Có thể nói, một trong những tiêu chuẩn quan trọng trong pháp luật đầu tư quốc tế để bảo hộ hiệu quả quyền lợi của NĐT nước ngoài, thường được các bên 1 Điển hình như Hiệp định đầu tư giữ
MỐI LIÊN HỆ GIỮA TIÊU CHUẨN ĐỐI XỬ CÔNG BẰNG VÀ THỎA ĐÁNG VỚI MỤC TIÊU BẢO VỆ MÔI TRƯỜNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƢ QUỐC TẾ
Khái niệm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tƣ quốc tế
Tiêu chuẩn FET là một trong những tiêu chuẩn bảo hộ đầu tƣ đƣợc ghi nhận phổ biến trong các IIA Ngay từ tên gọi, tiêu chuẩn FET đã thể hiện nghĩa vụ mà QGTNĐT phải thực hiện 8 NĐT nước ngoài khi thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của QGTNĐT phải được hưởng sự đối xử công bằng, bình đẳng Đây là tiêu chuẩn được sử dụng để bảo hộ NĐT nước ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí của nhà nước
Tiêu chuẩn FET là một tiêu chuẩn mang nghĩa độc lập, tuyệt đối nhằm bảo vệ NĐT nước ngoài khỏi các hành vi tác động bất lợi đến NĐT và khoản đầu tư gây ra bởi QGTNĐT Điều này đƣợc lý giải bởi lẽ việc xác định có sự vi phạm tiêu
8 Liờn quan đến vấn đề này, học giả Klọger đó bỡnh luận nhƣ sau: “…tiờu chuẩn đối xử cụng bằng và thỏa đáng đã phát triển từ một sự biểu thị gần như là trống rỗng thành một sự mở rộng nghĩa vụ tiềm năng chỉ trong một thời gian ngắn.” Có thể hiểu rằng, tiêu chuẩn FET ban đầu đƣợc hình thành để bảo hộ hiệu quả hơn tài sản của NĐT nước ngoài trước những biện pháp, chính sách bất lợi của chính phủ QGTNĐT Dần dần, tiêu chuẩn này trở thành một trong những điều khoản hữu hiệu nhất để bảo hộ lợi ích của NĐT Hay nói cách khác, yêu cầu về trách nhiệm của QGTNĐT trong việc cho hưởng sự đối xử công bằng và thỏa đáng đƣợc đặt ra khá cao ở thời điểm hiện tại
Klọger, R (2010), “Fair and Equitable Treatment: A Look at the Theoretical Underpinnings of Legitimacy and Fairness”, Journal of World Investment & Trade, tr 443
Tiêu chuẩn FET (điều kiện đối xử công bằng và thỏa đáng) đã từ một khái niệm gần như trống rỗng phát triển thành một nghĩa vụ có phạm vi rất rộng chỉ trong vài năm, điều này vừa thú vị vừa đáng ngạc nhiên Chuẩn FET không đòi hỏi phải so sánh với các khoản đầu tư và nhà đầu tư của nước chủ nhà hay của một quốc gia thứ ba, trái ngược với chuẩn NT và MFN Đồng thời, tiêu chuẩn FET vẫn thiếu một định nghĩa cụ thể trong pháp luật đầu tư quốc tế Có nhiều cách diễn giải và phạm vi điều chỉnh của chuẩn FET rất rộng và linh hoạt, tùy thuộc vào quy định của từng hiệp định và quan điểm chủ quan của các thẩm quyền giải quyết tranh chấp về công bằng và thỏa đáng.
Mặt khác, nội hàm và bản chất pháp lý của tiêu chuẩn FET rất rộng, nên tiêu chuẩn này được xem là một điều khoản bao trùm tất cả các khoảng trống mà các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư khác trong luật đầu tư quốc tế chưa mở rộng đến Đây được xem là một cơ chế dự phòng linh hoạt để bảo vệ cả khoản đầu tư lẫn nhà đầu tư nước ngoài khỏi các hành vi thiếu thiện chí từ phía đối tác.
Schill cho biết điều khoản Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) không mang ý nghĩa cứng nhắc và không bị ràng buộc bởi một quy tắc cố định hay một định nghĩa duy nhất dễ áp dụng Đến nay, Đối xử công bằng và thỏa đáng được xem như một tiêu chuẩn độc lập với trật tự pháp lý quốc gia, và tiêu chuẩn này không bị giới hạn để hạn chế hành vi mang ý đồ xấu của các quốc gia chủ nhà.
Schill S, 2009, “The Multilateralization of International Investment Law”, Cambridge University Press Cambridge, tr 263
Trong công trình nghiên cứu của nhiều học giả đầu tư quốc tế, tiêu chuẩn FET được ghi nhận như một điều khoản bao quát, đóng vai trò làm khung tham chiếu chung cho việc đánh giá tính toàn diện và hiệu quả của các dự án Tiêu chuẩn này không chỉ xác định các yếu tố cần xem xét mà còn làm nổi bật sự liên kết giữa các yếu tố kinh tế, xã hội và môi trường trong quá trình phân tích; có thể kể đến như tính thích ứng với mục tiêu phát triển bền vững, khả năng thu hút vốn và tạo việc làm, độ minh bạch và tính dễ đánh giá của quy trình quản trị, cũng như mức độ khả thi về tài chính và rủi ro liên quan.
Trong bài viết "Fair and Equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties", Rudolf Dolzer cho rằng tiêu chuẩn đối xử công bằng và bình đẳng (FET) có phạm vi tiếp cận rất rộng Do vậy, nỗ lực định nghĩa tiêu chuẩn này có thể gợi ý rằng nó là một điều khoản bao trùm, bao quát nhiều hành vi của chính phủ trong các hiệp định đầu tư giữa các nước.
Rudolf Dolzer (2005), Fair and equitable Treatment: A Key Standard in Investment Treaties, The
Viện Quốc tế về Phát triển Bền vững (IISD) nhấn mạnh trong tác phẩm “A sustainability Toolkit for Trade Negotiators” rằng ở hầu hết các hiệp định đầu tư, các quốc gia cam kết đối xử công bằng và thỏa đáng theo tiêu chuẩn tối thiểu dành cho nhà đầu tư nước ngoài Tiêu chuẩn này đã trở thành một điều khoản gây tranh cãi, mang tính bao quát cho nhà đầu tư và tạo điều kiện cho họ khởi kiện thành công khi có các vi phạm như tịch thu tài sản, phân biệt đối xử hoặc các hành vi vi phạm khác.
A sustainable Toolkit for Trade Negotiators: Trade and investment as vehicles for achieving the
According to the IISD Sustainability Toolkit for Trade Negotiators, section 5-4-5 on Fair and Equitable Treatment (FET) or the Minimum Standard of Treatment (MST) provides a baseline of protection for foreign investors by prohibiting arbitrary, discriminatory, or abusive state action and by safeguarding investors' legitimate expectations In practice, MST reflects a customary international-law floor, while FET adds elements such as due process, transparency, and reasonable, non-discriminatory treatment, aiming to prevent denial of justice and unpredictable regulatory measures Negotiators must balance these protections with policy space to pursue legitimate public objectives—such as health, environment, and development goals—without inviting protectionist or capricious actions The guidance emphasizes careful drafting to ensure predictability, non-discrimination, and alignment with the host state's regulatory prerogatives, while providing clear standards against which investor treatment can be assessed.
Dr Rumana Islam, in Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law, presents a similar view: the FET standard is an umbrella provision in investment treaties that has achieved notable success in investment disputes, as foreign investors rely on it to sue host states Accordingly, this standard is regarded as the most important proposition for protecting investors under international investment agreements.
Rumana Islam (2019), “Does Fair and Equitable Treatment (FET) Standard in International Investment Treaties Create a Customary Rule of International Law”, Dhaka University Law Journal, Volume 30, tr 27
Ở vị thế ngược lại, từ góc nhìn của các QGTNĐT, sự linh hoạt và tính không dự đoán trước được của tiêu chuẩn FET đặt chính quốc gia vào những rủi ro pháp lý đáng kể; bất kỳ biện pháp nào mà nhà đầu tư nước ngoài cho là không công bằng và không thỏa đáng cũng có thể bị kiện cáo cho vi phạm tiêu chuẩn FET, dù biện pháp đó có thể không thỏa mãn các điều kiện để bị xem là vi phạm các nghĩa vụ bảo hộ khác trong hiệp định đầu tư nhưng lại nằm trong phạm vi điều chỉnh của tiêu chuẩn FET Điều này đã được Dolzer R và Schreuer C tái khẳng định trong các công trình nghiên cứu của họ Xuất phát từ đặc điểm “không cố định, cụ thể” của tiêu chuẩn FET, việc viện dẫn điều khoản này của các NĐT nước ngoài có khả năng thành công cao hơn khi khiếu kiện về vi phạm điều khoản được đưa ra trước HĐTT; QGTNĐT gặp nhiều khó khăn trong việc dự đoán phạm vi giải thích tiêu chuẩn FET, từ đó quyền chủ quyền trong việc ban hành quy định pháp luật của nhà nước bị ảnh hưởng theo hướng bất lợi Bên cạnh đó, vì HĐTT cũng không bị ràng buộc bởi những phán quyết đã được ban hành trước đó, nên có thể dẫn đến rủi ro các điều khoản bị giải thích một cách tùy ý Vì vậy, cho dù cùng một mô hình quy định tiêu chuẩn FET thì các HĐTT vẫn có thể đưa ra những lập luận không nhất quán và trái ngược nhau.
Các cách quy định tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong hiệp định đầu tƣ quốc tế
Hiện nay, sự đa dạng trong cách soạn thảo điều khoản FET thể hiện ở thực tế một quốc gia có thể ký kết các phiên bản khác nhau của điều khoản FET với các nước đối tác khác nhau Trong phần này, bài viết sẽ trình bày bốn phương thức tiếp cận chuẩn về FET—những cách tiếp cận quan trọng và phổ biến nhất—nhằm làm rõ sự khác biệt giữa các phiên bản, tác động của chúng đến hoạt động thương mại và quá trình đàm phán trong các khuôn khổ hợp đồng cũng như thỏa thuận song phương và đa phương.
Dolzer R và Schreuer C nhấn mạnh rằng đây là một chuẩn nhằm cung cấp công cụ lấp đầy khoảng trống trong khuôn khổ các BIT Hai học giả này cho rằng không phải mọi hành vi hành chính hoặc hành động của chính phủ mang tính thiếu công bằng đều có thể được xem là vi phạm chuẩn không phân biệt đối xử hoặc các biện pháp bảo vệ tài sản cụ thể khác được quy định trong các BIT.
Dolzer R and Schreuer C (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press Oxford, tr 122
In this setting, the standard serves as a gap-filling mechanism, since not every kind of unfair administrative or governmental action can be captured by the BITs’ more specific standards for nondiscrimination or the protection of property.
12 Om Krishna Shrestha (2016), A Host State Regulatory Right in Fair and Equitable Treatment (FET) in Bilateral Investment Treaties (BITs), Luận văn thạc sĩ, University of Lapland, tr 63
IIA theo thống kê của Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển (United
Nations Conference on Trade and Development – UNCTAD):
(i) Tiêu chuẩn FET liên kết với IL
(ii) Tiêu chuẩn FET liên kết với MST theo CIL
(iii) Tiêu chuẩn FET không giới hạn (unqualified FET, hay còn gọi là FET độc lập)
(iv) Tiêu chuẩn FET với những nội dung thực chất bổ sung (additional substantive content) 13
Việc quy định tiêu chuẩn FET theo các cách khác nhau sẽ dẫn đến các hệ quả khác nhau trong cách HĐTT diễn giải ý nghĩa của điều khoản Ngưỡng trách nhiệm mà QGTNĐT phải gánh chịu khi ban hành biện pháp ảnh hưởng bất lợi đến NĐT và khoản đầu tư cũng sẽ không đồng nhất giữa các mô hình tiêu chuẩn FET được áp dụng Do đó, sự nhất quán trong diễn giải và quy định về trách nhiệm là yếu tố then chốt để đánh giá mức độ bảo vệ đầu tư và tạo môi trường đầu tư ổn định.
1.2.1 Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng liên kết với luật quốc tế
- luật tập quán quốc tế
MST, hay tiêu chuẩn tối thiểu về đối xử theo luật tập quán quốc tế (CIL), dù chưa được ghi nhận đầy đủ trong các văn bản quy phạm, đã được nhận thấy qua phán quyết vụ kiện Neer năm 1926 Tại thời điểm đó, MST không đặt ra điều kiện quá nghiêm ngặt đối với các quốc gia, nên ngưỡng trách nhiệm pháp lý (liability threshold) mà các quốc gia phải đối mặt trong trường hợp này là khá cao Ngưỡng này thể hiện mức độ nghiêm trọng của vi phạm được xem xét để xác định trách nhiệm pháp lý của quốc gia.
13 UNCTAD (2012), Fair and equitable treatment, UNCTAD series on issues in international investment agreements, tr 17, 18
14 Tranh chấp xảy ra khi Paul Neer, một công dân Hoa Kỳ bị giết hại ở Mexico và Hoa Kỳ kiện Mexico thay cho công dân của mình tại Ủy ban Khiếu kiện Mexico - Hoa Kỳ Hoa Kỳ cáo buộc chính quyền Mexico thiếu sự cẩn trọng trong điều tra, truy tố tội phạm và không bắt đƣợc những kẻ phạm tội Ủy ban cho rằng cách đối xử với người nước ngoài của nước sở tại sẽ vi phạm luật quốc tế khi cách đối xử đến mức là “một sự vi phạm trắng trợn, ý đồ xấu, hay cố ý sao lãng nghĩa vụ, hay một sự thiếu sót trong hành động của chính phủ đến mức mà ai có lý trí, công minh cũng nhận ra là thấp kém hơn nhiều tiêu chuẩn quốc tế
Trong vụ này, dựa vào các bằng chứng mà chính quyền Mexico đưa ra về biện pháp mà nước này đã tiến hành điều tra, Ủy ban khiếu kiện Mexico – Hoa Kỳ kết luận Mexico không phải chịu trách nhiệm khi không bắt đƣợc những kẻ phạm tội
Trích từ Giáo trình Luật đầu tư quốc tế của Trịnh Hải Yến (2017), để một hành vi được coi là vi phạm tiêu chuẩn MST, ngưỡng phải ở mức độ nghiêm trọng cao; hành vi của nhà nước phải đạt mức độ nghiêm trọng nhất định mới được xem là vi phạm Khi tiêu chuẩn MST liên kết với tiêu chuẩn FET, ngưỡng trách nhiệm pháp lý của Nhà nước được đặt ở mức khá cao Do đó, một hành vi của chính phủ phải vượt lên trên mức tối thiểu của tiêu chuẩn đối xử mới được xem là vi phạm tiêu chuẩn.
Theo thời gian, MST không đóng khung trong những gì được đưa ra trong Khiếu kiện Neer, mà đang liên tục phát triển trên đà của tập quán quốc tế Điều này đã được khẳng định trong một loạt phán quyết trọng tài đầu tư quốc tế, mặc dù các HĐTT này vẫn chưa nêu rõ căn cứ để đưa ra những kết luận như vậy Ví dụ, vụ Mondev International Ltd v USA cho rằng thuật ngữ “công bằng” có ý nghĩa rộng hơn và được áp dụng như một chuẩn trong việc đánh giá các tranh chấp đầu tư.
“Thỏa đáng” hiện tại đã phát triển vượt xa những gì được ghi nhận ở tiêu chuẩn Neer năm 1926 Cùng với sự tiến bộ liên tục của pháp luật quốc tế, tiêu chuẩn FET liên kết với MST đã có những bước tiến đáng kể Về sau, Hội đồng trọng tài trong vụ ADF Group Inc v United States đã trình bày quan điểm về cách áp dụng các chuẩn thỏa đáng này trong các tranh chấp đầu tư, cho thấy sự mở rộng và điều chỉnh của nguyên tắc thỏa đáng trong hệ thống pháp lý quốc tế Những phát triển này phản ánh bối cảnh pháp lý ngày càng phức tạp và sự liên kết chặt chẽ giữa tiêu chuẩn thỏa đáng, FET và MST trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Trong vụ án S.D Myers, Inc v Canada, trọng tài cho rằng Điều 1105 NAFTA bị vi phạm khi nhà đầu tư bị đối xử bất công hoặc tùy tiện đến mức không thể chấp nhận được từ góc độ quốc tế Việc xác định vi phạm phải dựa trên mức độ tôn trọng mà luật pháp quốc tế dành cho quyền xem xét của các cơ quan trong nước về các vấn đề tại lãnh thổ quốc gia, đồng thời còn phải xem xét các quy tắc cụ thể của luật pháp quốc tế áp dụng cho vụ việc.
Phán quyết trọng tài vụ S.D Myers, Inc v Government of Canada (UNCITRAL) đƣợc ban hành ngày
Trong bối cảnh này, khái niệm đối xử công bằng và thỏa đáng chỉ đòi hỏi mức tối thiểu theo tiêu chuẩn đối xử của CIL, không yêu cầu một sự đối xử vượt quá tiêu chuẩn tối thiểu đối với người nước ngoài Chỉ khi biện pháp do nhà nước ban hành cấu thành hành vi được xem là không thể chấp nhận được theo luật pháp quốc tế thì mới bị xem là vi phạm MST Do đó, dù biện pháp này có thể gây bất lợi cho các khoản đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài, nếu nó chưa đạt tới mức tối thiểu của tiêu chuẩn đối xử thì vẫn không cấu thành hành vi vi phạm tiêu chuẩn FET.
Phán quyết Mondev cho thấy, khi Tiêu chuẩn Neer và các phán quyết liên quan được hình thành vào những năm 1920, vị thế của cá nhân trong luật quốc tế và sự bảo hộ đầu tư nước ngoài kém phát triển so với hiện tại Nội dung và thủ tục của quyền con người trong luật quốc tế đã trải qua sự phát triển đáng kể Xem xét tiến trình này, việc giới hạn ý nghĩa của các khái niệm “đối xử công bằng và thỏa đáng” (FET) và “bảo vệ đầy đủ và an ninh” bằng các thuật ngữ thời kỳ 1920 để bảo đảm quyền lợi vật chất của người nước ngoài là khó thuyết phục ở góc độ hiện đại Theo quan điểm ngày nay, sự bất công và thiếu thỏa đáng không nhất thiết phải đồng nghĩa với hành vi quá đáng (outrageous) hoặc nghiêm trọng (egregious) Đặc biệt, một quốc gia có thể đối xử không công bằng và không thỏa đáng với đầu tư nước ngoài mà không cần có ý đồ xấu.
Phán quyết trọng tài vụ Mondev International Ltd v United States of America (ARB(AF)/99/2, ICSID), ban hành ngày 11/02/2002, tại đoạn 116, cho thấy sự phát triển của khái niệm tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) đã mở rộng theo hướng không còn giới hạn ở các hành vi xâm phạm nghiêm trọng quyền lợi của nhà đầu tư Các vụ Thunderbird v Mexico và Waste Management Inc v Mexico cũng đồng thuận với hướng tiếp cận này, làm nổi bật sự chuyển biến trong cách diễn giải FET trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư Do đó, việc giới hạn cách giải thích tiêu chuẩn FET gắn với hành vi xâm phạm nghiêm trọng quyền lợi của nhà đầu tư theo Neer không còn phù hợp, khi các chuẩn mực và tiêu chí được xem xét một cách rộng hơn để bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư.
Trong pháp luật đầu tư hiện đại, hành vi của quốc gia không cần đạt mức nghiêm trọng mà chỉ cần có yếu tố không công bằng và không thỏa đáng là đã bị xem là vi phạm tiêu chuẩn FET Điều này cho thấy ngưỡng cấu thành sự vi phạm tiêu chuẩn FET thấp hơn so với thời điểm Neer ra đời, khiến hành vi của quốc gia dễ bị xem là vi phạm hơn Tuy nhiên, ngưỡng này theo các vụ việc được phân tích vẫn ở mức cao, tạo không gian cho quốc gia ban hành và điều chỉnh các vấn đề phát sinh nội bộ một cách kịp thời Dù biện pháp do quốc gia ban hành gây tổn hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, nó vẫn có thể không bị xác định là vi phạm tiêu chuẩn FET Quan điểm này cũng được trình bày rõ ràng trong các công trình nghiên cứu.
Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng và vấn đề bảo vệ môi trường
Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy nhiều HĐTT thiên về giải thích vấn đề bảo vệ môi trường căn cứ vào quy định tại ngoại lệ chung hoặc các điều khoản liên quan đến biện pháp truất hữu; tuy nhiên theo thời gian, vấn đề bảo vệ môi trường được xem xét trong phạm vi tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) Bằng cách tích hợp mục tiêu bảo vệ môi trường vào Lời nói đầu và tinh thần chung của hiệp định, phạm vi giải thích điều khoản FET có thể bao gồm cả mục tiêu bảo vệ môi trường Khi giải thích thế nào là sự đối xử công bằng và thỏa đáng, HĐTT thường dựa vào mục tiêu, mục đích, bối cảnh ra đời của hiệp định cũng như ý chí của các bên tại thời điểm đàm phán.
Về nguyên tắc, khi tiêu chuẩn FET được liên kết với IL hoặc MST theo CIL, ngưỡng trách nhiệm pháp lý của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài sẽ được nâng lên đáng kể Điều này đồng nghĩa rằng một biện pháp nhằm bảo vệ môi trường, ngăn ngừa ô nhiễm và tác động xấu tới môi trường chỉ được xem là vi phạm FET khi nó vượt quá giới hạn do IL hoặc CIL quy định Ngược lại, khi áp dụng tiêu chuẩn FET độc lập, bất kỳ hành động nào của nhà nước gây tác động tiêu cực tới nguồn vốn đầu tư và nhà đầu tư đều có thể bị xem là vi phạm FET, với ngưỡng trách nhiệm pháp lý thấp hơn nhiều so với cách tiếp cận trên.
Hiện nay, hầu hết các Hiệp định đầu tư nước ngoài (IIA) quy định tiêu chuẩn FET nhằm bảo vệ nhà đầu tư và vốn đầu tư nước ngoài Các nhà soạn thảo hiệp định có thể lựa chọn quy định FET gắn với IL, hay MST theo CIL, hoặc cũng có thể lựa chọn một tiêu chuẩn FET độc lập Tuy nhiên, dù tiêu chuẩn này được thiết kế theo cách nào, nội dung về quyền và nghĩa vụ bảo vệ môi trường đều không được ghi nhận trực tiếp ở điều khoản này Tiêu chuẩn FET, nếu được quy định một cách cụ thể hơn, chỉ bao gồm một số nội dung thực chất bổ sung như: không từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính; không được thực hiện các biện pháp vô lý, tùy tiện và phân biệt đối xử đã được đề cập ở phần trên.
62 ví dụ cho thấy trong vụ Glamis Gold Ltd v Hoa Kỳ, trọng tài nhấn mạnh rằng dựa trên sự tôn trọng pháp luật nước sở tại và bằng cách áp dụng mức độ cao đối với vi phạm tiêu chuẩn FET, kết luận Hoa Kỳ thay đổi tiêu chuẩn môi trường không vi phạm điều khoản FET Phân tích này cho thấy tiêu chuẩn FET được áp dụng một cách nghiêm ngặt, đòi hỏi sự cân bằng giữa bảo đảm ổn định đầu tư và quyền hoạch định chính sách môi trường của nước chủ nhà Việc điều chỉnh các quy định về môi trường được xem là phù hợp khi tuân thủ luật nước sở tại và không xâm phạm quyền lợi đầu tư hợp pháp của nhà đầu tư.
Ying Zhu, Fair and Equitable Treatment of Foreign Investors in an Era of Sustainable Development,
Renmin University of China Law School, tr 349
63 Ví dụ: điểm a khoản 2 Điều 7 BIT Hoa Kỳ - Rwanda quy định: “đối xử công bằng và thỏa đáng” bao gồm nghĩa vụ không từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục tố tụng hình sự, dân sự hoặc hành chính tuân theo nguyên tắc quy trình thích đáng được bao gồm trong hệ thống pháp lý chính yếu của thế giới”; Điểm a khoản 2 Điều 8 Hiệp định ACIA năm 2012 quy định: “đối xử công bằng và thỏa đáng yêu cầu mỗi quốc gia thành viên không được từ chối công lý trong bất kỳ thủ tục pháp lý hoặc hành chính nào tuân theo nguyên tắc của quy trình thích đáng…”
64 Ví dụ: khoản 2 Điều 2 BIT Việt Nam - Phần Lan 1993 quy định: “Mỗi Bên ký kết sẽ luôn luôn đảm bảo đối xử công bằng và thỏa đáng đối với những đầu tư của các nhà đầu tư của Bên ký kết kia và sẽ không làm ảnh hưởng tới việc quản lý, duy trì sử dụng, hưởng hoặc định đoạt những đầu tư đó, cũng như tới việc có những hàng hóa hoặc dịch vụ và bán sản phẩm của họ, bằng những biện pháp bất hợp lý hoặc phân biệt đối xử”;
Khoản 2 Điều 2 BIT Netherlands - Oman quy định: “Mỗi bên ký kết sẽ đảm bảo sự đối xử công bằng và thỏa đáng với đầu tư hoặc thể nhân hoặc công dân của bên ký kết kia, và sẽ không làm tổn hại, bằng các biện
Tuy nhiên, đối với một biện pháp bị khiếu kiện, theo quan điểm của QGTNĐT là nhằm bảo vệ môi trường, thì vấn đề về bảo vệ môi trường sẽ được các HĐTT đề cập đến trong quá trình giải quyết tranh chấp
Thông qua thực tiễn HĐTT đầu tư quốc tế, các biện pháp bảo vệ môi trường của nhà nước bị NĐT nước ngoài khiếu kiện vi phạm tiêu chuẩn FET là vô cùng đa dạng Thông thường, những biện pháp này đều hướng tới mục tiêu ngăn chặn hành vi gây ô nhiễm môi trường tại lãnh thổ QGTNĐT Có thể kể đến một số biện pháp như: (i) Từ chối cung cấp và gia hạn hoặc thu hồi giấy phép cho NĐT nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư, thường là hệ thống xử lý chất thải nguy hại hay bãi chôn lấp chất thải nguy hại (đƣợc thể hiện qua vụ Metaclad v Mexico 65 ; Tecmed v Mexico 66 ; Biwater v Tanzania 67 ; Crystallex v Venezuela 68 ); (ii) Cấm sử dụng các hợp chất độc hại tác động xấu đến môi trường (được thể hiện qua vụ SD Myers v pháp bất công và phân biệt đối xử, tới sự vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng dụng và loại bỏ khoản đầu tư bởi những thể nhân và công dân đó.” Điểm b khoản 2 Điều 2 BIT Hoa Kỳ - Romania 1994 liên quan đến sự đối xử công bằng và thỏa đáng quy định: “Không bên nào bằng bất kỳ cách nào được làm tổn hại đến sự vận hành, quản lý, duy trì, sử dụng, hưởng dụng và loại bỏ khoản đầu tư bằng các biện pháp độc đoán và phân biệt đối xử.”
65 Trong vụ Metaclad v Mexico, tranh chấp phát sinh liên quan đến hoạt động của Nguyên đơn là Metaclad tại thành phố Guadalcazar, thuộc bang San Luis Potosi (SLP) của Mexico Metaclad cáo buộc Bị đơn là Mexico, thông qua chính quyền địa phương của SLP và Guadalcazar, can thiệp và sự phát triển và vận hành bãi chôn lấp chất thải nguy hại của NĐT Cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Mexico đã từ chối cấp giấy phép vận hành bãi chôn lấp chất thải nguy hại sau khi hoạt động đầu tƣ của Metaclad đã đƣợc tiến hành Nguyên đơn cáo buộc hành vi nhằm bảo vệ môi trường này của Mexico vi phạm tiêu chuẩn FET
Phán quyết trọng tài vụ Metaclad Corportion v The United Mexican States ARB(AF)/97/1 (ICSID), đƣợc ban hành ngày 30/08/2000, đoạn 1, 41-60
66 Trong vụ Tecmed v Mexico, tranh chấp phát sinh liên quan đến việc từ chối cấp giấy phép hoạt động cho bãi chôn lấp chất thải nguy hại của NĐT Tây Ban Nha Tecmed trên lãnh thổ Mexico Tecmed cáo buộc hành vi này của Mexico vi phạm tiêu chuẩn FET
Phán quyết trọng tài vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico ARB(AF)/00/2 (ICSID), đƣợc ban hành ngày 19/05/2003, đoạn 35-51
67 Trong vụ Biwater v Tanzania, tranh chấp phát sinh liên quan đến việc chấm dứt hợp đồng nơi NĐT nước ngoài là Biwater vận hành hệ thống nước và nước thải ở Tanzania NĐT cáo buộc hành vi này của Tanzania vi phạm tiêu chuẩn FET
Phán quyết trọng tài vụ Biwater Guff (Tanzania) Ltd v United Republic of Tanzania ARB/05/22 (ICSID), đƣợc ban hành ngày 24/08/2008, đoạn 1-17
68 Trong vụ Crystallex v Venezuela, tranh chấp phát sinh liên quan đến biện pháp đƣợc đƣa ra bởi Venezuela đối với Nguyên đơn, làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến khoản đầu tư của Nguyên đơn tại “Las Cristinas”-nơi Nguyên đơn tiến hành hoạt động khai thác quặng vàng Nguyên đơn cáo buộc rằng thông qua những hành vi và sự thiếu sót của quốc gia đối với Crystallex, cụ thể là việc từ chối cấp giấy phép khai thác quặng vàng cho Crystallex vào năm 2008, và hủy bỏ dự án mà NĐT đang thực hiện, cấu thành hành vi vi phạm tiêu chuẩn FET
Phán quyết trọng tài vụ Crystallex International Corporation v Bolivarian Republic of Venezuela
ARB(AF)/11/2 (ICSID), đƣợc ban hành ngày 04/04/2016, đoạn 6-8
Canada 69 ; Chemtura v Canada 70 ); (iii) Ban hành các quy định pháp luật mới nhằm bảo tồn đa dạng sinh học (đƣợc thể hiện qua vụ Unglaube v Costa Rica 71 ); (iv) Điều chỉnh pháp luật về thuế để thực hiện các chính sách về môi trường (được thể hiện qua vụ Yuri Bogdanov and Yulia Bogdanova v Moldova 72 ); (v) Ban hành các quyết định cấm vĩnh viễn hoạt động đầu tƣ của NĐT (đƣợc thể hiện qua vụ
Nhìn chung, tranh chấp đầu tư với khía cạnh môi trường thường bắt nguồn từ việc một quốc gia từ chối cấp, gia hạn hoặc cấp quyền cho một số hoạt động của nhà đầu tư khi có nguy cơ ô nhiễm hoặc gây hại cho tài nguyên môi trường và sức khỏe của người dân Các biện pháp môi trường được áp dụng nhằm ngăn ngừa tác động tiêu cực, bảo vệ nguồn nước, đất đai, đa dạng sinh học và an toàn cho cộng đồng, đồng thời đặt ra thách thức cân bằng giữa khuyến khích đầu tư và bảo vệ môi trường trong quá trình đàm phán và giải quyết tranh chấp.