Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế – một số lưu ý cho việt nam

IIA thường đặt ra nhiều nghĩa vụ đối với phía nước tiếp nhận như: đối xử quốc gia National Treatment - NT, đối xử tối huệ quốc Most-favoured nation, tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM

KHOA LUẬT QUỐC TẾ

-*** -VÕ THÁI THU GIANG MSSV: 1751101010021

BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ – MỘT SỐ LƯU Ý CHO

VIỆT NAM

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Niên khóa: 2017 - 2021 Người hướng dẫn: Thạc sĩ Nguyễn Xuân Mỹ Hiền

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Th.s Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, đảmbảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu thamkhảo Tôi xin chịu hoàn toàn trách nhiệm về lời cam đoan này

Tác giả

Võ Thái Thu Giang

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

A-HKFTA Hiệp định thương mại tự do Úc - Hồng Kông (Australia-Hong

Kong Free Trade Agreement)

BIT Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral investment treaty)

CEPA

Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện Úc - Indonesia (The

Indonesia–Australia Comprehensive Economic Partnership Agreement)

-Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement)

CPTPP Hiệp định Đối tác toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership)

(EU-Vietnam Investment Protection Agreement)

Treatment)

IIA Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement)

ISDS Tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài (Investor-state

dispute settlement)

MST Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Minimum standard of treatment)

NAFTA Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade

Agreement)

Nations Conference on Trade and Development)

Ý kiến riêng

biệt

Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde vụ Thunderbird (Dissent

opinion)

MỤC LỤC

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ

1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật

1.2 Cách ghi nhận kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp

1.3 Đặc điểm của kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC

TẾ VỀ BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC

2.2 Thời điểm phát sinh kỳ vọng và việc nhà đầu tư nước ngoài dựa vào kỳ

2.4 Một số yếu tố khác ảnh hưởng đến việc xem xét kỳ vọng chính đáng 51

CHƯƠNG 3 BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM – LIÊN HỆ ĐẾN HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ

3.1 Thực tiễn các tranh chấp của Việt Nam liên quan tới kỳ vọng chính đáng

3.2 Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài theo hiệp định đầu tư

vệ lợi ích cho các nhà đầu tư và thu hút vốn đầu tư nước ngoài tốt hơn, các hiệp

định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement - IIA) đã được ký kết giữa

các quốc gia IIA thường đặt ra nhiều nghĩa vụ đối với phía nước tiếp nhận như: đối

xử quốc gia (National Treatment - NT), đối xử tối huệ quốc (Most-favoured nation), tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment - FET),

bảo vệ an ninh đầy đủ, nghĩa vụ về truất hữu tài sản Ngoài ra, các điều ước quốc tếcòn trao cho nhà đầu tư quyền được khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư tại cơ chếtài phán quốc tế khi cho rằng quốc gia vi phạm IIA.3

Một trong những tiêu chuẩn bảo hộ nhà đầu tư quan trọng và hay bị khiếu

3Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, trang 10.

2UNCTAD (2009), The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment

to Developing Countries, trang 1.

1 FDI là hình thức di chuyển tài sản vô hình hay hữu hình từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia trực tiếp của nhà đầu tư vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư

kiện nhất trong các tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài

(Investor-state dispute settlement - ISDS) là tiêu chuẩn FET Tiêu chuẩn này được4tạo ra ban đầu nhằm mục đích lấp những khoảng trống trong luật đầu tư quốc tế.FET cung cấp sự bảo vệ trong nhiều loại tình huống khác nhau dẫn đến sự đối xửkhông công bằng và thỏa đáng với nhà đầu tư như: hủy bỏ giấy phép một cách độcđoán, quấy rối nhà đầu tư thông qua các khoản phạt bất hợp lý hoặc tạo ra các ràocản khác nhằm làm gián đoạn hoạt động kinh doanh Trong đó, thành tố được cho5

là trọng tâm và cơ bản nhất hình thành tiêu chuẩn này chính là yêu cầu về tôn trọng

kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư Kỳ vọng chính đáng (KVCĐ - Legitimate6

expectation) là một học thuyết thường được nhắc tới trong các cáo buộc chống lại

quốc gia tiếp nhận đầu tư trước các cơ quan giải quyết tranh chấp (GQTC) khi nhànước có những hành vi bị cho là xâm phạm tới nhà đầu tư và khoản đầu tư KVCĐ7cũng là một khái niệm hay được viện dẫn để cáo buộc vi phạm truất hữu gián tiếptrong trường hợp có sự can thiệp đáng kể của nhà nước dẫn đến sự vô hiệu hóa hoặcphá hủy khoản đầu tư Mặc dù có thể được viện dẫn trong nhiều cáo buộc khác nhaunhư: truất hữu gián tiếp, vi phạm điều khoản bao trùm hoặc vi phạm tiêu chuẩnFET việc xem xét KVCĐ theo tiêu chuẩn FET đã trở thành cách thức phổ biếntrong quá trình GQTC tại cơ quan tài phán quốc tế.8

Tuy nhiên, trong thực tiễn GQTC, cách diễn giải và áp dụng của KVCĐ còntồn tại nhiều bất cập Thứ nhất, nghĩa vụ này thường không được nêu một cách rõràng trong các điều khoản của các IIA nói chung và quy định về FET nói riêng, do

đó vẫn chưa tồn tại một khái niệm và nội dung chính thức về KVCĐ Thứ hai, tính9

9 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 88.

8 Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde trong vụ Thunderbird ban hành ngày 01/12/2005 đoạn 37.

7 Laryea E.T (2020), “Legitimate Expectations investment Treaty Law Concept and Scope of Application”,

Handbook of International Investment Law and Policy, Springer Publisher, Singapore, trang 1.

6 Michele Potestà (2013), “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and

the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 28, Issue

1, Spring 2013, trang 1.

5 Dolzer R and Schreuer C (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press.

Oxford, trang 122.

4UNCTAD (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment

agreements II, trang 1.

linh hoạt và thiếu nhất quán trong cách giải thích phạm vi và nội dung của nghĩa vụnày khiến nước tiếp nhận đầu tư đối mặt với nhiều rủi ro bị khiếu kiện Mặt khác,

xu hướng mở rộng phạm vi bảo vệ KVCĐ trong nhiều phán quyết của HĐTT dẫnđến sự mất cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốcgia tiếp nhận đầu tư Vấn đề này tạo nên mức bảo hộ cao hơn cho nhà đầu tư nướcngoài, từ đó gây bất lợi hơn cho quốc gia tiếp nhận Vì vậy, việc nghiên cứu về cơ

sở phát sinh kỳ vọng, tính chính đáng của kỳ vọng và những trường hợp bị xem là

đi ngược lại KVCĐ đóng vai trò cần thiết đối với Việt Nam Trong thực tiễn,ViệtNam đang đối mặt với 8 vụ ISDS đã và đang được giải quyết, trong đó, có ít nhất10

4 vụ kiện có liên quan đến tiêu chuẩn FET Mặc dù nội dung của các phán quyết11

có liên quan không được công bố, khả năng cao là các cáo buộc về FET sẽ thường

đi kèm với cáo buộc về phá vỡ KVCĐ Xu hướng này có thể gia tăng trong bối cảnhViệt Nam ban hành nhiều biện pháp có ảnh hưởng đến nhà đầu tư để chống dịchCovid-19 cùng với việc Việt Nam gần đây trở thành thành viên của nhiều IIA

Từ năm 2019 đến nay, Việt Nam ký kết một loạt các IIA mới Từ đó, mở ra12các cơ hội thương mại tiềm năng với các nền kinh tế phát triển cũng như góp phầnquan trọng trong việc thúc đẩy tiến trình cải cách hành chính, hoàn thiện môi trườngthương mại và đầu tư của Việt Nam Đặc biệt, chương 9 về Đầu tư trong hiệp định13

13 Nguyễn Sơn, “Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới thúc đẩy mục tiêu phát triển bền vững của Việt Nam”,

12 Hiệp định mà Việt Nam ký kết gần đây bao gồm:

- Hai Hiệp định đầu tư song phương: Hiệp định đầu tư Đài loan - Việt Nam (2019), Hiệp định bảo hộ đầu tư

giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu

- Ba Điều ước có quy định về đầu tư: chương 9 Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương, chương 10 Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (2020) và Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - Vương quốc Anh.

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam , truy cập ngày 30/04/2021.

11 Bởi vì các thông tin về vụ kiện mà Việt Nam là một bên thường được giữ bí mật, do đó con số này có thể chưa phản ánh đúng thực tế những vụ kiện mà nguyên đơn có cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn FET và kỳ vọng chính đáng.

https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/229/viet-nam , truy cập ngày 19/06/2021.

Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (The Comprehensive and

Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership - CPTPP) và Hiệp định bảo

hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EU-Vietnam Investment

Protection Agreement - EVIPA) có cách quy định về KVCĐ có phần đổi mới so với

các IIA truyền thống khi có ghi nhận minh thị KVCĐ đồng thời đề cao không gianlập pháp của quốc gia, tạo điều kiện để quốc gia bảo vệ tốt hơn lợi ích công cộng.14

Do đó, việc hiểu đúng và hành xử phù hợp với các điều khoản trong CPTPP vàEVIPA là điều rất quan trọng

Nhằm dự đoán cách giải thích KVCĐ trong hai IIA là CPTPP và EVIPA, tácgiả sẽ phân tích một số vấn đề lý luận và thực tiễn bảo vệ KVCĐ trong pháp luậtđầu tư quốc tế Từ đó, đề xuất một số lưu ý cho Việt Nam trong việc giải thích vàthực hiện các hiệp định trên nhằm ngăn ngừa, hạn chế rủi ro phát sinh tranh chấpvới nhà đầu tư do hành vi của nhà nước Vì lý do trên, tác giả quyết định chọnnghiên cứu đề tài: “BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯNƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ – MỘT SỐ LƯU ÝCHO VIỆT NAM”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

KVCĐ của nhà đầu tư là vấn đề không quá mới trong giới nghiên cứu quốc

tế Những vấn đề liên quan đến nguồn gốc, nội hàm và thực tiễn áp dụng của kháiniệm này đã được thảo luận trong các bài tạp chí, các công trình ở khía cạnh quốc

tế Nhưng đến nay vẫn chưa có một công trình khoa học pháp lý nào nghiên cứu

toàn diện về lý luận và thực tiễn về đề tài “Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu

tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế - Một số lưu ý cho Việt Nam.” Có thể

sắp xếp nhóm các tài liệu có liên quan đến KVCĐ trong thời gian qua như sau:

○ Tiếng Việt

14 MUTRAP EU -Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế- Textbook on

International Investment Law, Nhà xuất bản Thanh niên, trang 34-35.

thuc-day-muc-tieu-phat-trien-ben-vung-cua-viet-nam.aspx# , truy cập ngày 19/06/2021.

https://www.tapchicongsan.org.vn/web/guest/kinh-te/-/2018/821753/hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-the-he-moi-▪ Sách/ Giáo trình

- Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Chính

trị quốc gia - Sự thật

Giáo trình cung cấp kiến thức tổng quát về pháp luật đầu tư quốc tế, trong đó

có đề cập tới KVCĐ khi phân tích các thành tố cấu thành tiêu chuẩn FET Tuynhiên, tác phẩm chỉ đề cập sơ lược cơ sở hình thành kỳ vọng, còn những vấn đềkhác có liên quan tới KVCĐ không được đề cập

▪ Luận văn thạc sĩ/ luận án

- Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng

trong tranh chấp đầu tư quốc tế về chương trình FIT - Một số lưu ý cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

Luận văn đã trình bày và đánh giá các xu hướng giải thích tiêu chuẩn FET

theo Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade Agreement NAFTA) và Hiệp ước Hiến Chương Năng lượng (Energy Charter Treaty - ECT) về

-chương trình FIT Từ đó, trình bày mối tương quan giữa cách ghi nhận tiêu chuẩn

FET giữa NAFTA với CPTPP và ECT với Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral

Investment Treaty – BIT) Việt Nam- Thụy Điển, qua đó đưa ra dự đoán cách giải

thích tiêu chuẩn FET về chương trình FIT và rút ra một số lưu ý cho Việt Nam.Trong đó, luận văn đã dành một phần để xem xét cách diễn giải KVCĐ trong phánquyết của một số Hội đồng trọng tài (HĐTT) trong các tranh chấp về chương trìnhFIT trong khuôn khổ ECT Các điều kiện cụ thể cũng như nguồn gốc, cách ghi nhậnkhái niệm KVCĐ trong pháp luật quốc tế nói chung không được phân tích trongluận văn

▪ Bài báo khoa học/ Công trình nghiên cứu

- Nguyễn Thu Dung, Cao Thị Lê Thương (2017), “Nguyên tắc đối xử côngbằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư

nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,

Số 8 (352)/ 2017

Bài viết đã phân tích khái quát về nguồn gốc ra đời của tiêu chuẩn FET vàyêu cầu về mặt nội dung và mặt thủ tục đặt ra bởi tiêu chuẩn này Cuối cùng, bàiviết rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Đáng chú ý, bài viết đã nghiên cứucác tiêu chí đánh giá mức độ đối xử “công bằng” và “hợp lý” tương đối cụ thể thôngqua việc phân tích các vụ kiện có liên quan Trong đó, KVCĐ chỉ được đề cập đếndưới góc độ là một phần của yêu cầu “Nhất quán” trong FET mà không được đi sâuvào phân tích cụ thể.

- Đào Kim Anh (2018), “Bảo vệ kì vọng chính đáng của nhà đầu tư trong pháp

luật đầu tư quốc tế và một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Luật học, Số

4/2018

Bài viết đã trình bày cơ sở hình thành, thực tiễn áp dụng học thuyết KVCĐtrong tranh chấp ISDS và đề ra lưu ý cho Việt Nam trong việc giải thích điều khoảntrong CPTPP và EVIPA cũng như trong việc hạn chế các thách thức đặt ra Thếnhưng, bài viết chỉ phân tích ba điều kiện cơ bản nhất để cáo buộc về KVCĐ đượcchấp nhận là cơ sở hình thành, sự dựa vào KVCĐ để ra quyết định đầu tư và tínhchính đáng của kỳ vọng mà không xem xét các điều kiện khác Ngoài ra, bài viếtchưa phân tích cụ thể các hướng giải thích có thể được áp dụng bởi HĐTT đối vớicách thức quy định mới trong hai hiệp định nêu trên

○ Tiếng Anh

- UNCTAD (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues

in international investment agreements II

Tác phẩm đã trình bày cách giải thích tiêu chuẩn FET, cụ thể là nguồn gốc,lịch sử, khái niệm, nội dung của tiêu chuẩn này Sách đã dành một phần để trình bàycác phán quyết của HĐTT liên quan đến các cơ sở phát sinh KVCĐ và một số yếu

tố cần xem xét khi áp dụng cơ sở mang tính tranh cãi nhất là tính ổn định của khungpháp lý Tuy nhiên, tác phẩm không đi sâu vào phân tích các quan điểm của HĐTT.Hơn nữa, nguồn gốc, khái niệm cũng như các điều kiện khác ít gây tranh cãi hơn

bao gồm thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và tính chính đáng của kỳvọng không được đề cập đến ở tác phẩm này.

- UNCTAD (2021), Review of ISDS Decisions in 2019: Selected IIA Reform

Issues - IIA Issues Note, No 1

Tác phẩm tập hợp các vấn đề cần lưu ý trong các phán quyết ISDS trong năm

2019 mà có thể ảnh hưởng đến việc soạn thảo IIA trong tương lai Đáng chú ý, cuốnsách này có đề cập đến xu hướng lập luận của HĐTT trong năm 2019 liên quan tớicác vấn đề sau: khả năng chấp nhận khiếu kiện về KVCĐ dựa trên khung pháp lýchung, nghĩa vụ cẩn trọng hợp lý từ phía nhà đầu tư và tính cân bằng hợp lý giữabiện pháp bị kiện và KVCĐ Ngoài ra, tác phẩm không phân tích bất kỳ vấn đề gìliên quan tới KVCĐ

- Laryea E.T (2020), Legitimate Expectations investment Treaty Law Concept

and Scope of Application, Handbook of International Investment Law and

▪ Luận văn thạc sĩ/ luận án

- Kareem Sallem (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair

and Equitable Standard Should They Be Protected? Legal and Practical Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department of

nhằm mục đích công Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập tới các điều kiện củaKVCĐ và cách diễn giải chúng trong thực tiễn GQTC.

- Gamze Öztürk (2017), The Role of Legitimate Expectations Balancing the

Investment Protection and State’s Regulations Can States Have Legitimate Expectations?, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department

of Law

Luận văn phân tích về KVCĐ với tư cách là một thành tố của FET lẫn truấthữu Trong đó, tác giả chỉ ra thực tiễn KVCĐ được áp dụng trong tiêu chuẩn FET

và phân tích khả năng được chấp nhận của kỳ vọng dựa trên khung pháp lý chung

và khả năng nước tiếp nhận đầu tư phát sinh KVCĐ Ngoài ra, yêu cầu cụ thể gắnvới mỗi cơ sở phát sinh kỳ vọng cũng như nguồn gốc, khái niệm và các điều kiệncòn lại của KVCĐ không được đề cập

▪ Bài báo khoa học/ Công trình nghiên cứu

- Michele Potestà (2013), “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept”, ICSID

Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 28, Issue 1, Spring 2013

Tác phẩm trình bày nguồn gốc của KVCĐ trong luật hành chính của quốc gia,các cách định nghĩa cũng như vai trò của khái niệm này với tư cách là một thành tốcủa tiêu chuẩn FET ở thời điểm hiện tại Sau đó, tác giả phân tích một cách khá toàndiện các cơ sở hình thành kỳ vọng và các yếu tố cần cân nhắc khi kỳ vọng được dựavào khung pháp lý chung Tuy nhiên, các vấn đề khác như cách thức áp dụngKVCĐ trong pháp luật đầu tư, thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư vàtính chính đáng của kỳ vọng không được phân tích trong tác phẩm này

- Zeinab Asqari (2014), “Investor’s legitimate expectations and the interests of

host state in foreign investment”, Asian Economic and Financial Review,

2014, 4(12)

Bài viết phân tích thực tiễn thừa nhận KVCĐ với tư cách là một thành tố củaFET và các xu hướng định nghĩa KVCĐ hiện nay Đồng thời bài viết cũng trình bày

những vấn đề mà HĐTT thường đánh giá để giới hạn việc bảo vệ KVCĐ Ngoàiviệc không phân tích thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và tính chínhđáng của kỳ vọng, tác giả còn không phân tích hai cơ sở phát sinh kỳ vọng còn lại làtuyên bố đơn phương và khung pháp lý chung.

- Nikhil Teggi (2016), “Legitimate Expectations in Investment Arbitration: At

the End of Its Life cycle”, Indian Journal of Arbitration Law, 5(1)/2016

Tác phẩm trình bày nguồn gốc hình thành và cách ghi nhận KVCĐ trongpháp luật đầu tư dựa trên phân tích thực tiễn diễn giải điều ước, đồng thời phân tích

về khả năng chấp nhận cũng như điều kiện đặt ra đối với cả ba cơ sở phát sinhKVCĐ Cuối cùng, tác giả nghiên cứu những biện pháp mà quốc gia đã thực hiện đểgiới hạn tác động tiêu cực của KVCĐ Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập đến cácđiều kiện khác như thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và các yếu tố ảnhhưởng đến tính chính đáng của kỳ vọng

Nhóm các bài báo khoa học và công trình nghiên cứu sau chỉ đi sâu vào mộtkhía cạnh nhất định của KVCĐ mà không phân tích các khía cạnh còn lại bao gồm:

- KP Sauvant, G Ünüvar (2016), “Can host countries have legitimate

expectations?”, Columbia FDI Perspectives, No.183

Bài viết bàn về khả năng phát sinh KVCĐ của chủ thể là nước tiếp nhận đầutư

- Christopher Schreuer và Ursula Kriebaum (2012), “At what time must

legitimate expectations exist?” Transnational Dispute Management 1

Bài viết đánh giá cách thức xác định thời điểm phát sinh KVCĐ trong nhữngtrường hợp cụ thể

- Chris Yost (2009), “A Case Review and Analysis of the LegitimateExpectations Principle as it Applies within the Fair and Equitable Treatment

Standard”, ANU College of Law Research Paper, No 09-01

Bài viết tóm lược phán quyết và quan điểm của các cơ quan GQTC trongmột số vụ kiện kinh điển về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu và KVCĐ Ngoài ra, tác giảcòn bàn về cách thức ghi nhận khái niệm KVCĐ trong pháp luật đầu tư quốc tế.

- Trevor J Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of

Legitimate Expectations in Investment Treaty Law”, Alberta Law Review,

Forthcoming

Bài viết phân tích khái niệm, nội hàm và hạn chế trong việc áp dụng KVCĐtrong pháp luật hành chính của quốc gia Từ đó, chỉ ra sự khác biệt trong cách hiểu

và áp dụng khái niệm này trong phạm vi quốc gia và trong khuôn khổ đầu tư quốc

tế cũng như các vấn đề phát sinh trong cách diễn giải KVCĐ trong pháp luật quốc tếhiện nay Cuối cùng, tác giả gợi ý các hướng cải cách để xây dựng khái niệmKVCĐ phù hợp hơn

- Rudolf Dolzer (2014), “Fair and Equitable Treatment: Today's Contours”,

Santa Clara Journal of International Law, Volume 12, Issue 1, Article 2

Bài viết đưa ra những lý luận cơ bản nhất về tiêu chuẩn FET trong pháp luậtđầu tư quốc tế hiện nay bao gồm nguồn gốc, chức năng, khái niệm và tập trung xemxét các thành tố của tiêu chuẩn FET, trong đó bao gồm nghĩa vụ tôn trọng KVCĐcủa nhà đầu tư Tuy nhiên, KVCĐ chỉ được phân tích ở khía cạnh cơ sở viện dẫn kỳvọng cũng như những yếu tố ảnh hưởng đến tính chính đáng của kỳ vọng

- Marcin Kalduski (2019), “Some remarks on the protection of Legitimate

expectation”, Comparative Law review, Vol 25/2019.

Bài viết liệt kê một số hành vi có thể bị khiếu kiện KVCĐ trên thực tế vànghiên cứu chuyên sâu về các điều kiện để kỳ vọng dựa trên cam kết trong hợpđồng hoặc trên tuyên bố đơn phương được chấp nhận Thêm vào đó, điều kiện để kỳvọng được coi là chính đáng cũng không được phân tích

Có thể thấy các tác phẩm trên đây đã trình bày được một số vấn đề lý luậnvà/hoặc thực tiễn diễn giải một hoặc một số điều kiện của KVCĐ trong đầu tư quốc

tế nhưng không có sự liên hệ tới tình hình của Việt Nam cũng như IIA mà Việt Nammới trở thành thành viên.

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Về mặt lý luận: Đề tài này mong muốn tổng hợp lại được một cách có hệ

thống những lý luận về khái niệm, nội dung của KVCĐ trong mối liên hệ với tiêuchuẩn FET và xu hướng chung của cơ quan GQTC trong việc xem xét những hành

vi nào của cơ quan nhà nước có khả năng làm phát sinh cáo buộc về KVCĐ vànhững điều kiện kèm theo Từ đó, đưa ra gợi ý về hướng giải thích KVCĐ được ghinhận trong hiệp định CPTPP và EVIPA Qua đó giúp cho độc giả nói chung và cácnhà nghiên cứu, các bạn sinh viên luật nói riêng có thêm được những hiểu biết vềnhững nghĩa vụ đặt ra cho nước tiếp nhận đầu tư theo nguyên tắc này

Về mặt thực tiễn: Từ các phân tích các vụ kiện ISDS giải thích về KVCĐ và

tình hình tranh chấp ISDS mà Việt Nam là một bên, đề tài sẽ chỉ ra những nguy cơkhiến Việt Nam dễ bị khởi kiện KVCĐ Từ đó, đưa ra các lưu ý cho Việt Nam trongviệc thực thi chính sách pháp luật nhằm đảm bảo tuân thủ nghĩa vụ bảo vệ KVCĐcủa nhà đầu tư nước ngoài Qua đó, các cơ quan công quyền có thể hiểu hơn vềquyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ với nhà đầu tư nước ngoài và nắm bắtcác công cụ có được theo các điều ước quốc tế để chủ động hơn trong việc thựchiện quyền của mình cũng như tránh vi bị khiếu kiện vi phạm “kỳ vọng chínhđáng”

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài

Về nội dung: Mặc dù KVCĐ xuất hiện trong cả cáo buộc về vi phạm tiêu

chuẩn FET lẫn truất hữu, đề tài chỉ nghiên cứu các vấn đề cơ bản về nguồn gốc,định nghĩa và cách thức ghi nhận KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET.Thêm vào đó, đề tài sẽ liên hệ đến tình hình của Việt Nam thông qua việc trình bàythực tiễn các tranh chấp ISDS của Việt Nam cũng như phân tích cách thức ghi nhậntiêu chuẩn FET nói chung và KVCĐ nói riêng trong CPTPP và EVIPA Từ đó rút ra

đề xuất về hướng giải thích các hiệp định trên, rủi ro bị khởi kiện và các cách thứchạn chế rủi ro cho Việt Nam.

Về không gian: Đề tài phân tích các phán quyết của HĐTT quốc tế trong tất

cả các tranh chấp ISDS có liên quan đến KVCĐ trong FET Bên cạnh đó, đề tài cóphân tích, so sánh đối chiếu các quy định và khiếu kiện liên quan đến KVCĐ tronghai hiệp định là NAFTA và BIT Ác - hen - ti - na - Mỹ với quy định trong hai hiệpđịnh CPTPP và EVIPA để chỉ ra khả năng phát sinh và điều kiện kèm theo đối vớiKVCĐ (nếu có) Hơn nữa, mặc dù Việt Nam có ký kết nhiều IIA mới có ghi nhậnKVCĐ, trong phạm vi đề tài, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu 2 IIA là CPTPP vàEVIPA

Về thời gian: Khóa luận lấy số liệu về các tranh chấp trước thời điểm năm

2020 với các tranh chấp chủ yếu phát sinh trong thời điểm 2001- 2017 Ngoài ra,quy định của CPTPP và EVIPA được phân tích ở thời điểm CPTPP chỉ mới có hiệulực và EVIPA chưa chính thức có hiệu lực, do đó chưa đánh giá được tác động củacách ghi nhận KVCĐ trong hai hiệp định này trên thực tế

5 Phương pháp tiến hành nghiên cứu

Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, bình luận khi nghiên cứu các phánquyết của HĐTT, các quy định của pháp luật và các quan điểm của học giả Thêmvào đó, tác giả còn sử dụng phương pháp so sánh khi xem xét sự tương đồng củakhái niệm KVCĐ trong đầu tư quốc tế với các khái niệm tương tự trong nội luậtquốc gia và trong cách thức quy định về KVCĐ của các hiệp định Cuối cùng,phương pháp tổng hợp, quy nạp được dùng để đưa ra kết luận về xu hướng chungnhất trong cách thức ghi nhận và giải thích KVCĐ Các phương pháp nghiên cứutrên được sử dụng đan xen, phối hợp trong toàn luận văn, không có sự tách biệtnhau

6 Các vấn đề dự kiến giải quyết

Đề tài dự kiến giải quyết các vấn đề sau:

- Chương I sẽ xem xét các khái niệm về KVCĐ, chỉ ra được những đặc điểm cũngnhư đi sâu vào học thuyết về nguồn gốc, cơ sở pháp lý và cách thức ghi nhận kháiniệm này trong pháp luật về đầu tư quốc tế trong sự gắn liền với tiêu chuẩn FET.

- Chương II tập trung vào thực tiễn GQTC và các điều kiện đặt ra để kỳ vọng đượccoi là chính đáng cũng như các nhân tố ảnh hưởng tới việc xem xét KVCĐ có bịphá vỡ hay không

- Chương III sẽ trình bày và đưa ra cách diễn giải đối với những quy định về FETnói chung và KVCĐ nói riêng trong hai hiệp định CPTPP và EVIPA Ngoài ra,chương này còn đề cập tới những nguyên nhân khiến Việt Nam tiềm ẩn rủi ro bịkhiếu kiện vi phạm KVCĐ và kết lại bằng việc đưa ra gợi ý về các cách thức quốcgia tiếp nhận đầu tư có thể thực hiện để hạn chế tác động của KVCĐ

7 Bố cục tổng quát của khóa luận

- Chương 1: Một số vấn đề lý luận về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nướcngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế

- Chương 2: Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế về bảo vệ kỳ vọng chínhđáng của nhà đầu tư nước ngoài

Chương 3: Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Liên hệ đến hiệp định đầu tư của Việt Nam và một số lưu ý

-CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Trong Chương 1, tác giả sẽ trình bày một số vấn đề lý luận về khái niệm,nguồn gốc và cách thức ghi nhận KVCĐ trong pháp luật đầu tư quốc tế Từ đó, nêu

ra một số đặc điểm chính của KVCĐ để làm cơ sở phân tích thực tiễn diễn giải cácđiều kiện của KVCĐ trong các tranh chấp ISDS ở Chương 2

1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế

Trong những năm gần đây, KVCĐ là một thuật ngữ thường xuyên xuất hiệntrong các tranh chấp ISDS Khái niệm này đã được lặp lại nhiều lần trong các cáobuộc đưa ra bởi các nguyên đơn và được sự ủng hộ bởi nhiều HĐTT

1.1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng

Trong bối cảnh của luật đầu tư quốc tế, KVCĐ được đề cập với nhiều tên gọi

khác nhau như “kỳ vọng hợp lý” (reasonable expectation), “kỳ vọng cơ bản” (basic

expectation) hay “kỳ vọng dựa vào khoản đầu tư” (investment-backed expectation)

và có mối liên hệ mật thiết đến sự thay đổi Trong quá trình đầu tư, điều kiện đầu tư

có thể thay đổi dẫn đến những tác động tiêu cực lên việc đầu tư Những thay đổi đó

có thể đơn thuần do các tác nhân về kinh tế như biến động giá cả, cải tiến về côngnghệ hoặc cũng có thể được mang lại do hành vi của nhà nước, dù ở dạng hànhđộng hay không hành động Chính vì thế, khi hành vi của một quốc gia làm giảmgiá trị kinh tế của khoản đầu tư, nhà đầu tư nước ngoài có thể cáo buộc rằng quốcgia đã vi phạm KVCĐ mà họ có khi thực hiện việc đầu tư.15

Về khái niệm, KVCĐ bao gồm 2 thành tố là: “kỳ vọng” và “chính đáng”

“Kỳ vọng” của nhà đầu tư nước ngoài thường được xây dựng dựa trên những quyđịnh điều chỉnh hoạt động kinh tế, thực tiễn áp dụng và hành vi liên quan của nhànước (dù chính thức hay không chính thức) “Chính đáng” là yếu tố đặc trưng của

15 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 63-64.

17

“kỳ vọng” nhằm xác định trách nhiệm của quốc gia khi thực hiện các hành vi và hậuquả xảy ra cho nhà đầu tư nước ngoài Nói cách khác, một nhà đầu tư có thể có rất16nhiều kỳ vọng dựa trên thực tế và hành động của quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhưngkhông phải mọi kỳ vọng đều chính đáng theo luật quốc tế Chỉ có những kỳ vọngthỏa tính chính đáng mới được bảo vệ và có thể dẫn đến trách nhiệm pháp lý củanhà nước Tóm lại, KVCĐ áp đặt lên nước tiếp nhận nghĩa vụ không được phá vỡ17

kỳ vọng mà nhà đầu tư đã dựa vào một cách chính đáng tại thời điểm ra quyết địnhđầu tư.18

Mặc dù thường được viện dẫn trong các khiếu kiện, vì không được ghi nhậnminh thị trong các IIA truyền thống, KVCĐ thường phải đi kèm với cáo buộc viphạm tiêu chuẩn FET hoặc truất hữu gián tiếp chứ không thể là một cáo buộc độclập Khi được viện dẫn trong các vi phạm khác nhau, cách hiểu khái niệm KVCĐcũng như nghĩa vụ đặt ra bởi tiêu chuẩn này cũng theo đó có sự khác biệt nhất định

1.1.1.1 Kỳ vọng chính đáng trong tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng

Thứ nhất, như đã đề cập ở Lời mở đầu, KVCĐ được coi là một trong nhữngyêu cầu về mặt nội dung của tiêu chuẩn FET - nguyên tắc được sử dụng như mộtcách thức dự phòng và linh hoạt để bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài trong các trườnghợp khó chứng minh sự vi phạm các nguyên tắc bảo hộ đầu tư khác Theo đó, kỳvọng của nhà đầu tư phải được đối xử không thiên vị, công bằng.19

Trong thực tiễn GQTC, khái niệm KVCĐ lần đầu tiên được đề cập trong mối

liên hệ với tiêu chuẩn FET trong vụ kiện Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.

19 Ngangjoh-Hodu, Y., & Ajibo, C C (2018), “Legitimate expectation in investor-state arbitration:

Re-contextualising controversial concept from developing country perspective”, Manchester Journal of

International Economic Law, 15(1), trang 47.

18 Maynard, S (2016), “Legitimate expectations and the interpretation of the legal stability obligation”

European Investment Law and Arbitration Review, 1(1), trang 100.

17 Patrick Dumberry (2014), “The Protection of Investors’ Legitimate Expectations and the Fair and Equitable

Treatment Standard under NAFTA Article 1105”, Journal of International Arbitration, 31(1), trang 49.

16Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong tranh chấp đầu tư quốc tế

về chương trình FIT - Một số lưu ý cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, trang 37.

18

v Liên Bang Mexico (Tecmed) với tên gọi “kỳ vọng cơ bản” (basic expectations).20Theo lập luận của HĐTT, tiêu chuẩn FET đòi hỏi quốc gia phải hành xử theo cáchthức không ảnh hưởng đến kỳ vọng cơ bản của nhà đầu tư HĐTT tiếp theo đó liệt

kê một loạt các nghĩa vụ quốc gia phải thực hiện để thể hiện sự tự tôn trọng KVCĐcủa nhà đầu tư mà không đưa ra một định nghĩa rõ ràng, chẳng hạn như: phải hànhđộng một cách rõ ràng, thống nhất và không mập mờ, để nhà đầu tư không nhữngbiết trước mọi luật lệ điều chỉnh việc đầu tư mà còn hiểu được rõ những mục tiêuđầu tư, chính sách và thủ tục hành chính có liên quan, không tự ý thu hồi bất kỳquyết định hoặc giấy phép đã có từ trước mà nhà đầu tư đã dựa vào Cách tiếp21cận trong vụ Tecmed đặt nặng nghĩa vụ lên quốc gia tiếp nhận trong việc bảo vệKVCĐ bởi vì danh sách các nghĩa vụ của quốc gia được mở rộng và gần như bất22khả thi Do đó, không khỏi ngạc nhiên khi quan điểm này vấp phải sự chỉ trích củacác học giả cho rằng khái niệm này thiếu thực tế và ngăn nước tiếp nhận khỏi việc23đưa ra bất kỳ thay đổi hợp lý nào về khung pháp lý để thích nghi với quá trình vậnhành của nền kinh tế Mặc dù vấp phải nhiều sự chỉ trích, cách tiếp cận này được24

tiếp tục áp dụng ở một số vụ việc sau đó như: Eureka BV v Ba Lan (Eureka) ,; 25 MTD Equity Sdn Bhd và MTD Chile S.A v Cộng hòa Chile (MTD) Điểm khác 26

biệt đó là HĐTT trong các vụ việc sau đã thay cụm từ “cơ bản” bằng cụm “chínhđáng”, tuy nhiên sự khác biệt về cách dùng từ này chỉ là vấn đề về lý luận Trênthực tiễn, HĐTT trong các vụ kiện này đều áp dụng khái niệm này theo các hiểurộng và đặt ra tiêu chuẩn về tính ổn định của khung pháp lý cao đối với quốc gia

26Trong phán quyết vụ MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7 ban

hà nh ngày 25/05/2004.

25Phán quyết một phần vụ Eureko B.V v Cộng hòa Ba Lan ban hành ngày 19/08/2005 đoạn 235.

24 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 67.

23 Zachary Douglas, "Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and

Methanex”, Arbitration International Journal, Volume 22, trang 28.

22Kareem Sallem (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard Should

They Be Protected? Legal and Practical Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university

-Department of Law, trang 7.

21Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2 được

ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154.

20Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2 được

ban hành ngày 29/05/2003, (Tecmed v Mexico).

19

tiếp nhận Sự chỉ trích dành cho cách tiếp cận trong vụ Tecmed đã dẫn tới việc27

chấp nhận một khái niệm đề ra ở vụ Thunderbird Gaming Corporation v Mexico (Thunderbird) Theo đó KVCĐ liên hệ đến “một tình huống mà hành vi của một

Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng chính đáng và hợp lý cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư) và nhà đầu tư đã dựa trên hành vi nói trên để tiến hành đầu tư Việc quốc gia tiếp nhận đầu tư NAFTA không tôn trọng những kỳ vọng đó có thể gây thiệt hại cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư).” Cách tiếp cận này thu hẹp phạm vi nghĩa vụ28đặt ra đối với quốc gia tiếp nhận hơn và cũng chính là tiền đề cho khái niệm KVCĐđược thừa nhận trong đầu tư quốc tế ngày nay Từ hai luồng quan điểm về KVCĐnêu trên, tác giả Emmanuel T Laryea đã đúc kết rằng KVCĐ trong FET sẽ được tạo

ra khi tồn tại một hành vi từ phía cơ quan đại diện cho nước tiếp nhận mà nhà đầu

tư đã dựa vào để thực hiện đầu tư Những hành vi tạo ra kỳ vọng cho nhà đầu tưkhông thể bị thay đổi một cách bất hợp lý dẫn đến thiệt hại đáng kể cho nhà đầu tư(hoặc khoản đầu tư).29

1.1.1.2 Kỳ vọng chính đáng trong truất hữu gián tiếp

Thứ hai, KVCĐ cũng được coi là một trong những nhân tố để cân nhắc xemmột biện pháp có được coi là truất hữu gián tiếp với tên gọi “kỳ vọng xuất phát từ

khoản đầu tư” (Investment-backed expectation) Truất hữu gián tiếp được hiểu là30trường hợp nhà nước tuy không bắt nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu tài sảnchính thức hay có hành vi chiếm hữu, phá hủy tài sản của nhà đầu tư công khainhưng có hành vi có tác động tương đương.31 Kỳ vọng xuất phát từ khoản đầu tưhay được viện dẫn để cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn này trong trường hợp có sự canthiệp đáng kể của nhà nước dẫn đến sự vô hiệu hóa hoặc phá hủy khoản đầu tư

31 Trịnh Hải Yến (2017), tlđd 3, trang 138.

30 Stephen Fietta (2006), “Expropriation and the “Fair and Equitable standard” The developing role of

Investor’s Expectation in International Investment Arbitration”, Journal of International Arbitration, 23(5):,

trang 375.

29 Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 2.

28 Phán quyết vụ International Thunderbird Gaming Corporation v Mexico, UNCITRAL ban hành ngày

26/01/2006, đoạn 147.

27 Kareem Sallem, tlđd 22, trang 8-9.

20

Theo luồng quan điểm thứ nhất trong vụ Metalclad Corporation v Mexico

(Metalclad), truất hữu theo NAFTA không chỉ bao gồm việc tước đoạt tài sản mộtcách công khai, cố ý và có chủ đích, mà còn bao gồm cả việc can thiệp vô tình vàoviệc sử dụng tài sản và tước đoạt đi khỏi chủ sở hữu lợi ích kinh tế được mong đợimột cách hợp lý từ (việc khai thác) tài sản đó.” Về bản chất, KVCĐ trong truất32hữu gián tiếp không nhất thiết dựa trên bất kỳ hành động hoặc tuyên bố nào của cơquan Mexico mà xuất phát từ đặc điểm khách quan của việc đầu tư, từ mọi hoàncảnh xung quanh việc đầu tư và những cân nhắc về thương mại Trong khi đó,33KVCĐ trong FET phải được thiết lập dựa trên hành động hoặc tuyên bố của cơquan nhà nước

Trong một số vụ việc khác như Waste Management, Inc v Mexico (Waste Management) hay CMS Gas Transmission Company v Cộng hòa Ác-hen-ti-na

(CMS), điều kiện đặt ra để vi phạm kỳ vọng khi bị truất hữu khắt khe hơn Chẳnghạn như kỳ vọng dựa không thể dựa trên những đánh giá quá lạc quan trước nhữngrủi ro khi đầu tư hoặc đòi hỏi hậu quả phải dẫn đến sự can thiệp đáng kể đến34khoản đầu tư, dẫn đến “vô hiệu hóa” hoặc “phá hủy” khoản đầu tư Chính vì sự35phức tạp trong các điều kiện đặt ra đối với truất hữu gián tiếp, KVCĐ thường đượcviện dẫn với tư cách là một thành tố của FET nhiều hơn vì các nhà đầu tư đảm bảo

cơ hội khiếu kiện thành công cao hơn Trong phạm vi khóa luận, tác giả sẽ tập trungphân tích KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET Vì vậy, kể từ nội dung này,tác giả sẽ đề cập thuật ngữ KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET

1.1.2 Nguồn gốc kỳ vọng chính đáng trong pháp luật quốc gia

Đáng lưu ý, trong phán quyết của mình, đa phần các HĐTT thường khôngphân tích chi tiết về nguồn gốc của khái niệm KVCĐ Việc bảo vệ KVCĐ trong

35 Phán quyết vụ CMS Gas Transmission Company v Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No ARB/01/8,

đoạn 262,263.

34 Phán quyết vụ Waste Management, Inc v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No.

ARB(AF)/00/3 ban hành ngày 30/04/2004, đoạn 177.

33 Stephen Fietta (2006), tlđd 30, trang 382.

30/08/2000, đoạn 103.

21

pháp luật đầu tư quốc tế được một số học giả cho là một sự “vay mượn” từ luậthành chính quốc gia Trong thực tiễn GQTC, một số HĐTT cũng đồng ý với quan36

điểm này, điển hình như trong các vụ việc như Gold Reserve Inc v Venezuela (Gold Reserve) , Total v Cộng hòa Ác-hen-ti-na và Toto Construzioni SpA v Cộng hòa37 38

Li-băng HĐTT trong vụ Gold Reserve đã dẫn chiếu hàng loạt các ví dụ từ pháp39luật của các quốc gia khác nhau như việc bảo vệ KVCĐ trong luật Đức, hay khái

niệm KVCĐ (confiance légitime) trong luật Pháp và bảo vệ kỳ vọng về mặt nội

dung trong pháp luật Anh KVCĐ cũng được cho là tồn tại trong luật các nước Mỹ40Latinh và trong cả pháp luật Venezuela.41 42

Trong nội luật, KVCĐ xuất hiện lần đầu tiên trong luật Đức và dần trở thànhmột nguyên tắc chủ đạo trong luật hành chính, đầu tiên ở Châu Âu và sau đó là ởAnh KVCĐ trong pháp luật quốc gia tồn tại dựa trên một lời hứa, tuyên bố, tập43quán hoặc một chính sách được tạo ra hoặc thông qua bởi hoặc đại diện cho chínhphủ hoặc cơ quan công quyền Trong pháp luật hành chính, học thuyết KVCĐ đềcập đến hai khía cạnh: kỳ vọng về mặt thủ tục và kỳ vọng về mặt nội dung Kỳ vọng

về thủ tục được hiểu là kỳ vọng của một cá nhân rằng họ có quyền đối với nhữngthủ tục nhất định chẳng hạn như quyền được thông báo về vụ việc và quyền có cơhội đưa ra ý kiến của mình về quyết định của cơ quan có liên quan Hệ quả khi kỳ44

44 Tham khảo: Pranvera Beqiraj (Mihani) (2016), “The Right to Be Heard in the European Union – Case Law

of the Court of Justice of the European Union”, European Journal of Multidisciplinary Studies, Vol.1 Nr 1,

Jan-Apr 2016, trang 264-265.

43 Daphne Barak-Erez (2005), “The doctrine of legitimate expectations and the distinction between the

reliance and expectation interests”, European Public Law, Volume 11, Issue 4, trang 584.

42 Ý kiến pháp lý của Giáo sư A Brewer-Carías, phụ lục kèm theo Bản biện hộ của Nguyên đơn, đoạn 28.

41 Quyết định về trách nh iệm vụ Total v.Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No ARB/04/01, ban hành ngày

36 Trevor J Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in

Investment Treaty Law”, Alberta Law Review, Forthcoming, trang 5.

22

vọng này bị vi phạm là quyết định hành chính sẽ chưa được áp dụng cho đến khi cánhân có cơ hội được trình bày ý kiến bằng cách tổ chức một phiên điều trần hoặcthông báo đầy đủ trước khi áp dụng biện pháp Trong khi đó, kỳ vọng về mặt nộidung hình thành khi một cá nhân tìm kiếm một lợi ích đáng kể phát sinh từ kỳ vọngcủa họ Quyết định vi phạm kỳ vọng sẽ hoàn toàn bị hủy bỏ và cá nhân sẽ đạt được

kỳ vọng (về mặt nội dung) của mình - được hưởng các quyền trong các chính sáchhoặc pháp luật hiện hành, hoặc trong một số trường hợp quyết định vẫn giữ nguyênnhưng bên bị ảnh hưởng sẽ được bồi thường thiệt hại Lấy ví dụ một công ty hoạt45động khai thác mỏ bị ra quyết định thu hồi giấy phép khai thác Nếu kỳ vọng về mặtthủ tục được bảo vệ thì tòa án chỉ thừa nhận rằng công ty đáng lẽ ra phải có một cơhội để đưa ra ý kiến về lệnh thu hồi giấy phép đó Trong khi đó, nếu kỳ vọng về mặtnội dung được bảo vệ, lệnh thu hồi giấy phép sẽ bị hủy bỏ hoặc công ty sẽ được bồithường do việc mất đi giấy phép Như vậy, hệ quả trong hai trường hợp vi phạmKVCĐ là khác nhau

Mặc dù KVCĐ là một khái niệm phát triển trong pháp luật hành chính củanhiều quốc gia, ở mỗi quốc gia khác nhau, phạm vi áp dụng và cách hiểu về kháiniệm này khác nhau Sau đây, bài viết sẽ phân tích KVCĐ trong luật của một sốquốc gia tiêu biểu là Đức, Anh, Úc và Canada Đức được xem là có cách hiểu rộngnhất và rõ ràng nhất về học thuyết này Trong pháp luật Đức, khái niệm KVCĐ có

mối liên kết với nguyên tắc Vertrauensschutz (Protection of trust Bảo vệ niềm tin)

-một nguyên tắc quan trọng của Hiến pháp KVCĐ được áp dụng không chỉ đối với46quyết định hay tuyên bố của cơ quan công quyền, mà còn được dùng để chống lạicác biện pháp pháp lý được ban hành bởi cơ quan lập pháp Về phạm vi, pháp luật47Đức bảo vệ KVCĐ về mặt nội dung lẫn về mặt thủ tục Khi xem xét các quyết48định hành chính, các tòa án Đức thường cân nhắc đánh giá giữa lợi ích công cộng

48 Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 19.

47 Chester Brown, tlđd 46, trang 6.

46 Chester Brown (2009),“The Protection of Legitimate Expectations as a General Principle of Law: Some

Preliminary Thoughts” (2009) 6 Transnational Dispute Management., trang 6.

45 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 9.

23

của quốc gia và việc bảo vệ các cá nhân theo học thuyết KVCĐ Trên cơ sở đó, nếuquyết định hành chính đi ngược lại KVCĐ của cá nhân, tòa án có thể ra kết luậnhủy bỏ quyết định bất hợp pháp Phạm vi bảo vệ KVCĐ về luật nội dung theo phápluật Đức được đánh giá là mở rộng nhất trong số pháp luật các quốc gia trên thếgiới.49

Trái ngược với Đức, trong pháp luật Anh truyền thống, KVCĐ chỉ được sửdụng để tạo ra “quyền về thủ tục tố tụng cho cá nhân dưới dạng giấy phép, lợi ích

và những đặc quyền khác” - KVCĐ về thủ tục Trong vụ Schmidt v Bộ trưởng Bộ50

Nội vụ [1969] 2 Ch 149 (CA), thẩm phán Denning đã lần đầu tiên đưa ra khái niệm51

kỳ vọng về thủ tục trong mối liên hệ với nguyên tắc về công lý tự nhiên (natural

justice) Tuy nhiên, quan điểm của tòa án gần đây đã có sự thay đổi khi nhìn nhận52rằng kỳ vọng này có thể là kỳ vọng về mặt nội dung trong một số hoàn cảnh đặcbiệt Mặc dù vậy, phạm vi áp dụng của kỳ vọng về mặt nội dung bị hạn chế và kèm53theo những điều kiện khắt khe.54

Khác với Anh, các quốc gia như Canada, Úc có sự thống nhất trong việckhông thừa nhận kỳ vọng về mặt nội dung Bởi lẽ, việc bảo vệ kỳ vọng về mặt nội55dung sẽ đi ngược lại các nguyên tắc có tên gọi khác nhau nhưng nội hàm có phần

tương tự nhau là nguyên tắc không vượt quá thẩm quyền (Non-fettering, hay còn

55 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 11.

54 Nhìn chung, đối với những kỳ vọng xuất phát từ tuyên bố của cơ quan hành pháp, tòa án thường giới hạn trong phạm vi mà những lời hứa, bảo đảm đó là “rõ ràng, không mơ hồ, thiếu những phẩm chất liên quan” và tòa án có sự dè chừng trong việc can thiệp vào kỳ vọng do sự thay đổi chung trong chính sách (mà không phải là những bảo đảm mang tính riêng biệt).

53 Trevor J Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in

Investment Treaty Law”, Alberta Law Review, Forthcoming, trang 16.

52 Công lý tự nhiên là quyền về thủ tục trong pháp luật Anh, bao gồm nguyên tắc về phiên toà không thiên vị (unbiased tribunal) và quyền được lắng nghe hợp lý Trong đó quyền được lắng nghe hợp lý đòi hỏi một cá nhân không bị phạt bởi một quyết định mà ảnh hưởng đến quyền hoặc kỳ vọng chính đáng của họ trừ khi đã được báo trước và được cho cơ hội hợp lý để nêu ra quan điểm của mình Tham khảo: Frederick F Schauer

(1976), “English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison”, William and Mary Law Review

47, trang 48, 57.

51Schmidt v Bộ trưởng Bộ Nội vụ [ 1969 ] 2 Ch 149 (CA).

50Schmidt v Bộ trưởng Bộ Nội vụ [ 1969 ] 2 Ch 149 (CA).

49 Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 20.

24

gọi là Ultra vires ) và nguyên tắc phân chia quyền lực (Separation of powers).56 57

Có thể thấy, khái niệm KVCĐ trong luật đầu tư quốc tế có nhiều điểm tươngđồng với khái niệm tương tự trong pháp luật hành chính của một số quốc gia Tuynhiên, phạm vi KVCĐ được thừa nhận trong pháp luật các quốc gia còn chưa có sựthống nhất, một số nước chỉ thừa nhận kỳ vọng về mặt thủ tục trong khi có nướcthừa nhận kỳ vọng về thủ tục lẫn nội dung

1.2 Cách ghi nhận kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế

Dù khái niệm trong pháp luật quốc gia về KVCĐ có thống nhất hay chia rẽđến đâu thì vẫn là luật quốc gia mà không tương đương với luật quốc tế Do đó, cầnphải có một cơ sở pháp lý hợp lý để áp dụng KVCĐ trong đầu tư quốc tế Việc58KVCĐ không được quy định minh thị trong ngôn từ của các IIA trước đây đã dẫntới cách áp dụng thiếu thống nhất của các HĐTT đầu tư quốc tế Các IIA hiện naydần có xu hướng đề cập đến vấn đề bảo vệ KVCĐ của nhà đầu tư nước ngoài

1.2.1 Hiệp định đầu tư quốc tế không ghi nhận minh thị về kỳ vọng chính đáng

Mặc dù không được ghi nhận minh thị trong IIA thời kỳ đầu, các nhà đầu59

tư nước ngoài thường có xu hướng lập luận rằng quốc gia tiếp nhận đầu tư đã phá

vỡ KVCĐ khi đưa cáo buộc về FET KVCĐ được thừa nhận chính thức lần đầu tiêntrong vụ Tecmed với tư cách là một thành tố của tính thiện chí Về sau, tập hợp60các bản án thừa nhận KVCĐ phong phú đến mức khi lý giải cho việc áp dụng kháiniệm này để giải thích tiêu chuẩn FET, các HĐTT sau chỉ đơn thuần viện dẫn lại các

60 Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, ban

hành ngày 29/05/2003, (Tecmed v Mexico), đoạn 154.

59 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 9.

58 Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 7.

57 Học thuyết không vượt quá thẩm quyền dựa trên ý tưởng rằng sự linh hoạt tùy ý được trao cho các cơ quan hành chính phản ánh ý định của cơ quan lập pháp và do đó phải được các tòa án và chính các cơ quan hành chính tôn trọng Và do đó, chúng đòi hỏi cơ quan tư pháp không được can thiệp vào các quyết định của cơ quan hành chính Theo học thuyết phân chia quyền lực, các nhánh hành pháp, lập pháp và tư pháp của một nước là ba nhánh quyền lực riêng rẽ Và do đó các nhánh quyền lực không được có sự ảnh hưởng lẫn nhau để ngăn chặn sự hợp nhất quyền lực.Tham khảo: Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 21-24.

56 Ultra Vires là cụm từ latin, có ý nghĩa là “Hành động vượt quá quyền lực”.

25

phán quyết trước đó Trong một số ít các bản án, các HĐTT đã cố gắng lý giải việc61lồng ghép nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ khi diễn giải FET Tuy nhiên, vì thiếu cơ sởvững chắc trong pháp luật đầu tư quốc tế, nhiều cách giải thích khác nhau đã được

áp dụng, bao gồm: (i) KVCĐ là một thành tố của nguyên tắc thiện chí (good faith); (ii) KVCĐ là nguyên tắc chung của luật quốc tế (general principle of law); và (iii)

KVCĐ tự thân là một thành tố của tiêu chuẩn FET

1.2.1.1 Kỳ vọng chính đáng với tư cách là một nguyên tắc chung của luật quốc tế

Một trong những cách thức để giải thích việc áp dụng KVCĐ trong pháp luậtđầu tư quốc tế là quan điểm cho rằng khái niệm này đã trở thành một nguyên tắcchung của luật do sự tương đồng của khái niệm KVCĐ trong nội luật (như đã phântích ở phần nguồn gốc) Khi giải thích điều ước, những luật quốc tế có liên quan62trong mối quan hệ giữa các bên sẽ được xem xét cùng với bối cảnh của hiệp định.63

Và do đó, với tư cách là một loại nguồn của luật quốc tế, nguyên tắc chung về64KVCĐ sẽ được phép áp dụng bởi các HĐTT trong việc diễn giải hiệp định

Tuy nhiên, KVCĐ dường như chưa thỏa mãn những điều kiện để trở thànhnguyên tắc chung của luật Trong đó hai tiêu chí gây tranh cãi nhất là vấn đề về (i)65

số lượng quốc gia văn minh thừa nhận nguyên tắc này và (ii) sự tương tự trong cách

áp dụng KVCĐ trong các hệ thống pháp luật

65 Elizabeth Snodgrass (2016), “Protecting Investors’ Legitimate Expectations - Recognizing and Delimiting

a General Principle” ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 21(1)/2016, trang 11, 18-24.

Theo tác giả, những điều kiện để một nguyên tắc trong nội luật trở thành nguyên tắc chung của luật bao gồm:

- Chức năng tạo thuận lợi cho quá trình GQTC;

- Nguồn để đưa lên thành nguyên tắc chung là luật quốc gia (Municipal law) (trong đó có luật công,

luật tư, luật của tiểu bang, luật của thành phố…);

- Có sự đồng thuận của các tất cả các quốc gia văn minh;

- Nguyên tắc đó phải có sự tương tự giữa các hệ thống pháp luật; và

- Phải phù hợp để áp dụng trên mức độ quốc tế.

64Theo Điều 38.1 Quy chế của Tòa án Công lý Quốc tế thì nguồn của luật quốc tế bao gồm: “Những nguyên

tắc chung của luật được các quốc gia văn minh thừa nhận”

63 Điều 31.3.c Công ước Viên về Luật điều ước 1969.

62 Nikhil Teggi (2016), “Legitimate Expectations in Investment Arbitration: At the End of Its Life cycle”,

Indian Journal of Arbitration Law, 5(1)/2016, trang 68.

61 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 3; tham khảo Phán quyết một phần vụ Eureko B.V v Cộng hòa Ba

Lan ban hành ngày 19/08/2005 đoạn 235.

26

Thứ nhất, nguyên tắc này dường như chưa tìm được sự đồng thuận của cácquốc gia văn minh Hiện nay cách hiểu quốc gia văn minh vẫn còn nhiều tranh cãi,

có quan điểm cho rằng tất cả các quốc gia trên thế giới đều là các quốc gia vănminh Tuy nhiên khi áp dụng một nguyên tắc chung, việc tiến hành một sự so sánhchuyên sâu về pháp luật của gần 200 quốc gia là điều bất khả thi Do đó, việc tìm ranguyên tắc đó trong các hệ thống pháp luật có tính chất đại diện cho luật quốc gia là

đủ Quay trở lại KVCĐ, dù khái niệm này được thừa nhận bởi rất nhiều quốc gia66như Anh, Úc, Canada, Ấn Độ, Đức và thậm chí là các quốc gia Mỹ-Latinh vàVenezuela…tuy nhiên, cho đến thời điểm hiện tại, chưa hề có nghiên cứu nào vềnguyên tắc này trong những hệ thống pháp luật khác như: luật xã hội chủ nghĩa, hệthống luật Hồi giáo… Điều này làm dấy lên câu hỏi về mức độ được chấp nhậnrộng rãi của KVCĐ.67

Thứ hai, trong bối cảnh đầu tư quốc tế, việc áp dụng KVCĐ của nhà đầu tư

về mặt nội dung chưa phản ánh một cách thực chất, khách quan phạm vi áp dụngcủa học thuyết này tại các quốc gia Bởi vì không bị gò bó bởi hiến pháp và các68nguyên tắc trong nội luật, các HĐTT đã không nhìn nhận được tầm quan trọng củacác học thuyết như không vượt quá thẩm quyền hay học thuyết phân chia quyền lực

để hạn chế phạm vi áp dụng kỳ vọng Chính vì thế, các HĐTT đã chọn lựa những69

hệ thống pháp luật có ghi nhận kỳ vọng về mặt nội dung để làm căn cứ cho việcthừa nhận kỳ vọng về mặt nội dung của mình (như HĐTT trong vụ Gold Reserve)

mà không cân nhắc đến các nước chỉ thừa nhận kỳ vọng về mặt thủ tục Vấn đề đặt

ra là ở các quốc gia chỉ thừa nhận kỳ vọng về mặt thủ tục, việc phải áp dụng KVCĐ

về mặt nội dung đối với nhà đầu tư sẽ gây sự lúng túng và không lường trước được

69 Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 21-24.

68 Như đã phân tích ở Phần 1.1.2, hiện nay cách áp dụng kỳ vọng chính đáng trong các quốc gia chưa thống nhất Có quốc gia chỉ áp dụng kỳ vọng chính đáng về mặt thủ tục như Canada, Úc, có quốc gia còn áp dụng

kỳ vọng chính đáng về mặt nội dung như Anh, Đức.

67 Chris Yost (2009), “A Case Review and Analysis of the Legitimate Expectations Principle as it Applies

within the Fair and Equitable Treatment Standard”, ANU College of Law Research Paper, No 09-0, trang 37.

66 Elizabeth Snodgrass (2016), tlđd 65, trang 21,22.

27

cho cơ quan hành pháp.70

Chính vì những điểm mâu thuẫn trên, trong khi có học giả cho rằng nguyêntắc chung về KVCĐ không tồn tại vì chưa được thừa nhận một cách rộng rãi và71

thống nhất bởi các quốc gia, một số khác lại cho rằng bất chấp “những điểm không

chắc chắn, chúng ta có thể kết luận rằng việc thiết lập nguyên tắc chung về bảo vệ

kỳ vọng chính đáng dường như không phải là một nỗ lực phi thực tế.”72

1.2.1.2 Kỳ vọng chính đáng với tư cách là thành tố của nguyên tắc thiện chí

Ở một luồng quan điểm khác, nghĩa vụ không phá vỡ KVCĐ được cho là

xuất phát từ nguyên tắc thiện chí hay còn gọi là “Bona fides” – nguyên tắc được áp

dụng để diễn giải các điều khoản trong hiệp định.73 Trong thực tiễn GQTC, HĐTTtrong vụ Tecmed đã đưa KVCĐ vào áp dụng với tư cách là một thành tố của tínhthiện chí HĐTT đã lập luận rằng việc diễn giải tiêu chuẩn FET trong sự cân nhắc

nguyên tắc tính thiện chí trong luật quốc tế “đòi hỏi quốc gia đầu tư không được

ảnh hưởng tới kỳ vọng cơ bản của nhà đầu tư.” Tương tự, trong vụ Thunderbird74HĐTT cũng chỉ ra rằng việc xây dựng khái niệm “kỳ vọng chính đáng” được dựatrên nguyên tắc thiện chí của luật tập quán quốc tế Tính thiện chí trong ý kiến75

riêng biệt của Thomas Wälde vụ Thunderbird (Dissent opinion - Ý kiến riêng biệt) được giải thích như sau: “là một khái niệm được áp dụng trong việc điều chỉnh mối

quan hệ giữa các quốc gia” Theo đó nếu một quốc gia đã đưa ra tuyên bố công

khai hoặc ngầm định mà dựa vào đó một quốc gia khác đã hành động dẫn đến bấtlợi cho mình hoặc dựa vào đó quốc gia đưa ra tuyên bố đạt được những lợi ích nhất

75 Phán quyết vụ International Thunderbird Gaming Corporation v Mexico, UNCITRAL ban hành ngày

72 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 12.

71 Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 18.

70 Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 33.

28

định thì theo nguyên tắc thiện chí, quốc gia đó phải tuân theo tuyên bố của mình dù

nó đúng hay sai Áp dụng cách suy luận này vào đầu tư quốc tế, quốc gia sẽ tự76ràng buộc chính mình bởi các tuyên bố đơn phương đưa ra trước nhà đầu tư Tuynhiên các HĐTT này đã không tiến thêm một bước để chỉ rõ hơn mối quan hệ giữatính thiện chí và KVCĐ, tại sao chúng lại liên quan tới nhau.77

Một trong những dạng thức thể hiện của nguyên tắc thiện chí và có mối liên

hệ mật thiết với KVCĐ là nguyên tắc estoppel trong pháp luật quốc tế Nguyên tắc

này giúp giải thích cụ thể hơn tại sao nghĩa vụ bảo vệ KVCĐ có thể được suy luận

từ tính thiện chí Học thuyết estoppel yêu cầu quốc gia phải có sự nhất quán trong78thái độ của mình trước một tình huống thực tiễn hoặc pháp lý, từ đó tạo nên tính dựđoán trước trong khuôn mẫu ứng xử của quốc gia đó Nếu quốc gia thất bại trongviệc thực hiện các tiêu chuẩn về tính nhất quán trong quan hệ quốc tế, quốc gia cóthể bị kiện ra cơ quan GQTC quốc tế Khi so sánh ba yêu cầu chính của estoppel79bao gồm: (1) phát ngôn hay tuyên bố phải rõ ràng và không mơ hồ; (2) phát ngônhay tuyên bố đó phải tự nguyện, vô điều kiện và do người có thẩm quyền đưa ra; và(3) một bên đã dựa vào phát ngôn/ tuyên bố một cách thiện chí dẫn đến bất lợi chobên đó hoặc dẫn đến bên đưa ra phát ngôn được lợi; có thể tìm thấy sự tương đồng

về các điều kiện đặt ra cho KVCĐ trong tranh chấp về đầu tư.80

Việc giải thích KVCĐ dựa trên nguyên tắc thiện chí bị cho là chưa phù hợp

vì nhiều lý do Trước hết, mặc dù là nguyên tắc cơ bản điều chỉnh việc tạo lập vàthực hiện nghĩa vụ pháp lý, bản thân tính thiện chí không phải là một nguồn tạo ranghĩa vụ và do đó chỉ nên được xem là một công cụ để hỗ trợ việc diễn giải tiêuchuẩn FET - tiêu chuẩn mà bản thân nó hàm chứa nghĩa vụ bảo vệ KVCĐ của nhàđầu tư Hơn nữa, trọng tài Thomas thừa nhận rằng nguyên tắc thiện chí rất khó để81

81 Chris Yost (2009), tlđd 67, trang 34.

80 Chris Yost (2009), tlđd 67, trang 35-36.

79MacGibbon, I C (1958), “Estoppel in International Law”, International and Comparative Law Quarterly,

vol 7, No 3, July 1958, trang 468-469.

78 Chris Yost (2009), tlđd 67, trang 33.

77 Chris Yost (2009), tlđd 67, trang 33.

76 Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde trong vụ Thunderbird ban hành ngày 01/12/2005 đoạn 25.

29

áp dụng trong bối cảnh nhà đầu tư dựa vào tuyên bố của quốc gia tiếp nhận bởi vìsuy cho cùng đây vẫn là một nguyên tắc áp dụng cho mối quan hệ của quốc gia.82Chính vì những điểm chưa thích hợp trên, dù được chấp nhận bởi một số HĐTT,83quan điểm về cách áp dụng KVCĐ với tư cách là thành tố của tính thiện chí vẫnchưa được nhiều học giả chấp nhận.84

1.2.1.3 Kỳ vọng chính đáng với tư cách là một thành tố của tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng

Cách thức cuối cùng để ghi nhận KVCĐ là quan điểm cho rằng KVCĐ tựthân nó là một yêu cầu được đặt ra bởi tiêu chuẩn FET (mà không phải do kết quảcủa việc kết hợp các công cụ diễn giải điều ước như tính thiện chí hay nguyên tắcchung của luật quốc tế) Có hai cách thức được áp dụng để chứng minh rằng KVCĐvốn dĩ là một yêu cầu đặt ra bởi tiêu chuẩn FET bao gồm: dựa vào Lời mở đầu củahiệp định hoặc liên hệ tới các tiêu chí đã được thừa nhận của FET

Khi giải thích FET trong bối cảnh hiệp định, HĐTT trong vụ MTD đã diễngiải kết hợp giữa nghĩa thông thường với cả đối tượng và mục đích của hiệp định cóliên quan để lồng ghép nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ của nhà đầu tư Đây là cách thứcdiễn giải phù hợp với nguyên tắc trong công ước Viên 1969, rằng việc diễn giải hiệp

định phải “phù hợp với nghĩa thông thường được đưa ra cho các điều khoản của

điều ước trong ngữ cảnh của chúng và dựa trên đối tượng và mục đích của hiệp định đó.” Nghĩa thông thường của tiêu chuẩn FET đã được HĐTT trong vụ MTD85giải thích như sau: cụm từ “đối xử công bằng và thỏa đáng” có nghĩa là “đúng đắn”,

“công bằng”, “không thiên vị”, “hợp pháp” Chưa dừng lại ở đó, HĐTT đã tiếp tục86xem xét FET cùng với mục đích ở Lời mở đầu của hiệp định là để: tạo điều kiện

86Phán quyết vụ MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A v Republic of Chile, ICSID Case No ARB/01/7

ban hành ngày 25/05/2004, đoạn 113.

85 Điều 31.1 Công ước Viên về Luật điều ước 1969.

84 Kareem Sallem (2017), tlđd 22, trang 22.

30/08/2000, đoạn 138; Phán quyết vụ El Paso Energy International Company v Ác - hen -ti - na, ICSID Case

No ARB/03/15 ban hành ngày 31/10/2011, đoạn 399; Phán quyết vụ Sempra Energy International v Ác

-hen - ti -na, ICSID Case No ARB/02/16 ban hành ngày 28/09/2007, đoạn 297.

82 Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde trong vụ Thunderbird ban hành ngày 01/12/2005, đoạn 26.

30

thuận lợi cho nhà đầu tư và nhằm mục đích kích thích phát triển kinh tế của hainước ký kết Từ đó, suy luận ra FET bao hàm nghĩa vụ phải tôn trọng KVCĐ của87nhà đầu tư.88

Cách thức thứ hai để ghi nhận nghĩa vụ bảo vệ kỳ vọng của nhà đầu tư làquan điểm cho rằng KVCĐ có mối liên hệ mật thiết với tính minh bạch(transparency) hoặc tính nhất quán (consistency) - vốn là các yêu cầu đặt ra theotiêu chuẩn FET Tính minh bạch đòi hỏi khung pháp lý cho nhà đầu tư phải rõ ràng89

và bất kỳ quyết định nào ảnh hưởng tới nhà đầu phải được bắt nguồn từ khung pháp

lý đó.90 Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (United Nations

Conference on Trade and Development – UNCTAD) đã chỉ ra mối liên hệ giữa hai

khái niệm này ở chỗ “khi một nhà đầu tư muốn xác định hành vi của quốc gia có

công bằng và thỏa đáng hay không, theo thông lệ nhà đầu tư sẽ phải đánh giá những luật lệ liên quan đến hành vi đó của nhà nước Do đó, mức độ rõ ràng trong khung pháp lý sẽ ảnh hưởng đến khả năng đánh giá của nhà đầu tư về vấn đề trên.”

đồng thời khiến nhà đầu tư phát sinh KVCĐ Theo một hướng lập luận khác,91

nguyên tắc về tính nhất quán sẽ cho phép nhà đầu tư có những KVCĐ Điều nàyđược thể hiện ở việc vi phạm về sự nhất quán thường xảy ra khi nước tiếp nhận đãhứa sẽ hành động theo cách thức nhất định hoặc đã đưa ra bảo đảm mà nhà đầu tư

đã dựa vào nhưng sau đó lại có sự thay đổi về pháp luật hoặc khung pháp lý Hai92luồng quan điểm về tính minh bạch và nhất quán không đối nghịch mà bổ trợ cho

92 Kenneth J Vandevelde, tlđd 89, trang 66.

91UNCTAD (2001), International investment instrument- A compendium, trang 146,147.

90C Schreuer (2005), “Fair and equitable treatment in arbitral practice”, The Journal of World Investment &

Trade, Vol.6 No.3, trang 374.

89Kenneth J Vandevelde, “A unified theory of Fair and equitable treatment”, Journal of International Law

and Politics, Vol 43, trang 66, 83.

88Phán quyết vụ MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A v Công hòa Chile, ICSID Case No ARB/01/7

ban hành ngày 25/05/2004, đoạn 113.

87 Trong phần Lời nói đầu của Hiệp định Chile - Malaysia có tranh chấp trong vụ việc này ghi nhận:

Mong muốn tạo điều kiện thuận lợi cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một Bên ký kết trên lãnh

thổ của Bên ký kết kia.

Ghi nhận sự cần thiết phải bảo vệ các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của cả hai Bên ký kết và để kích

thích dòng đầu tư và sự chủ động trong kinh doanh nhằm hướng tới sự thịnh vượng kinh tế của cả hai Bên ký kết.

31

nhau vì chúng phản ánh các khía cạnh khác nhau của yêu cầu đặt ra bởi việc bảo vệKVCĐ.93

Quan điểm KVCĐ là thành tố của FET cũng vấp phải nhiều ý kiến phản đối.Nhiều quan điểm cho rằng học thuyết về KVCĐ không có cơ sở pháp lý mạnh mẽ

và thuyết phục trong luật đầu tư quốc tế vì nó không thể được suy ra theo nghĩathông thường của tiêu chuẩn FET Kể cả khi xem xét mục đích và bối cảnh của94hiệp định là nhằm mục đích duy nhất để bảo vệ khoản đầu tư, thì điều khoản nàycũng không thể đảm bảo an toàn tuyệt đối cho nhà đầu tư cũng như không thể tước

đi quyền ban hành chính sách của quốc gia Bất chấp luồng quan điểm trên, xu95hướng chấp nhận KVCĐ với tư cách là một thành tố của FET vẫn chiếm phần lớn

và cách hiểu này dần được củng cố trong luật đầu tư quốc tế.96

Dù được thừa nhận trong sự liên quan tới FET, vai trò của khái niệm KVCĐvẫn còn nhiều điểm mâu thuẫn Có một luồng quan điểm cho rằng KVCĐ khôngphải là một nghĩa vụ pháp lý đặt ra bởi FET mà chỉ là một nhân tố liên quan để xemxét liệu tiêu chuẩn FET có bị phá vỡ.97 Nói cách khác, vi phạm KVCĐ là chưa đủ

để cấu thành vi phạm tiêu chuẩn FET mà đòi hỏi cần có sự xem xét kết hợp với viphạm khác trong FET Quan điểm này được củng cố bởi lập luận của HĐTT trong

vụ Waste Management, Uỷ ban ad hoc trong vụ MTD và Uỷ ban ad hoc trong vụ98 99CMS Tuy nhiên, ở chiều ngược lại, đa số học giả lẫn HĐTT đã thừa nhận KVCĐ100như là một thành tố độc lập và chủ yếu trong FET, có nghĩa là vi phạm KVCĐ sẽ

100Quyết định hủy bỏ phán quyết vụ CMS Gas Transmission Co v Ác - hen - ti na, ICSID Case No.

ARB/01/8, ban hành ngày 25/09/2007, đoạn 89.

99Quyết định hủy bỏ phán quyết vụ MTD Equity Sdn Bhd & MTD Chile S.A v Chile, ICSID No ARB/01/7,

ban hành ngày 16/02/2007, đoạn 67–69.

98 Phán quyết vụ Waste Management, Inc v United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No.

ARB(AF)/00/3 ban hành ngày 30/04/2004, đoạn 98.

97 Patrick Dumberry (2014), tlđd 17, trang 61-62.

96 Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 4.

95 Kareem Sallem, tlđd 22, trang 11.

94Ý kiến riêng biệt của Trọng tài Pedro Nikken trong vụ Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A.

&Vivendi Universal, S.A v Ác - hen - ti - na ICSID Case No ARB/03/19 ban hành ngày 30/07/2010 đoạn

2-3.

93Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A v Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2 được

ban hành ngày 29/05/2003, (Tecmed v Mexico), đoạn 154 Theo HĐTT, nghĩa vụ tôn trọng kỳ vọng cơ bản

của nhà đầu tư đòi hỏi quốc gia phải hành động “nhất quán, không mập mờ và hoàn toàn minh bạch.”

32

đồng nghĩa với vi phạm FET Trong khi Rudolf Dolzer nhận định rằng KVCĐ “là

trụ cột trong việc hiểu và áp dụng tiêu chuẩn FET”, Michele Poestà đã nhận định101rằng KVCĐ đã nhanh chóng trở thành “nhân tố chủ đạo” trong tiêu chuẩn FET 102Quan điểm này dẫn chiếu các nhận định của HĐTT trong một loạt vụ kiện như

Saluka Investments BV v Séc (Saluka) , EDF (Services) Limited v Rumani (EDF),103

và Ý kiến riêng biệt

105 Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde trong vụ Thunderbird ban hành ngày 01/12/2005 đoạn 37.

104Phán quyết vụ EDF (Services) Limited v Rumani, ICSID Case No ARB/05/13 ban hành ngày 08/10/2009,

đoạn 216.

103Phán quyết một phần vụ Saluka Investments BV v Cộng hòa Séc, UNCITRAL-PCA, ban hành ngày

17/03/2006, đoạn 302.

102 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 15.

101 Rudolf Dolzer (2014), “Fair and Equitable Treatment: Today 's Contours”, Santa Clara Journal of

International Law, Volume 12, Issue 1, Article 2, trang 17.

33

1.2.2 Hiệp định đầu tư quốc tế có ghi nhận minh thị kỳ vọng chính đáng

Sau một thời gian dài được viện dẫn và chấp nhận trong các khiếu kiện vềFET, khái niệm kỳ vọng chính đang dần được ghi nhận minh thị trong một số IIAmới theo hai hướng đối lập nhau Một số hiệp định như EVIPA, Hiệp định thương

mại và kinh tế toàn diện EU-Canada (Comprehensive Economic and Trade

Agreement - hiệp định CETA) có thừa nhận KVCĐ.106Chắc chắn, trong các tranhchấp về các hiệp định mới này, KVCĐ sẽ phải được xem xét bởi các HĐTT Một sốhiệp định khác lại phủ nhận sự bảo vệ KVCĐ như: hiệp định đối tác kinh tế toàn

diện Úc - Indonesia (The Indonesia–Australia Comprehensive Economic

Partnership Agreement - CEPA), Hiệp định thương mại tự do Úc - Hồng Kông (Australia-Hong Kong Free Trade Agreement - A-HKFTA).107 Mặc dù vậy, cáchquy định này không hoàn toàn đồng nghĩa với việc HĐTT sẽ không xem xét KVCĐnếu có cáo buộc vi phạm Điều này chứng tỏ sau một thời gian được thừa nhận bởiHĐTT, các nước ký kết vẫn có sự chia rẽ trong sự thừa nhận KVCĐ trong mối liên

hệ với tiêu chuẩn FET

1.3 Đặc điểm của kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế

Về chủ thể, nhà đầu tư nước ngoài là chủ thể phát sinh KVCĐ Để thu hútđầu tư, nước tiếp nhận thường đưa ra các tuyên bố, cam kết hoặc các chính sách bảođảm cho nhà đầu tư, từ đó tạo cơ sở để nhà đầu tư phát sinh kỳ vọng của mình.108Tuy nhiên, gần đây, một số học giả nêu quan điểm cần thừa nhận thêm rằng quốcgia cũng có thể có KVCĐ đối với nhà đầu tư nước ngoài.109Về lý thuyết, quốc giakhông có quyền phát sinh KVCĐ bởi vì quốc gia đã có những công cụ pháp lý vàcác chính sách để bảo vệ quyền lợi của mình trước nhà đầu tư Hơn nữa, nội dung

109Xem Y Ngangjoh-Hodu, CC Ajibo (2018), tlđd, trang 54; Gamze Öztürk (2017), The Role of Legitimate

Expectations Balancing the Investment Protection and State’s Regulations Can States Have Legitimate Expectations?, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department of Law, trang 25; KP Sauvant, G

Ünüvar (2016), “Can host countries have legitimate expectations?”, trang 1.

108 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 14.

107 Điều 14.7 Hiệp CEPA; Điều 8.4 Hiệp định A-HKFTA.

106 Điều 2.5 Hiệp định EVIPA; Điều 4.10 Hiệp định CETA.

34

của các IIA chỉ đưa ra các tiêu chuẩn đối xử dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư.Thế nhưng, có lập luận cho rằng quốc gia cũng có thể có những kỳ vọng đối với nhàđầu tư như: mong đợi nhà đầu tư đóng góp cho sự phát triển của nước tiếp nhận, yêucầu nhà đầu tư phải đề ra kế hoạch đầu tư có tính tới các vấn đề như bảo vệ môitrường và nhân quyền.110 Cơ sở phát sinh kỳ vọng có thể là cam kết bằng văn bảngiữa nhà đầu tư với quốc gia tiếp nhận, tuyên bố của nhà lãnh đạo trong công tyhoặc những hành vi đơn phương của nhà đầu tư.111Xu hướng này được thể hiện ởviệc hơn 75% IIA ký kết giữa năm 2008 và 2013 có đề cập tới “phát triển bềnvững” và “hành vi kinh doanh có trách nhiệm”, thậm chí BIT Morocco - Nigeria(2016) còn có những quy định cụ thể về nghĩa vụ của nhà đầu tư Trong thực tiễn112tranh chấp, quan điểm này ít được thừa nhận Một số học giả dẫn ra lập luận vềKVCĐ của nhà nước trong vụ EDF113hay vụ Saluka,114thế nhưng các HĐTT trong

vụ việc này chỉ so sánh KVCĐ trong sự cân bằng với những lợi ích công mà quốcgia cần bảo vệ.115 Vụ Sempra Energy International v Ác - hen - ti - na là vụ việc

duy nhất mà HĐTT thừa nhận kỳ vọng minh thị từ phía quốc gia tiếp nhận đầu tư

dù lập luận này không ảnh hưởng nhiều tới quyết định cuối cùng.116Do đây là luồngquan điểm còn mới mẻ, thực tiễn về sau trong việc thừa nhận kỳ vọng từ phía quốc

116Phán quyết vụ Sempra Energy International v Ác - hen - ti - na, ICSID Case No ARB/02/16, ban hành

114 Phán quyết một phần vụ Saluka Investments BV v Cộng hòa Séc, UNCITRAL-PCA, ban hành ngày

17/03/2006, đoạn 302.

113 Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 22.

112 Hiệp định đầu tư song phương Morocco - Nigeria (2016) tại Điều 14, 17, 18, đề cập tới một loạt nghĩa

vụ của nhà đầu tư như phải có quy trình sàng lọc và đánh giá môi trường, đánh giá tác động xã hội, duy trì hệ thống quản lý môi trường, duy trì quyền con người phù hợp với các tiêu chuẩn cốt lõi về lao động và môi trường

111 KP Sauvant, G Ünüvar (2016), “Can host countries have legitimate expectations?”, trang 2

110 Gamze Öztürk (2017), The Role of Legitimate Expectations Balancing the Investment Protection and

State’s Regulations Can States Have Legitimate Expectations?, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university

- Department of Law, trang 34.

35

gia tiếp nhận cần được xem xét kỹ lưỡng hơn.

Về mặt nội dung, cần lưu ý rằng không phải bất kỳ kỳ vọng nào từ phía nhàđầu tư đều được bảo vệ mà phải thỏa mãn các điều kiện nhất định.117 Thứ nhất, kỳvọng phải phát sinh từ một cơ sở được chấp nhận Hành vi làm phát sinh kỳ vọng từphía nhà đầu tư có thể là việc vi phạm cam kết trong hợp đồng giữa nhà đầu tư vànước tiếp nhận, việc đi ngược lại các tuyên bố bởi chủ thể mang quyền lực nhànước hoặc trong một số trường hợp gây tranh cãi hơn, có thể phát sinh do sự thayđổi trong khung pháp lý trong nước tồn tại tại thời điểm đầu tư Thứ hai, kỳ vọngphải phát sinh tại thời điểm đầu tư Đây là yếu tố đã được nhấn mạnh ngay trongcác khái niệm về KVCĐ Thứ ba, nhà đầu tư phải thực sự dựa vào những cam kết,tuyên bố hoặc khung pháp lý điều chỉnh hoạt động đầu tư để phát sinh kỳ vọng Nếuviệc đầu tư được thực hiện dựa vào động lực hoặc nguyên nhân khác thì không thểquy trách nhiệm cho nước tiếp nhận Cuối cùng, kỳ vọng được bảo vệ phải thỏamãn tính chính đáng Cụ thể, kỳ vọng đó phải khách quan, hợp pháp và là kết quảcủa sự đánh giá cẩn trọng hợp lý từ phía nhà đầu tư

Về mức độ kỳ vọng, nghĩa vụ tôn trọng KVCĐ không thể giống nhau trongmọi trường hợp, giữa một nước phát triển và một nước đang phát triển và có mức

độ linh hoạt nhất định.118 Mức độ mà nhà đầu tư có thể kỳ vọng không phải là mộtkhuôn mẫu cứng nhắc mà phải được xem xét trong mỗi trường hợp cụ thể

(case-by-case) trong sự tương quan với bối cảnh chính sách, kinh tế, xã hội, chính

trị và quyền bảo vệ lợi ích công cộng của các quốc gia.119 Do đó, trong một sốtrường hợp, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện nêu trên, KVCĐ phải được cân nhắctrong mối tương quan với 2 yếu tố: (i) hoàn cảnh quốc gia tiếp nhận đầu tư và (ii) sựcân bằng hợp lý với quyền ban hành chính sách của quốc gia Thêm vào đó, cáchgiải thích mỗi điều kiện trong KVCĐ lại phụ thuộc vào cách nhìn nhận của HĐTT,

119 UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 77.

118 Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 36.

117 Marcin Kalduski (2019),“Some remarks on the protection of Legitimate expectation”, Comparative Law

review, Vol 25, trang 221.

36

quy định trong từng hiệp định, các văn bản giải thích giữa các bên và bối cảnh của

vụ việc

Về vị trí, KVCĐ không được quy định minh thị trong các tiêu chuẩn bảo hộđầu tư trong IIA trước đây Do đó, khái niệm này không thể được viện dẫn với tưcách là một tiêu chuẩn độc lập mà phải đi kèm với một vi phạm khác trong IIA,thường là vi phạm tiêu chuẩn FET do các HĐTT đã nhận thấy mối liên hệ mật thiếtgiữa hai khái niệm này

Về phạm vi áp dụng, như đã đề cập ở trên, kỳ vọng của nhà đầu tư được bảo

vệ trong đầu tư quốc tế là các kỳ vọng về mặt nội dung Điều này có nghĩa là nhàđầu tư nước ngoài được quyền đưa ra khiếu kiện khi các quyền thực chất bị tướcđoạt do hậu quả của việc quốc gia vi phạm cam kết, do việc thu hồi hoặc đi ngượclại các tuyên bố dành cho nhà đầu tư hoặc do việc thay đổi khung pháp lý điềuchỉnh hoạt động đầu tư Và HĐTT sẽ là chủ thể có quyền xem xét nội dung củaquyết định có liên quan trong vụ kiện.120

Tóm lại, KVCĐ có thể phát sinh từ phía nhà đầu tư lẫn quốc gia tiếp nhậnđầu tư Để được bảo vệ bởi pháp luật quốc tế, kỳ vọng của nhà đầu tư phải thỏa mãncác điều kiện nhất định về cơ sở phát sinh, thời điểm phát sinh, sự dựa vào và tínhchính đáng và có sự liên hệ đến tình hình của mỗi quốc gia Cuối cùng, vì không có

cơ sở rõ ràng trong pháp luật đầu tư, KVCĐ thường phải đi kèm với cáo buộc FET

và là thường được coi một thành tố về nội dung của FET

120 Trevor J Zeyl (2011), tlđd 36, trang 3.

37

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong Chương 1, tác giả đã phân tích khái niệm, nguồn gốc thuật ngữ, cáchthức ghi nhận và các đặc điểm của KVCĐ Chương này đóng vai trò làm cơ sở đểhiểu những lý luận căn bản nhất cũng như các đặc điểm chung nhất của khái niệmnày Từ đó, tác giả sẽ phân tích các trường hợp vi phạm KVCĐ trên thực tiễn vàcách giải thích của HĐTT (Chương 2)

Ở góc độ khái quát nhất, KVCĐ thường được viện dẫn bởi nhà đầu tư trongkhiếu kiện khi quốc gia có những hành vi vi phạm gây thiệt hại cho khoản đầu tư.Nhà đầu tư thường lập luận rằng quốc gia đã có những hành vi khiến nhà đầu tư tintưởng và dựa vào để thực hiện việc đầu tư nhưng sau đó lại hành động ngược lại với

kỳ vọng ban đầu Về nguồn gốc, có thể thấy KVCĐ là một khái niệm xuất phát từluật hành chính của nhiều quốc gia khác nhau Dù được viện dẫn rất nhiều trong cáctranh chấp về đầu tư quốc tế, khái niệm này lại không tồn tại cơ sở pháp lý trongcác hiệp định đầu tư mà được hình thành trong thực tiễn GQTC Từ đó dẫn đến hệquả không có cách ghi nhận thống nhất về cách thức áp dụng KVCĐ trong GQTC

Dù trong thực tiễn GQTC, KVCĐ có thể được dẫn chiếu trong vi phạm truất hữugián tiếp lẫn vi phạm tiêu chuẩn FET, việc dẫn chiếu KVCĐ trong FET đã trở nênphổ biến hơn Về cơ sở áp dụng, các HĐTT đã lồng ghép nghĩa vụ tôn trọng kỳvọng của nhà đầu tư vào FET dưới nhiều góc độ khác nhau như: là yêu cầu đặt rabởi nguyên tắc chung của luật quốc tế hoặc là một thành tố của tính thiện chí Tuynhiên, quan điểm được chấp nhận nhiều nhất vẫn là cách ghi nhận KVCĐ với tưcách là “thành tố chủ yếu” của tiêu chuẩn FET Về đặc điểm của KVCĐ liên quanđến mặt chủ thể, nhà đầu tư lẫn quốc gia tiếp nhận đều có thể phát sinh KVCĐ, tuynhiên trên thực tế việc thừa nhận kỳ vọng của nước tiếp nhận còn hạn chế và cầnthêm thời gian Về mặt nội dung, kỳ vọng phải đáp ứng những tiêu chí nhất định đểđược bảo vệ, ngoài ra những yếu tố về hoàn cảnh xung quanh kỳ vọng cũng cầnđược xem xét Chính vì thế, mức độ kỳ vọng được chấp nhận là không thống nhất

mà chủ yếu được đánh giá theo từng trường hợp cụ thể

38