LUẬT ĐẦU TƯ VẤN ĐỀ 1 TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 2 VẤN ĐỀ 2 CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 5 VẤN ĐỀ 3 CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ NH[.]
Trang 1LUẬT ĐẦU TƯ
VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 2 VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 5 VẤN ĐỀ 3: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ NHẰM BẢO HỘ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI 16 VẤN ĐỀ 4: HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 19 VẤN ĐỀ 5: VIỆT NAM VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 23
Trang 2VẤN ĐỀ 1: TỔNG QUAN VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
1 Toàn cầu hóa và Đầu tư quốc tế
1.1 Toàn cầu hóa
* Thuật ngữ “toàn cầu hóa”: Sự mở rộng ngoài biên giới quốc gia của hàng hóa, dịch vụ, vốn,công nghệ, kỹ thuật, know – how và lực lượng lao động
* Toàn cầu hóa đem lại cơ hội và thách thức cho các quốc gia và doanh nghiệp
* Toàn cầu hóa nền kinh tế dẫn đến sự ra đời của hàng loạt các tổ chức quốc tế để tạo ra và thựcthi quy tắc ứng xử về kinh tế
VD: WTO, IMF,WB, ADB,MIGA,…
1.2 Đầu tư quốc tế
* Đầu tư trực tiếp được thực hiện nhằm thiết lập các mối quan hệ kinh tế lâu dài với doanh
nghiệp đặc biệt là những khoản đầu tư mang lại khả năng tạo ảnh hưởng đới với việc quản lý doanhnghiệp nói trên bằng cách
(i) Thành lập hoặc mở rộng một doanh nghiệp hoặc một chi nhánh thuộc toàn quyền quản lý củachủ đầu tư
(ii) Mua lại toàn bộ doanah nghiệp đã có
(iii) Tham gia vào một doanh nghiệp mới
(iv) Cấp tín dụng dài hạn (nhiều hơn 5 năm)
* Đầu tư gián tiếp nước ngoài có thế là việc mua chứng khoán của các doanh nghiệp, tổ chức
phát hành ở nước ngoài để thu lợi nhuận mà không thực hiện bất kỳ việc kiểm soát trực tiếp nào đối vớidoanh nghiệp hoặc tổ chức phát hành đó hoặc cho doanh nghiệp/ tổ chức nước ngoài vay một khoản vaytrong một khoảng thời gian nhất định
* Định nghĩa “ đầu tư” theo hiệp định đầu tư thường sử dụng thuật ngữ “ bất kỳ loại tài sản nào” và đi kèm một doanh mục tài sản.
VD: Điều 1 – BIT Việt Nam – Hà Nam
“a, Thuật ngữ “ đầu tư” bao đồm mọi loại tài sản, đặc biệt nhưng không chỉ là:
(i) sở hữu động sản và bất động sản cũng như các quyền sở hữu khác đối với mọi loại tài sản (ii) Các quyền phái sinh từ cổ phần, trái phiếu và các lợi ích khác của công ty và liên doanh
Trang 3(iii) Chứng quyền về tiền, về tài sản khác hoặc về bất kỳ hành động nào có giá trị kinh tế
(iv) Các quyền trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, quy trình kỹ thuậtt, đặc quyền kế nghiệp và bí quyết công nghệ;
(v) những quyền được pháp luật đảm bảo gồm các quyền thăm dò, khai thác, chiết xuất, sử dụng các tài nguyên thiên nhiên.”
II Lịch sử phát triển của Đầu tư quốc tế
1 Sự ra đồi của các hiệp định đầu tư
2 Xu hướng phát triển của các hiệp định đầu tư
Hành động nhằm hạn chế ảnh hưởn của hiệp định đầu tư:
- Chấm dứt hiệp định đầu tư Ví dụ: EU đã dự thảo thỏa thuận chung về chấm dứt các BITs trong
nội bộ các nước EU, Ấn Độ, Indonesia đã chấm dứt của BIT với Việt Nam và một số nước khác
- Rút khỏi các hiệp định đầu tư đa phương Ví dụ: Một số nước Châu Mỹ Latin đã rút khỏi Côngước ICSID như Bolivia (2007), Ecuador (2010, Venezuela (2012)
Biện pháp cải cách hiệp đầu tư:
- Đàm phán các hiệp định đầu tư mới với các điều khoản rõ ràng, giới hạn trách nhiệm của Nhànước và cân bằng lợi ích giữa nhà nước và nhà đầu tư;
- Sửa đổi bổ sung các hiệp định đầu tư hiện có để khắc phục các bất cập;
- Xây dựng cơ chế đa phương để dần dần thay thế cho các cơ chế song phương
III Xác định các phạm vi của các Hiệp định đầu tư
1 Phạm vị địa lý
Điều 1 BIT Canada – Peru 2006:
“ (a) Lãnh thổ đất liền của Canada, không gian, vùng nội thủy và vùng biển thuộc lãnh thổ Canada;
(b) Các khu vực khác, bao gồm cả vùng đặc quyền kinh tế và đáy biển và vùng đất dưới đáy biển, mà theo luật quốc tế, Canada có chủ quyền hoặc quyền tài phán cho mục đích thăm dò và khai thác nguồn tài nguyên; và
(c) Các đảo nhân tạo, các thiết bị lắp đặt và công trình trong vùng đặc quyền kinh tế hoặc trên thềm lục địa.”
Trang 4Phạm vi theo thời gian
- Việc xác định phạm vi áp dụng của 11A được căn cứ theo khung thời gian một khoản đầu tưđược thực hiện Cần xem xét hai yếu tố sau:
1 – Liệu các khoản đầu tư được thực hiện trước một BIT có hiệu lực có được coi là khoản đầu tưtheo BIT đó hay không ?
2 – Thời hạn của BIT
Điều 15.2 BIT Indo – Hà Lan 1994
“Đối với các khoản đầu tư đã được thực hiện trước ngày chấm dứt Hiệp định này, các Điều trên
sẽ tiếp tục có hiệu lực trong thời hạn 15 năm, kể từ ngày chấm dứt hiệu lực của Hiệp định này.”
3 Khái niệm “nhà đầu tư”
- Nhà đầu tư cá nhân/ thể nhân
- Nhà đầu tư pháp nhân
- Điều khoản từ chối lợi ích
Về điều khoản từ chối lợi ích, ví dụ;
- Điều 9.11 FTA Việt Nam – Hàn Quốc: Từ chối lợi ích
“ 1 Một bên ký kết có thể từ chối lợi ích của Chương này đối với nhà đầu tư của Bên ký kết kia
là doanh nghiệp của Bên ký kết kia và đầu tư của nhà đầu tư đó nếu:
(a) thể nhân của một Bên không ký kết sở hữu hoặc kiểm soát doanh nghiệp đó; và
(b) Bên ký kết từ chối lợi ích ban hành hoặc duy trì các biện pháp liên quan đến Bên không ký kếthoặc thể nhân của Bên không ký kết mà các biện pháp này cấm giao dịch với doanh nghiệp đó hoặc cácbiện pháp đó có khả năng bị vi phạm hoặc tránh áp dụng nếu lợi ích của Chương này được dành chodoanh nghiệp và khoản đầu tư đó
4 Khái niệm “ khoản đầu tư”
IV Nguồn của luật đầu tư quốc tế
Tại Điều 38 của Quy chế ICJ quy định:
“Tòa, với chức năng giải quyết theo luật quốc tế các tranh chấp được trình lên Tòa, sẽ áp dụng:
(a) Các điều ước quốc tế, chung hoặc riêng, đã thiết lập những nguyên tắc được các bên tranh chấp thừa nhận;
Trang 5(b) Các tập quán quốc tế là bằng chứng của thông lệ được chấp nhận chung là luật;
(c) Các nguyên tắc chung của pháp luật được các quốc gia văn minh công nhận;
(d) Phụ thuộc vào các quy định tại Điều 59, các quyết định tư pháp và học thuyết của các học giả có chuyên môn cao nhất của nhiều quốc gia, như là phương tiện bổ trợ cho sự quyết định của Tòa theo nguyên tắc pháp quyền”
Theo quy định trên, nguồn của Luật đầu tư quốc tế là các điều ước, luật tập quán quốc tế, cácnguyên tắc chung của pháp luật, án lệ và học thuyết của các học giả
VẤN ĐỀ 2: CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
MFN, NT, FET, FPS
I CÁC TIÊU CHUẨN CHUNG
Các tiêu chuẩn tuyệt đối: không phụ thuộc và sự đối xử dành cho đầu tư khác Không tham chiếu đến sự
đối xử dành cho đầu tư khác, bao gồm:
(1) FET (Fair and Equitable Treatment): Đối xử công bằng và thỏa đáng;
(2) FPS (Full protection and security): Bảo vệ và an ninh đầy đủ
Các tiêu chuẩn tương đối: Là sự đối xử bắt buộc phải dành cho đầu tư bằng cách tham chiếu đến sự đối
xử dành cho đầu tư khác, bao gồm:
(1) NT (National Treatment): Đối xử quốc gia;
(2) MFN (Most Favored Treatment): Đối xử tối huệ quốc
II ĐỐI XỬ TỐI HUỆ QUỐC
1.1 Các vấn đề cơ bản về MFN
Đối xử tối huệ quốc (MFN) là nguyên tắc “nền tảng” của WTO và GATT
Theo Luật Đầu tư Quốc tế: MFN được sử dụng trong IIA như một tiêu chuẩn đối xử thứ cấp(Secondary Treatment Standard)
Nội dung: Việc đối xử dành cho nhà đầu tư không được kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư củaquốc gia khác
Mục đích: Đảm bảo sự bình đẳng về điều kiện cạnh tranh giữa các nhà đầu tư nước ngoài có các
Trang 61.2 Soạn thảo MFN
Vì vậy, đối xử MFN có nghĩa là khoản đầu tư của một bên tham gia hiệp định được bên kia đối
xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà bên này dành cho khoản đầu tư hoặc nhà đầu tư của
bất kỳ nước thứ ba nào khác
Từ quan điểm kinh tế:
• Tiêu chuẩn MFN đảm bảo rằng các khoản đầu tư nhận được sự đối xử tốt nhất mà mỗi bên thamgia hiệp định đã dành cho các khoản đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào khác
• Tiêu chuẩn MFN lập ra sân chơi bình đẳng giữa mọi nhà đầu tư nước ngoài
Ví dụ:
* MFN – tại Điều 3.1 của BIT HK – Thái Lan
“ yêu cầu mỗi nước phải đối xử với các khoản đầu tư của công dân nước kia theo cách thức – “không kém thuận lợi hơn đối với với các khoản đầu tư và lợi nhuận của nhà đầu tư của […]bất kỳ bên thứ ba nào.”
* MFN tại CPTPP
Điều 9.5: Đối xử Tối huệ quốc
• 1 Mỗi Bên sẽ dành cho nhà đầu tư của Bên khác đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử màBên đó dành cho nhà đầu tư của bất kỳ Bên nào khác hoặc bên không phải là Bên ký kết Hiệp định, trongđiều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, và bán hoặcđịnh đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình
• 2 Mỗi Bên sẽ dành cho đầu tư theo Hiệp định này đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử
mà Bên đó dành cho đầu tư của bất kỳ Bên nào khác hoặc bên không phải là Bên ký kết Hiệp định trênlãnh thổ của mình, trong điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành,vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác
• 3 Để rõ nghĩa hơn, đối xử trong Điều này không bao gồm thủ tục hoặc cơ chế giải quyết tranhchấp quốc tế như thủ tục, cơ chế quy định tại Mục B
1.3 Các điều kiện của MFN
- Quốc gia thứ ba (Third Country)
- Không phân biệt đối xử (Treatment no less favourable)
- Trong hoàn cảnh tương tự (In like circumstances)
Trang 71.3.1 Quốc gia thứ ba
Note: Việc áp dụng MFN phụ thuộc và “sự tương tác của hai nhóm các quy định trong hiệp định”
“ĐIỀU ƯỚC QUỐC TẾ CƠ SỞ” BAO GỒM: ĐIỀU KHOẢN MFN VÀ THIẾT LẬP
QUYỀN ĐƯỢC HƯỞNG ĐỐI XỬ MFN
“HIỆP ĐỊNH CỦA BÊN THỨ BA” BAO GỒM: (1) MỨC ĐỘ THUẬN LỢI MÀ BÊN THỤ HƯỞNG ĐIỀU KHOẢN CÓ THỂ NHẬN ĐƯỢC; (2) BẤT KỲ QUYỀN THUẬN LỢI HƠN NÀO;
(3) CƠ BẢN HAY TỐ TỤNG?
Ví dụ:
* Các trường hợp xảy ra khi áp dụng MFN
* 1: Các khiếu nại trong đó các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng điều khoản MFN để thu hút sự đối
xử tốt hơn được quy định trong một điều khoản nội dung của IIA được ký kết giữa quốc gia sở tại và quốcgia thứ ba, ví dụ: Cung cấp FET: có thể ít gây tranh cãi nhất
Trang 8* 2: khiếu nại khi nhà đầu tư nước ngoài có ý định thay đổi phạm vi áp dụng của IIA – Ví dụ:bằng cách đưa ra định nghĩa rộng hơn cho “khoản đầu tư” để mở rộng danh mục đầu tư mà IIA áp dụng:
có cơ sở rõ ràng là KHÔNG thể xảy ra
* 3: khiếu nại khi nhà đầu tư tìm cách sử dụng điều khoản MFN để tận dụng điều khoản giảiquyết tranh chấp trong IIA khác mà họ cho là thuận lợi hơn điều khoản giải quyết tranh chấp trong IIA cơsở: gây tranh cãi nhất (Maffezini v Tây Ban Nha và Plama v Bulgaria)
1.3.2 Không phân biệt đối xử
* “bình đẳng” không có nghĩa là “giống nhau”
* “khác biệt” không phải đương nhiên được hiểu là “kém thuận lợi hơn”
Ví dụ:
* Áp dụng MFN trong thủ tục tố tụng
• Việc đảm bảo quyền tố tụng thông qua MFN vẫn còn đang tranh cãi
• Tiêu chuẩn MFN cũng gây tranh cãi khi xảy ra vụ Maffezini v Tây Ban Nha: Liệu điều khoảnMFN trong một BIT chỉ áp dụng với nghĩa vụ cơ bản hoặc còn áp dụng cả với quy trình giải quyết tranhchấp
Trang 9• Plama Consortium Limited v CH Bungary: bác bỏ cách tiếp cận của Maffezini dựa trên lập luận rằng điều khoản MFN không thể được sử dụng để phá vỡ các nền tảng pháp lý của BIT: ““…một quy
định MFN trong một hiệp định cơ sở không được kết hợp bằng cách tham chiếu tới quy định giải quyết tranh chấp trong toàn bộ hoặc một phần nội dung quy định tại một hiệp định khác, trừ khi quy định MFN trong hiệp định cơ sở này chắc chắn rằng các bên tham gia ký kết hiệp định đều có ý định kết hợp với những quy định này”
III ĐỐI XỬ QUỐC GIA
Ví dụ:
Điều 3.1 BIT Việt Nam – Hàn Quốc (2004): “ Môi bên ký kết trong phạm vi lãnh thổ của mình
phải dành cho nhà đầu tư và lợi tức cho nhà đầu tư của Bên ký kết kia đối xử không kém thuận lợi hơnđối xử dành cho đầu tư và lợi tức của nhà đầu tư của mình [ ]
Điều 1102 NAFTA: “không kém thuận lợi hơn đối xử dành cho nhà đầu tư và đầu tư của mình,
trong các tình huống tương tự, về các phương diện như thành lập, thu nhận, hoạt động và chuyển nhượngđầu tư.”
Nội dung: nhà đầu tư nước ngoài được đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử của nước chủ nhà
dành cho nhà đầu tư của mình
1 Các yếu tố của NT
(i) Discrimination – Phân biệt đối xử
(ii) Like circumstances – Hoàn cảnh tương tự
(iii) Consideration of intent/ motivation of the host country – Động cơ của nước tiếp nhận đầu tư(iv) The impact of measures to foreign investors – Tác động của biện pháp đến nhà đầu tư nướcngoài
1.1 Phân biệt dối xử
Tiêu chuẩn không phân biệt đối xử không yêu cầu mọi cách đối xử phải giống hệt nhau, nhưngbất kỳ sự khác biệt nào trong cách đối xử phải được giải thích trên cơ sở hợp lý
Phân biệt đối xử chỉ dựa trên quốc tịch là vi phạm luật pháp quốc tế
Phân biệt đối xử tồn tại khi các nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư, trong hoàn cảnh tương tự bị đối xửkém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư trong nước
Trang 10Các nhà đầu tư và khoản đầu tư của họ được hưởng mức độ đối xử tốt nhất dành cho bất kỳ nhàđầu tư hoặc khoản đầu tư trong nước nào khác hoạt động trong hoàn cảnh tương tự
Những so sánh này không chỉ giới hạn ở việc đánh giá xem sự đối xử đang nhận được có giốngnhau về cơ bản hay không
Nó tập trung và kết ủa của việc đối xử nhận được
1.2 Hoàn cảnh tương tự
Trong trường hợp cách đối xử được đề cập là cụ thể đối với một ngành nhất định, nguồn so sánh
đương nhiên sẽ là giữa các nhà đầu tư hoạt động trong ngành đó (chứ không phải tất cả các nhà đầu tưtrong lãnh thổ)
Cơ sở cho bất kỳ sự so sánh nào đều dựa trên sự giống nhau của các đối tượng so sánh
Pope & Talbot Tribunal: “như một bước đầu tiên, sự đối xử dành cho khoản đầu tư thuộc sở hữunước ngoài được bảo vệ bởi Điều 1102(2) nên được so sánh với khoản đầu tư trong nước được dành chotrong cùng lĩnh vực kinh doanh hoặc kinh tế…”
“Hoàn cảnh tương tự” được hiểu là tất cả các hoàn cảnh liên quan đến một lĩnh vực kinh tế vàkinh doanh
Occidental vs Ecuador 2004: “Exporting activity” in different sectors: flowers, mining, seafood,wood… The 2004 Occidental tribunal compared all foreign and domestic exporters
* Xác định đối tượng so sánh
Cơ sở cho mọi sự so sánh là dựa trên sự tương đồng của các đối tượng so sánh
(i) Nếu là một ngành cụ thể thì, các đối tượng phải thuộc ngành đó, bao gồm: (1) Cùng loại kinhdoanh hay lĩnh vực kinh tế hoặc (2) Càng chính xác hơn nếu có thể liên hệ đến tiềm năng sử dụng củakhoản đầu tư trong dự án cụ thể, ví dụ: như dự án xây dựng đường cao tốc
(ii) Nếu không phải là một ngành cụ thể nào
* Xác định vi phạm nguyên tắc NT
- Đầu tiên, cần phải xác định xem nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư trong nuosc có được đặttrong cùng một bối cảnh so sánh không (hay nói cách khác theo thuật ngữ trong IIAs của Hoa Kỳ là “tìnhhuống tương tự”
- Thứ hai, phải xác định được liệu sự đối xử dành cho nhà đầu tư nước ngoài có ít nhất cũngthuận lợi như sự đối xử dành cho nhà đầu tư trong nước không
Trang 111.3 Động cơ của nước tiếp nhận đầu tư
* Việc xem xét ý định/ động cơ của nước sở tại là một yếu tố quan trọng nhưng không phải làmột yếu tố cấu thành (S.D Myers, Inc v Canada, Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador, Projecktholding v Ukraina)
Bayindir v Pakistan (2009): không cần đặt ra yêu cầu phải xét đến ý định chủ quan của chínhnước chủ nhà khi ban hành các biện pháp mang tính phân biệt đối xử mà chỉ cần chứng minh có sự phânbiệt đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài là đủ
Siemens v Argentina: “Hội đồng Trọng tài đồng ý rằng ý định không mang tính quyết định hoặccần thiết cho việc tìm ra sự phân biệt đối xử và rằng tác động của biện pháp đối với khoản đầu tư sẽ làyếu tố quyết định để xác định liệu nó có dẫn đến sự đối xử không phân biệt đối xử hay không
1.4 Ngoại lệ của NT
- Ngoại lệ chung: Dựa trên các lý do sức khỏe cộng đồng, trật tự, đạo đức và an ninh quốc gia
- Ngoại lệ theo chủ đề: Các ngoại trừ đối với chủ đề cụ thể khỏi nghĩa vụ NT, ví dụ:
+ Sở hữu trí tuệ,+ Đánh thuế trong các hiệp định thuế song phương,+ Các biện pháp thận trọng trong dịch vụ tài chính+ Hoặc các biện pháp tự vệ kinh tế vĩ mô tạm thời…
- Các ngoại lệ cụ thể đối với từng nước: Các bên bảo lưu quyền đối xử khác biệt giữa nhà đầu tưtrong nước và nước ngoài theo luật và quy định của mình – cụ thể là liên quan đến các ngành hoặc hoạtđộng – vì các lý do chính sách kinh tế quốc gia và xã hội
Lưu ý: Các ngoại trừ cụ thể từng nước có thể trùng với các ngoại trừ theo chủ đề
IV ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG (FET)
Tiêu chuẩn tuyệt đối (hoặc không phụ thuộc) quy định rằng việc đối xử phải được thực hiện nhưnội dung quy chuẩn của nó Tuy nhiên, nghĩa chính xác phải căn cứ theo tình huống vận dụng cụ thể Đốilập về mặt khái niệm (và thực tế) các tiêu chuẩn “ tương đối” (NT/MFN) mà việc đối xử sẽ căn cứ vàođối xử dành cho đầu tư khác ở tình huống tương tự
- Về mặt logic, tiêu chuẩn tuyệt đối không nhất thiết phải đáp ứng bằng cách đối xử với nhà đầu
tư như đối xử của nhà nước nhận đầu tư với công dân của mình hoặc với các nhà đầu tư nước ngoài khác
Trang 12FET là tiêu chuẩn linh hoạt, co giãn, với nội dung quy chuẩn có thể mở rộng đề hàm chứa các yếu
tố mới Vì sự linh hoạt này, FET là tiêu chuẩn thường được viện dẫn nhiều nhất trong tranh chấp đầu tưquốc tế, xuất hiện gần như trong tất cả các khiếu nại!
Trên thực tế, tiêu chuẩn này được sử dụng ngày càng nhiều với ý nghĩa là một cách thức dựphòng và linh hoạt hơn để bảo hộ nhà đầu tư trong các trường hợp khó chứng minh được việc trưng thuđầu tư gián tiếp, vì tiêu chí đặt ra khá cao FET “là một tiêu chuẩn không quá rõ ràng và chi tiết” Nghĩa
vụ tuyệt đối: đảm bảo sự đối xử công bằng và thỏa đáng dành cho các nhà đầu tư nước ngoài
Có lợi cho cả nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư:
Dành cho nhà đầu tư nước ngoài sự an toàn tối thiểu trong hoạt động đầu tư, ngoài cácđảm bảo về MFN & NT
Không đặt trách nhiệm quá nặng nề đối với nước tiếp nhận đầu tư
Thường đi kèm MFN & NT: Đối xử “công bằng & thỏa đáng” trở nên rất quan trọng đối với nhàđầu tư, trong trường hợp nước tiếp nhận đầu tư áp dụng ngoại lệ của MFN & NT -> bảo vệ nhà đầu tưnước ngoài chống lại sự phân biệt đối xử
4.1 Nội dung của FET
* Phạm vi áp dụng cụ thể tiêu chuẩn của FET
- Minh bạch hóa và bảo hộ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư
- Không bị cưỡng ép và chiếp đoạt
- Quy trình và thủ tục phù hợp
- Nguyên tắc thiện chí
* Về Nội dung của FET
Về tính nhất quán
FET yêu cầu nhà nước nhận đầu tư phải hành động theo cách thức nhất quán Nguyên tắc nhất
quán (hay bảo đảm) bảo hộ cho nhà đầu tư hay đầu tư thuộc phạm vi bảo hộ về “kỳ vọng chính đáng” dựa
Trang 13trên lời hứa hay bảo đảm này “Kỳ vọng chính đáng” đề cập đến kỳ vọng tạo ra bởi lời hứa hoặc đảm bảocủa nước nhận đầu tư
Sự nhất quán cho phép thay đổi chính sách miễn là sự thay đổi này không đi ngược lại những camkết hay bảo đảm của chính phủ mà nhà đầu tư hay hoạt động đầu tư phụ thuộc vào một cách hợp lý Sựnhất quán cũng ngăn cấm việc thực thi thiếu nhất quán đồng thời có thể tạo ra sự thay đổi liên tục trongmột thời gian ngắn Sự nhất quán có thể bổ sung cho nguyên tắc về tính hợp lý Thậm chí một sự thay đổihợp lý trong chính sách cũng bị ngăn cấm nếu nhà đầu tư có cơ sở hợp lý để dựa vào lời hứa hay bảo đảmrằng sẽ không có sự thay đổi này
Về tính hợp lý
Cụ thể tiêu chuẩn này đòi hỏi đối xử công bằng và thỏa đáng đối với nhà đầu tư nước ngoài trongphạm vi của tính hợp lý.” Tính hợp lý đòi hỏi hành động của nước tiếp nhận đầu tư phải gắn kết một cáchhợp lý với mục tiêu chính sách chính đáng Tiêu chuẩn này có thể được đáp ứng kể cả trong trường hợpbiện pháp của nhà nước tiếp nhận đầu tư không được thực thi một cách đầy đủ hoặc không đáp ứng đượcchính sách đề ra
Tuy nhiên, nguyên tắc này bị coi là vi phạm khi biện pháp không được xây dựng nhằm đáp ứngmục tiêu chính đáng của của nhà nước tiếp nhận đầu tư Vi phạm điển hình là khi hành vi của nhà nướctiếp nhận đầu tư có động cơ chính trị, chẳng hạn như khi nhà nước gây tổn hại cho nhà đầu tư vì các hoạtđộng hợp pháp nhưng không được dân chúng ủng hộ Việc vi phạm nguyên tắc hợp lý đã được xác địnhtrong các vụ việc có hành vi với một động cơ nào đó đối với nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư nước ngoài (épbuộc, cưỡng chế…) Hành vi vi phạm thường được mô tả là trả đũa hay phân biệt đối xử
Về Không phân biệt đối xử
“ Tiêu chuẩn “không phân biệt đối xử” đòi hỏi biện giải hợp lý về đối xử khác biệt đối với nhà
đầu tư nước ngoài”
Tiêu chuẩn FET chỉ cấm sự phân biệt đối xử bất hợp lý
Không phân biệt đối xử ngăn cấm việc phân biệt đối xử trừ khi vì mục tiêu chính sách công chínhđáng
Thay vào đó, tầm quan trọng thực tế của nguyên tắc không phân biệt đối xử giới hạn ở chỗ quốctịch không được coi là một cơ sở chính đáng cho hành vi của nhà nước tiếp nhận đầu tư
Về Quy trình, thủ tục phù hợp
Yêu cầu của thủ tục tố tụng trong tiêu chuẩn FET gồm 7 yếu tố cơ bản như sau: