ĐỀ CƯƠNG môn LUẬT đầu tư QUỐC tế

Luật về đầu tư khi đó được điều chỉnh theo các quy định chung trong pháp luật quốc tế về người nước ngoài và tài sản của người nước ngoài1..  Một loạt các CƯ, dự thảo quan trọng khác cũ

ĐỀ CƯƠNG MÔN LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Câu 1: Trình bày lịch sử phát triển của điều ước quốc tế về đầu tư và việc ký kết các điều ước về đầu tư của Việt Nam.

1 Lịch sử phát triển của ĐƯQT về đầu tư

Luật đầu tư quốc tế ra đời xuất phát từ nhu cầu cần có khung pháp lý quốc tế điều chỉnh quan hệ giữa nước nhận đầu tư và nhà đầu tư

Trường hợp không có các quy phạm pháp lý quốc tế điều chỉnh thì đầu tư nước ngoài

và nhà đầu tư nước ngoài hoạt động trên một lãnh thổ quốc gia thuộc thẩm quyền điều tiết của quốc gia đó.

- Giai đoạn trước Chiến tranh thế giới thứ hai.

Nhận xét: LĐTQT khi đó khá khiêm tốn và ít được chú ý Luật về đầu tư khi đó được

điều chỉnh theo các quy định chung trong pháp luật quốc tế về người nước ngoài và tài sản của người nước ngoài1

 Hình thành nguyên tắc tập quán về bảo hộ ngoại giao : Một quốc gia có quyền yêu cầu quốc gia sở tại phải bồi thường khi gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức mang quốc tịch mình2

Trong thực tiễn, quyền bảo hộ ngoại giao thường được thực hiện bằng nhiều biện pháp: đàm phán, tham vấn trực tiếp3; ad hoc4; hội đồng trọng tài;…ngoài ra còn có biện pháp ngoại giao chiến hạm5

Từ cuối thế kỷ XVIII, trong quan hệ giữa các quốc gia độc lập khi đó như giữa Hoa Kỳ và các nước Châu Âu đã có một số ĐƯQT quy định bảo vệ tài sản của công dân một bên ký kết trên lãnh thổ của bên ký kết kia

Ví dụ: Các ĐƯQT mà thường gọi chung là các Hiệp định hữu nghị, thương mại và

hàng hải (FCN) như: Hoa Kỳ và Pháp 1782, Hoa Kỳ và Hà Lan 1782; Hoa Kỳ và Anh 1794; Hoa Kỳ và TBN 1795;… là tiền thân của các IIA và BIT sau này

1 Việc quốc gia sở tại có biện pháp gây thiệt hại cho người nước ngoài hoặc tài sản của họ đồng nghĩa với việc quốc gia đó gây thiệt hại cho quốc gia mà người nước ngoài mang quốc tịch Tài sản của người nước ngoài được coi là một phần tài sản của quốc gia mà người đó mang quốc tịch.

2 Các cá nhân, công ty nước ngoài phải thỏa mãn 2 điều kiện:

(i) Có quốc tịch của quốc gia thực hiện quyền bảo hộ ngoại giao

(ii) Phải sử dụng hết các biện pháp yêu cầu bồi thường trong nước sở tại trước khi quốc gia của họ thực

hiện biện pháp bảo hộ ngoại giao.

3

4

5 Các nước mang tàu chiến của mình đến bến cảng của nước sở tại hay sử dụng quân đội can thiệp trực tiếp trên lãnh thổ của nước sở tại để bảo hộ ngoại giao.

Mục đích: Thiết lập, mở rộng QHNG, TM nói chung, trong đó có điều chỉnh về đầu

tư, tài sản…

Quy định : về NT, MFN, FPS, FET, tước quyền sở hữu…

Sự bất đồng quan điểm giữa các nhóm xuất khẩu capital ở Châu Âu, Hoa Kỳ và một

số quốc gia ở Mỹ Latinh đã dẫn tới việc không thể thống nhất được các quy định ĐƯ tại các diễn đàn đa phương

- Giai đoạn sau Chiến tranh thế giới thứ hai.

Các quốc gia độc lập ra đời do quá trình phi thực dân hóa đã thực hiện những biện pháp quyết liệt như: quốc hữu hóa, trưng thu tài sản nước ngoài và hạn chế đầu tư nước ngoài

 Đỉnh điểm 1970, rủi ro chính trị trong đầu tư nước ngoài tăng cao

Nhiều nghị quyết, tuyên bố của ĐHĐ LHQ về các quyền và nghĩa vụ kinh tế của các quốc gia độc lập ra đời nhằm khẳng định chủ quyền vĩnh viễn đối với TNTN Các quốc gia có quyền kiểm soát, cấm hoặc cho phép đầu tư nước ngoài vào lãnh thổ của mình Các nước xuất khẩu vốn tiên phong trong việc xây dựng khung pháp lý quốc tế về khuyến khích và bảo hộ ĐTNN

Tiến trình:

a, Xây dựng khung pháp lý đa phương.

 Hiến chương Havana thành lập Tổ chức thương mại quốc tế (ITO) 1948: cấm những biện pháp phi lý và không thể biện minh đối với ĐTNN và trao cho ITO thẩm quyền đưa ra khuyến nghị về các HĐĐT song phương và đa phương

 Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đưa ra Dự thảo Hiệp định về bảo hộ tài sản nước ngoài 1962, không thông qua nhưng các quy định trong Dự thảo đã trở thành khuôn mẫu quan trọng cho các BIT

 Một loạt các CƯ, dự thảo quan trọng khác cũng ra đời trong thời kỳ đó như: Công ước NewYork về công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài 1958,

Dự thỏa công ước về ĐTNN 1959, Dự thảo Harvard 1961, Công ước thành lập Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư (Công ước ICSID) 1966,…

 Đến những năm 1990, các nền kinh tế thế giới khi đó ủng hộ tự do hóa thương mại

và đầu tư, dẫn tới sự thành lập WTO 1995, ra đời một loạt các Hiệp định quan trọng: Hiệp định TRIMs6, Hiệp định GATT7, Hiệp định GATS8,…

6 Hiệp định TRIMs điều chỉnh vấn đề đầu tư với mục đích là mở rộng, phát triển tự do hóa đầu tư và thương mại

quốc tế để thúc đẩy tăng trưởng, phát triển kinh tế của tất cả các nước thành viên WTO, đặc biệt là DC, trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh tự do và công bằng Các nghĩa vụ trong Hiệp định có tính đến nhu cầu cụ thể về thương mại, phát triển và khả năng tài chính của các DC.

Hiệp định TRIMs chỉ áp dụng đối với các biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại hàng hóa, không áp dụng trong lĩnh vực dịch vụ.

b, Sự ra đời của các HĐĐT song phương và đa phương.

 Các hiệp định FCN đã có nhiều nội dung bảo hộ đầu tư hơn sau Thế chiến II: mở rộng áp dụng cho cả các thực thể pháp lý, các điều khoản về chuyển tiền và giải quyết tranh chấp Trên cơ sở đó, các quốc gia châu Âu bắt đầu ký kết các BIT

 Thống kê, 1960-1970 chỉ có 166 BIT Từ cuối năm 1980 đến nay, sự phát triển kinh tế thị trường, BIT trở nên phổ biến, đến nay đã có trên 3000 BIT

 Bên cạnh các BIT, một số hiệp định đầu tư khu vực và hiệp định về đầu tư trong lĩnh vực cụ thể cũng được ký kết: Hiệp định ACIA 2009, Hiệp định NAFTA9, Hiệp định đầu tư về Khu vực đầu tư chung COMESA, Hiệp ước Hiến chương năng lượng ECT, Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương TPP 2016 (now CPTPP),…

2 Về việc ký kết các điều ước về đầu tư của Việt Nam

Cho đến nay, Việt Nam tham gia khoảng hơn 60 BIT Việt Nam có các nghĩa vụ đối với đầu tư nước ngoài theo một số hiệp định của WTO như Hiệp định TRIMs, Hiệp định GATS, Hiệp định TRIPS và Hiệp định SCM

Các BIT của Việt Nam thường phân biệt thành hai nhóm, truyền thống và hiện đại Các hiệp định truyền thống thường có nhiều điều khoản chưa rõ ngữ nghĩa, gây khó khăn khi áp dụng để giải quyết tranh chấp Còn nội dung và cấu trúc của BIT hiện đại có nhiều điểm tương đồng với khung pháp lý về đầu tư trong những hiệp định của ASEAN, hay trong các FTA của Việt Nam

Câu 2: Phân tích định nghĩa ‘‘nhà đầu tư’’ theo quy định của các hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng và xu hướng cải cách quy định này hiện nay.

Khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ giới hạn đối tượng áp dụng của IIA Khoản đầu tư do

những người không nằm trong phạm vi định nghĩa này sẽ không được áp dụng các quy định về chế tài của IIA

Do bản chất của hiệp định song phương, khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ cho thấy sự kết nối

giữa NĐT và một trong các nước ký kết mà BIT yêu cầu để áp dụng đối với một số NĐT này, mà không áp dụng đối với một số NĐT khác, để cho hưởng các lợi ích mà BIT mang

lại - được gọi là ‘‘quy tắc xuất xứ’’ của BIT.

Khái niệm ‘‘nhà đầu tư’’ là pháp nhân

7 GATT là một hiệp định thương mại đa phương giữa các thực thể kinh tế độc lập (không nhất thiết phải là các quốc

gia) hướng tới mục tiêu mở rộng thương mại quốc tế như là một phương tiện để nâng cao phúc lợi của thế giới.

8 GATS điều chỉnh một phương thức đầu tư trong thị trường dịch vụ là hiện diện thương mại, tức là bất kỳ loại hình

kinh doanh hay tổ chức nghề nghiệp nào, bao gồm: (i) việc thiết lập, mua lại hay duy trì một pháp nhân, hoặc (ii) thành lập hay duy trì một chi nhánh hoặc văn phòng đại diện, trên lãnh thổ của một Thành viên nhằm mục đích cung cấp dịch vụ.

9 Chương 11.

thường bao gồm mọi hình thức pháp nhân, không phụ thuộc vào hình thức pháp lý của tổ chức đó, bất kể là hoạt động vì lợi nhuận hay không, hoặc bất kể có phải là

sở hữu tư nhân hay không

Cách thức

xác định

Các tiêu chí chính cho ‘‘quy tắc xuất

xứ’’ về cá nhân gồm:

- Quốc tịch của cá nhân10

- Nơi cư trú, trong đó bao gồm cả trường hợp người nước ngoài có mặt tại nước đầu tư gốc, nhưng không bao gồm công dân cư trú

ở nước ngoài

- Cốt lõi lợi ích kinh tế

‘‘Quy tắc xuất xứ’’ 11 của pháp nhân trong các IIA thường được diễn giải theo hai phần:

- Thứ nhất, phần xác định pháp nhân

được phép áp dụng IIA thông qua mối quan hệ giữa pháp nhân đó với một trong các nước ký kết:

 Nước thành lập: nước nơi pháp

nhân đó được thành lập

 Nước đặt trụ sở: Trụ sở chính là

nơi thực hiện việc quản lý công ty

 Nước sở hữu hoặc kiểm soát:

nghĩa là xác định ai là người chủ cao nhất của pháp nhân đó

- Thứ hai, một số IIA có điều khoản về

‘‘không cho hưởng lợi’’12

Chú ý

Có 2 vấn đề cần chú ý:

- Thứ nhất, NĐT mất quốc tịch.

Ví dụ: Trong vụ Soufraki kiện Các tiểu vương quốc Ả rập thống nhất (UAE), Hội đồng trọng tài đã không chấp nhận các giấy tờ chứng minh Soufraki là công dân của Italia, vì theo pháp luật Italia thì NĐT này đã mất quốc tịch Italia

- Thứ hai, NĐT có hai quốc tịch.

 Dựa trên quốc tịch của bên ký kết xuất khẩu vốn, không xét tới quốc tịch thứ 2 (HĐĐT không

 Doanh nghiệp do nhà nước sở hữu hay kiểm soát.

Khi tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại và không thực hiện chức năng nhà nước được coi là NĐT thuộc phạm vi khuyến khích và bảo hộ của nhiều IIA

 Doanh nghiệp trong nước do NĐT nước ngoài sở hữu, kiểm soát.

 Được coi là NĐT nước ngoài được

10 Đại đa số các IIA cho phép các lợi ích của IIA được áp dụng cho cá nhân có quốc tịch của một trong các nước ký kết Một số IIA có phạm vi áp dụng bao gồm cả cá nhân có quyền cư trú vĩnh viễn trên lãnh thổ của một nước ký kết, thí dụ như FTA Singapore - EFTA theo đó quy định:

Bên cạnh những trường hợp khác, nhà đầu tư của một nước ký kết là cá nhân có quốc tịch của nước ký kết đó, hoặc

có quyền cư trú vĩnh viễn tại nước ký kết đó phù hợp với luật áp dụng.

11 Bên cạnh các dạng pháp nhân thuộc phạm vi áp dụng IIA, khái niệm ‘nhà đầu tư’ khắc họa ‘quy tắc xuất xứ’ cho các pháp nhân này, nghĩa là mối quan hệ cần thiết giữa nhà đầu tư đó và một trong các nước ký kết để nhà đầu tư có thể hưởng lợi từ các ưu đãi của IIA đó.

12 cho phép các bên loại trừ khỏi phạm vi của một IIA các nhà đầu tư nước ngoài không có kết nối thực sự với nước nơi mở văn phòng, mặc dù các nhà đầu tư này có thể đáp ứng tiêu chí về địa điểm thành lập.

quy định rõ)

 Xác định quốc tịch gắn bó hơn

và hữu hiệu (trong TH có 2 quốc tịch)

 Từ chối bảo hộ nếu 1 trong 2 quốc tịch là của nước nhận đầu tư

bảo hộ theo hiệp định đầu tư giữa các bên

 Xu hướng cải cách ngày nay 13 :

Trong HĐ ACIA, Điều 4, đoạn (d) xác định ai là “nhà đầu tư” được hưởng lợi từ các

hình thức bảo hộ được xác định trong các điều khoản khác của hiệp định

Cụ thể là: “(d) “nhà đầu tư” nghĩa là thể nhân hoặc pháp nhân của một nước thành viên đã hoặc đang

đầu tư 14 vào lãnh thổ của bất kể nước thành viên nào khác;”

Sau cụm từ “thực hiện đầu tư trên lãnh thổ của bất kể nước thành viên nào khác” hiệp định nêu rõ một nhà đầu tư ASEAN chỉ có thể hưởng lợi từ ACIA khi đầu tư vào một nước thành viên ASEAN khác Nói cách khác, một thể nhân hoặc pháp nhân không thể được đối xử như một NĐT trong ACIA tại đất nước

họ, và suy ra không được đòi hỏi lợi ích của hiệp định thông qua các biện pháp trong nước 15

Cá nhân của một nước thành viên Thể nhân của một nước thành viên

Khái niệm Điều 4, đoạn (g) xác định “thể nhân

của một nước thành viên”:

“(g) “thể nhân” nghĩa là bất kể thể nhân nào có quốc tịch hoặc quyền định

cư dài hạn tại một nước thành viên theo luật, quy định và chính sách của nước đó;”

Khác bọt: Định cư dài hạn tại một nước thành viên16

Định nghĩa của ACIA về “pháp nhân”

bao gồm bất kể thực thể pháp lý nào thành lập theo luật pháp liên quan của nước thành viên Theo Điều 4, đoạn (e):

« “pháp nhân” nghĩa là bất kể thực thể pháp lý nào được thành lập hợp pháp hoặc tổ chức theo pháp luật liên quan của một nước thành viên,…»

Khác bọt: thành lập hợp pháp17

13 Các hiệp định đầu tư quốc tế quy định cụ thể những yêu cầu về quốc tịch, địa bàn, nơi thành lập công ty, vv , của

cá nhân hoặc tổ chức có hoạt động đầu tư được bảo hộ bởi, và do đó có thể dựa vào, IIA Mục đích của các quy định này là giới hạn những lợi ích của hiệp định đối với nhà đầu tư của một hoặc nhiều đối tác khác trong hiệp định Theo

đó, chúng phản ánh các quy tắc xuất xứ ưu đãi của các hiệp định thương mại ưu đãi.

14 Cụm từ “đã hoặc đang đầu tư” nghĩa là các nhà đầu tư trong cả giai đoạn tiền và hậu gia nhập.

15 Lưu ý điều này cũng được khẳng định – tối thiểu là đối với thể nhân – tại Điều 9, khoản 2 trong đó loại trừ khả năng một thể nhân có quốc tịch của một nước thành viên khiếu nại lên nước đó theo cơ chế ISDS của ACIA.

16 Hiệp định nêu rõ nước chủ nhà có nghĩa vụ công nhận tình trạng của “nhà đầu tư” cho bất kể ai chứng minh rằng

có quốc tịch, hoặc có quyền định cư dài hạn tại một nước ASEAN khác Ví dụ, nước chủ nhà không thể yêu cầu người định cư tại một nước thành viên ASEAN khác chứng minh họ thực tế đã và đang lưu trú được một khoảng thời gian nhất định tại nước thành viên đó nếu họ chứng minh được mình “có quyền định cư dài hạn”.

17 Nước chủ nhà là thành viên của hiệp định không thể phân biệt giữa “pháp nhân” của nước thành viên khác theo

quốc tịch/nơi cư trú hoặc nước xuất xứ là nơi pháp nhân đó thuộc về hoặc bị quản lý, vì yêu cầu duy nhất để trở thành nhà đầu tư ASEAN là “pháp nhân” được “thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo luật liên quan của nước thành viên”.

Các cam kết trong Chương Đầu tư (ngoại trừ một số cam kết được nêu rõ phạm vi khác) đều chỉ áp dụng cho nhà đầu tư và Khoản đầu tư của nhà đầu tư đến từ các nước Thành viên CPTPP khác Đối với Việt Nam thì phạm vi này được hiểu như sau:

- Nhà đầu tư CPTPP được hiểu là nhà đầu tư (Nhà nước, doanh nghiệp hoặc công dân)

của một nước CPTPP khác đang hoặc đã thực hiện đầu tư trên lãnh thổ Việt Nam Tuy nhiên, trường hợp nhà đầu tư CPTPP nhưng thuộc các trường hợp sau đây sẽ bị loại trừ, không được hưởng các quyền theo CPTPP:

 được sở hữu hoặc kiểm soát bởi một Nhà nước, tổ chức hay cá nhân của một nước không phải thành viên CPTPP

 được sở hữu hoặc kiểm soát của tổ chức, cá nhân Việt Nam

 không có hoạt động kinh doanh đáng kể ở bất kỳ nước CPTPP nào ngoại trừ Việt Nam

Câu 3: Phân tích định nghĩa ‘‘đầu tư’’ theo quy định của các hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng và xu hướng cải cách quy định này hiện nay.

Khái niệm đầu tư nước ngoài thường được phân thành:

 Đầu tư trực tiếp nước ngoài: là hình thức tài sản vô hình hay hữu hình di chuyển

từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia trực tiếp của NĐT vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư

 Đầu tư gián tiếp nước ngoài: NĐT không tham gia quản lý hoạt động đầu tư.

Khái niệm ‘‘đầu tư’’ trong các IIA phụ thuộc vào ý định của các bên ký kêt muốn

khuyến khích và bảo hộ những loại tài sản nước ngoài nào

Cách thức định nghĩa ‘‘đầu tư’’ thường bắt đầu bằng việc khẳng định đầu tư bao gồm

mọi loại tài sản và tiếp theo là các yêu cầu, đặc điểm cần có để thuộc phạm vi áp dụng của các hiệp định

Đầu tư dựa trên Tài sản Đầu tư dựa trên Doanh nghiệp

Các IIA sử dụng khái niệm rộng để chỉ ‘‘mọi

loại tài sản’’ của nhà đầu tư nước ngoài tại

một nước tiếp nhận đầu tư, theo đó cho rằng

IIA áp dụng đối với bất kỳ giá trị kinh tế

nào

Định nghĩa liệt kê doanh nghiệp là một khoản đầu tư được bảo hộ khiến cho nước nhận đầu tư dễ bị kiện vi phạm các nghĩa

vụ đối xử đối với doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài do doanh nghiệp thường là đối tượng điều chỉnh của các quy định nội luật

ACIA đã mở rộng lợi ích của hiệp định đến thể nhân và pháp nhân của nước thứ ba, những đối tượng này có thể trở thành nhà đầu tư ASEAN bằng cách thành lập một pháp nhân tại một nước thành viên ASEAN.

Có 3 cách quy định danh sách:

a) DS liệt kê hết các loại tài sản thuộc

hoặc bị loại trừ khỏi phạm vi áp dụng

của HĐ

b) DS chỉ mang tính minh họa

c) DS minh họa kèm theo ycxđ theo

những đặc trưng của đầu tư

NĐT nước ngoài có thể khởi kiện cho chính mình hoặc cho doanh nghiệp mình có khoản đầu tư

Có 2 cách quy định danh sách tài sản đầu tư:

a) DS mang tính minh họa

b) DS liệt kê hết

DS minh họa về tài sản theo IIA, bao gồm:

- Động sản, bất động sản và các quyền

tài sản khác

- Cổ phần, cổ phiếu, trái khoán hoặc

các quyền lợi về tài sản của các công

ty

- Quyền đòi tiền hay đòi thực hiện theo

hợp đồng có giá trị tài chính

- Quyền sở hữu trí tuệ

- Các hợp đồng nhượng quyền kinh

doanh

‘‘Đầu tư’’ trong luật quốc tế, thông thường

bao gồm cả các công trình và thiết bị do

người nước ngoài đầu tư (tài sản hữu hình)

và các hoạt động nghiên cứu và phát triển để

tạo ra công nghệ mới (tài sản vô hình)

Khái niệm ‘đầu tư’ dựa trên doanh nghiệp tập trung vào mục đích của nhà đầu tư khi thiết lập mối quan hệ dài hạn với nước tiếp nhận đầu tư, thông qua việc mua lợi ích sở hữu lâu dài trong quyền sở hữu hoặc kiểm soát hoạt động quản lý của doanh nghiệp

Về nguyên tắc, khái niệm đầu tư dựa trên doanh nghiệp loại trừ đầu tư gián tiếp khỏi phạm vi áp dụng Tuy nhiên, một số vấn đề

đã phát sinh trong một số trường hợp cụ thể, và việc phân biệt ‘đầu tư trực tiếp nước ngoài’ hay ‘đầu tư gián tiếp’ có thể không luôn luôn cho kết quả rõ ràng

 Xu hướng cải cách.

Theo OECD: Gia tăng đầu tư nước ngoài trong một số ngành dẫn đến tiến hóa ổn

định các hình thức đầu tư mới, theo đó nhà đầu tư vào một nước và kinh doanh sản phẩm

và dịch vụ nhưng không sở hữu tài sản Định nghĩa hiện tại về đầu tư bao gồm nhiều loại tài sản còn định nghĩa trong luật đầu tư của các nước và các công cụ đầu tư quốc tế cũng

có phạm vi rộng

ACIA đưa ra một định nghĩa toàn diện nhất có thể về “đầu tư” dựa trên tài sản” Điều 4(c) định nghĩa “đầu tư” là bất kể loại tài sản nào sở hữu hay kiểm soát bởi một NĐT Trong chú thích của định nghĩa chú giải về bản chất của tài sản tạo thành một đầu tư:

“Nếu tài sản không hội đủ các tính chất của một đầu tư thì nó sẽ không được cho là một đầu tư bất luận hình thức mà nó vận dụng Những tính chất của một đầu tư gồm có cam kết vốn, kỳ vọng lợi ích hoặc lợi nhuận, hoặc giả định rủi ro.”

Định nghĩa toàn diện của ACIA về đầu tư thể hiện chính sách của ASEAN về bảo hộ đầy đủ các nhà đầu tư theo tất cả cá hình thức đầu tư có thể Định nghĩa rộng này là bước tiến chính so với AIA vốn loại trừ đầu tư gián tiếp trong định nghĩa (Điều 2 AIA)

Một lợi thế khác của định nghĩa rộng và đầy đủ này cùng với danh mục đầy đủ các hình thức đầu tư là các hình thức đầu tư mới sẽ tự động được đưa vào phạm vi của thuật ngữ “đầu tư”

Câu 4: Phân tích các nghĩa vụ khuyến khích, chấp nhận và thiết lập đầu tư theo quy định của các hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng và xu hướng cải cách quy định này hiện nay.

 Về khuyến khích đầu tư.

Nhiều IIA quy định nước nhận đầu tư phải thúc đẩy hay khuyến khích nhưng kèm theo 2 hạn chế quan trọng:

 Tùy thuốc vào quy định pháp luật và chính sách của nước nhận đầu tư

 Các bên ký kết thường cam kết khuyến khích đầu tư vào lãnh thổ nước mình mà không đề cập việc thúc đẩy đầu tư sang lãnh thổ bên kia

Ví dụ: Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN 1987.

Tuy nhiên, vẫn có một số ít các IIA đặt ra nghĩa vụ phải thúc đẩy đầu tư sang bên ký kết khác cho nước mà NĐT mang quốc tịch

Ví dụ: Hiệp định liên minh kinh tế Bỉ - Lucxambua và Camorun 1980.

Vì được quy định chung chung và tùy thuộc vào nội dung cụ thể trong pháp luật của nước nhận đầu tư nên nghĩa vụ khuyến khích và thúc đẩy đầu tư chỉ mang tính tượng trưng

 Về chấp thuận đầu tư

Nhiều IIA đặt ra nghĩa vụ chấp thuận ĐTNN với điều kiện đầu tư tuân thủ pháp luật của bên ký kết nhận đầu tư

 nhằm bảo đảm rằng nước nhận đầu tư vẫn có quyền kiểm soát nguồn vốn từ nước ngoài vào lãnh thổ nước mình; không áp đặt thẩm quyền xét xử của tòa

án trong nước và tước mất quyền khởi kiện của NĐT

Nếu đầu tư được tiến hàng trái với pháp luật nước nhận đầu tư mà nước này không biết và chấp nhận => đầu tư không được hưởng sự bảo hộ

Ví dụ: Inceysa của TBN giả mạo giấy tờ đầu tư để ký kết với El Salvador, HĐTT ICSID đã bác đơn kiện của công ty này vì BIT quy định rõ chỉ được giải quyết bằng trọng tài khi có khoản đầu tư hợp pháp.

Trong trường hợp nước nhận đầu tư biết nhưng vẫn cho phép thực hiện hoạt động đầu tư trái pháp luật thì nước này sẽ không được sử dụng lập luận đầu tư chưa được chấp thuận

 Về thiết lập đầu tư

Các IIA chủ yếu bảo hộ đầu tư sau khi đầu tư đã được thiết lập, chấp thuận, cấp phép Tuy nhiên vẫn có nhiều hiệp định ghi nhận cam kết của các bên khi đang trong giai đoạn thành lập

 Nhóm nghĩa vụ thứ nhất, cam kết không phân biệt đối xử: MFN và NT.

Nghĩa vụ NT và MFN thường đi kèm với những ngoại lệ về lĩnh vực, ngành mà nước nhận đầu tư muốn duy trì sự đối xử khác nhau giữa NĐT trong nước và nước ngoài hay giữa các NĐT nước ngoài

 Nhóm nghĩa vụ thứ hai, nhập cảnh và tạm trú trên lãnh thổ của các cá nhân đang

tiến hành các hoạt động thiết lập đầu tư

Ví dụ: Khoản 3 điều 2 BIT giữa TBN và Êtiopia 2009, Điều 22 Hiệp định ACIA 2009.

 Nhóm nghĩa vụ thứ ba, bổ nhiệm các nhân sự cấp cao của NĐTNN.

Ví dụ: Điều 8 Hiệp định ACIA.

 Nhóm nghĩa vụ thứ tư, cấp phép đầu tư.

Ví dụ: Khoản 2 điều 2 BIT giữa TBN và Êtiopia 2009.

 Xu hướng cải cách ngày nay/Phân tích Hiệp định ACIA.

Nhà nước có quyền kiểm soát việc tiếp nhận nhà đầu tư và khoản đầu tư vào lãnh thổ của mình, nói cách khác, không gì bắt buộc họ phải cho phép các nhà đầu tư và đầu tư vào lãnh thổ của mình, hoặc nếu họ cho phép, họ có thể đề ra các điều kiện về hoạt động thương mại nếu thấy phù hợp

Các hiệp định đầu tư quốc tế như BIT, GATS, các FTA thế hệ mới, và các hiệp định đầu tư khu vực như ACIA có mục tiêu chính xác là tạo khuôn khổ quốc tế với cam kết của các nước về việc cho phép người nước ngoài đầu tư và tham gia vào các hoạt động

thương mại trên lãnh thổ của mình, cũng như đối xử với các nhà đầu tư và đầu tư theo luật trong nước và tiêu chuẩn tối thiếu về đối xử trong thông lệ luật pháp quốc tế

Xét theo phạm vi và chiều sâu của các nghĩa vụ đối với nhà nước, có hai loại IIA:

 Tiền gia nhập

 Hậu gia nhập.

Các IIA không đưa vào nghĩa vụ tiếp nhận các NĐTNN hay việc thành lập của họ được gọi là IIA hậu gia nhập, vì chúng chỉ quy định bảo hộ giai đoạn “hậu gia nhập” của cùa đầu tư , trong khi các IIA quy định về đối xử Tối huệ quốc và Đối xử quốc gia đối với việc tiếp nhận và thành lập trong cả giai đoạn “tiền” và “hậu” gia nhập Hầu hết các IIA đều thuộc loại thứ nhất: chỉ quy định bảo hộ sau khi nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư nước ngoài đã được tiếp nhận vào nước chủ nhà theo luật trong nước18

ACIA thuộc kiểu thứ hai, do nó đưa vào quy định về Đối xử quốc gia (Mục 8) và

Đối xử tối huệ quốc (xem Mục 9) đối với cả các giai đoạn tiền và hậu gia nhập của các khoản đầu tư ASEAN Tuy nhiên, mức độ thống nhất các quyền về gia nhập và thành lập với các nhà đầu tư ASEAN phụ thuộc vào định nghĩa “tiếp nhận” đầu tư trong Điều 4(a) Trong khi các IIA tiền gia nhập có đặc thù là cho hưởng Đối xử quốc gia và Đối xử tối huệ quốc đối với việc tiếp nhận và thành lập, vẫn phải tuân theo một số trường hợp ngoại lệ được liệt kê sẵn Trong ACIA, hạn chế đó được đưa vào định nghĩa về “đầu tư trong hiệp định” 19

Câu 5+6: Phân tích nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) và nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) theo quy định của các hiệp định đầu tư, thực tiễn giải thích, áp dụng và

xu hướng cải cách quy định này hiện nay.

 Một số lưu ý về NT và MFN

 Đều cấm phân biệt đối xử bất lợi giữa những đối tượng so sánh có quốc tịch khác nhau20

 Không đặt ra tiêu chuẩn đối xử độc lập mà nội dung của chúng phụ thuộc vào chế

độ đối xử mà các đối tượng khác được hưởng Chế độ NT và MFN là các chế độ mang tính phụ thuộc, tương đối (relative standards), khác với FET và FPS: là các nghĩa vụ có nội dung độc lập, riêng biệt khác (absolute standards)

18 Các IIA hậu gia nhập quy định quyền tiếp nhận và thành lập, cho phép nhà đầu tư và đầu tư tiếp cận thị trường.

Do đó, các IIA tiền gia nhập không dừng lại ở xúc tiến và bảo hộ đầu tư mà còn đưa vào các nghĩa vụ về tự do hóa trong các hoạt động quản lý pháp luật của nước chủ nhà đối với đầu tư nước ngoài.

19 Thông thường, trong trường hợp cho hưởng Đối xử quốc gia và Đối xử tối huệ quốc đối với việc tiếp nhận và thành lập, theo thông lệ quốc tế , phụ lục các trường hợp ngoại lệ hoặc bảo lưu các nghĩa vụ này được đưa vào ACIA, trong Điều 6 cho phép bảo lưu nghĩa vụ đối xử quốc gia và nghĩa vụ cho phép tự do bổ nhiệm Ban lãnh đạo cao cấp và Ban giám đốc, và không cho phép đối xử không phù hợp với Đối xử tối huệ quốc.

20 ‘‘không kém thuận lợi hơn’’ chứ không phải là ‘‘bắt buộc phải’’ , do đó mục đích của điều khoản NT và MFN trong các IIA là đảm bảo một sân chơi thuận lợi nhất chứ không phải sân chơi bình đẳng cho NĐT, khoản đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của HĐ.