Luận văn các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong đầu tư quốc tế định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

Chữ viết tắt Nội dung viết tắtCEAA Đạo luật Đánh giá tác động môi trường Canada CERES Bộ nguyên tắc của Liên minh các nền kinh tế có trách nhiệm với môi trường CPTPP Hiệp định Đối tác to

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

TP HỒ CHÍ MINH – 12 – 2021

CÁC NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ - ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60380108

Người hướng dẫn khoa học: TS Trần Thăng Long

Học viên: Phạm Lê Trâm Anh

Lớp: Cao học Luật Quốc tế

Khóa: 29

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, 12-2021

Tôi cam đoan rằng toàn bộ nội dung trong Luận văn này được hình thành và pháttriển từ những quan điểm cá nhân của tôi, dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS.Trần Thăng Long - Giảng viên Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh.

Trong Luận văn này, tôi có trích dẫn, sử dụng một số ý kiến, quan điểm khoa họccủa một số tác giả Việc trích dẫn này tuân thủ các quy định của pháp luật về sở hữu trítuệ và được thể hiện cụ thể trong Danh mục tài liệu tham khảo

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính trung thực, khách quan của các dữ liệu, số liệu vàcác thông tin được trình bày trong Luận văn

Tác giả Luận văn

Phạm Lê Trâm Anh

Chữ viết tắt Nội dung viết tắt

CEAA Đạo luật Đánh giá tác động môi trường Canada

CERES Bộ nguyên tắc của Liên minh các nền kinh tế có trách nhiệm với môi

trường

CPTPP Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương

EVFTA Hiệp định tự do thương mại Việt Nam – EU

GATT Hiệp định chung về Thuế quan và mậu dịch

IAP2 Hiệp hội quốc tế về Tham gia cộng đồng

ICCPR Công ước Quốc tế về Các quyền dân sự và chính trị

LBVMT Luật Bảo vệ môi trường

NAFTA Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ

OECD Hướng dẫn của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế

QIZ Khu Công nghiệp Đủ tiêu chuẩn – khu công nghiệp được hưởng lợi trong

tiếp cận thị trường Hoa Kỳ

SEC Hội đồng Môi trường Singapore

VGGT Hướng dẫn tự nguyện về quản trị có trách nhiệm đối với quyền sử dụng

đất, đất rừng và mặt nước nuôi trồng thủy sản

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Mục đích nghiên cứu đề tài 4

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu 4

5 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn 4

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÁC NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 6

1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và luật đầu tư quốc tế 6

1.1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế 6

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của luật đầu tư quốc tế 7

1.2 Đảm bảo phát triển bền vững trong luật đầu tư quốc tế 8

1.2.1 Nguồn gốc của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong đầu tư quốc tế 8

1.2.2 Khái niệm phát triển bền vững 9

1.2.3 Mối quan hệ giữa các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững và đầu tư quốc tế 11

1.2.3.1 Sự cần thiết của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong đầu tư quốc tế 11

1.2.3.2 Sự tác động của đầu tư đến việc thực thi nguyên tắc đảm bảo phát bền vững 13

1.3 Nội dung của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững 14

1.3.1 Bảo vệ môi trường 14

1.3.1.1 Xây dựng luật bảo vệ môi trường hiệu quả 14

1.3.1.2 Đánh giá tác động môi trường 15 1.3.1.3 Sự tham gia của cộng đồng trong qui trình đánh giá tác động môi trường

18

1.3.2.1 Bảo vệ quyền con người liên quan đến đất đai 19

1.3.2.2 Bảo vệ quyền lao động 22

Kết luận chương 1 25

CHƯƠNG 2 NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG THỰC TIỄN PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA 27

2.1 Sự thể hiện các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật đầu tư quốc tế 27

2.1.1 Nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong các điều khoản hiệp định đầu tư quốc tế 27

2.1.1.1 Điều khoản bảo vệ môi trường 27

2.1.1.2 Điều khoản bảo vệ con người 33

2.1.2 Các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững qua một số vụ việc về đầu tư quốc tế 37

2.1.2.1 Nguyên tắc bảo vệ môi trường 37

2.1.2.2 Nguyên tắc bảo vệ con người 40

2.1.3 Các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật một số quốc gia 45

2.1.3.1 Nguyên tắc bảo vệ môi trường 45

2.1.3.2 Nguyên tắc bảo vệ con người 48

Kết luận chương 2 51

CHƯƠNG 3 CÁC NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG MỘT SỐ HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ MÀ VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN – MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 53

3.1 Các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong một số hiệp định đầu tư mà Việt Nam là thành viên 53

3.1.1 Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) 53 3.1.2 Hiệp định tự do thương mại Việt Nam – EU (EVFTA) 54

thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện 56

3.2.1 Quá trình hình thành các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật Việt Nam 56

3.2.2 Nguyên tắc bảo vệ môi trường 57

3.2.3 Nguyên tắc bảo vệ con người 61

3.2.3.1 Bảo vệ quyền con người liên quan đến đất đai 61

3.2.3.2 Bảo vệ quyền lao động 62

Kết luận chương 3 64

KẾT LUẬN CHUNG 66

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 67

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Phát triển bền vững là vấn đề nổi bật và trở thành trọng tâm trong các chiến lượcphát triển của nhiều quốc gia dân tộc trên thế giới, trong đó có Việt Nam Có một sựthừa nhận rộng rãi trong cộng đồng quốc tế rằng đầu tư quốc tế là một trong nhữngnhân tố quan trọng của việc phát triển kinh tế bền vững, cụ thể FDI góp phần trongviệc xóa bỏ nghèo đói, phát triển kinh tế nhanh và phát triển bền vững Như vậy, việcxây dựng một môi trường thúc đẩy đầu tư là nền tảng vững chắc cho phát triển bềnvững Trong thập kỷ vừa qua, nguồn FDI ngày càng tăng đòi hỏi phải có một khungpháp lý để điều chỉnh Khung pháp lý này phải được minh bạch, có tính ổn định, bảo

vệ nhà đầu tư nước ngoài, tạo ra một môi trường đầu tư lành mạnh, giúp nhà đầu tưnước ngoài hoạt động hiệu quả và có lợi nhuận FDI mang lại nhiều lợi ích trong việcphát triển bền vững nhưng đồng thời cũng chứa đựng nhiều thách thức, đặc biệt là đốivới Việt Nam Các thách thức mà Việt Nam đang phải đối mặt có thể kể đến như sựsuy thoái tài nguyên thiên nhiên suy thoái (tài nguyên nước và đa dạng sinh học), sảnxuất và tiêu thụ lãng phí, sức khoẻ, và quyền lợi của người dân và người lao động.Nhiều vụ ô nhiễm môi trường nghiêm trọng của các dự án có vốn đầu tư nước ngoài

đã và đang gây ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển bền vững của tăng trưởng kinh tế,điển hình như vụ Vedan xả thải ra sông Thị Vải vào năm 2008 và vụ Formosa gây ônhiễm tại vùng biển Vũng Áng thuộc Hà Tĩnh vào năm 2016

Thuật ngữ “Phát triển bền vững” xuất hiện vào thập niên 70 của thế kỷ XX trongphong trào bảo vệ môi trường Đến năm 1987, nó được thể hiện đậm nét trong báo cáo

“Tương lai của chúng ta” (của Uỷ ban Môi trường và phát triển thế giới thuộc LiênHiệp Quốc – WCED) Trong đó, “phát triển bền vững” được coi là sự phát triển đápứng được các nhu cầu của thế hệ hiện tại mà không làm ảnh hưởng đến khả năng đápứng các nhu cầu của các thế hệ tương lai

Sau đó, vào năm 1992, Hội nghị thượng đỉnh trái đất về môi trường và phát triển(tại Rio de Janeiro – Brazil) đã công bố Tuyên ngôn Rio, trong đó khẳng định: pháttriển bền vững được thực hiện thông qua phương thức kết hợp hài hoà giữa tăngtrưởng kinh tế, công bằng xã hội, sử dụng hợp lý tài nguyên thiên nhiên, bảo vệ môitrường; trong đó, con người ở vị trí trung tâm của sự phát triển Tiếp theo, vào năm

2002, tại Johannesburg – cộng hoà Nam Phi, Hội nghị thượng đỉnh thế giới về pháttriển bền vững đã thông qua những văn kiện quan trọng; trong đó đặc biệt nhấn mạnh

và phát triển đầy đủ hơn: Phát triển bền vững là quá trình phát triển, trong đó có sự kếthợp hợp lý, chặt chẽ và hài hoà giữa phát triển kinh tế với phát triển xã hội và bảo vệ

môi trường Cụ thể là, phát triển kinh tế (nhấn mạnh phát triển gắn liền với tăng trưởngkinh tế); phát triển xã hội (nhấn mạnh xoá đói giảm nghèo, giải quyết việc làm, thựchiện tiến bộ và công bằng xã hội); bảo vệ môi trường, (nhấn mạnh đến khai thác hợp

lý và sử dụng tiết kiệm nguồn tài nguyên thiên nhiên, phòng chống nạn phá rừng vàcháy rừng, xử lý và khắc phục ô nhiễm, phục hồi và cải thiện chất lượng môi trường)Như vậy, có thể thấy để phát triển bền vững thì yếu tố về môi trường và conngười là các yếu tố trung tâm Luật đầu tư quốc tế cũng đã công nhận nhà nước cóquyền thực hiện các biện pháp chế tài đối với nhà đầu tư vì mục đích “bảo vệ lợi íchcông cộng”, trong đó bao gồm bảo vệ môi trường và con người Tuy nhiên, các hiệpđịnh đầu tư chỉ đang dừng lại ở việc thừa nhận quyền bảo vệ lợi ích công cộng của nhànước tiếp nhận đầu tư chứ chưa chỉ ra cụ thể các nguyên tắc để đảm bảo phát triển bềnvững cho nền kinh tế của nước tiếp nhận đầu tư

Ở nước ta, “phát triển bền vững” được chính thức khẳng định trong Chỉ thị số36-CT/TW ngày 25 tháng 6 năm 1998 của Bộ Chính trị về tăng cường công tác bảo vệmôi trường trong thời kỳ công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước; và được thể hiện sâusắc trong Văn kiện Đại hội IX của Đảng: “Phát triển nhanh, hiệu quả và bền vững,tăng trưởng kinh tế đi đôi với thực hiện tiến bộ, công bằng xã hội và bảo vệ môitrường” Tại Đại hội XI của Đảng, quan điểm phát triển bền vững một lần nữa đượcnhấn mạnh Trong pháp luật Việt Nam, các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vữngthể hiện rải rác trong các luật như LBVMT, LĐĐ, BLLĐ và vẫn còn nhiều thiếu sót

Vì lý do trên, tác giả quyết định thực hiện đề tài “Các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong đầu tư quốc tế - định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

2.1 Sách, giáo trình

Trong quá trình nghiên cứu, tác giả chưa tìm được các tài liệu nghiên cứu dướihình thức sách chuyên khảo về vấn đề liên quan ngoài Giáo trình Luật đầu tư quốc tế -Học viện ngoại giao (2017), Nhà xuất bản Chính trị quốc gia của TS Trịnh Hải Yến.Tuy nhiên, nội dung giáo trình chỉ đề cập tổng quan đến vấn đề về môi trường khi truấthữu hoá chứ chưa nhắc đến các nguyên tắc phát triển bền vững trong đầu tư quốc tế

2.2 Bài báo, công trình nghiên cứu:

Trong nước:

Trần Thăng Long (2019), “Áp dụng ngoại lệ về môi trường trong pháp luật đầu

tư quốc tế”, Nghiên cứu lập pháp, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, số 4/ 2019, tr 55-63:Bài viết tập trung nghiên cứu về cơ sở pháp lý cho quốc gia tiếp nhận đầu tư thực hiện

các biện pháp can thiệp dẫn đến việc tước quyền sở hữu của nhà đầu tư, đặc biệt là khicác biện pháp truất hữu được thực hiện trên cơ sở các ngoại lệ về môi trường Tuy bàiviết không viết về vấn đề phát triển bền vững nhưng lại cho thấy bảo vệ môi trường làmột trong những phương diện quan trọng của phát triển bền vững bởi lẽ quốc gia tiếpnhận đầu tư có quyền truất hữu vì lý do môi trường để duy trì sự phát triển bền vững.

Nước ngoài:

Eric Neumayer and Laura Spess (2005), “Do bilateral investment treatiesincrease foreign direct investment to developing countries?”, World Development,33(10), 2005, tr 1567-1585: Bài viết tập trung phân tích mối liên hệ giữa BITs và FDIđối với các nước đang phát triển, lý do phát triển mạnh mẽ của các BITs Các nhà đầu

tư nước ngoài thường hoài nghi về chất lượng của các tổ chức trong nước và khả năngthực thi của pháp luật ở các nước đang phát triển Hiệp ước đầu tư song phương đảmbảo các tiêu chuẩn đối xử nhất định Bài viết cung cấp những số liệu chứng minh sốlượng BIT cao hơn làm tăng vốn FDI vào một quốc gia đang phát triển

Newcombe, A (2007), “Sustainable development and investment treaty law”,Journal of World Investment Trade 8, số 3/2007, tr 357-408: Bài viết đề cập đến tầmquan trọng của FDI trong phát triển bền vững và các nguyên tắc phát triển bền vững.Bài viết tập trung nghiên cứu về sự phát triển và nội dung của các Hiệp định đầu tưquốc tế (IIAs), từ đó đề cập đến hướng thay đổi nội dung của các hiệp định sao chophù hợp với các nguyên tắc phát triển bền vững

Gazzini, Tarcisio (2014), "Bilateral Investment Treaties and SustainableDevelopment”, Journal of World Investment & Trade, vol 15, no 5-6, 2014, p 929-963: Bài viết tập trung phân tích mối liên hệ giữa các Hiệp định đầu tư song phương(BITs) Đầu tiên, bài viết định nghĩa khái niệm phát triển bền vững, sau đó, bài viếtthảo luận và đánh giá các nguyên tắc phát triển bền vững trong các BITs hiện tại Tácgiả sẽ dựa trên các phân tích của bài viết về khái niệm phát triển bền vững để tiến hànhxem xét, phân tích các BITs mà Việt Nam là thành viên và pháp luật Việt Nam đểhoàn thiện các nguyên tắc này

Daria Davitti (2016), “Refining the Protect, Respect and Remedy Frameworkfor Business and Human Rights and its Guiding Principles”, Human Rights LawReview, số 16/2016, tr 55–75: Bài viết phân tích nội dung, những điểm nổi bật và khảnăng ứng dụng của Khung Liên hợp quốc và Nguyên tắc Hướng dẫn cho doanh nghiệp

và quyền con người Bài viết tập trung vào hai vấn đề: một là, trách nhiệm của quốcgia trong việc quản lý doanh nghiệp khi các doanh nghiệp vi phạm quyền con người;hai là, trách nhiệm của công ty mẹ đối với công ty con khi công ty con vi phạm nhânquyền Bằng cách giải quyết hai câu hỏi này, bài viết chỉ ra những khuyết điểm của

khung nguyên tắc này nhằm nâng cao tính hiệu quả khi áp dụng Bảo vệ quyền conngười là một phần quan trọng để phát triển bền vững nên tác giả dựa trên ý kiến củabài viết để điều chỉnh cho phù hợp, áp dụng vào pháp luật Việt Nam.

3 Mục đích nghiên cứu đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu nội dung nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững,

sự ghi nhận của chúng trong các văn kiện quốc tế trong lĩnh vực đầu tư cũng như trongpháp luật đầu tư Việt Nam, việc áp dụng các nguyên tắc trong thực tiễn luật đầu tưquốc tế, thực tiễn giải quyét tranh chấp đầu tư quốc tế Trên cơ sở đó, tác giả đưa ranhận xét, đánh giá và những kiến nghị nhằm đảm bảo các nguyên tắc đảm bảo pháttriển bền vững trong pháp luật Việt Nam

Để thực hiện được mục đích nói trên, luận văn có những mục tiêu cơ bản sau:

Thứ nhất, làm rõ các vấn đề lý luận về các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền

vững, bao gồm việc chỉ ra khái niệm và các đặc trưng của luật đầu tư quốc tế, nghiêncứu về nguồn gốc của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững và phân tích cụ thểnội dung của từng nguyên tắc

Thứ hai, tập trung khai thác sự thể hiện của các nguyên tắc trong pháp luật đầu

tư quốc tế, cụ thể là trong các IIA, thực trạng áp dụng của các nguyên tắc, đồng thời,trích dẫn, phân tích các vụ việc có liên quan nhằm cho thấy mức độ thực thi của cácnguyên tắc

Thứ ba, xem xét sự thể hiện các nguyên tắc trong các văn bản pháp luật Việt

Nam, hiện trạng áp dụng chúng tại Việt Nam, đồng thời đề ra các kiến nghị để hoànthiện các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật Việt Nam

4 Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu

Tác giả sẽ tiến hành nghiên cứu các nguyên tắc phát triển bền vững trong luậtquốc tế (bao gồm các IIA mà Việt Nam là thành viên và pháp luật Việt Nam trong lĩnhvực đầu tư)

Đề tài sử dụng các phương pháp phân tích, phương pháp so sánh, phương pháptổng hợp để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu

5 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

(i) Đối với hoạt động nghiên cứu và giảng dạy: Các kết quả nghiên cứu củaluận văn có thể trở thành tài liệu tham khảo hữu ích đối với những người có ý muốnnghiên cứu, học tập về các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong đầu tư quốctế

(ii) Đối với hoạt động lập pháp: Các kiến nghị được nêu trong luận văn có thể

là đóng góp hữu ích cho việc hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam liên quan đếnphát triển bền vững trong đầu tư

(iii) Đối với hoạt động thực tiễn: Luận văn có thể được các cơ quan nhà nước

có thẩm quyền trong việc ban hành các chính sách thu hút đầu tư nước ngoài hay cácchiến lược phát triển bền vững trong đầu tư tham khảo

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÁC NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT

TRIỂN BỀN VỮNG TRONG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ 1.1 Khái quát về đầu tư quốc tế và luật đầu tư quốc tế

1.1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế

Hiện nay, chưa có một định nghĩa thống nhất về “đầu tư quốc tế” Khái niệmnày thường được tìm thấy trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) và có sự thay đổi

do sự ra đời của các hình thức đầu tư mới.1 Công thức xây dựng nên định nghĩa “đầu

tư quốc tế” trong hầu hết các IIA hiện nay được dựa trên BIT giữa Đức và Malaysianăm 1960.2 Theo đó, “đầu tư quốc tế” là “việc huy động một nguồn lực trong mộtkhoảng thời gian nhất định để tạo lợi nhuận trong tương lai”.3 Nhìn chung, “đầu tưquốc tế” trong các BIT không chỉ là sự dịch chuyển các khoản vốn qua biên giới màcòn bao gồm các loại tài sản khác.4 Thông thường, một danh mục tài sản mở sẽ đượcliệt kê trong BIT để làm rõ hơn cụm từ “bất kỳ loại tài sản nào”.5 Ngoài ra, các BITthường để mở khái niệm đầu tư để áp dụng đối với các hình thức đầu tư phát sinh trongtương lai, điều này nhằm tránh việc đàm phán lại BIT.6

Ngoài ra, khoản đầu tư phải được thực hiện theo pháp luật của từng quốc gia kýkết hiệp định đầu tư, vấn đề này cũng thường được quy định trong các BIT.7 Pháp luậtquốc gia sẽ quy định các điều kiện để chấp thuận đầu tư Một dự án đầu tư sẽ không

1 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm (2017), Giáo trình Luật Đầu tư quốc tế, Youth Publishing House, trang

405.

2 Mahnaz Malik (2009), Definition of investment in International Investment Agreement, Published by the International Institute for Sustainable Development, trang 3

3 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm, tldđ (1) trang 405.

4 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm, tldđ (1) trang 405.

5 Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – Liên minh kinh tế Á Âu (Điều 8.28(a)):

“Đầu tư” là bất cứ hình thức tài sản nào được đầu tư bởi nhà đầu tư của một Bên tại lãnh thổ của bên kia theo Chương này, phù hợp với luật pháp của nước mình, tài sản đó có đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận và rủi ro giả định, như (cụ thề, nhưng không giới hạn):

(i) Tài sản cố định và lưu động cũng như bất kỳ quyền tài sản nào, chẳng hạn như cầm cố hoặc thế chấp;

(ii) Cổ phần, cổ phiếu và bất kỳ hình thức tham gia vào vốn của một pháp nhân;

(iii) Trái phiếu và trái khoán;

(iv) Khoản tiền phải đòi hoặc các khoản phải đòi theo hợp đồng có giá trị kinh tế 3 liên quan đến khoản đầu tư; (v) Quyền sở hữu trí tuệ;

(vi) Đặc quyền kế nghiệp;

(vii) Quyền thực hiện hoạt động kinh doanh có giá trị tài chính được quy định trong luật hoặc trong hợp đồng, bao gồm nhưng không giới hạn ở hợp đồng xây dựng, sản xuất, chia doanh thu và hợp đồng nhượng quyền, đặc biệt trong lĩnh vực thăm dò, phát triển, khai thác tài nguyên thiên nhiên.

6

Mahnaz Malik, tlđd (2), trang 3

7 Chẳng hạn, BIT giữa Malaysia và các Tiểu Vương quốc Ả Rập thống nhất (UAE), UAE quy định phải được

“các cơ quan có thẩm quyền của UAE chấp thuận và phân loại là đầu tư theo pháp luật và quy định của nước tiếp nhận đầu tư”, Malaysia cũng đề cập đến “khoản đầu tư được chấp thuận”.

thể thực hiện được và không được bảo hộ nếu khoản đầu tư này không tuân thủ phápluật của quốc gia tiếp nhận đầu tư, bởi nó không được xem là khoản đầu tư theo địnhnghĩa của BIT.8

Tóm lại, dựa trên các định nghĩa trong đa số các BIT, tác giả cho rằng “đầu tưquốc tế” là một khoản vốn được di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác nhằmđầu tư và đem lại lợi ích cho các bên tham gia trong tương lai, vốn ở đây được hiểu là

“bất kì loại tài sản nào”.9 Đồng thời, khoản đầu tư này phải tuân theo pháp luật nướctiếp nhận đầu tư Việc xây dựng khái niệm đầu tư quốc tế được thống nhất và sử dụngrộng rãi là quan trọng vì các quốc gia xuất khẩu vốn dùng nó để bảo hộ các khoản đầu

tư của mình tại nước nhập khẩu vốn Các nước nhập khẩu vốn dùng nó để thúc đẩyđầu tư tại nước nhà cũng như tạo ra môi trường đầu tư lành mạnh, phù hợp với các tiêuchuẩn quốc tế

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của luật đầu tƣ quốc tế

Luật đầu tư quốc tế là lĩnh vực pháp luật bao gồm tổng thể các quy phạm pháp

lý quốc tế điều chỉnh mối quan hệ giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nướcngoài trong việc khuyến khích và bảo hộ đầu tư.10

Về bản chất, luật đầu tư quốc tế thuộc lĩnh vực luật quốc tế, hay công phápquốc tế, hệ thống các quy định của pháp luật đầu tư quốc tế bao gồm các quy phạmtrong điều ước quốc tế, tập quán quốc tế hay nguyên tắc cơ bản của pháp luật do cácquốc gia thoả thuận, nhằm điều chỉnh mối quan hệ hợp tác trong lĩnh vực đầu tư Vềđối tượng điều chỉnh, luật đầu tư quốc tế tập trung điều chỉnh mối quan hệ giữa quốcgia sở tại với nhà đầu tư nước ngoài Về chủ thể, chủ thể trong pháp luật quốc tế là cácquốc gia và các chủ thể mang tính nhà nước như các tổ chức liên chính phủ, các dântộc đang đấu tranh giành độc lập.11

Chủ thể luật đầu tư quốc tế không chỉ bao gồm các chủ thể truyền thống trongluật quốc tế mà còn cả các nhà đầu tư cá nhân, tổ chức tư nhân Các chủ thể này không

có quyền tham gia đàm phán, ký kết hiệp ước, cũng không được hưởng ưu đãi miễntrừ như nhà nước.12 Tuy nhiên, các quốc gia tự nguyện gánh vác nghĩa vụ quốc tế đốivới nhà đầu tư nước ngoài Từ đó, nhà đầu tư nước ngoài mới có thể hưởng các quyền

8 Claudio Dordi và Nguyễn Thanh Tâm, tldđ(1) trang 405.

9 Điều 1.2 mẫu BIT Belgium-Luxembourg Model (2002), Điều 1.2 Japan/Korea BIT (2003), mẫu BIT Hoa Kỳ

2004.

10 Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Đại học Luât Hà Nội, trang 19

11 Trong một số lĩnh vực khác như luật nhân quyền quốc tế, luật hình sự quốc tế… các cá nhân, tổ chức tư nhân trở thành chủ thể đặc biệt, phái sinh do mục đích điều chỉnh của các lĩnh vực đó liên quan đến các cá nhân, tổ chức tư nhân

12 Trịnh Hải Yến (2017), tldđ(10), trang 20

pháp lý quốc tế, chẳng hạn họ được trao quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư ởcác cơ quan tài phán quốc tế khi cho rằng các quốc gia vi phạm hiệp định đầu tư mà họ

đã tham gia.13

1.2 Đảm bảo phát triển bền vững trong luật đầu tƣ quốc tế

1.2.1 Nguồn gốc của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền

vững trong đầu tƣ quốc tế.

Thuật ngữ “Phát triển bền vững” xuất hiện từ những năm 70 của thế kỉ XX,trong công trình Chiến lược bảo tồn thế giới vào năm 1980.14 Trong ba thập kỷ qua,văn kiện quốc tế đã ghi nhận các nguyên tắc phát đảm bảo phát triển bền vững Nhữngnguyên tắc này ngày càng được hướng dẫn cụ thể.15 Báo cáo Brundtland (Ủy ban môitrường và phát triển thế giới, 1987) và Hội nghị Liên hợp quốc về môi trường và pháttriển (UNCED) năm 1992, tổ chức tại Rio, góp vai trò quan trọng trong việc hìnhthành khái niệm phát triển bền vững Hội nghị Rio đánh dấu sự phát triển đáng kể củacác nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững Các công cụ pháp lý quan trọng liên quanđến phát triển bền vững được thông qua tại Hội nghị Rio, gồm có Tuyên bố Rio vềMôi trường và Phát triển (Tuyên bố Rio) Kể từ năm 1992, khái niệm “phát triển bềnvững” được phát triển thêm thông qua các Hội nghị thượng đỉnh, chẳng hạn Kế hoạchthực hiện Hội nghị thượng đỉnh thế giới về phát triển bền vững tại Hội nghị thượngđỉnh Rio +10 vào năm 2002, và tài liệu “Tương lai chúng ta muốn”, được thông qua tạiHội nghị thượng đỉnh Rio +20 vào năm 2012 Tóm lại, trong giai đoạn 1980-2012, cácvăn kiện nhắc đến thuật ngữ “phát triển bền vững” chỉ tập trung nhấn mạnh việc bảo

vệ môi trường trong nhiều lĩnh vực chứ chưa tập trung vào mảng đầu tư

Đến năm 2012, Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và phát triển (UNCTAD)đưa ra khung chính sách đầu tư phát triển bền vững, khung chính sách này được sửa đổivào năm 2015 Nó cung cấp hướng dẫn về cách thức đảm bảo rằng chính sách đầu tư thúcđẩy phát triển bền vững, nói cách khác, nó thiết lập nên nguyên tắc cốt lõi để hoạch địnhchính sách đầu tư Tuy nhiên, các nguyên tắc này phần lớn tập trung về bảo hộ đầu tư

13 Trịnh Hải Yến (2017), tldđ(10), trang 20

14 Trương Quang Học, Phát triển bền vững - Một số vấn đề lý luận và thực thi chiến lược trong hai thập niên đầu thế kỷ XXI, https://css.hcmussh.edu.vn/?ArticleId=68a55120-f7cd-467f-877b-86744555464e , truy cập 24/05/2021

15 Cotula L (2016), Foreign investment, law and sustainable development: A handbook on agriculture and extractive industries, Natural Resource Issues No 31 IIED, London, tái bản lần 2, trang 17

Vào tháng 9/2015, Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua một kế hoạch hànhđộng bao gồm 17 mục tiêu phát triển bền vững (SDGs), kèm theo 169 mục tiêu cụ thểhơn và một bộ chỉ số toàn diện để đo lường tiến độ SDGs kế thừa nhiệm vụ của kếhoạch Mục tiêu phát triển thiên niên kỷ (MDGs) trong giai đoạn 2000-2015 SDGsđịnh hướng cho chương trình nghị sự trong giai đoạn 2015-2030 Các mục tiêu pháttriển bền vững trong SDGs mang tính toàn diện hơn với 17 mục tiêu được chia thành 4nhóm.16

Nhóm (i): tập trung vào con người, bao gồm xoá nghèo, không còn nghèo đói,sức khoẻ và có cuộc sống tốt, giáo dục có chất lượng, bình đẳng giới, nước sạch và vệsinh

Nhóm (ii): đảm bảo khả năng thích ứng với khí hậu và môi trường bền vững,gồm các mục tiên: công nghiệp, sáng tạo và phát triển hạ tầng, các thành phố và cộngđồng bền vững, tiêu thụ và sản xuất có trách nhiệm, hành động về khí hậu, tài nguyên

và môi trường biển, tài nguyên và môi trường trên đất liền

Nhóm (iii): thịnh vượng và hợp tác, bao gồm các mục tiêu: công việc tốt vàtăng trưởng kinh tế, giảm bất bình đẳng, quan hệ đối tác vì các mục tiêu

Nhóm (iv): thúc đẩy hoà bình, công lý và phát triển toàn diện

Ngoài ra, trách nhiệm của chính phủ, nhà đầu tư trong việc đảm bảo phát triểnbền vững trong đầu tư cũng được các nhà nghiên cứu chỉ ra.17

1.2.2 Khái niệm phát triển bền vững

Phát triển bền vững là một khái niệm linh hoạt, đang được phát triển và chưa cóđịnh nghĩa được chấp nhận rộng rãi.18 Thông qua các quy định trong văn kiện quốc tế,tác giả nhận thấy, các yếu tố con người, môi trường và xã hội được đặt vào trung tâmcủa sự phát triển bền vững Cụ thể gồm có các tiêu chí sau:

(i) Lấy con người làm trung tâm

Nguyên tắc 1 trong Tuyên bố Rio về Môi trường và phát triển nêu rõ rằng conngười là "trung tâm của các mối quan tâm vì sự phát triển bền vững và được hưởng

16 Liên hiệp quốc tại Việt Nam 2017, “Chính phủ Việt Nam và Liên Hợp Quốc ký một kế hoạch chiến lược cho giai đoạn 2017-2021”, https://data.vietnam.opendevelopmentmekong.net/vi/dataset/one-strategic-plan-

17 Trong nghiên cứu của Maconachie và R & Fortin về phương án cân bằng lợi ích của chính phủ, nhà đầu tư

và cộng đồng đối trong đầu tư nhiên liệu sinh học tại Châu Phi hạ Sahara của Fortin và Maconachie thực hiện năm 2013 Theo đó, chính phủ đòi hỏi phải xây dựng được môi trường thu hút được các nhà đầu tư năng lượng sinh học trong tương lai, đồng thời đảm bảo môi trường sống an toàn cho cộng đồng dân cư ở gần dự án trong khi các nhà đầu tư phải chú trọng vào trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp trong việc bảo vệ môi trường để duy trì nguồn nhiên liệu sinh học cũng như không làm ảnh hưởng đến đời sống của người dân.

18 Cotula L., tlđd (4), trang 17

một cuộc sống lành mạnh và hữu ích, hài hòa với thiên nhiên" Nguyên tắc này thayđổi việc coi con người là nạn nhân hay người thụ hưởng thụ động trong các dự án đầu

tư Con người vẫn có thể phản ứng với các dự án đầu tư thông qua việc trình bày ýkiến tại các cuộc tham vấn cộng đồng Nguyên tắc này cũng đòi hỏi các chính sách,quyết định về đầu tư của chính phủ cũng phải dựa trên nguyện vọng của cộng đồngdân cư Đồng thời, các quốc gia có chủ quyền khai thác nguồn tài nguyên của mìnhtheo các chính sách phát triển bền vững và môi trường để đảm bảo môi trường sốnglành mạnh, hữu ích, hài hoà với thiên nhiên cho người dân Việc đặt con người là trungtâm có ý nghĩa trong việc trao quyền cho người dân, giúp họ có quyền kiểm soát tốthơn đối với các quyết định liên quan đến dự án đầu tư ảnh hưởng đến cuộc sống của

họ.19 Nguyên tắc 22 của Tuyên bố Rio cũng đã thừa nhận vai trò của người dân bảnđịa, cộng đồng địa phương trong quản lý và phát triển môi trường.20

Ngoài Tuyên bố Rio, 17 mục tiêu Phát triển bền vững năm 2015 (SDGs 2015)cũng khẳng định việc lấy con người làm trung tâm, bao gồm: xoá nghèo đói, đảm bảomôi trường sống lành mạnh, hướng đến bình đẳng giới Sự tham gia của người dâncũng như trách nhiệm giải trình của chính phủ được nhấn mạnh trong SDGs thông quacác mục tiêu liên quan đến tiếp cận công lý và “các thể chế hiệu quả, có trách nhiệmgiải trình và hòa nhập ở mọi cấp độ” Việc phát triển "các thể chế hiệu quả, có tráchnhiệm và minh bạch" được đề cập ở mục tiêu 16.6, trong khi mục tiêu 16.7 kêu gọiđảm bảo "đưa ra quyết định đáp ứng, toàn diện, có sự tham gia và đại diện"

(ii) Giải quyết các vấn đề môi trường, xã hội:

Về vấn đề môi trường, nguyên tắc 4 của Tuyên bố Rio nêu rõ "bảo vệ môitrường là một phần không thể thiếu của quá trình phát triển" Dựa theo các khái niệmđược phát triển trong Báo cáo Brundtland, nguyên tắc 3 tuyên bố Rio cho rằng quyềnphát triển được thực hiện sao cho cân bằng các nhu cầu phát triển và môi trường giữathế hệ hiện tại và tương lai Yêu cầu này cho thấy sự cần thiết của việc bảo vệ môitrường cho thế hệ tương lai

Bảo vệ môi trường cũng là mục tiêu nền tảng của SDGs Các mục tiêu 12 đến 15tập trung giải quyết các vấn đề môi trường trong phát triển bền vững Trong đầu tư, bảo vệmôi trường liên quan đến việc cắt giảm các tác động xấu đến môi trường, chẳng hạn làmsuy thoái tài nguyên thiên nhiên Đồng thời các hoạt động có lợi cho môi

19 Cotula L., tlđd (15), trang 19

20 Nội dung nguyên tắc 22 Tuyên bố Rio: “Người dân bản địa và cộng đồng của họ cũng như các cộng đồng địa phương khác, có vai trò quan trọng trong việc quản lý và phát triển môi trường nhờ kiến thức và tập quán truyền thống của họ Các quốc gia cần công nhận và ủng hộ hợp lý bản sắc, văn hóa và lợi ích của mình và cho phép họ tham gia hiệu quả vào việc đạt được phát triển bền vững”.

trường như đầu tư vào các công nghệ low-carbon cần được thúc đẩy Các thiệt hại vềmôi trường cần được phân bổ trách nhiệm và mức bồi thường, khắc phục hậu quả rõràng.

Về các vấn đề xã hội, xoá nghèo là một trong yêu cầu tất yếu của phát triển bềnvững (theo Nguyên tắc 5 của Tuyên bố Rio) Ngoài ra, nguyên tắc 22 trong Tuyên bốRio cũng kêu gọi các quốc gia ủng hộ cho lợi ích của người dân bản địa và cộng đồngđịa phương Sau Tuyên bố Rio, các Hội nghị thượng đỉnh tiếp theo liên tiếp nhắc đếnmối quan hệ giữa phát triển kinh tế và các vấn đề xã hội Chẳng hạn, Kế hoạch thựchiện Hội nghị Thượng đỉnh Thế giới về Phát triển Bền vững năm 2002 có nội dung vềxoá bỏ nghèo, đói Ngoài ra nó còn nhắc đến các vấn đề về sức khỏe, năng lượng, môitrường và trách nhiệm giải trình của doanh nghiệp

Trong SDGs, các vấn đề xã hội được nhắc đến xuyên suốt, ví dụ chấm dứtnghèo đói; đảm bảo cuộc sống lành mạnh, giáo dục chất lượng và tiếp cận năng lượng,nước và vệ sinh; tạo việc làm; và giảm bớt sự bất bình đẳng Trong đầu tư, không thểchấp thuận một khoản đầu tư có lợi về kinh tế cho quốc gia (ví dụ về tổng sản phẩmquốc nội hoặc doanh thu công) là để thúc đẩy phát triển bền vững nếu người dân bịtước đoạt đất đai một cách tùy tiện hay bị áp chế bởi lực lượng an ninh Chính vậy, cácvấn đề xã hội luôn là tâm điểm trong các văn kiện quốc tế về đảm bảo phát triển bềnvững

1.2.3 Mối quan hệ giữa các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững và đầu tƣ quốc tế

1.2.3.1 Sự cần thiết của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững

trong đầu tư quốc tế

Những tranh luận đầu tiên về sự phát triển kinh tế, xã hội và vấn đề môi trườngxuất hiện tại Câu lạc bộ Rome vào năm 1968 – một tổ chức phi chính phủ, hỗ trợ choviệc nghiên cứu “Những vấn đề của thế giới”.21 Các tranh luận trong các báo cáo do Câulạc bộ Rome đưa ra xoay quanh vấn đề dân số và môi trường, tức khi dân số tăng nhanh,môi trường sẽ chịu ảnh hưởng như tài nguyên bị khai thác quá mức, ô nhiễm môitrường…22 Giữa những năm 70, khái niệm “sự phát triển không huỷ hoại” được

21 Câu lạc bộ Rome được thành lập vào tháng 4 năm 1968 Đây là tổ chức phi chính phủ, được thành lập để hỗ trợ nghiên cứu “Những vấn đề của thế giới”, bao gồm các vấn đề kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội, môi trường Tổ chức này tập hợp các nhà khoa học, nhà nghiên cứu, các lãng đạo của nhiều quốc gia trên thế giới (bao gồm

cả Tổng thống Liên xô Mikhail Sergeyevich Gorbachyov và Rigoberta Menchus Tum)

22 Trương Quang Học, Phát triển bền vững - Một số vấn đề lý luận và thực thi chiến lược trong hai thập niên đầu thế kỷ XXI, https://css.hcmussh.edu.vn/?ArticleId=68a55120-f7cd-467f-877b-86744555464e , truy cập

24/05/2021

đưa ra trong Chương trình bảo vệ môi trường của Liên hiệp quốc nhằm chỉ sự pháttriển cân bằng xã hội Năm 1972, Tuyên bố của Hội nghị đầu tiên của Liên hiệp quốc

về môi trường tổ chức tại Stockholm và báo cáo giới hạn của sự tăng trưởng củaRome đề cập rõ sự liên hệ giữa bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế, xã hội Cácvăn kiện này chỉ ra sự phát triển kinh tế nhanh chóng nhưng vô ý thức, dẫn đến nguy

cơ huỷ hoại môi trường sống con người, tại nguyên bị cạn kiệt Các cuộc tranh luận

về phát triển bền vững, cụ thể là bảo vệ môi trường diễn ra xuyên suốt những năm

80 Đến những năm 90 của thế kỉ XX, vấn đề này càng được đề cập nhiều hơn trongcác văn kiện quốc tế.23

FDI là một yếu tố quan trọng trong phát triển kinh tế bền vững, cụ thể FDI góp

phần trong việc xoá nghèo, đói, tạo việc làm…giúp phát triển kinh tế nhanh và phát triểnbền vững đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư.24 Thực tế cho thấy, sự phát triển kinh tế dẫnđến ô nhiễm môi trường Các số liệu đưa ra trong một nghiên cứu về mức độ xả thả CO2

từ các dự án FDI ngày càng tăng tại 17 quốc gia Châu Á trong gia đoạn 1980

– 2014 cho thấy không khí đang chịu ảnh hưởng nghiêm trọng.25 Nhiều vụ ô nhiễmmôi trường nghiêm trọng từ các dự án có vốn đầu tư nước ngoài đã và đang gây ảnhhưởng trực tiếp đến sự phát triển bền vững của tăng trưởng kinh tế Ngoài ra, quá trình

đô thị hoá nhanh chóng tại nước cũng khiến chất lượng không khí giảm sút, ô nhiễmnguồn nước.26

Chính vậy, các văn kiện quốc tế càng nhấn mạnh sự cần thiết của các nguyêntắc đảm bảo phát triển bền vững, cụ thể là bảo vệ môi trường và quyền con người Đặcbiệt, Tuyên bố Rio còn nhắc đến sự cân bằng của các thế hệ Theo đó, Tuyên bố Rioyêu cầu việc phát triển thoả mãn nhu cầu của thế hệ hiện tại không được phương hạiđến lợi ích của thế hệ tương lai Các thế hệ có quyền được sống trong môi trường lànhmạnh như nhau, thế nên, các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững cần được thiết lập để duy trì một môi trường sống tốt cho thế hệ mai sau.27

23 Trương Quang Học, Phát triển bền vững - Một số vấn đề lý luận và thực thi chiến lược trong hai thập niên đầu thế kỷ XXI, https://css.hcmussh.edu.vn/?ArticleId=68a55120-f7cd-467f-877b-86744555464e , truy cập 24/05/2021

24 Manjiao Chi (2018), Sustainable development provisions in investment treaties, United Nations

publication, trang 1

25 Khan, M.A., Ozturk, I (2020), Examining foreign direct investment and environmental pollution

linkage in Asia, Environ Sci Pollut Res 27, trang 10

26 OECD (2018), OECD Investment Policy Reviews: Viet Nam 2018, OECD Publishing, Paris, trang 31

27 Nội dung nguyên tắc 3 Tuyên bố Rio: “Đảm bảo bình đẳng về phát triển và môi trường của thế hệ hiện tại

và tương lai.”

1.2.3.2 Sự tác động của đầu tư đến việc thực thi nguyên tắc đảm bảo phát bền vững

Như đã đề cập, đầu tư nước ngoài (FDI) là phương tiện thúc đẩy phát triển bềnvững bởi nó khiến kinh tế phát triển khi tạo ra nhiều cơ hội việc làm, tăng năng suấtlao động nâng cao.28 Tuy vậy, các tác động xấu mà FDI ảnh hưởng đến môi trường vàcon người là không thể phủ nhận Vì vậy, các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vữngđược đặt ra để cân bằng phát triển kinh tế và bảo vệ môi trường và con người Song,các tiêu chuẩn môi trường, nhân quyền có thể bị nới lỏng do nhà nước tiếp nhận đầu tưmuốn thu hút thêm vốn đầu tư nước ngoài Mặt khác, việc thực hiện các biện pháp bảo

vệ môi trường hay nhân quyền cũng vướng phải các tranh chấp đầu tư, gây tốn kém vàmất thời gian cho cả nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài

Môi trường và đầu tư có mối quan hệ mật thiết Trong giai đoạn đầu thu hút FDI,nhà nước tiếp nhận đầu tư có xu hướng nới lỏng các tiêu chuẩn môi trường nhằm tạo ramôi trường đầu tư hấp dẫn, cạnh tranh với các quốc gia khác Điều này khiến nguy cơ ônhiễm môi trường ngày càng tăng.29 Để thực hiện các nguyên tắc đảm bảo phát triển bềnvững, khi doanh nghiệp đi vào hoạt động, luật bảo vệ môi trường quy định doanh nghiệpkhông được thực hiện các hành vi gây hại đến môi trường như tàn phá hay khai thác tráiphép tài nguyên thiên nhiên, xả thải không đúng quy trình kỹ thuật… Khi các nhà đầu tư

có biểu hiện vi phạm, nhà nước sẽ có các biện pháp ngăn chặn các hành vi gây hại chomôi trường Tuy nhiên, các quyết định này dễ bị kiện bởi nhà đầu tư.30 Các vụ kiện nhưMetalclad và Mexico31, hay S.D Myers, Inc và Canada32 cho thấy việc thực hiện biệnpháp ngăn chặn của nhà nước là không dễ dàng, nó đòi hỏi quốc gia tiếp nhận đầu tư đưa

ra các bằng chứng mang tính khoa học cũng

28 Theo kết quả Tổng điều tra lao động việc làm năm 2017 của Tổng cục Thống kê (TCTK) thuộc Bộ KH&ĐT: nếu năm 1995 cả nước mới có khoảng 330 nghìn lao động làm việc trong doanh nghiệp (DN) FDI, thì năm 2007 đã tăng lên khoảng 1,5 triệu người và đến cuối năm 2017 tăng lên gần 4 triệu lao động Mặc dù không tạo ra nhiều việc làm so với khu vực trong nước (chỉ chiếm khoảng 5% tổng lao động đang làm việc), nhưng tốc

độ tăng của lao động khu vực FDI khá cao Đến năm 2019, , kết quả Điều tra Lao động - Việc làm 2019 của TCTK cho thấy khu vực doanh nghiệp FDI đã và đang tạo công ăn việc làm cho 3,8 triệu người lao động, chiếm trên 7% trong tổng lực lượng lao động (trên 54 triệu lao động), chiếm trên 15% trong tổng lao động làm công ăn lương (25,3 triệu người) ở Việt Nam.

29 UNCTAD (2001), Environment, United Nations xuất bản, trang 39-40

30 Gazzini, T (2014) Bilateral Investment Treaties and Sustainable Development, Journal of World

Investment & Trade, 2014(15), 929-963, trang 935.

31 Nội dung vụ kiện Metalclad và Mexico: chính quyền địa phương tại tiểu bang San Luis Potos, Mexico từ chối Mataclad – một công ty quản lý cơ sở xử lý chất thải của Hoa Kỳ tại Mexixo thực hiện dự án với bằng chứng đưa ra rằng nhà máy của công ty này có khả năng là, ô nhiễm nguồn nước địa phương.

32 Vụ kiện S.D Myers, Inc và Canada: Myers là một công ty của Hoa kỳ Nó có hoạt động đầu tư tại Canada trong lĩnh vực thu mua rác thải công nghiệp PCB (poly-chlorinated biphenol), sau đó xuất sang Hoa Kỳ để xử lý.

Vì lý do PCB gây hại đáng kể cho sức khoẻ và môi trường khi Myers thực hiện hoạt động xuất khẩu mà không

có sự bảo vệ thích hợp trong quá trình vận chuyền, tiêu huỷ, PCB, Canada đã ra lệnh cấm xuất khẩu tạm thời đối với Myers

như các lập luận chặt chẽ về tính cần thiết của biện pháp vì mục đích bảo vệ môitrường.

Nhân quyền và đầu tư cũng có mối liên hệ qua lại Việc thu hồi đất để thực hiện

dự án hay các tiêu chuẩn lao động không được đáp ứng luôn là vấn đề xuyên suốt quátrình dự án đầu tiên được thực hiện Hành động “chiếm đất”, sử dụng lao động trẻ emtại các đồn điền, phân biệt đối xử với lao động nữ…vẫn còn diễn ra, gây cản trở trongviệc các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững, cụ thể là bảo vệ nhân quyền, quyềnlao động bị vi phạm

1.3 Nội dung của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững

1.3.1 Bảo vệ môi trường

1.3.1.1 Xây dựng luật bảo vệ môi trường hiệu quả

Nguyên tắc 11 của Tuyên bố Rio về Môi trường và phát triển năm 1992 kêu gọicác quốc gia thông qua “luật môi trường hiệu quả” Theo đó, các tiêu chuẩn về môitrường được áp dụng phải phù hợp với bối cảnh của từng quốc gia FDI đóng vai tròquan trọng cho sự phát triển bền vững bởi những lợi ích đã đề cập tại mục 1.2.3.2 mà

nó tạo ra Hội nghị Rio công nhận điều này nên đặt ra nhiệm vụ cho các quốc gia làbảo vệ môi trường nhưng không làm phương hại hay gây cản trở đối với nhà đầu tưnước ngoài Như vậy, luật môi trường được xem là hiệu quả khi nó đảm nhiệm đượcviệc cân bằng giữa phát triển kinh tế và bảo vệ môi trường

Cụ thể, luật môi trường phải đặt ra các tiêu chuẩn cụ thể để sàng lọc các dự ánđầu tư thông qua thực hiện đánh giá tác động môi trường (ĐTM), tham vấn cá nhân,cộng đồng dân cư bị ảnh hưởng bởi dự án đầu tư Đồng thời, các quyết định về môitrường không được vi phạm các quy định bảo hộ đầu tư.33

Để thực thi nguyên tắc này, các điều luật về môi trường dần được chú trọngkhi chúng dần được hệ thống hoá trong pháp luật quốc tế, pháp luật quốc gia và khuvực Trong pháp luật quốc tế, hơn 300 Thỏa thuận đa phương về môi trường liên quanđến môi trường đã thông qua kể từ Hội nghị Rio năm 1972 theo báo cáo của UNEPnăm 2001 Trong pháp luật quốc gia và khu vực, 250 điều luật về môi trường đã đượcLiên Minh Châu Âu thông qua, chủ yếu tập trung vào hạn chế ô nhiễm môi trườngnước, môi trường không khí thông qua việc đưa ra các tiêu chuẩn tối thiểu.34 Về đánhgiá tác động môi trường, pháp luật khu vực và quốc gia như Liên minh Châu Âu, Úc,

33 Cotula L., tlđd (15), trang 79

34 Stakeholder Forum for a Sustainable Future (2011), Review of Implementation of Rio principles,

United Nations publishing, trang 76.

Trung Quốc yêu cầu thực hiện đánh giá tác động môi trường trước khi phê duyệt các

kế hoạch, dự án có thể tác động tiêu cực đến môi trường.35 Ngoài ra, để đảm bảo tínhminh bạch trong việc ra quyết định về môi trường, tham vấn cộng đồng cũng cần đượcchú trọng

Việc đưa ra các quyết định về môi trường cũng dễ vi phạm các quy định bảo hộđầu tư khi các quyết định không có cơ sở rõ ràng Vụ kiện Myers v Canada là mộtđiển hình trong trường hợp này Myers là một doanh nghiệp của Hoa kỳ, hoạt động tạiCanada trong lĩnh vực thu mua rác thải công nghiệp PCB (poly-chlorinated biphenol),sau đó xuất sang Hoa Kỳ để xử lý Vì lý do PCB gây hại đáng kể cho sức khoẻ và môitrường khi Myers thực hiện hoạt động xuất khẩu mà không có sự bảo vệ thích hợptrong quá trình vận chuyền, tiêu huỷ, PCB, Canada đã ra lệnh cấm xuất khẩu tạm thờiđối với Myers Myers đã khiếu kiện bởi cho rằng lệnh cấm xuất khẩu tạm thời này củaCanada vi phạm vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia, nguyên tắc đối xử tối thiểu, điềukiện hoạt động đầu tư và tước quyền sở hữu đầu tư theo hiệp định NAFTA Hội đồngtrọng tài (HĐTT) cho rằng việc Canada ban hành lệnh cấm xuất khẩu tạm thời để bảo

vệ môi trường không có cơ sở rõ ràng Đồng thời, các văn bản trao đổi giữa các cơquan chức năng cho thấy Canada đang cố tình bảo vệ ngành công nghiệp xử lý PCBtrong nước Do đó, HĐTT kết luận biện pháp mà Canada áp dụng vi phạm nguyên tắccông bằng và bình đẳng trong Hiệp định NAFTA Tóm lại, việc áp dụng các biện phápbảo vệ môi trường phải dựa trên các cam kết về bảo vệ môi trường cũng như cơ sởpháp luật trong nước Pháp luật môi trường tại quốc gia tiếp nhận đầu tư cần phải đảmbảo tính minh bạch, các cơ sở để áp dụng biện pháp bảo vệ môi trường cụ thể để cácbiện pháp bảo vệ môi trường hành đúng trình tự thẩm quyền và minh bạch trên cơ sởnguyên tắc cân bằng – hợp lý, tránh trường hợp nói trên của Myers

1.3.1.2 Đánh giá tác động môi trường

ĐTM được thực hiện để đánh giá các tác động đến môi trường, xã hội có thểxảy ra của một dự án đầu tư trước khi dự án được phê duyệt, từ đó, đề ra nhữngphương án phòng ngừa hoặc giảm thiểu tác động tiêu cực đến môi trường và xã hội.36

Ở giai đoạn đầu của dự án, báo cáo đánh giá tác động môi trường và xã hội sẽ đượcthực hiện Các kết quả trong báo cáo đánh giá tác động môi trường và xã hội là nềntảng cho việc xây dựng các kế hoạch quản lý môi trường, xã hội trong khi dự án diễn

35Stakeholder Forum for a Sustainable Future (2011), Review of Implementation of Rio principles,

United Nations publishing, trang 76.

36 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ (2016), Đánh giá tác động môi trường khu vực Mê Kông, Việt Nam, trang

4

ra Chẳng hạn, trong các dự án khai thác, chế biến, vận chuyển dầu mỏ hay các sảnphẩm từ dầu, sự cố tràn dầu do rò rỉ đường ống, sự cố giàn khoan, tai nạn tàu thuỷ… làkhó tránh khỏi Trong trường hợp này, thực hiện báo cáo đánh giá tác động môitrường, xã hội sẽ giúp nhà đầu tư, nhà nước có kế hoạch kịp thời để xử lý sự cố, tránhtác động xấu đến hệ sinh thái.37

Đánh giá tác động môi trường được áp dụng lần đầu tại Mỹ, được quy địnhtrong Luật Chính sách môi trường (NEPA) đầu thập niên 70.38 Nghiên cứu do Hiệphội đánh giá tác động quốc tế (International Association for Impact Assessment -IAIA) đưa ra năm 1996 đã nêu ra định nghĩa đánh giá tác động môi trường Theo đó,ĐTM là quá trình dự đoán, đánh giá, và giảm thiểu tác động tiêu cực có thể xảy ra từcác dự án đầu tư (và các hoạt động khác) đối với môi trường và xã hội, trước khi đưa

ra quyết định phê duyệt.39 Cho đến nay, định nghĩa này vẫn còn được sử dụng

Về mục đích ĐTM, thứ nhất, việc đánh giá tác động môi trường cung cấpđầy đủ thông tin về môi trường, các hoạt động gây rủi ro cho môi trường, các phương

án khắc phục hậu quả, từ đó có cơ sở phê duyệt dự án đầu tư Thứ hai, việc thực hiệnđánh giá tác động môi trường xa hơn chính là để bảo vệ môi trường – một trong nhữngnguyên tắc quan trọng nhằm đảm bảo phát triển bền vững.40 Ban đầu, đánh giá tácđộng môi trường đa phần tập trung vào mục tiêu bảo vệ môi trường Trải qua 4 thập

kỷ, báo cáo đánh giá tác động môi trường dần chú trọng hơn vào các mục tiêu xã hội:bảo vệ sức khỏe con người và cộng đồng, trao quyền cho người dân địa phương bằngcách để họ tham gia vào các dự án đầu tư thông qua quá trình tham vấn ý kiến cộngđồng, doanh nghiệp bồi thường thiệt hại về môi trường theo nguyên tắc người gây ônhiễm phải trả phí.41

Có thế thấy, nguyên tắc 17 của Tuyên bố Rio nhấn mạnh sự quan trọng củaĐTM.42 Tiếp đó, yêu cầu thực hiện ĐTM tiếp tục được ghi nhận trong các văn kiệnquốc tế Một số các hiệp ước môi trường yêu cầu các quốc gia đưa ra các thủ tục đểthực hiện ĐTM Chẳng hạn, Điều 14 của Công ước về Đa dạng sinh học cam kết cácquốc gia đưa ra “càng nhiều càng tốt” “các thủ tục yêu cầu đánh giá tác động môitrường của [… các dự án được đề xuất có khả năng gây ra các tác động bất lợi đáng kểđến sự đa dạng sinh học” Ngoài ra, việc thực hiện ĐTM xuyên biên giới cũng được

37 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 4,5

38 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 5

39 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 5

40 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 6

41 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 6

42 Nội dung nguyên tắc 17 Tuyên bố Rio quy định: Đánh giá tác động môi trường, với tư cách là một công

cụ quốc gia, sẽ được thực hiện đối với các hoạt động được đề xuất có khả năng gây tác động xấu đáng kể đến môi trường và theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

đề cập trong Công ước Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới(Công ước Espoo) Đi kèm với nó là Hướng dẫn Đánh giá môi trường chiến lược(Hướng dẫn ĐMC) và Công ước về Tiếp cận thông tin, tham gia cộng đồng trong quátrình ra quyết định và tiếp cận công lý trong lĩnh vực môi trường (Công ước Aarhus).

Có thể thấy, Uỷ ban kinh tế châu Âu của Liên hiệp quốc dẫn đầu khi việc xây dựng bacông cụ quốc tế nói trên quy định thủ tục ĐTM trong bối cảnh xuyên biên giới Trước

đó, yêu cầu thực hiện ĐTM của nhiều quốc gia vẫn chưa có văn bản pháp luật quốc tếnào điều chỉnh cụ thể Nếu có, các yêu cầu thực hiệc báo cáo đánh giá tác động có thểđược nhắc đến trong phán quyết của trọng tài Phán quyết của Toà công lý quốc tế(ICJ) trong vụ kiện Pulp Mills trên sông Uruguay (Argentina và Uruguay) khẳng địnhđánh giá tác động môi trường là một biện pháp thuộc pháp luật quốc tế liên quan đếncác dự án phát triển có quy mô lớn sử dụng tài nguyên nước quốc tế chung, có nguy cơgây ô nhiễm môi trường xuyên biên giới Tóm lại, Toà ICJ yêu cầu các quốc gia phảiyêu cầu ĐTM đối với các hoạt động đầu tư có thể gây tác động tiêu cực đến môitrường của một số nước khác

Để đảm bảo phát triển bền vững, quá trình ĐTM cần đảm bảo một số cácnguyên tắc nhất định Các nguyên tắc này được thể hiện trong Tuyên bố Rio, bao gồm:

Thứ nhất, tiếp cận có sự tham gia.43 Mục đích của ĐTM là bảo vệ lợi ích chocác bên có liên quan trong dự án đầu tư gồm doanh nghiệp, chính phủ, cộng đồng dân

cư, cá nhân bị ảnh hưởng bởi dự án đầu tư Như vậy, quá trình ĐTM cần có sự thamgia của cộng đồng

Thứ hai, vận dụng nguyên tắc cảnh báo.44 Khi môi trường bị đe doạ, các biệnpháp phòng ngừa ngăn chặn sự suy thoải cần được áp dụng Quyết định áp dụng biệnpháp phòng ngừa cần được suy xét thận trọng, có cơ sở khoa học rõ ràng, tránh trườnghợp vướng phải các tranh chấp đầu tư

Thứ ba, bình đẳng giữa các thế hệ.45 Thế hệ hiện tại sử dụng môi trường phảiđảm bảo tính đa dạng và chức năng của môi trường cho thế hệ tương lai Tác động lâudài của một dự án cần được xem xét Ngoài ra, cần khắc phục hậu quả như làm sạchmôi trường khi kết thúc dự án

Thứ tư, ưu tiên bảo tồn đa dạng sinh học và toàn vẹn sinh thái.46 Đánh giá tácđộng môi trường nhằm dự đoán các tác động tiêu cực đến môi trường Tuy nhiên,không phải không phê duyệt tất cả các dự án ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường Báo

43 Tuyên bố Rio, Nguyên tắc 10

44 Tuyên bố Rio, Nguyên tắc 15.

45 Tuyên bố Rio, Nguyên tắc 3.

46 Tuyên bố Rio, Nguyên tắc 4.

cáo đánh giá tác động môi trường phải nêu được những tác hại cụ thể, đồng thời phải

đề xuất cách tránh hay giảm tác hại đến môi trường và xã hội Nếu không tránh đượccác nguy cơ gây hại đến môi trường thì cần có biện pháp khắc phục hay bồi thườngcho việc gây ra tác động tiêu cực đó

Thứ năm, áp dụng đồng thời các công cụ kinh tế trong ĐTM.47 Qui trình đánhgiá tác động môi trường đi liền với các công cụ kinh tế chẳng hạn nguyên tắc Ngườigây ô nhiễm phải trả tiền Nội dung nguyên tắc chính là người gây ô nhiễm và chấtthải phải chi trả chi phí làm sạch, kho bãi, tiêu huỷ… Ngoài ra, trong định giá sảnphẩm, người tiêu dùng cũng phải trả mức giá, bao gồm các chi phí về môi trường nhưphí sử dụng tài nguyên thiên nhiên, phí xử lý chất thải… tạo ra sản phẩm đó

1.3.1.3 Sự tham gia của cộng đồng trong qui trình đánh giá tác động

Từ thập niên 70, tham gia cộng đồng đã trở thành một phần quan trọng của quátrình ĐTM.50 Bằng chứng là Luật Môi trường liên bang Mỹ (NEPA) được thông qua

và ban hành năm 1969, là cơ sở pháp lý cho quy trình ĐTM tại Mỹ Theo đó, sự thamgia của cộng đồng là một phần trong quy trình ĐTM Sau đó, các văn kiện quốc tế vềmôi trường và nhân quyền đã ghi nhận nguyên tắc này

- Sự tham gia của cộng đồng trong luật môi trường quốc tế:

Trong luật môi trường quốc tế, nguyên tắc 1 của Tuyên bố Rio đặt con ngườivào trung tâm của sự phát triển bền vững Về cơ bản, nó đòi hỏi phải đảm bảo rằng cácquyết định công về đầu tư phải được phát triển bền vững, dựa trên nguyện vọng củađịa phương và quốc gia.51 Nguyên tắc 10 của Tuyên bố Rio tiếp tục đề cập quyền tiếpcận thông tin, sự tham gia của công chúng vào quá trình ra quyết định của chính phủ

47 Tuyên bố Rio, Nguyên tắc 8, Nguyên tắc 12, Nguyên tắc 13, Nguyên tắc 16.

48 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (37), trang 16

49 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (37), trang 16

50 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (37), trang 12

51 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (37), trang 12

và các biện pháp pháp lý chống lại các quyết định bất lợi Công ước Aarhus năm 1998

về Tiếp cận thông tin, Sự tham gia của cộng đồng trong việc Ra quyết định và Tiếpcận Công lý – một trong ba công cụ quy định qui trình thực hiện ĐTM trong bối cảnhxuyên biên giới khẳng định phải thông báo về các dự án đầu tư có tác động đến môitrường cho “công chúng có liên quan” Đồng thời, Công ước Aarhus quy định côngchúng có quyền tham gia vào việc đưa ra quyết định chấp nhận đầu tư và những người

ra quyết định đưa những cần phải xem xét các ý kiến của công chúng Cuối cùng,Công ước Aarhus khẳng định công chúng có quyền được tiếp cận các thủ tục xem xét

tư pháp để đảm bảo mọi quyết định là hợp lý, không phương hại đến môi trường quanh

họ.52

- Sự tham gia của cộng đồng trong các hiệp ước nhân quyền:

Các hiệp ước về nhân quyền khẳng định các quyền cơ bản liên quan đến sựtham gia của công chúng, trong đó có quyền “tham gia thực hiện các công việc công,trực tiếp hoặc thông qua các đại diện được lựa chọn tự do” (Điều 25 của Công ướcQuốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị (ICCPR)) Ủy ban Nhân quyền LHQ - cơquan giám sát việc thực hiện ICCPR, chỉ ra các công việc công mà người dân cóquyền tham gia, nó “bao gồm tất cả các khía cạnh của hành chính công, việc xây dựng

và thực hiện chính sách ở cấp quốc tế, quốc gia, khu vực và địa phương” (Bình luậnchung số 25/1996, đoạn 5)

Tham gia cộng đồng có nhiều cấp độ thực hiện Hiệp hội quốc tế về Tham giacủa cộng đồng (IAP2) đã xây dựng khung cấp độ này.53 Theo đó, sự tham gia của cộngđồng được chia thành 5 cấp độ, dựa vào mức độ ảnh hưởng của cộng đồng theo chiềutăng dần Tuỳ vào từng dự án, các bên thực hiện ĐTM có thể lựa chọn các thức tiếpcận cộng đồng phù hợp Trên thực tế, bên đề xuất dự án và tư vấn thực hiện ĐTM chịutrách nhiệm trong việc xây dựng kế hoạch tham vấn với công chúng bị ảnh hưởng (hay

kế hoạch tham vấn các bên có liên quan) Kế hoạch sẽ bao gồm đối tượng được thamvấn, các vấn đề tham vấn và cách thức thực hiện

1.3.2 Bảo vệ con người

1.3.2.1 Bảo vệ quyền con người liên quan đến đất đai

Đất đai không chỉ là một loại tài sản, nó liên quan đến việc thực hiện quyền conngười Pháp luật quốc gia chỉ quy định quyền định đoạt, sử dụng đất đai, “quyền đấtđai” không nhất thiết liên quan đến quyền con người hay quyền sở hữu tài sản của một

52 Cơ quan Phát triển quốc tế Hoa Kỳ, tlđd (36), trang 47

53 Xem tại Phụ lục 1

người.54 Hiện tại, tuy luật nhân quyền quốc tế chưa có tham chiếu nào về quyền conngười đối với đất đai, một số văn kiện nhân quyền quốc tế có đề cập đến mối quan hệgiữa đất đai và việc thực hiện quyền con người, chẳng hạn như Tuyên bố về nhữngngười bảo vệ nhân quyền (1998), Tuyên bố của Liên hợp quốc về quyền của người bảnđịa (2007) và Nguyên tắc hướng dẫn về kinh doanh và quyền con người (2011) 55Thực tế cho thấy, có nhiều tranh chấp đất đai liên quan đến quyền con người đã xảy ra,chẳng hạn như vụ: người bản địa Kichwa của Sarayaku vs Ecuador, người bản địaSaramaka và Suriname.56 Trong đó, các quyền con người liên quan đến đất đai nêu rabao gồm không phân biệt đối xử, quyền có đủ nhà ở, thực phẩm, nước, sức khỏe, côngviệc, tự do quan điểm và biểu đạt, quyền tự quyết và quyền tham gia vào các hoạtđộng công cộng, đời sống văn hóa Ngoài ra, các cơ quan nhân quyền quốc tế như Ủyban nhân quyền châu Phi, Ủy ban nhân quyền liên Mỹ, Tòa án nhân quyền Liên Mỹ,Tòa án nhân quyền châu Âu, Ủy ban Quyền xã hội châu Âu cũng từng giải quyết khánhiều các vấn đề đất đai liên quan đến quyền dân sự, văn hoá, kinh tế, chính trị xãhội…57

Như vậy, việc thụ hưởng quyền con người có thể bị tác động bởi đất đai Đấtđai thường gắn liền với bản sắc của các dân tộc nên nó ảnh hưởng đến quyền văn hoá

và xã hội Ngày nay, các dự án có quy mô lớn như đập, mỏ, cảng, dầu khí… đã lấy đấtbuộc người dân phải di chuyển khỏi vùng đất của họ Việc di dời này phần nào viphạm nhân quyền bởi nó ảnh hưởng đến đời sống, lương thực, kinh tế của người dânbản địa khi đất đai là nguồn sinh sống của họ.58 Các dự án phải thu hồi đất tại địaphương ảnh hưởng trực tiếp đến quyền con người đối với tài sản, điều được ghi nhậntrong một số công cụ nhân quyền chẳng hạn Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền, Côngước châu Âu về bảo vệ quyền con người và các quyền tự do cơ bản, Công ước Hoa Kỳ

về Nhân quyền… Ngoài ra, Công ước số 169 năm 1989 của Tổ chức Lao động Quốc

tế về Người bản địa và Bộ lạc ở các Quốc gia Độc lập bảo vệ các quyền về đất đai vàtài nguyên của các dân tộc bản địa và bộ lạc có chỉ ra các quyền về văn hóa, quyền tựquyết và không bị phân biệt đối xử cũng có thể bị xâm phạm khi thu hồi đất cho dự

dụng đất, đất rừng và mặt nước nuôi trồng thủy sản (VGGT) VGGT được Ủy banLHQ về an ninh lương thực thế giới thông qua năm 2012 VGGT khẳng định quyền sởhữu đất đai hợp pháp cần được bảo vệ khi nó bị ảnh hưởng bởi các quyết định đầu tưtrên đất liền Cụ thể, VGGT cung cấp hướng dẫn cho quốc gia để quản lý đất đai hợp

lý Các hướng dẫn về hoàn trả đất, phân chia lại đất đai, cải cách quyền sở hữu đất, đầu

tư kinh doanh nông nghiệp cũng được hướng dẫn trong VGGT Đặc biệt, VGGT nhấnmạnh tính minh bạch trong quá trình ĐTM, yêu cầu tham vấn cộng đồng có sự thamgia của người dân địa phương Song song với việc ĐTM, tham vấn cộng đồng, khoảnđền bù cho chủ đất cũng cần phải được xem xét thực hiện VGGT kêu gọi hạn chế việcthu hồi đất, tìm kiếm các giải pháp thay thế, trong trường hợp có thu hồi đất thì phảicân nhắc thì chủ đất phải được đền bù một cách hợp lý Khoản đền bù phải được phânchia công bằng cho chủ đất bị thu hồi đất Ngoài bảo vệ các quyền đất đai hợp pháp,VGGT còn kêu gọi bảo vệ quyền con người liên quan đến đất đai của người dân bảnđịa đối với đất đai không thuộc sở hữu chính thức của họ

Có thể thấy, việc thu hồi đất tạo ra nhiều xung đột trong hoạt động đầu tư, đặcbiệt các hoạt động đầu tư liên quan đến tài nguyên thiên nhiên Thực tế cho thấy việclấy đất sẽ gây ảnh hưởng tiêu cực đến người dân khi họ dựa vào đất đai để kiếm sống,ảnh hưởng đến quyền con người Các vấn đề về thu hồi đất có thể xuất hiện tại giaiđoạn đầu của dự án đầu tư, chẳng hạn như giải phóng mặt bằng, xây dựng… Hànhđộng “chiếm đất”, chèn ép người dân để lấy đất có thể hình thành nên các tranh chấpđất đai, dẫn đến việc phải phân xử giữa nhà đầu tư và nhà nước dựa trên các hiệp địnhđầu tư Một số phán quyết trọng tài đã giải quyết các vấn đề liên quan đất đai Trong

vụ Glamis Gold Ltd v United States of America, vùng đất của một bộ tộc bị công tykhai thác mỏ gây ra các ảnh hưởng môi trường Vụ kiện được đưa ra trọng tài phân xử,

bộ tộc yêu cầu tòa trọng tài bảo vệ quyền của người dân bản địa đối với đất đai bởikhu vực này thuộc sở hữu của tổ tiên họ.60

Tóm lại, để bảo vệ quyền đất đai cho người dân địa phương, nước tiếp nhận đầu

tư cần xem xét cẩn trọng bất kỳ dự án cần thu hồi đất, nhà đầu tư phải thực hiện ĐTMthông qua việc phân tích kỹ lưỡng, tham vấn ý kiến của người dân địa phương bị ảnhhưởng bởi việc thu hồi đất Các cơ quan chức năng giảm thiểu việc thu hồi, nếu có thìnên bồi thường cho người dân hoặc có biện pháp khôi phục chúng về mức trước dự án

60

Cotula, L (2015), Land rights and investment treaties: Exploring the interface, London, trang 25

1.3.2.2 Bảo vệ quyền lao động

Như đã đề cập tại mục 1.2.3.2, FDI có vai trò quan trọng trong tạo việc làm,tăng hiệu suất làm việc Tuy nhiên, theo tác giả, việc làm chỉ mang lại lợi ích chongười lao động khi các tiêu chuẩn lao động được duy trì để bảo vệ phẩm giá conngười Nếu vấn đề đất đai phát sinh chủ yếu trong gia đoạn đầu của dự án đầu tư, vấn

đề về quyền lao động sẽ liên tục xảy ra trong quá trình thực hiện dự án đầu tư

Lĩnh vực đầu tư tài nguyên thiên nhiên đã và đang đối mặt với những vấn đề vềlao động chẳng hạn lao động tạm thời, lao động thời vụ, không thường xuyên Nhữngloại lao động này thường chiếm tỷ lệ lớn trong lực lượng lao động Phần lớn người laođộng kiểu này thường gặp các vấn đề trong việc tham gia công đoàn hay thực hiệnquyền lao động Ngoài ra, họ cũng đối mặt với mức lương thấp, việc làm không ổnđịnh do tính chất thời vụ của công việc.61 Trong lĩnh vực nông nghiệp, những ngườitrồng trọt ký hợp đồng thực hiện việc canh tác, cung cấp sản phẩm cho công ty vẫnchưa thực sự được luật lao động bảo vệ Chẳng hạn, các đồn điền vẫn sử dụng laođộng trẻ em, hay tình trạng phân biệt đối xử cũng đang diễn ra khi phụ nữ thường phảilàm công việc lương thấp, lao động nhiều giờ hơn…62

Để bảo vệ quyền lao động, luật lao động quốc tế đặt ra các tiêu chuẩn lao độngtối thiểu ILO) đã xây dựng nhiều điều ước quốc tế (gọi là công ước) điều chỉnh cácvấn đề liên quan đến lao động Tuyên bố về các Nguyên tắc và Quyền Cơ bản trongLao động (1998) của ILO đưa ra khẳng định các quyền cốt lõi của người lao động cầnđược bảo vệ, bao gồm:

 Tự do hiệp hội và công nhận quyền thương lượng tập thể;

 Xóa bỏ tất cả các hình thức lao động cưỡng bức hoặc bắt buộc;

 Xóa bỏ lao động trẻ em;

 Xóa bỏ phân biệt đối xử về việc làm và nghề nghiệp;

Các nguyên tắc này được một hệ thống các công ước của ILO thể hiện, baogồm: Công ước về Tự do hiệp hội và bảo vệ quyền tổ chức, Công ước về Quyền tổchức và thương lượng tập thể, Công ước về Lao động cưỡng bức, Công ước về Xóa bỏlao động cưỡng bức, Công ước về Tuổi lao động tối thiểu, Công ước về Các hình thứclao động trẻ em tồi tệ nhất, Công ước về Trả công bình đẳng, Công ước về Chốngphân biệt đối xử (việc làm và nghề nghiệp) Ngoài 8 công ước cơ bản kể trên, ILO vẫncòn nhiều Công ước điều chỉnh các ngành hay hoạt động kinh tế cụ thể Số công ước

61 Cotula L., tlđd (15), trang 89

62 Cotula L., tlđd (15), trang 89

này thường ít được các quốc gia phê chuẩn, chẳng hạn Công ước về Đồn điền Cáccông ước của ILO có giá trị ràng buộc đối với các quốc gia đã phê chuẩn chúng và cácquốc gia thành viên ILO phải gửi báo cáo định kỳ cho ILO.

Ngoài ra các tiêu chuẩn của ILO, Điều 23 Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền63

và Điều 8 Công ước quốc tế về Các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá 64 cũng nhắc đếncác quyền tự do lựa chọn nghề nghiệp, được hưởng chế độ đãi ngộ công bằng, đượcthành lập và tham gia công đoàn, được làm việc trong điều kiện an toàn và môi trườnglành mạnh.65 Đối với lao động nữ, Điều 11 Công ước Xoá bỏ mọi hình thức phân biệtđối xử với phụ nữ (CEDAW) khẳng định phụ nữ có quyền có cơ hội việc làm và đượcđối xử bình đẳng như nam giới Theo đó, phụ nữ được tự do lựa chọn việc làm, đượchưởng cơ hội có việc làm ngang nhau, được trả mức lương như nhau khi làm các côngviệc có giá trị như nhau Bên cạnh đó, các quyền lợi trong thời kỳ thai sản cũng đượcbảo vệ Phụ nữ sẽ không bị sa thải với lý do mang thai hay nghỉ thai sản.66

Ngoài ra, các Nguyên tắc Hướng dẫn của Liên hợp quốc về Kinh doanh và nhânquyền đã được Hội đồng nhân quyền Liên hợp quốc nhất trí thông qua vào năm 2011làm rõ các nghĩa vụ nhân quyền của các quốc gia và trách nhiệm của các công ty tronghoạt động kinh doanh Các Nguyên tắc Hướng dẫn của Liên Hợp Quốc dựa trên ba trụcột: bảo vệ, tôn trọng và khắc phục Các quốc gia có nghĩa vụ bảo vệ quyền con ngườitrước sự can thiệp của bên thứ ba, bao gồm cả sự can thiệp từ các tác nhân kinh doanh(bảo vệ) Các doanh nghiệp có trách nhiệm hành động một cách thận trọng để tránh viphạm nhân quyền và giải quyết các tác động tiêu cực có thể phát sinh từ các hoạt độngcủa họ (tôn trọng) Cuối cùng, cần có các biện pháp khắc phục hiệu quả thông qua các

cơ chế khiếu nại (khắc phục)

Bên cạnh đó, một văn kiện quốc tế khác đề cập đến quyền lao động phải kể đến

đó là Hướng dẫn của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD) về Doanh nghiệp

đa quốc gia Khi họ áp dụng Các nguyên tắc cốt lõi của ILO được lặp lại tại chương Vcủa Hướng dẫn Ngoài ra, các điều khoản về điều kiện việc làm cũng được Hướng dẫnnhắc tới Hướng dẫn của OECD yêu cầu điều kiện việc làm tốt nhất có thể, tuỳ vào

63 Điều 23 Tuyên ngôn thế giới về Nhân quyền: “Ai cũng có quyền được làm việc, được tự do lựa chọn việc làm, được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi và được bảo vệ chống thất nghiệp.”

64 Điểm a Khoản 1 Điều 8 Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội và văn hoá: “Các quốc gia đảm bảo:

(a) Quyền của mọi người được thành lập và gia nhập công đoàn do mình lựa chọn, theo quy chế của tổ chức đó,

để thúc đẩy và bảo vệ các lợi ích kinh tế và xã hội của mình Việc thực hiện quyền này chỉ bị những hạn chế quy định trong pháp pháp luật và là cần thiết đối với một xã hội dân chủ, vì lợi ích của an ninh quốc gia và trật tự công cộng, hoặc vì mục đích bảo vệ các quyền và tự do của những người khác;”

65 Cotula L., tlđd (15), trang 89

66 Cotula L., tlđd (15), trang 89

khả năng của doanh nghiệp, đảm bảo đáp ứng nhu cầu cơ bản của người lao động vàgia đình của họ (đoạn V (4) (b)) Hướng dẫn cũng kêu gọi doanh nghiệp sử dụng vàđào tạo lao động địa phương nhiều nhất có thể, yêu cầu doanh nghiệp phải đưa ra giảitrình, thông báo hợp lý về những thay đổi khiến sa thải tập thể (đoạn V (5) và (6)).

Kết luận chương 1

Bất kỳ quốc gia nào cũng xem đầu tư quốc tế là một hoạt động quan trọng đốivới nên kinh tế của họ bởi nó đóng vai trò quan trọng trong phát triển kinh tế bền vữngkhi góp phần xoá đói, nghèo, tạo thêm việc làm, công nghệ mới, dịch vụ mới… giúpkinh tế phát triển nhanh và bền vững Tuy mang lại nhiều lợi ích, FDI vẫn chứa đựngnhiều thách thức nhất định, bao gồm sự suy thoái tài nguyên thiên nhiên, các chứcnăng môi trường giảm sút, sản xuất và tiêu thụ lãng phí, nhân quyền và quyền lao động

bị xâm phạm Chính vậy, các văn kiện quốc tế càng nhấn mạnh sự cần thiết việc đặt racác nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững, cụ thể là các nguyên tắc bảo vệ môitrường, con người Thuật ngữ phát triển bền vững xuất hiện từ những năm 70 của thế

kỉ XX và ngày càng được hướng dẫn cụ thể trong các văn kiện quốc tế Báo cáoBrundtland (Ủy ban môi trường và phát triển thế giới, 1987) và Hội nghị Liên hợpquốc về Môi trường và phát triển (UNCED) năm 1992, tổ chức tại Rio đánh dấu bướcphát triển đáng kể của các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững Tiếp đó, Năm

2012, UNCTAD đưa ra Khung chính sách đầu tư cho phát triển bền vững, khung chínhsách này được sửa đổi vào năm 2015 Tuy nhiên khung chính sách này tập trung bảo

hộ đầu tư, cân bằng quyền và nghĩa vụ giữa chính phủ và nhà đầu tư nước ngoài.Tháng 9/2015, Đại hội đồng Liên hợp quốc thông qua một kế hoạch hành động baogồm 17 mục tiêu Phát triển Bền vững (SDGs) 17 mục tiêu này kế thừa các nguyên tắccốt lõi của các văn kiện quốc tế trước đó nhưng toàn diện hơn khi chúng đề cập đếnhầu hết các vấn đề cốt lõi của phát triển bền vững, bao gồm con người, môi trường,hợp tác, thúc đầy hoà bình và công lý Thông qua các văn kiện quốc tế kể trên, có thểthấy các yếu tố con người, môi trường và xã hội được đặt vào trung tâm của sự phát

triển bền vững Thứ nhất, con người là "trung tâm của các mối quan tâm vì sự phát

triển bền vững và được hưởng một cuộc sống lành mạnh và hữu ích, hài hòa với thiên

nhiên" Thứ hai, bảo vệ môi trường là việc cần thiết để đảm bảo phát triển bền vững.

Bảo vệ môi trường là một yếu tố nền tảng của phát triển bền vững, theo như Báo cáoBrundtland, Tuyên bố Rio và SDGs Thứ ba, các nội dung xã hội như xoá nghèo, sứckhỏe, trách nhiệm giải trình xã hội của doanh nghiệp…cũng là một trong các yêu cầucủa phát triển bền vững Chúng được nhắc đến xuyên suốt trong Tuyên bố Rio vàSDGs

Dựa trên khái niệm phát triển bền vững đã phân tích, các nguyên tắc đảm bảophát triển bền vững sẽ xoay quanh vấn đề bảo vệ môi trường, con người Ở nguyên tắcbảo vệ môi trường, đầu tiên, cần phải xây dựng luật môi trường hiệu quả Cụ thể, luậtmôi trường phải đặt ra các tiêu chuẩn cụ thể để sàng lọc các dự án đầu tư thông qua

thực hiện ĐTM, tham vấn cá nhân, cộng đồng dân cư bị ảnh hưởng bởi dự án đầu tư.Quá trình ĐTM phải có sự tham gia của cộng đồng Mức độ tham gia của cộng đồngđược chia thành 5 cấp độ bao gồm: thông tin, tham vấn, tham gia, hợp tác và traoquyền Tuỳ vào từng dự án, các bên thực hiện ĐTM có thể lựa chọn cách thức tiếp cậncộng đồng phù hợp.

Về vấn đề bảo vệ con người, các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững đượcđặt ra để bảo vệ hai đối tượng chính là quyền con người liên quan đến đất đai và quyềnlao động Thực tế cho thấy, thu hồi đất là nguồn xung đột trong nhiều hoạt động đầu

tư, đặc biệt các hoạt động đầu tư có liên quan đến tài nguyên thiên nhiên Việc lấy đất

sẽ gây ảnh hưởng tiêu cực đến người dân khi họ dựa vào đất đai để kiếm sống, ảnhhưởng đến các quyền con người như quyền tài sản, quyền văn hoá, quyền lươngthực… Để bảo vệ quyền con người liên quan đến đất đai cho người dân, các dự án cầnthu hồi đất phải được xem xét thận trọng, nhà đầu tư phải thực hiện đánh giá tác động

xã hội và môi trường thông qua việc phân tích kỹ lưỡng, tham vấn ý kiến của ngườidân địa phương bị ảnh hưởng bởi việc thu hồi đất Các cơ quan chức năng giảm thiểuviệc thu hồi, nếu có thì nên bồi thường cho người dân hoặc ít nhất là có biện pháp khôiphục chúng về mức trước dự án Bên cạnh đó, vấn đề về quyền lao động sẽ xảy ra liêntục trong suốt dự án đầu tư Việc duy trì các tiêu chuẩn lao động nhằm bảo vệ ngườilao động là cần thiết Các văn kiện quốc tế như Tuyên bố về các Nguyên tắc và Quyền

Cơ bản trong Lao động (1998) của ILO, các Công ước của ILO, Hướng dẫn củaOECD về Doanh nghiệp đa quốc gia Khi họ áp dụng đã đề cập đến nhiều tiêu chuẩnlao động xoay quanh các nguyên tắc cốt lõi sau: (i) tự do hiệp hội và công nhận quyềnthương lượng tập thể, (ii) xóa bỏ tất cả các hình thức lao động cưỡng bức hoặc bắtbuộc, (iii) xóa bỏ lao động trẻ em; (iv) xóa bỏ phân biệt đối xử về việc làm và nghềnghiệp

CHƯƠNG 2 NGUYÊN TẮC ĐẢM BẢO PHÁT TRIỂN BỀN VỮNG TRONG THỰC TIỄN PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ QUỐC GIA 2.1 Sự thể hiện các nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong pháp luật đầu tư quốc tế

2.1.1 Nguyên tắc đảm bảo phát triển bền vững trong các điều khoản hiệp định đầu tư quốc tế

2.1.1.1 Điều khoản bảo vệ môi trường

Thông thường, trong các IIA, yêu cầu bảo vệ môi trường được thể hiện trongđiều khoản bảo vệ môi trường Điều khoản bảo vệ môi trường cũng là loại quy địnhphát triển bền vững chính trong các IIA hiện đại, chẳng hạn như trong Hiệp ướcCotonou năm 2000, Công ước Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyênbiên giới, các hiệp định đầu tư đa phương, song phương như: Hiệp định thương mại tự

do Bắc Mỹ (NAFTA), Hiệp định tự do thương mại Australia-Chile…67 Điều khoảnbảo vệ môi trường gồm ba loại: (i) xác nhận hoặc công nhận rằng các quốc gia ký kết,doanh nghiệp phải có nghĩa vụ thực hiện các biện pháp cần thiết để bảo vệ môi trường,đời sống con người, động vật hoặc thực vật, an toàn và sức khỏe cộng đồng theo luậtquốc gia hoặc quốc tế (điều khoản chung về bảo vệ môi trường); (ii) nghĩa vụ khônggiảm giá trị đối với các quốc gia ký kết, nghĩa là về cơ bản yêu cầu các quốc gia không

hạ thấp luật hoặc tiêu chuẩn môi trường của họ trong quản lý đầu tư; (iii) ngoại lệ,miễn trừ trách nhiệm của các quốc gia thành viên về việc thực hiện biện pháp môitrường không phù hợp với các nghĩa vụ IIA của họ

(i) Điều khoản chung về bảo vệ môi trường

Điều khoản chung về bảo vệ môi trường từng xuất hiện trong các văn kiện quốc

tế như Công ước ACP-EEC thứ 4 (Lomé IV) năm 1990 68, Hiệp ước Cotonou năm

200069, Hiệp ước thành lập cộng đồng kinh tế của các quốc gia Trung Phi 70, Côngước về Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới.71

67 UNCTAD, tldđ (29), trang 14

68 Điều 77 Công ước Lomé IV: “Các quốc gia phải xây dựng được một chiến lược phát triển tổng hợp và bền vững, bao gồm các chiến lược phát triển nông nghiệp, công nghiệp đi đôi với “đảm bảo bảo vệ môi trường và tài nguyên thiên nhiên”.

69 Điều 1 nêu rõ “các nước ACP hội nhập vào nền kinh tế thế giới về… đầu tư tư nhân”, bao gồm cả FDI, sẽ phải áp dụng “các nguyên tắc quản lý bền vững tài nguyên thiên nhiên và môi trường” Điều 32 với tên gọi

“Môi trường và tài nguyên thiên nhiên” quy định sự hợp tác của nước xuất khẩu vốn và nhập khẩu vốn trong bảo vệ môi trường

Ngoài ra, điều khoản chung bảo vệ môi trường còn được ghi nhận trong cáchiệp định hiệp định đầu tư song phương Các điều khoản mở đầu trong BIT đặt mốiquan tâm về môi trường xuất hiện lần đầu trong 3 BIT mà Hoa Kỳ đã ký vào năm

1994 Tiếp đó, các quốc gia như Trung Quốc, Hà Lan, Đức, Nhật Bản, Hàn Quốc… đãđưa điều khoản chung về môi trường vào phần mở đầu.72 Nhìn chung, các điều khoảnnày đều sử dụng các cụm từ “bảo vệ môi trường”, “ngăn ngừa giảm thiểu tác động bấtlợi cho môi trường” trong hoạt động đầu tư

Các điều khoản chung còn được ghi nhận trong một vài văn kiện quốc tế vềtrách nhiệm của doanh nghiệp trong bảo vệ môi trường, chẳng hạn như Hướng dẫn của

Tổ chức Hợp tác và phát triển Kinh tế (OECD) cho công ty đa quốc gia năm 2000, Bộnguyên tắc của liên minh các nền kinh tế có trách nhiệm với môi trường (CERES)được soạn thảo bởi một nhóm các nhà đầu tư Nhìn chung, các doanh nghiệp trước hếtphải tuân thủ pháp luật quốc gia, trong đó bao gồm pháp luật môi trường Ngoài ra,các doanh nghiệp cần giảm thiểu, loại bỏ thiệt hại đối với môi trường, chú ý đến cáchoạt động xử lý chất thải, tiết kiệm năng lượng

Theo tác giả, các điều khoản chung về bảo vệ môi trường sẽ nằm ở phần mởđầu của các hiệp định Về nội dung, các điều khoản này nhấn mạnh việc tăng trưởngkinh tế nhưng không được làm phương hại đến môi trường Tuy nhiên, các quy địnhchỉ ở mức chung chung, dừng lại ở việc chỉ ra trách nhiệm của các bên của hiệp địnhtrong việc bảo vệ môi trường, thông qua các cụm từ như “bảo vệ và bảo tồn môitrường”, “không làm giảm các biện pháp môi trường”, “tăng cường bảo vệ môitrường” … Điều khoản chung không quy định nghĩa vụ cụ thể, song chúng đặt nềntảng cho các quy định giải quyết vấn đề môi trường một cách chi tiết hơn Sở dĩ cácđiều khoản chung về môi trường được quy định tại phần mở đầu của các hiệp định đầu

tư bởi phần đầu của các hiệp định thể hiện mong muốn chung của các bên trong hợptác kinh tế Chính vậy, việc đặt để các quy định chung về môi trường ở phần đầu nhằmnhấn mạnh tính quan trọng của bảo vệ môi trường bên cạnh thu hút đầu tư và bảo hộnhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, các quy định trong Hướng dẫn OECD hay CERESchỉ mang tính tham khảo, chưa ràng buộc về mặt pháp lý Tuy nhiên, chúng cũng có

70 Điều 51(1)(b) Hiệp ước Thành lập Cộng đồng Kinh tế của các Quốc gia Trung Phi: “Các quốc gia phải sắp xếp để áp dụng khoa học và công nghệ thích hợp trong phát triển nông nghiệp… và bảo tồn môi trường”.

71 Điều 2(1) Công ước về Đánh giá tác động môi trường trong bối cảnh xuyên biên giới quy định: “các quốc gia phải phối hợp thực hiện tất cả các biện pháp thích hợp để ngăn ngừa, giảm thiểu và kiểm soát tác động bất lợi đáng kể đến môi trường xuyên biên giới từ các hoạt động của các dự án.”

72 Gordon, K and J Pohl (2011), “Environmental Concerns in International Investment Agreements: A Survey”,

OECD Working Papers on International Investment, 2011/01, OECD Publishing, trang 12

hiệu quả nhất định khi liệt kê khá chi tiết các hoạt động mà doanh nghiệp cần thực hiện để bảo vệ môi trường.

(ii) Yêu cầu quốc gia thành viên không hạ thấp tiêu chuẩn môi trường trong quản lý đầu tư

Các quốc gia đều mong muốn thu hút nguồn FDI dẫn đến việc nước tiếp nhậnđầu tư có thể dễ dàng bị cám dỗ mà hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường, nhằm cạnhtranh thu hút đầu tư Vì vậy, các điều khoản yêu cầu các quốc gia không hạ thấp cáctiêu chuẩn môi trường bắt đầu được ghi nhận trong các IIA Việc hạ thấp tiêu chuẩnmôi trường bao gồm việc không áp dụng hay thực hiện lỏng lẻo các tiêu chuẩn môitrường, sửa đổi các tiêu chuẩn môi trường sao cho phù hợp với nhà đầu tư nhằm thuhút FDI, đồng thời cũng giúp nước tiếp nhận đầu tư tránh khỏi các tranh chấp về môitrường.73

Các điều khoản yêu cầu nước thành viên không hạ thấp tiêu chuẩn môi trườngđược quy định tại các hiệp định đầu tư đa phương, song phương và các văn kiện quốc

tế khác (ví dụ Hướng dẫn của OECD) Chẳng hạn:

Hiệp định đầu tư đa phương: Điều 1114(2) NAFTA quy định: “Các Bên thừa

nhận rằng việc khuyến khích đầu tư bằng cách nới lỏng các biện pháp về sức khỏe, antoàn hoặc môi trường trong nước là không phù hợp Theo đó, một Bên không nên từ

bỏ hoặc hạ thấp hoặc đề nghị từ bỏ hoặc hạ thấp các biện pháp như một sự khuyếnkhích cho việc thành lập, mua lại, mở rộng hoặc duy trì hoạt động đầu tư của nhà đầu

tư trên lãnh thổ của mình” Trong trường hợp một bên bị cáo buộc vi phạm điều khoảnnày, các Bên sẽ tiến hành trao đổi, tham khảo ý kiến của Bên kia trong một cuộc thamvấn để đạt được quyết định cuối cùng nhằm tránh bất kỳ sự khuyến khích không phùhợp nào Để nâng cao hiệu quả thực thi các điều khoản kiểu này, năm 1994, Ủy banHợp tác Môi trường Bắc Mỹ thông qua Hiệp định Bắc Mỹ về Hợp tác Môi trường(NAAEC) được thành lập trong khuôn khổ NAFTA Theo đó, khi một Bên có khiếunại về việc thực thi các kế hoạch môi trường cũng như chất lượng quản lý môi trườngtrong đầu tư của một bên khác, khiếu nại sẽ được đưa ra trọng tài để giải quyết Bên viphạm có thể bị phạt tiền hoặc nghiêm trọng hơn là không được được các lợi ích củaNAFTA

Hiệp định đầu tư song phương: Trong các BIT của Hoa kỳ, bắt đầu là BIT giữa

Bolivia và Hoa Kỳ năm 1998 đã khẳng định các mục tiêu kinh tế của thỏa thuận sẽkhông gây tổn hại cho môi trường và có thể “đạt được mà không cần giảm nhẹ các

73UNCTAD, tlđd (29), trang 39-40

biện pháp áp dụng chung về sức khỏe, an toàn và môi trường”.74 BIT của Canada75hay Nhật Bản76 cũng có điều khoản với nội dung giống với Điều 1114 (2) NAFTA đã

đề cập phía trên

Hướng dẫn của OECD năm 2000: Các điều khoản yêu cầu các quốc gia không

hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường được đề cập dưới dạng quy định trách nhiệm dànhcho doanh nghiệp Theo đó, các doanh nghiệp không “tìm kiếm hoặc chấp nhận cácmiễn trừ không được dự tính trong khuôn khổ luật định hoặc quy định liên quan đếnmôi trường, sức khỏe, an toàn, lao động, thuế, khuyến khích tài chính, hoặc các vấn đềkhác…”

Theo tác giả, các hiệp định, đầu tư đều ghi nhận điều khoản yêu cầu các nướckhông hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường với nội dung không khuyến khích các quốcgia có các hành vi nới lỏng các biện pháp môi trường Loại điều khoản này được quyđịnh trong các hiệp định nhằm ngăn chặn việc các quốc gia hạ thấp tiêu chuẩn môitrường để thu hút đầu tư Các điều khoản trong các hiệp định hầu hết sử dụng từ ngữtương tự nhau khi quy định về vấn đề không hạ thấp tiêu chuẩn môi trường Tuy nhiên,điều khoản trong NAFTA hay các BIT đều có phần nhẹ nhàng bởi chúng chỉ tuyên bốrằng các quốc gia “không nên" hạ thấp tiêu chuẩn về môi trường chứ không cấm cácbên làm như vậy Như vậy, các điều khoản môi trường trong các hiệp định vẫn cònmang tính ngoại gia, mềm dẻo, được các quốc gia cam kết một cách chung chungnhằm cân bằng lợi ích của nhà đầu tư và mục tiêu bảo vệ môi trường Ngoài ra, việckhông hạ thấp các tiêu chuẩn môi trường không chỉ là yêu cầu đối với mỗi quốc gia

mà còn là trách nhiệm của doanh nghiệp Các doanh nghiệp phải tuân thủ pháp luậtmôi trường của quốc gia, đồng thời không yêu cầu hay chấp nhận các biện pháp môitrường thấp hơn tiêu chuẩn được quy định trong luật Song, hướng dẫn của OECD năm

2000 chỉ dừng lại ở mức khuyến khích chứ chưa mang tính ràng buộc pháp lý đối vớicác quốc gia Một số các FTA thế hệ mới như CPTPP cũng có quy định trách nhiệm xãhội tại Điều 20.10 trong chương về môi trường Quy định trong các FTA có phần ràngbuộc các quốc gia về mặt pháp lý hơn so với hường dẫn của OECD Theo đó, các quốcgia thành viên có nghĩa vụ khuyến khích các doanh nghiệp trong lãnh thổ và phạm vithẩm quyền quản lý của mình tuân thủ nguyên tắc bảo vệ môi trường, nếu không thựchiện như cam kết, bên vi phạm có thể sẽ không được hưởng lợi từ FTA đó

(iii) Ngoại lệ về môi trường cho các quốc gia thành viên

Các IIA luôn có quy định nhằm cho phép các quốc gia thành viên thực hiện cácbiện pháp không phù hợp với IIA để bảo vệ môi trường Quyền này của các quốc giađược đưa vào các IIA dưới dạng ngoại lệ chung hay các loại trừ nhất định Mục đíchcủa việc quy định như vậy là nhằm bảo vệ các giá trị cho cộng đồng mà nổi bật trong

đó là bảo vệ môi trường

Ngoại lệ về môi trường là những ngoại lệ mà lý do bảo vệ môi trường là cơ sở

lý giải cho các biện pháp không phù hợp với IIA được áp dụng Các lý do này gồmviệc bảo vệ, gìn giữ và phòng ngừa các nguy cơ gây hại đến môi trường Trong cáchiệp định thương mại, đầu tư, các ngoại lệ này được thể hiện dưới dạng sự cần thiếtnhằm bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật” và “liên quan đến việc bảo tồncác tài nguyên có thể bị cạn kiệt của quốc gia”.77

- Ngoại lệ về môi trường trong hiệp định thương mại

Điều XX của Hiệp định chung về Thuế quan và thương mại (GATT) và XIV củaGATS trong khuôn khổ WTO là một điển hình cho ngoại lệ chung về môi trường CảGATT và GATS, trong bảo hộ đầu tư, đều cho phép quốc gia thành viên thực hiện cácbiện pháp cần thiết để bảo vệ đời sống hoặc sức khỏe con người, động vật hoặc thựcvật” Theo đó, để một biện pháp được xem là ngoại lệ về môi trường theo đoạn (b) và(g) Điều XX GATT, nó phải đáp ứng được tính “cần thiết để bảo vệ cuộc sống hoặctình trạng sức khoẻ con người, động vật hoặc thực vật” và “liên quan đến việc bảo tồntài nguyên thiên nhiên có thể cạn kiệt” Ngoài ra, điều kiện để áp dụng các biện pháp

là không được “áp dụng theo cách có thể tạo thành một phương tiện phân biệt đối xửtùy tiện hoặc không chính đáng giữa các quốc gia có cùng các điều kiện” hoặc tạo

“một sự nguỵ tạo hạn chế thương mại quốc tế”

Trên thực tiễn, Điều XX GATT được giải thích và áp dụng thông qua một cuộckiểm tra bao gồm 3 bước Thứ nhất, xem xét mục đích áp dụng các biện pháp củathành viên có thuộc phạm vi động cơ được liệt kê từ điểm (a) đến (j) không Thứ hai,xác định các biện pháp có „cần thiết‟ hoặc „liên quan đến‟ để thực hiện các chính sáchhay không Thứ ba, biện pháp cần được áp dụng một cách phù hợp với đoạn mở đầucủa Điều XX GATT.78

Điều 2101 NAFTA cũng lấy quy định của GATT dùng để điều chỉnh ngoại lệ

về môi trường Theo đó, một biện pháp được xem là ngoại lệ môi trường khi nó là biện

77 Trần Thăng Long (2019), “Áp dụng quy định trường hợp ngoại lệ về môi trường trong pháp luật đầu tư quốc tế và một số so sánh với thực tế Việt Nam”, Nghiên cứu lập pháp số 04(380)-2019

78 Trần Thăng Long, tlđd (77), trang

pháp môi trường cần thiết để bảo vệ sự sống hoặc sức khỏe của con người, động vậthoặc thực vật Điều kiện để một biện pháp được áp dụng là không được tạo ra sự phânbiệt đối xử giữa các quốc gia cùng điều kiện hay hạn chế thương mại trá hình Cáchxác định một biện pháp môi trường có phù hợp hay không cũng được tiến hành thôngqua một cuộc kiểm tra gồm 3 bước tương tự ở GATT.

- Ngoại lệ về môi trường trong BITs

Các BIT của Trung Quốc ghi nhận ngoại lệ môi trường như sau: “Các quy địnhcủa Hiệp định này sẽ không hạn chế quyền của một trong hai Bên ký kết trong việc ápdụng các lệnh cấm hoặc hạn chế dưới bất kỳ hình thức nào hoặc thực hiện bất kỳ hànhđộng nào khác hướng đến việc bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu của mình, hoặc bảo

vệ sức khỏe cộng đồng hoặc phòng ngừa dịch bệnh và sâu bệnh ở động vật hoặc thựcvật.”79

BIT của Canada cũng có quy định tương tự Theo đó, nước tiếp nhận đầu tư cóquyền áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo vệ các lợi ích an ninh thiết yếu hoặc đểngăn ngừa dịch bệnh duy trì sức khỏe cộng đồng, các biện pháp môi trường cần thiết

để bảo vệ sự sống của con người, động vật hoặc thực vật Điều kiện đặt ra là các biệnpháp đó không được áp dụng theo cách phân biệt đối xử hay tạo thành hạn chế trá hìnhđối với đầu tư nước ngoài.80

Một số BIT mà Nhật Bản ký kết chỉ ra rằng mỗi Bên ký kết có thể: “[… (c)thực hiện bất kỳ biện pháp nào cần thiết để bảo vệ sự sống hoặc sức khỏe của conngười, động vật hoặc thực vật.”81

Theo tác giả, nếu điều khoản chung về môi trường và yêu cầu không hạ thấpcác tiêu chuẩn môi trường mang tính nguyên tắc, chung chung thì điều khoản ngoại lệ

về môi trường có tác dụng mạnh mẽ hơn trong việc bảo vệ môi trường bởi nó cho phépcác quốc gia thực hiện các hạn chế thương mại cần thiết (một biện pháp cụ thể như banhành lệnh cấm, tước giấy phép…) vì mục đích bảo vệ con người và môi trường Điềukhoản ngoại lệ về môi trường có mặt trong các hiệp định thương mại, hiệp định đầu tưsong phương Về mục đích, các ngoại lệ môi trường được đặt ra nhằm cân bằng việcbảo hộ đầu tư và bảo vệ các giá trị khác như con người và môi trường Về mặt nộidung, dù xuất hiện ở hiệp định nào thì nội dung cũng tương tự Điều XX GATT Cácđiều khoản này nhấn mạnh việc không hạn chế quyền áp dụng các biện pháp cần thiết

để bảo vệ sức khỏe của con người, động thực vật” hay “liên quan đến

79 China-New Zealand BIT (1988); China-Singapore BIT (1985); China-Sri Lanka BIT (1986).

80 Egypt BIT (1996); El Salvador BIT (1999); Lebanon BIT (1997); Panama BIT (1996); Canada-Philippines BIT (1995); Canada-South Africa BIT (1995); Canada-Thailand BIT (1997); CanadaTrinidad and Tobago BIT (1995).

Canada-81 Japan-Lao PDR BIT (2008); Japan-Vietnam BIT (2003).