phí bảo hiểm lao động

+ Các khoản thuế và có tính chất thuế phải nộp cho Nhà nước

+ Các khoản vay kể cả lãi

+ Các trái vụ khác

- Một vấn đề cũng lần đầu tiên được đề cập tới là nguyên tắc xác định kết quả

kinh doanh Việc xác định kết quả kinh doanh do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu

tư quyết định phù hợp với loại hình hợp tác và theo đề nghị của các bên hợp doanh

Đối với hợp đồng phân chia sản phẩm, thuế lợi tức và các quyền lợi khác của bên

Việt Nam (gồm giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước, mặt biển, thuế tài

nguyên…) có thể được tính gộp vào phần chia sản phẩm cho bên Việt Nam

Định dạng
Số trang	113
Dung lượng	1,9 MB