Vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của công ước viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH VÕ SỸ MẠNH VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980 VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CÓ L[.]

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HỒ CHÍ MINH

VÕ SỸ MẠNH

VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THEO CÔNG ƯỚC VIÊN NĂM 1980

VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA QUỐC TẾ VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CÓ LIÊN QUAN CỦA PHÁP LUẬT

VIỆT NAM CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

MÃ SỐ: 62.38.50.01 LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS TS NGƯT MAI HỒNG QUỲ

TP.HỒ CHÍ MINH - 2015

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu nêu trong luận án là trung thực Kết quả nghiên cứu nêu trong luận án chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác.

Tác giả luận án

Võ Sỹ Mạnh

Từ viết tắt Tiếng Anh Tiếng Việt

Hợp quốc về hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế

CIETAC China International

Economic and TradeArbitration Commission

Ủy ban trọng tài thương mại vàkinh tế quốc tế Trung Quốc

PECL Principles of European

Contract Law

Những nguyên tắc Luật hợp đồngchâu Âu

International Sale ofGoods 1964

Luật thống nhất về mua bán hànghóa quốc tế năm 1964

Formation of Contracts forthe International Sale ofGoods 1964

Luật thống nhất về giao kết hợpđồng mua bán hàng hóa quốc tếnăm 1964

International Trade Law

Ủy ban về luật thương mại quốc tếcủa Liên hợp quốc

UNIDROIT Insitut International pour

l`Unification des DroitsPrivé

Viện Thống nhất Tư pháp Quốc tế

MỤC LỤC

Chương 1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương 7 pháp nghiên cứu

Chương 2 Những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán 20 hàng hóa quốc tế

2.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: khái niệm và đặc điểm 202.2 Vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: khái niệm và đặc 28điểm

2.3 Cơ chế pháp luật điều chỉnh về vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán hàng 46hóa quốc tế

Chương 4 Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên 95

4.1 Khái quát về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên (có

so sánh với pháp luật Việt Nam)

4.2 Quy định và thực tiễn áp dụng chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo

Công ước Viên

95

100

Chương 5 Định hướng hoàn thiện quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng

5.1 Một số bất cập của quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ 127

bản trong pháp luật Việt Nam

5.2 Định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ

bản hợp đồng

5.3 Một số giải pháp cụ thể sửa đổi, bổ sung quy định về vi phạm cơ bản hợp

đồng trong pháp luật Việt Nam

153

161

NHỮNG CÔNG TRÌNH LIÊN QUAN TỚI LUẬN ÁN ĐÃ CÔNG BỐ

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật Thương mại được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày14/6/2005 (sau đây gọi tắt là Luật Thương mại) và chính thức có hiệu lực từ ngày1/1/2006, thay thế Luật Thương mại năm 1997 Phải thừa nhận một điều rằng, nhữngngười soạn thảo Luật Thương mại đã rất cố gắng trong việc khắc phục những điểmchưa phù hợp của Luật Thương mại năm 1997 và đặc biệt là đưa vào Luật Thương mạinhiều khái niệm, quy định mới nhằm điều chỉnh một số loại hình hoạt động thươngmại mà trước đây Luật Thương mại năm 1997 chưa đề cập tới, ví dụ: mua bán hànghóa qua sở giao dịch hàng hóa, nhượng quyền thương mại, logistic, tạm ngừng thựchiện, đình chỉ thực hiện hợp đồng…

Cũng cần nhấn mạnh thêm rằng, Luật Thương mại có nhiều quy định tốt hơn,

có nhiều điểm mới hơn Luật Thương mại năm 1997 Tuy nhiên, khi xem xét, nghiêncứu kỹ Luật Thương mại, có thể thấy bên cạnh những điểm mới còn có một số kháiniệm, quy định cần phải được lý giải và làm sáng rõ hơn và một trong số đó là kháiniệm “vi phạm cơ bản” nghĩa vụ hợp đồng với ý nghĩa là căn cứ để áp dụng một sốchế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Theo quy định tại khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại thì vi phạm cơ bản là “sự

vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp

đồng là cơ sở pháp lý quan trọng để áp dụng các chế tài trong thương mại, như chế tàitạm ngừng thực hiện hợp đồng, chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc chế tài hủy

bỏ hợp đồng khi các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận về điều kiện áp dụng bachế tài này [40, Điều 308, 310, 312] Tuy nhiên, Luật Thương mại còn thiếu nhiều quyđịnh có tính hướng dẫn để làm rõ hơn về khái niệm này Bên cạnh đó, theo Điều 4Luật Thương mại, trong trường hợp Luật Thương mại hoặc luật chuyên ngành khôngquy định thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự [40, Điều 4] Song, Bộ luật dân sựnăm 1995 cũng như năm 2005 cũng không quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng vàcác văn bản dưới luật của Việt Nam hiện hành cũng không có quy định hướng dẫn vềvấn đề này Đây thực sự là những bất cập của pháp luật Việt Nam Những bất cập nàynếu không được loại bỏ hay sửa đổi thì việc áp dụng ba chế tài nói trên khó có tính khảthi Và như vậy thì sẽ dẫn đến một thực tế là quy định “vi phạm cơ bản hợp đồng” sẽ

khó được áp dụng trong thực tiễn, thậm chí trao cho tòa án, trọng tài thẩm quyền lớntrong việc xác định có hay không có vi phạm cơ bản hợp đồng.

Trong khi đó, “vi phạm cơ bản hợp đồng” là một chế định pháp luật được sửdụng trong Công ước Viên Được ký kết vào năm 1980, có hiệu lực từ năm 1988, đếnnay đã có 83 quốc gia tham gia [170], Công ước Viên được xem là nguồn luật thốngnhất về hợp đồng MBHHQT, đã dung hòa được quan điểm của các quốc gia theo hệthống luật Civil Law và Common Law về vấn đề này Công ước Viên cũng được cácnhà soạn thảo Luật Thương mại “tham khảo” và “căn cứ các nguyên tắc của Côngước” [62, tr.11; 5] nhằm khắc phục sự “chưa tương thích của Luật Thương mại vớiđiều ước đã được thừa nhận rộng rãi trên thế giới như Công ước Viên”[62, tr.2; 5]

Điều 25 Công ước Viên quy định “Vi phạm hợp đồng do một bên gây ra là cơ bản nếu vi phạm đó gây tổn hại cho bên kia đến mức tước đi đáng kể những gì bên kia

có quyền kỳ vọng từ hợp đồng, trừ khi bên vi phạm không tiên liệu được và một người

có lý trí cũng không tiên liệu được hậu quả đó nếu họ ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” Tương tự Luật Thương mại, Công ước Viên cũng không đưa ra sự giải thích cụ

thể để xác định hành vi vi phạm như thế nào bị coi là vi phạm cơ bản Tuy nhiên, trảiqua hơn 30 năm tồn tại, thực tiễn giải quyết tranh chấp về hợp đồng MBHHQT có liênquan đến vi phạm cơ bản hợp đồng, các tòa án và trọng tài tại các quốc gia thành viênCông ước Viên đã, căn cứ vào từng tình huống cụ thể, xác định có hay không có một

sự vi phạm cơ bản hợp đồng để làm cơ sở áp dụng chế tài hủy hợp đồng, yêu cầu thaythế hàng hóa…theo Công ước Viên Vấn đề đặt ra là chế định vi phạm cơ bản hợpđồng trong Công ước Viên đặt ra những vấn đề gì trong thực tiễn áp dụng? Việt Namhọc được gì từ những quy định và vận dụng của tòa án, trọng tài một số quốc gia thànhviên của Công ước Viên về vi phạm cơ bản hợp đồng và Việt Nam phải đối mặt vớivấn đề gì khi không sửa đổi để hoàn thiện quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng?

Để trả lời được những câu hỏi này, cần phải có sự nghiên cứu kỹ những quyđịnh về vi phạm cơ bản trong Công ước Viên Đó là lý do để Nghiên cứu sinh chọn

vấn đề “Vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy định của Công ước Viên năm 1980 về

hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và định hướng hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam” làm đề tài Luận án Tiến sĩ Luật học của mình.

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở phân tích những vấn đề lý luận vàthực tiễn liên quan đến các quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên

(có so sánh với pháp luật Việt Nam), đề tài đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiệncác quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm, một mặt, tạo

sự phù hợp giữa pháp luật Việt Nam và Công ước Viên, mặt khác tạo cơ sở pháp lýthuận lợi và dễ áp dụng cho các doanh nghiệp Việt Nam trong giao kết và thực hiệnhợp đồng, cho các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam trong việc giải quyếttranh chấp về hợp đồng MBHHQT khi phải áp dụng quy định về vi phạm cơ bản

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục tiêu nói trên, luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng MBHHQT, vi phạm cơ bản hợpđồng MBHHQT;

- Phân tích, làm rõ quy định về vi phạm cơ bản theo Công ước Viên (có so sánhvới pháp luật Việt Nam) và thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của viphạm hợp đồng theo Công ước Viên của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viênCông ước;

- Phân tích, làm rõ quy định của Công ước Viên về chế tài do vi phạm cơ bản(có so sánh với Việt Nam) và thực trạng vận dụng các chế tài này của tòa án, trọng tàimột số quốc gia thành viên Công ước;

- Phân tích những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng quy định về viphạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam;

- Đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật có liên quancủa Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng để giúp các cơ quan giải quyết tranh chấpthuận lợi trong việc áp dụng các chế tài khi có sự vi phạm cơ bản hợp đồng

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận án là những vấn đề liên quan đến vi phạm cơbản, là các quy định của Công ước Viên và của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bảnhợp đồng, về các chế tài được áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản hợp đồng Đối tượngnghiên cứu của Luận án là sự vi phạm hợp đồng từ phía người bán và người mua tronghợp đồng mua bán hàng hóa nói chung, đặc biệt là trong hợp đồng MBHHQT Đốitượng nghiên cứu của Luận án còn bao gồm những án lệ, những vụ tranh chấp cũngnhư thực tiễn xét xử của các tòa án và trọng tài của một số quốc gia là thành viên củaCông ước Viên liên quan đến việc áp dụng các quy định của Công ước Viên về vi

phạm cơ bản hợp đồng để giải quyết tranh chấp hợp đồng MBHHQT Ngoài ra, đốitượng nghiên cứu của Luận án còn bao gồm cả việc phân tích những khó khăn trongviệc áp dụng các quy định về vi phạm cơ bản của pháp luật Việt Nam so với các quyđịnh của Công ước Viên.

3.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: Như tên gọi của Công ước Viên là Công ước quốc tế điều chỉnh

hợp đồng MBHHQT, do đó, về phạm vi nghiên cứu, đề tài giới hạn ở việc phân tích viphạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệ với khái niệm về viphạm cơ bản hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam nhưng chỉ đối với hợpđồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồng MBHHQT nói riêng

Vi phạm cơ bản hợp đồng, bản thân nó, luôn gắn liền với việc áp dụng chế tàihủy hợp đồng Nói cách khác, phạm vi nghiên cứu về mặt nội dung của Luận án tiến sĩnày là những vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viêntrong mối quan hệ với việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bằng cáchyêu cầu giao hàng thay thế hoặc hủy bỏ hợp đồng khi người bán hoặc người mua viphạm hợp đồng Theo quy định của Luật Thương mại, khi một bên có sự vi phạm cơbản, bên kia có quyền áp dụng cả chế tài hủy hợp đồng, chế tài đình chỉ thực hiện hợpđồng, chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, do đó phạm vi nghiên cứu của Luận án

về nội dung còn bao gồm cả việc phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam về viphạm cơ bản hợp đồng, đặc biệt là quy định của Luật Thương mại về vi phạm cơ bảnhợp đồng trong mối quan hệ với việc áp dụng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợpđồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng

- Về không gian: Khi nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản

hợp đồng, Luận án phân tích thực tiễn và án lệ tòa án, trọng tài ở một số nước nhưĐức, Pháp, Trung Quốc…là những nước đã gia nhập Công ước Viên

- Về thời gian: Khi phân tích về những vấn đề phát sinh từ thực tiễn áp dụng

Công ươc Viên, Luận án lấy số liệu từ năm 1988, năm Công ước Viên có hiệu lực chođến nay

4 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Về phương diện lý luận, luận án góp phần củng cố và hoàn thiện cơ sở lý luận

về vi phạm cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam để các nhà lập pháp, các cơquan có thẩm quyền, các cán bộ nghiên cứu, các nhà kinh doanh vận dụng trong quátrình thực hiện, giải quyết tranh chấp hay xây dựng và hoàn thiện pháp luật về vi phạm

cơ bản hợp đồng

Về phương diện thực tiễn, những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luậtViệt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng được đề xuất trong luận án sẽ là tài liệu thamkhảo có giá trị cho các nhà lập pháp, cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoànthiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng Luận án cũng

là tài liệu tham khảo cho trọng tài, tòa án khi xem xét vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm

áp dụng đúng các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng

và hủy bỏ hợp đồng Luận án cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệpViệt Nam khi soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồngMBHHQT nói riêng

5 Những điểm mới của Luận án

- Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu có hệ thống và toàn diện cơ sở lýluận và thực tiễn về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viên có sosánh với pháp luật Việt Nam

- Luận án đã phân tích, bình luận, đánh giá một cách khách quan về quy định vàthực tiễn vận dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT theo Công ướcViên như xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng và chế tài

do vi phạm cơ bản hợp đồng để từ đó có cái nhìn cụ thể và đầy đủ hơn về quy định nàytrong Công ước Viên và đặt nó trong mối quan hệ với các quy định về vi phạm cơ bảntheo pháp luật Việt Nam nhằm tìm ra những bất cập, những điểm chưa hợp lý trongcác quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản

- Luận án đã đưa ra kiến nghị về sửa đổi, bổ sung các quy định có liên quan củapháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản, trên cơ sở chọn lọc các quy định có tính ưuviệt của Công ước Viên về cùng vấn đề nhằm nâng cao tính khả thi cho các quy địnhcủa pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản

- Những đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể của Luận án sẽ là cơ sở khoahọc cho việc hoàn thiện các quy định cúa pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợpđồng, từ đó góp phần tạo khung pháp luật phù hợp cho việc giao kết và thực hiện hợpđồng mua bán hàng hóa của các doanh nghiệp và góp phần thuận lợi cho việc giảiquyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng, hợp đồng thương mại nóichung

6 Kết cấu của Luận án

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, Luận án gồm 5Chương:

Chương 1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu.

Chương 2 Những vấn đề lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Chương 3 Các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng theo Côngước Viên

Chương 4 Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên

Chương 5 Định hướng hoàn thiện quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ

THUYẾT VÀ PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Việc xác định vi phạm cơ bản hợp đồng luôn mang đến ảnh hưởng nhất định vềquyền lợi và nghĩa vụ đối với các bên và việc áp dụng các chế tài trong thương mạinhư tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hay hủy bỏ hợp đồng.Chính vì vậy, nội dung này được các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu và kể các cácbên trong quan hệ hợp đồng thương mại trong nước và ngoài nước đánh giá là vấn đềquan trọng và cơ bản, luôn quan tâm để tìm ra phương hướng hoàn thiện

1.1 Tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1.1 Tình hình nghiên cứu ở trong nước

Ở Việt Nam, tính đến nay, chưa có công trình hay sách chuyên khảo nào nghiêncứu một cách hệ thống, cụ thể về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên Mặc

dù vậy, các nghiên cứu đơn lẻ về vi phạm cơ bản hợp đồng cũng đã có, cụ thể:

Cuốn sách “Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của tác giả

Nguyễn Ngọc Khánh được Nxb Tư pháp xuất bản năm 2007 chỉ dành hơn 2 trang(tr.382&383) để đề cập rất sơ lược về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng và tác giảcuốn sách cho rằng định nghĩa về vi phạm cơ bản hợp đồng tại khoản 13 Điều 3 LuậtThương mại cũng “tương tự” khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nêu trong Công ướcViên

Cuốn sách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng” của tác

giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị quốc gia xuất bản năm 2010 (tái bản năm 2013), cũng

đã đề cập đến khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng Tác giả cho rằng “chỉ nên coinhững vi phạm có ảnh hưởng lớn tới hợp đồng mới là cơ bản” và việc xác định tínhchất nghiêm trọng của hành vi vi phạm hợp đồng là “phụ thuộc hoàn cảnh cụ thể vàkhi có tranh chấp thì Tòa án sẽ tự xác định”

Cuốn sách “Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” của tác giả

Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2013 (tái bản lần thứ tư, tập 2),trong đó tác giả đã đưa ra một số bản án liên quan đến chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng dokhông thực hiện đúng hợp đồng từ trang 565-612 có đề cập sơ lược đến vi phạmnghiêm trọng, vi phạm cơ bản hợp đồng

Luận văn Thạc sỹ Luật của tác giả Phạm Thị Minh Nguyệt, trường Đại học

Luật Tp.HCM “Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng và chế tài khi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng” năm 2013 Luận văn này chỉ nghiên cứu khái quát về khái niệm vi

phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thương mại nói chung và theo quy định của LuậtThương mại, các chế tài áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng

Bài viết “Hướng tới sự thống nhất pháp luật về xử lý vi phạm hợp đồng ở Việt Nam” của tác giả Đỗ Văn Đại đăng trong Kỷ yếu Hội thảo “Hoàn thiện các báo cáo rà

soát Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Thương mại” do VCCI phối hợp với Vănphòng Chính phủ tổ chức tại Tp.Hồ Chí Minh ngày 24/8/2011 Tác giả của bài viết này

đã chỉ ra những bất cập trong việc áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng(được quy định tại Điều 308 Luật Thương mại) và quyền hoãn thực hiện hợp đồng củabên mua (theo quy định tại khoản 2 Điều 415 Bộ luật dân sự năm 2005) vì những khókhăn trong việc xác định cái gọi là vi phạm cơ bản hợp đồng – điều kiện để áp dụngchế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng theo quy định của Luật Thương mại

Bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên

Báo Diễn đàn doanh nghiệp, ngày 22/3/2010 [30] Bài viết này phân tích một tranhchấp giữa bên mua là các Công ty của Argentina và của Hungary, còn bên bán là mộtCông ty của Nga Bên mua đã khởi kiện bên bán và cho rằng bên bán đã có sự vi phạm

cơ bản hợp đồng vì đã không giao hàng như cam kết Bên bán thì lại cho rằng bên mua

đã có sự vi phạm cơ bản hợp đồng vì đã chậm thanh toán Tranh chấp được xét xử tại

Hội đồng trọng tài Zurich, phán quyết tuyên ngày 31/5/1996 Tương tự, bài viết “Hủy hợp đồng do chậm giao hàng” cũng của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Báo

Diễn đàn doanh nghiệp, ngày 22/3/2010 [29], trong đó tác giả đã phân tích căn cứ màtòa án tuyên bố hủy hợp đồng trong vụ tranh chấp giữa Công ty DiversitelCommunications Inc (Canada) và Công ty Glacier Bay Inc (Mỹ) là do người bán Mỹkhông giao hàng khi hết thời hạn quy định trong hợp đồng Tranh chấp này đã đượcxét xử tại Tòa Công lý tối cao tại Ontario (Canada), phán quyết tuyên ngày 6/10/2003

Bài viết “Hoàn thiện chế định hợp đồng” của tác giả Phan Chí Hiếu đăng trên

Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 4/2005, trong đó tác giả này cho rằng khái niệm viphạm cơ bản là một sự vi phạm nghiêm trọng và cần có giải thích thế nào là vi phạmnghiêm trọng

Bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng” của tác giả Đỗ Văn Đại đăng trên Tạp chí

Nghiên cứu lập pháp, số 9/2004 đã giải nghĩa thuật ngữ “cơ bản”, “vi phạm cơ bản”.Tác giả này nhấn mạnh một số văn bản quốc tế về hợp đồng như PICC, PECL đềukhông sử dụng khái niệm “vi phạm cơ bản” Theo quan điểm của tác giả này, khôngnên tiếp nhận từ nước ngoài những thuật ngữ cũ hoặc không rõ ràng, gây khó khăntrong áp dụng thống nhất

Như vậy, có thể thấy các công trình, bài viết của các tác giả ở Việt Nam mới chỉ

đề cập đơn lẻ đến vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng…Chưa có công trình nàonghiên cứu vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệvới pháp luật Việt Nam về cùng vấn đề

1.1.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Ở nước ngoài, cũng có một số công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợpđồng liên quan đến đề tài của luận án đã được công bố Tiêu biểu trong số đó là:

Cuốn sách của tác giả Djakhongir Saidov có tên: “The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments” (Dịch ra tiếng

Việt là Luật bồi thường thiệt hại trong mua bán quốc tế: Công ước Viên và các công

cụ quốc tế khác) được Nxb Hart Publishing xuất bản năm 2008 Sau khi phân tíchCông ước Viên với ý nghĩa như là Luật bồi thường thiệt hại trong mua bán hàng hóaquốc tế, tại Chương 5 của cuốn sách này, tác giả Djakhongir Saidov đã phân tích vềkhả năng tiên liệu thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra – một trong nhưng yếu

tố cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên Nói cách khác, tác giả nàyphân tích thiệt hại do vi phạm hợp đồng với ý nghĩa là yếu tố cấu thành vi phạm cơbản hợp đồng

Cuốn sách của tác giả Benjamin K.Leisinger có nhan đề: “Fundamental Breach considering Non-conformity of the goods” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp

đồng – xem xét về tính không phù hợp của hàng hóa) được Nxb Sellier European LawPublishers xuất bản năm 2007, trong đó phân tích một số vụ tranh chấp liên quan đếnnghĩa vụ của các bên về giao hàng thiếu, giao hàng chậm, giao hàng kém chất lượng…với ý nghĩa nhấn mạnh vào tính chất không phù hợp của hàng hóa khi một bên viphạm hợp đồng và coi tính không phù hợp của hàng hóa đến mức như thế nào thì sẽcấu thành một sự vi phạm cơ bản hợp đồng

Công trình nghiên cứu của tác giả Jorge Ivan Salazar Tamez: “The CISG Remedies of Specific Performance, Damages and Avoidance, Compared to the Equivalent in the Mexican Law on Sales” (Dịch ra tiếng Việt là Các chế tài buộc thực

hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng, so sánh với các chế tài cóliên quan trong Luật mua bán của Mexico) được Nxb ProQuest Information andLearning Company xuất bản năm 2007 Công trình này nghiên cứu các chế tài buộcthực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng theo Luật mua bán củaMexico và đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng làđiều kiện tiên quyết để áp dụng chế tài hủy hợp đồng theo Công ước Viên

Bài viết “Fundamental Breach of Contract under the CISG: A Controversial Rule” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên: Một quy

tắc gây tranh cãi) của tác giả Eduardo Grebler, được đăng trên Tạp chí Proceedings ofthe Annual Meeting (American Society of International Law), Vol 101 (năm 2007).Trong bài viết này, tác giả Eduardo Grebler đã bình luận Điều 25 Công ước Viên cả vềmặt hình thức lẫn nội dung Theo tác giả này, về mặt hình thức, việc dịch ra nhiều thứtiếng có thể tạo sự không thống nhất trong cách hiểu về Điều 25 Công ước Viên Vềmặt nội dung, tác giả này cho rằng tính chất cơ bản của vi phạm cơ bản hợp đồng phụthuộc vào cái gọi là sự lấy đi đáng kể lợi ích của bên bị vi phạm Tuy nhiên, thế nào là

sự lấy đi đáng kể lợi ích của bên bị vi phạm lại không được giải thích bởi Công ướcViên Điều này gây khó khăn và do đó trong thực tiễn, vấn đề này do cơ quan giảiquyết tranh chấp tự xem xét và quyết định Trên cơ sở đó, Eduardo Grebler cho rằngđây là bất cập của chính Công ước Viên liên quan đến khái niệm vi phạm cơ bản hợpđồng được quy định tại Điều 25 Công ước Viên

Bài viết “Fundamental Breach of Contract under the UN Sales Convention – 25 years of Article 25 CISG” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công

ước viên – 25 năm của Điều 25 Công ước Viên), của tác giả Franco Ferrari đăng trêntạp chí 25 J.L & Com 489 (năm 2006) Bài viết này đã phân tích khái niệm vi phạm

cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên dưới góc độ xem xét mức độ của sự vi phạm hợpđồng, về mức độ của tổn hại với ý nghĩa là những điều kiện tiên quyết để xác định cáigọi là vi phạm cơ bản hợp đồng và khả năng mà người ta có thể tiên liệu được vềnhững hậu quả do sự vi phạm hợp đồng đó gây ra Bài viết này cũng xem xét hành vi

vi phạm cơ bản hợp đồng từ phía người bán trong những tình huống cụ thể như người

bán giao hàng có khiếm khuyết, người bán giao chứng từ chậm hoặc giao chứng từkhông phù hợp với hợp đồng.

Bài viết “The Concept of fundamental breach: Perspectives from the CISG, UNIDROIT Principles and PECL and case law” (Dịch ra tiếng Việt là Khái niệm vi

phạm cơ bản hợp đồng: triển vọng từ Công ước Viên, những nguyên tắc UNIDROIT,PECL và án lệ) của tác giả Chengwei Liu đăng trên tạp chí 20 J.L & Com 460 (năm2005) Bài viết này sau khi giới thiệu khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo quyđịnh tại Điều 25 Công ước Viên, khoản 1 Điều 7.3.1 Bộ nguyên tắc UNIDROIT vàĐiều 8:103 của PECL, tác giả Chengwei Liu kết luận rằng cả 3 quy định này là tương

tự nhau mặc dù ngôn từ và nội dung của mỗi điều khoản có một số điểm khác nhau

Bài viết “Fundamental Breach and the CISG - a Unique Treatment or Failed Experiment?” (Dịch ra tiếng Việt là Vi phạm cơ bản và Công ước Viên – cách xử lý

duy nhất hay thử nghiệm thất bại) của tác giả Bruno Zeller đăng trên tạp chí 8Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 81 (năm 2004) làbài đưa ra quan điểm cho rằng việc giải thích Điều 25 Công ước Viên cần phải dựavào ý định của các bên giao kết hợp đồng và phải phân tích ý nghĩa của Điều 25 trongmối quan hệ với hệ thống các chế tài của Công ước Viên đã quy định Từ đó, tác giảnày cho rằng khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng cần phải được tiếp cận từ vai trò củakhái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên hơn là chỉ giải thích nó theonghĩa đen

Bài viết “Avoidance and the notion of fundamental breach under the CISG: An English perspecitive” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy bỏ hợp đồng và khái niệm vi phạm cơ

bản theo Công ước Viên) của tác giả Darren Peacock đăng trên tạp chí 8 Int’l Trade &Bus L Ann 95 (năm 2003) Bài viết này, sau khi trình bày khái quát về lịch sử ra đờicủa Điều 25 Công ước Viên, đã phân tích các khái niệm về “vi phạm”, “tổn hại” và

“khả năng tiên liệu” được sử dụng tại chính khái niệm vi phạm cơ bản trong Điều 25Công ước Viên Tác giả của bài viết này cũng so sánh cơ chế áp dụng chế tài hủy hợpđồng đối với người mua và người bán theo Công ước Viên với cơ chế hủy hợp đồngtheo quy định Luật mua bán hàng hóa của Anh năm 1979

Bài viết “Case law on the concept of fundamental breach in the Vienna Sales Convention” (Dịch ra tiếng Việt là Án lệ về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo

Công ước Viên) của tác giả Leonardo Graffi đăng trên tạp chí Int'l Bus L.J 338 (năm

2003) Trong bài viết này, dựa trên nội dung quy định của Điều 25 Công ước Viên, tácgiả này chia khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng ra hai góc độ để phân tích, đó là góc

độ liên quan đến bên có quyền lợi bị vi phạm với cái gọi là “tổn hại đáng kể”, “mongmuốn của người này trên cơ sở hợp đồng” và góc độ liên quan đến người vi phạm vớicái gọi là “khả năng tiên liệu”, “người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” Từ

đó, tác giả này đã phân tích khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong những tìnhhuống vi phạm cụ thể của các bên như chậm thực hiện hợp đồng, hàng hóa được giao

"Cobalt Sulphate of Different Quality" (Colablt Sulphate không phù hợp về chấtlượng) và "Compressors of Lower Cooling” (máy nén làm lạnh kém) để nêu ra quanđiểm riêng khi vận dụng quy định của Điều 25 Công ước Viên vào các vụ việc tranhchấp cụ thể

Bài viết “The Concept of fundamental Breach of Contract under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)” (Dịch

ra tiếng Việt là Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên năm 1980 vềhợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) của tác giả Robert Koch đăng trong Cuốn

“Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”năm 1998 Tác giả này đã giới thiệu một phương pháp giải thích khái niệm vi phạm cơbản hợp đồng đang được tòa án tối cao Đức áp dụng Đó là phương pháp dựa trênthuật ngữ có kết hợp chặt chẽ với việc trả lời câu hỏi nhằm xác định rõ mục đích củahợp đồng có bị mất đi do hành vi vi phạm hay không và xác định bên bị vi phạm cócần áp dụng chế tài hủy hợp đồng hoặc giao hàng thay thế hay không

Ngoài các công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng như đã nêu ởtrên, còn có một số công trình phân tích về chế tài hủy hợp đồng, theo hướng nhấnmạnh rằng vi phạm cơ bản hợp đồng là một trong những điều kiện để áp dụng chế tài

này Ví dụ, bài viết “Avoidance for Breach under the Vienna Convention: A Critical Analysis of Some of the Early Cases” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy hợp đồng do vi phạm

theo Công ước Viên: phân tích một số vụ tranh chấp) của tác giả Alastair Mullis đăngtrong Andreas & Jarborg eds., Anglo-Swedish Studies in Law, Lustus Forlag, năm

1998; Bài viết “The remedial provisions of the Vienna Convention on the international sale of goods 1980: A small business perspective” (Dịch ra tiếng Việt là Quy định chế

tài của Công ước viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980: triển vọngkinh doanh nhỏ) của tác giả David G.Fagan đăng trên tạp chí the Journal of Small &

Emerging Business Law, Vol.2:317 (năm 1998); Bài viết “Avoidance of the contract in case of non-conforming goods (Article 49(1)(a) CISG)” (Dịch ra tiếng Việt là Hủy hợp

đồng khi hàng hóa không phù hợp hợp đồng (Điều 49(1)(a)) của tác giả IngeborgSchwenzer đăng trên tạp chí Journal of Law and Commerce, Vol.25:437 (năm 2005);

Bài viết “Avoidance in non-payment situations and fundamental breach under the

1980 U.N Convention on contracts for the international sale of goods” (Dịch ra tiếng

Việt là Hủy hợp đồng trong trường hợp không thanh toán và vi phạm cơ bản hợp đồngtheo Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế) của tác giả OlofClausson đăng trên tạp chí N.Y.L.Sch.J.Int’l & Comp.L, Vol.6 (năm 1986); Bài viết

“Cancellation for “material” or “fundamental” breach: A comparative analysis of South African Law, the UN Convention on contracts for the international sale of goods (CISG) and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts” (Dịch

ra tiếng Việt là Chấm dứt hợp đồng do vi phạm cơ bản: phân tích so sánh Luật Namphi, Công ước Viên về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và Những nguyên tắcUNIDROIT về hợp đồng thương mại) của tác giả Tjakie Naudé đăng trên tạp chíStellenbosch L.Rev, Vol.12 (năm 2001) v.v…

Các công trình nêu trên chỉ phân tích việc áp dụng chế tài hủy hợp đồng theoĐiều 49, Điều 51, Điều 64, Điều 72 và Điều 73 Công ước Viên Đây là những tài liệutham khảo bổ ích vì nó giúp tác giả Luận án Tiến sĩ hiểu rõ hơn về mục đích cuối cùngcủa quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng là nhằm để giúp các bên trong hợp đồng

MBHHQT có thể áp dụng chế tài hủy hợp đồng, giao hàng thay thế nếu sự vi phạmhợp đồng của một bên là vi phạm cơ bản.

1.1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Như đã trình bày ở trên, những công trình nghiên cứu ngoài nước phân tích dướinhiều góc độ khác nhau về vi phạm cơ bản hợp đồng với ý nghĩa là khái niệm đượcquy định tại Điều 25 Công ước Viên và điều kiện áp dụng chế tài yêu cầu giao hàngthay thế, hủy hợp đồng theo quy định tại các Điều 46, 49, 51, 64,70, 72 và Điều 73Công ước Viên Trong khi đó, ở Việt Nam thì chưa có công trình nào nghiên cứu trựctiếp khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên mà đơn thuần chỉ lànhững quan điểm phản ánh sự khó khăn do tính phức tạp trong quy định về vi phạm cơbản hợp đồng tại khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại Nhìn chung, các bài viết, côngtrình nghiên cứu chưa đề cập một cách chuyên sâu, toàn diện về những vấn đề liênquan đến khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và theo pháp luậtViệt Nam nhằm làm rõ những bất cập của cả Công ước Viên và của cả pháp luật ViệtNam về vấn đề này Qua tìm hiểu tình hình nghiên cứu ở trong nước và ngoài nướcliên quan đến đề tài luận án, tác giả đưa ra những nhận định như sau:

1.1.3.1 Những vấn đề đã được giải quyết

- Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên còn mang tính trừu

tượng, do đó, nhiều tác giả nước ngoài đã phân tích về tổn hại và mức độ tổn hại; vềtính không phù hợp của hàng hóa; về mục đích của việc giao kết hợp đồng.v.v…và coi

đó là các tiêu chí xác định tính chất cơ bản của hành vi vi phạm hợp đồng để giải thíchkhái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng được quy định trong Công ước Viên Tùy theocách tiếp cận, cách hiểu của từng tác giả mà khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nênđược áp dụng như thế nào trong thực tiễn Quan điểm của các tác giả này có giá trịkhoa học ở chỗ là họ đã “mổ xẻ” khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng theo quy địnhcủa Công ước Viên theo nhiều cách tiếp cận Điều này cho thấy khái niệm vi phạm cơbản hợp đồng theo Công ước Viên cũng đang gây nhiều tranh luận và chưa có sự thốngnhất

- Một số công trình nghiên cứu của các tác giả ở nước ngoài đã tiếp cận khái niệm

vi phạm cơ bản hợp đồng với ý nghĩa là điều kiện để áp dụng chế tài hủy hợp đồng, giaohàng thay thế Điều này cho thấy, về mặt lý luận, các tác giả này đã hiểu khá thống nhất

về mục đích của quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng tại Điều 25 Công ước Viên lànhằm áp dụng một số chế tài cụ thể khi có sự vi phạm hợp đồng MBHHQT

- Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp về vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT,

chế tài hủy hợp đồng đã được Tòa án một số nước áp dụng khi có sự vi phạm cơ bản.Tuy nhiên, chưa có tác giả nào hệ thống hóa hay rút ra án lệ cho việc áp dụng vi phạm

cơ bản trong giải quyết tranh chấp về vi phạm hợp đồng MBHHQT

- Ở Việt Nam, chưa có nhiều công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng

với ý nghĩa là một chế định pháp luật, dù ở góc độ hợp đồng dân sự cũng như hợpđồng thương mại và cả hợp đồng có yếu tố nước ngoài Trong thực tế, giải quyết tranhchấp về hợp đồng MBHHQT cũng chưa có nhiều án lệ về vận dụng các quy định về viphạm cơ bản trong Luật Thương mại để xem xét việc áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồnghay chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng và tạm ngừng thực hiện hợp đồng

1.1.3.2 Những vấn đề còn bỏ ngỏ

- Chưa có công trình hay Luận án tiến sĩ Luật học nào nghiên cứu một cách cụthể, toàn diện những vấn đề về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trongmối liên hệ, so sánh với các quy định này của pháp luật Việt Nam

- Chưa có các công trình nghiên cứu, đánh giá hay nhận xét về những khó khăntrong việc vận dụng các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng

và cũng chưa có các công trình nghiên cứu về việc áp dụng các chế tài khi có sự viphạm cơ bản trong thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại của doanhnghiệp Việt Nam, đặc biệt là chế tài hủy bỏ hợp đồng

- Chưa có các công trình nghiên cứu những bất cập của pháp luật Việt Nam trongcác quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm đề xuất giải pháp sửa đổi và hoànthiện pháp luật Việt Nam về vấn đề này

Có thể khẳng định đây là Luận án tiến sĩ Luật học đầu tiên nghiên cứu vấn đề về

vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên trong mối quan hệ với pháp luật ViệtNam và định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

1.2 Cơ sở lý thuyết của đề tài

1.2.1 Câu hỏi nghiên cứu

- Hợp đồng MBHHQT là gì? Vi phạm hợp đồng là gì? Vi phạm cơ bản hợp

đồng, vi phạm cơ bản hợp đồng MBHH là gì? Cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với viphạm cơ bản hợp đồng?

- Công ước Viên quy định như thế nào về các yếu tố cấu thành tính cơ bản của

vi phạm hợp đồng và thực tiễn xác định các yếu tố này của tòa án, trọng tài một sốquốc gia thành viên Công ước? Các quy định của Công ước Viên về các yếu tố cấu

thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng có điểm tương đồng với quy định của phápluật Việt Nam hay không?

- Khi có vi phạm cơ bản hợp đồng, bên vi phạm phải gánh chịu chế tài nào theoCông ước Viên và thực tiễn vận dụng các chế tài đó của tòa án, trọng tài ra sao? Cácchế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng có điểm tương đồng với các quy định về vi phạm

cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam?

- Những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm co

bản hợp đồng theo pháp luật Việt Nam là gì? Định hướng nào để hoàn thiện, khắcphục những bất cập đó? Giải pháp cụ thể để hoàn thiện, khắc phục những bất cập củaquy định về vi phạm cơ bản hợp đồng và các quy định khác có liên quan là gì?

1.2.2 Lý thuyết nghiên cứu

Luận án được thực hiện trên cơ sở phương pháp duy vật biện chứng của chủnghĩa Mác – Lê nin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Các quanđiểm của Đảng về phát triển nền kinh tế thị trường, về hội nhập kinh tế quốc tế và vềxây dựng nhà nước pháp quyền cũng là cơ sở phương pháp luận nghiên cứu của luậnán

Các lý thuyết liên quan đến hợp đồng, hiệu lực hợp đồng, vi phạm hợp đồng, viphạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng của Việt Nam, chế tài do vi phạm hợp đồng và một sốnước trên thế giới

1.2.3 Các giả thuyết nghiên cứu

- Vi phạm cơ bản hợp đồng là ngoại lệ của nguyên tắc tuân thủ hiệu lực của hợp

đồng, đòi hỏi chế tài áp dụng phù hợp tác động lên hiệu lực của hợp đồng nhằm đảmbảo quyền lợi của các bên giao kết hợp đồng Tính cơ bản của hành vi vi phạm hợpđồng được xác định trên cơ sở lợi ích mà các bên mong muốn khi giao kết hợp đồng,không phụ thuộc vào loại hợp đồng

- Bản chất pháp lý của vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên là dựatrên tiêu chí chung về lợi ích kỳ vọng của các bên trên cơ sở hợp đồng bị lấy đi đáng

kể Vì vậy, tổn hại do hành vi vi phạm hợp đồng không phải là yếu tố bắt buộc khi xácđịnh vi phạm cơ bản hợp đồng

- Vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên vừa mang yếu tố khách quan(cơ quan tài phán ra phán quyết dựa vào những gì bên bị vi phạm mong muốn trên cơ

sở hợp đồng có bị ảnh hưởng nghiêm trọng hay không), vừa mang tính chủ quan (khảnăng tiên liệu được hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng cần được xem xét).

- Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng là rất nặng nề đối với bên vi phạm nhưng

là cơ sở nhằm đảm bảo kịp thời quyền và lợi ích hợp pháp của bên vi phạm Vì thế,quy định của Công ước Viên cho phép các bên lựa chọn biện pháp khác như khắc phục

vi phạm bằng sửa chữa hoặc giao hàng thay thế trước khi lựa chọn giải pháp cuối cùng

là hủy hợp đồng

- Quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật của Việt Nam cũng ẩn

chứa những bất cập, không tương thích với pháp luật quốc tế, đặc biệt là Công ướcViên Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồngcũng thể hiện những bất cập nhất định xuất phát từ những bất cập của bản thân quyđịnh pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng

1.2.4 Về hướng tiếp cận của đề tài nghiên cứu

- Là luận án tiến sĩ luật học, chuyên ngành Luật kinh tế, phương pháp tiếp cậncủa đề tài là dùng các phương pháp nghiên cứu truyền thống, phù hợp với phươngpháp nghiên cứu luật học để xem xét và luận giải những vấn đề thuộc nội dung nghiêncứu của Luận án Đó là các phương pháp hệ thống hóa, phương pháp luận giải, phươngpháp nêu quan điểm và bình luận mang tính phản biện nhằm nêu bật những bất cậpngay trong quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng của Công ước Viên và của pháp luậtViệt Nam

- Như tên gọi của luận án đã cho thấy, việc nghiên cứu vấn đề vi phạm cơ bảnhợp đồng theo Công ước Viên phải được đặt trong mối quan hệ với việc xem xét vấn

đề về vi phạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam nhằm đề xuất giải pháp sửađổi các quy định tỏ ra chưa phù hợp trong pháp luật Việt Nam về vấn đề này, do đó,phương pháp tiếp cận quan trọng của luận án là dựa trên phương pháp luật học sosánh Phương pháp luật học so sánh sẽ giúp tìm ra những điểm tích cực, cả trong lýthuyết và thực tiễn, những điểm bất cập của chính khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng

để từ đó xây dựng được định hướng sửa đổi pháp luật Việt Nam

- Mặc dù Công ước Viên chỉ điều chỉnh hợp đồng MBHHQT và mục đích củanhững quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng trong Công ước Viên là nhấn mạnhquyền của bên bán (hoặc bên mua) được áp dụng chế tài hủy hợp đồng khi bên mua(hoặc bên bán) có sự vi phạm cơ bản hợp đồng Tuy nhiên, trong pháp luật Việt Nam

lại không có đạo luật dành riêng cho hợp đồng MBHHQT Do vậy, hướng tiếp cận của

đề bài nghiên cứu là phải lập luận để làm rõ những điểm tích cực trong các quy địnhcủa Công ước Viên về vi phạm cơ bản hợp đồng làm cơ sở kiến nghị hoàn thiện quyđịnh về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại của Việt Nam bởi vi phạm cơ bản hợpđồng không bị chi phối hay ảnh hưởng bởi loại hợp đồng

1.2.5 Kết quả nghiên cứu

- Làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng MBHHQT, vi phạm cơ bản hợp

đồng, vi phạm cơ bản MBHHQT, cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với vi phạm cơ bảnhợp đồng

- Làm rõ quy định và thực tiễn xác định các yếu tố cấu thành tính cơ bản của vi

phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên (có sosánh với quy định của pháp luật Việt Nam)

- Phân tích và làm rõ những bất cập của quy định về vi phạm cơ bản trong pháp

luật Việt Nam và bất cập trong việc áp dụng quy định này trên cơ sở quy định và thựctiễn vận dụng của Công ước Viên Từ đó, đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể choviệc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng

1.3 Phương pháp nghiên cứu

Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, luận án được hoàn thành trên cơ sở của phươngpháp luận nghiên cứu của đề tài là chủ nghĩa Mác – Lênin về duy vật biện chứng vàduy vật lịch sử

Ngoài ra, để hoàn thiện luận án, các phương pháp nghiên cứu tổng hợp dưới đâycũng được sử dụng như: phương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn, hệ thống hóa,phương pháp thống kê, phương pháp phân tích và tổng hợp, luận giải và phương pháp

so sánh luật học, cụ thể:

- Phương pháp kết hợp lý luận, lý thuyết với thực tien: Phương pháp này được sử

dụng xuyên suốt Chương 2, 3, 4 và 5 của luận án Cụ thể, tác giả sử dụng lý luận, lýthuyết về vi phạm cơ bản theo Công ước Viên lồng ghép với thực tiễn vận dụng cácquy định về vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên của tòa án, trọng tài một sốquốc gia thành viên Công ước (các yếu tố cấu thành vi phạm cơ bản và chế tài do viphạm cơ bản) để phân tích, làm rõ quy định của Công ước Viên về vi phạm cơ bản Từ

đó, làm cơ sở để giải thích, làm rõ những bất cập của quy định về vi phạm cơ bản hợpđồng trong pháp luật Việt Nam; Kết hợp lý luận và thực tiễn làm cơ sở đề xuất các

định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam

về vi phạm cơ bản hợp đồng

- Phương pháp thống kê: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở chương 3, 4

và chương 5 của luận án Bằng việc thống kê, phân tích các vụ tranh chấp có liên quanđến vi phạm cơ bản hợp đồng, tác giả tổng hợp thành 2 nhóm vấn đề liên quan đến viphạm cơ bản hợp đồng do cơ quan giải quyết tranh chấp xử lý trong các vụ tranh chấp

về hợp đồng MBHHQT có áp dụng Công ước Viên, đó là các yếu tố xác định tính cơbản của vi phạm hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng

- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong tất

cả các chương của luận án Cụ thể là được sử dụng để đi sâu vào tìm tòi, trình bày cácquan điểm pháp luật về hợp đồng MBHHQT, vi phạm cơ bản hợp đồng và vi phạm cơbản hợp đồng MBHHQT (chương 2); Làm rõ các yếu tố cấu thành tính cơ bản của viphạm hợp đồng và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên và thựctiễn vận dụng quy định này (chương 3, chương 4); Từ đó, phân tích những bất cậptrong quy định có liên quan của pháp luật Việt Nam và đề xuất định hướng, giải phápphù hợp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng (chương 5)

- Phương pháp hệ thống hóa: Được sử dụng xuyên suốt toàn bộ luận án nhằm

trình bày các vấn đề, các nội dung trong luận án theo một trình tự, một bố cục hợp lý,chặt chẽ, có sự gắn kết, kế thừa, phát triển các vấn đề, các nội dung để đạt được mụcđích, yêu cầu đã được xác định cho luận án

- Phương pháp so sánh luật học: Phương pháp này được sử dụng xuyên suốt

trong toàn văn luận án Cụ thể là được vận dụng trong việc tham khảo, so sánh quyđịnh về vi phạm cơ bản hợp đồng của Việt Nam với Công ước Viên, Công ước Viênvới quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng của một số quốc gia và tổ chức quốc tế Đặcbiệt, chương 5 của luận án, tác giả sử dụng phương pháp này để so sánh và kiến nghịđịnh hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng vớithực tế của đất nước trong điều kiện hội nhập hiện nay

CHƯƠNG 2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG MUA BÁN

HÀNG HÓA QUỐC TẾ

Vấn đề vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT bao gồm và liên quan tới nhiềuvấn đề như hợp đồng MBHHQT, vi phạm hợp đồng MBHHQT và các chế tài áp dụngcũng như cơ chế pháp luật điều chỉnh loại vi phạm hợp đồng này Để làm rõ nội dungcủa vi phạm cơ bản hợp đồng, tạo tiền đề lý luận cho việc nghiên cứu tiếp các phầnsau của luận án, chương này trình bày khái quát vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT,gồm các nội dung sau: khái niệm và đặc điểm của hợp đồng MBHHQT, khái niệm viphạm cơ bản hợp đồng MBHHQT và cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với vi phạm cơbản hợp đồng MBHHQT

2.1 Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: khái niệm và đặc điểm

2.1.1 Khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Cùng với sự tác động của quá trình toàn cầu hóa nền kinh tế và sự thiết lập cáckhuôn khổ pháp lý song phương và đa phương về thương mại, hoạt động mua bánhàng hóa giữa các cá nhân, tổ chức không chỉ giới hạn trong phạm vi lãnh thổ quốc gia

mà đã vươn ra phạm vi quốc tế Phương tiện pháp lý cơ bản để các cá nhân, tổ chứctiến hành hoạt động mua bán hàng hóa trong phạm vi quốc tế là hợp đồng MBHHQT

Về mặt thuật ngữ, đến nay, theo những cứ liệu thu thập được thì chưa có Từđiển chuyên ngành Luật nào đưa ra giải thích thuật ngữ “hợp đồng MBHHQT”, cóchăng chỉ là việc giải thích các thuật ngữ cấu thành thuật ngữ “hợp đồng MBHHQT”,

đó là “hợp đồng”, “mua bán”, “hàng hóa”, “mua bán hàng hóa”…

Về phương diện học thuật, ở trong nước, đã có một số tác giả đưa ra khái niệm

về hợp đồng MBHHQT Chẳng hạn, theo tác giả Trương Văn Dũng, hợp đồngMBHHQT là sự thỏa thuận có hiệu lực bắt buộc giữa các bên có trụ sở thương mạiđóng ở các nước khác nhau, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng hóa và chuyểnquyền sở hữu hàng hóa cho bên mua, bên mua có nghĩa vụ nhận hàng và thanh toántiền hàng cho bên bán [17, tr.10] Người viết cho rằng, khái niệm này chưa làm rõđược cơ sở xác định “hiệu lực bắt buộc” ở đây là theo quy định của pháp luật nào bởitính chất quốc tế của hợp đồng thì rất nhiều nguồn luật khác nhau có thể cùng điềuchỉnh hợp đồng MBHHQT Bên cạnh đó, bản thân hợp đồng mua bán hàng hóa đã là

sự thỏa thuận giữa bên bán và bên mua, sự thỏa thuận này phải đảm bảo tuân thủ quy

định pháp luật điều chỉnh hợp đồng thì nó trở thành “luật” giữa các bên đối với nhau.

Vì vậy, sự nhấn mạnh “hiệu lực bắt buộc” của hợp đồng MBHHQT là không cần thiết

Tác giả Lê Thị Nam Giang cho rằng “Hợp đồng MBHHQT là sự thỏa thuậngiữa các bên có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, theo đó bên bán có nghĩa vụchuyển giao quyền sở hữu tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụnhận tài sản và trả tiền” [27, tr.268] Khái niệm này chưa thực sự thuyết phục bởi tàisản là khái niệm rộng, trong đó bao gồm hàng hòa Hàng hóa là một loại tài sản cụ thểnhưng tài sản thì chưa hẳn đã là hàng hóa

Xét về khía cạnh pháp luật thực định thì pháp luật của một số quốc gia trên thếgiới và văn bản pháp lý quốc tế đã có những quy định không giống nhau về hợp đồngMBHHQT, ví dụ:

- Điều 56 Luật mua bán hàng hóa năm 1979 của Anh quy định hợp đồngMBHHQT là hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các bên có trụ sở thươngmại (nếu không có trụ sở thương mại thì là nơi cư trú) nằm trên lãnh thổ ở các nướckhác nhau và thỏa mãn các điều kiện sau: (a) Hợp đồng bao gồm mua bán hàng hóa,

mà tại thời điểm ký kết hợp đồng, hàng hóa được chuyên chở từ lãnh thổ của quốc gianày sang lãnh thổ của quốc gia khác; (b) Chào hàng hoặc chấp nhận chào hàng đượclập trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau; hoặc (c) Việc giao hàng được thực hiệntrong lãnh thổ quốc gia khác với lãnh thổ quốc gia chào hàng hoặc chấp nhận chàohàng Như vậy, theo pháp luật Anh Quốc, hợp đồng MBHHQT, trước hết, là hợp đồngmua bán hàng hóa, tức là hợp đồng theo đó người bán chuyển giao hoặc đồng ýchuyển giao quyền sở hữu hàng hóa cho người mua để nhận tiền tương ứng gọi là giá

cả [153, Điều 3] Cơ sở để xác định hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồngMBHHQT là căn cứ vào ba yêu cầu nêu ra tại Điều 56 ở trên Để được xem là hợpđồng MBHHQT, không chỉ đơn thuần là hợp đồng được giao kết giữa những bên cótrụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau mà hoạt động mua bán hàng hóa đượcthực hiện từ lãnh thổ quốc gia này sang lãnh thổ quốc gia khác, chào hàng hoặc chấpnhận chào hàng được lập trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau Rõ ràng, quy địnhnói trên của Luật mua bán hàng hóa năm 1979 đã thể hiện việc sử dụng tiêu chí “trụ sởthương mại” làm cơ sở xác định một hợp đồng là hợp đồng MBHHQT hay hợp đồngmua bán hàng hóa trong nước

- Ở Hoa Kỳ, Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ năm 1952 không trực tiếpđưa ra khái niệm về hợp đồng MBHHQT nhưng đưa ra định nghĩa về giao dịch quốc

tế tại Điều 1-301, theo đó giao dịch quốc tế là giao dịch có mối quan hệ hợp lý vớiquốc gia khác với Hoa Kỳ Và mua bán chính là việc chuyển giao quyền sở hữu từngười bán sang người mua để nhận tiền Bộ luật thương mại thống nhất của Hoa Kỳ,tuy không trực tiếp đưa ra tiêu chí để xác định hợp đồng MBHHQT nhưng việc địnhnghĩa giao dịch quốc tế đã thể hiện của tiêu chí “trụ sở thương mại” ở các nước khácnhau

Mặc dù các quy định được diễn đạt khác nhau nhưng hợp đồng mua bán hànghóa theo pháp luật Anh và Hoa Kỳ đều là sự thỏa thuận về việc chuyển giao quyền sởhữu hàng hóa từ người bán sang người mua để đổi lại khoản tiền tương ứng Bên cạnh

đó, hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng MBHHQT khi hợp đồng mua bán hànghóa được giao kết bởi các bên có “trụ sở thương mại ở các quốc gia khác nhau”

Ở phạm vi quốc tế, mặc dù, Công ước Viên không quy định về khái niệm hợpđồng MBHHQT nhưng Điều 1 của Công ước đã gián tiếp xác định phạm vi của hợpđồng MBHHQT như sau: “1 Công ước này áp dụng cho các hợp đồng mua bán hànghóa giữa các bên có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau…2 Sự kiện các bên

có trụ sở thương mại tại các quốc gia khác nhau không tính đến nếu sự kiện này khôngxuất phát từ hợp đồng, từ các mối quan hệ đã hình thành hoặc vào thời điểm ký hợpđồng giữa các bên hoặc là từ việc trao đổi thông tin giữa các bên…” Như vậy, cơ sởduy nhất để xác định hợp đồng MBHHQT theo Công ước Viên là trụ sở thương mạicủa các bên phải đặt tại các quốc gia khác nhau mà không phụ thuộc vào địa điểm kýkết hợp đồng và cũng không xét đến việc hàng hóa có được dịch chuyển qua biên giớihay không

Từ quy định tại Điều 1, kết hợp với quy định tại Điều 40, Điều 53 Công ước cóthể hiểu hợp đồng MBHHQT là sự thỏa thuận giữa các bên có trụ sở thương mại đặttại các nước khác nhau, theo đó một bên (người bán) có nghĩa vụ giao hàng, chuyểngiao chứng từ liên quan đến hàng hóa và quyền sở hữu về hàng hóa cho bên kia (ngườimua) và người mua có nghĩa vụ thanh toán tiền hàng và nhận hàng

Bên cạnh Công ước viên, PICC đưa ra những quy phạm chung, chủ yếu ápdụng cho hợp đồng thương mại quốc tế PICC không đưa ra một định nghĩa rõ ràng,nhưng khái niệm hợp đồng thương mại phải được hiểu theo một nghĩa rộng nhất có thể

được, không chỉ bao gồm các giao dịch thương mại nhằm cung cấp hay trao đổi hànghóa hay dịch vụ, mà còn bao gồm các hình thức giao dịch kinh tế khác như các hợpđồng về đầu tư và/hoặc ủy thác, các hợp đồng cung cấp các dịch vụ chuyên môn [10,tr.36] Tính chất quốc tế của một hợp đồng thương mại, theo PICC, được xác địnhbằng nhiều cách Pháp luật quốc gia và quốc tế đưa ra nhiều giải pháp, từ việc căn cứvào trụ sở hay nơi cư trú thường xuyên của các bên tại các quốc gia khác nhau đếnviệc áp dụng những tiêu chí tổng quát hơn [35, tr.76] PICC không nhấn mạnh bất kỳtiêu chí xác định tính quốc tế của hợp đồng thương mại quốc tế Tuy nhiên, tính quốc

tế của hợp đồng thương mại nói chung, hợp đồng mua bán hàng hóa nói riêng cầnđược giải thích theo nghĩa rộng nhất có thể, chỉ loại trừ những trường hợp không cóbất kỳ một yếu tố quốc tế nào, nghĩa là khi tất cả các yếu tố cơ bản của hợp đồng chỉliên quan đến một quốc gia [10, tr.35]

Ở Việt Nam, hợp đồng MBHHQT, trước khi Luật Thương mại ra đời, còn đượcgọi dưới nhiều tên khác nhau như: hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hóa, hợp đồng muabán hàng hóa ngoại thương [50], hợp đồng mua bán ngoại thương [56], hợp đồng muabán hàng hóa với thương nhân nước ngoài…

Luật Thương mại có một chương quy định về mua bán hàng hóa (Chương II),trong đó chỉ có bảy điều luật quy định riêng về MBHHQT và không có điều luật nàoxác định cụ thể, trực tiếp về khái niệm và phạm vi nội hàm của hợp đồng MBHHQT.Tuy nhiên, dựa vào quy định tại khoản 8 Điều 3 Luật Thương mại và Điều 428 Bộ luậtdân sự, có thể rút ra khái niệm về hợp đồng mua bán hàng hóa như sau: Hợp đồng muabán hàng hóa là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng hóacho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bênbán Như vậy, hợp đồng mua bán hàng hóa là dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tàisản trong pháp luật dân sự (theo nghĩa rộng) [2, tr.4]

Luật Thương mại cũng không quy định về khái niệm hợp đồng MBHHQT hoặcyếu tố quốc tế, nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa mà chỉ quy định vềMBHHQT tại Điều 27 như sau: “1 MBHHQT được thực hiện dưới các hình thức xuấtkhẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu 2 MBHHQTphải thực hiện trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trịpháp lý tương đương” Như vậy, khoản 1 Điều 27 Luật thương mại đã liệt kê các hình

thức cụ thể của việc mua bán hàng hóa quốc tế, bao gồm 5 hình thức: xuất khẩu; nhậpkhẩu; tạm nhập, tái xuất; tạm xuất, tái nhập; chuyển khẩu.

Từ đó, có thể suy luận rằng hợp đồng MBHHQT theo pháp luật Việt Nam làvăn bản thỏa thuận của các cá nhân, tổ chức trong việc xuất khẩu, nhập khẩu, tạmnhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu hàng hóa Hai hay nhiều bên thamgia giao dịch MBHHQT - một loại giao dịch dân sự hoặc giao kết hợp đồngMBHHQT theo pháp luật Việt Nam có thể là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân,

tổ chức nước ngoài; có nơi cư trú hoặc trụ sở ở Việt Nam hoặc nước ngoài Nghĩa là,theo quy định của Luật Thương mại, hoạt động mua bán hàng hóa được coi làMBHHQT không phụ thuộc vào nơi cư trú, trụ sở hay quốc tịch Luật Thương mại lấytiêu chí vận chuyển hàng hóa qua biên giới để xác định quan hệ mua bán hàng hóa làMBHHQT

Mặt khác, Điều 758 Bộ luật dân sự quy định: “Quan hệ dân sự có yếu tố nướcngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cánhân nước ngoài hoặc là quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chứcViệt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nướcngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”.Như vậy, khái niệm “MBHHQT” với tư cách là hoạt động thương mại hoặc quan hệthương mại theo khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại có phạm vi hẹp hơn so với “muabán hàng hóa có yếu tố nước ngoài” xuất phát từ khái niệm “quan hệ dân sự có yếu tốnước ngoài” theo Điều 758 Bộ luật dân sự Căn cứ quy định về quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài tại Điều 758 Bộ luật dân sự, chúng ta có thể xác định các dấu hiệu củaquan hệ MBHHQT hay có “yếu tố nước ngoài” như sau:

- Ít nhất một trong các bên tham gia mua bán hàng hóa là cơ quan, tổ chức, cánhân nước ngoài;

- Các bên tham gia quan hệ mua bán hàng hóa là công dân, tổ chức Việt Namnhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ này theo pháp luật nước ngoài;

- Hàng hóa – đối tượng mua bán ở nước ngoài

Trong khi đó, MBHHQT theo Luật Thương mại chỉ căn cứ vào tiêu chí duynhất là hàng hóa được vận chuyển qua biên giới [5, tr.5] Tuy nhiên, theo khoản 3Điều 4 Luật Thương mại, “hoạt động thương mại không được quy định trong LuậtThương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự” nên việc

xác định hợp đồng MBHHQT cần vận dụng cả khoản 1 Điều 27 Luật Thương mại vàĐiều 758 Bộ luật dân sự.

Từ nhận thức trên, có thể đưa ra khái niệm về hợp đồng MBHHQT như sau:

Hợp đồng MBHHQT là hợp đồng mua bán hàng hóa có tính chất quốc tế hay có yếu

tố nước ngoài, theo đó một bên (người bán) có nghĩa vụ giao hàng, chứng từ liên quan hàng hóa và quyền sở hữu về hàng hóa cho bên kia (người mua) và người mua có nghĩa vụ thanh toán tiền hàng và nhận hàng.

2.1.2 Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

2.1.2.1 Hợp đồng MBHHQT là hợp đồng thương mại có tính quốc tế hay có

yếu tố nước ngoài

Hợp đồng MBHHQT là một giao dịch có nhiều bên tham gia để tạo lập sự ràngbuộc pháp lý với nhau dựa trên sự cam kết, thỏa thuận, tức là tạo ra các quyền vànghĩa vụ mới, ngoài những quyền và nghĩa vụ luật định, hoặc làm thay đổi hay chấmdứt các quyền, nghĩa vụ ấy Mặc dù trong luật thực định và thậm chí trong lý luận cónhiều cách hiểu khác nhau về hợp đồng MBHHQT nhưng chung quy lại, tất cả cáccách hiểu khác nhau đó đều nhất quán ở điểm lấy trụ sở thương mại ở các quốc giakhác nhau hay sự di chuyển hàng hóa qua biên giới quốc gia là tiêu chí xác định tínhchất quốc tế hay yếu tố nước ngoài hay tính chất quốc tế của hợp đồng MBHHQT [31,tr.75; 58]

Chính tính chất quốc tế hay yếu tố nước ngoài của hợp đồng MBHHQT đã tạo

ra điểm khác biệt của hợp đồng MBHHQT so với hợp đồng thương mại trong nước, cụthể:

- Chủ thể của hợp đồng MBHHQT là các bên có trụ sở thương mại đặt ở cácnước khác nhau và/hoặc mang quốc tịch khác nhau Điều đó có nghĩa, bên bán, bênmua phải có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau chứ không phải đóng trongphạm vi một nước Nếu bên mua và bên bán đều có trụ sở thương mại ở cùng mộtnước mà ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa với nhau thì đó là hợp đồng mua bánhàng hóa trong nước Nếu một bên có hơn một trụ sở thương mại thì sẽ tính đến trụ sởthương mại có mối liên hệ chặt chẽ nhất đối với hợp đồng và đối với việc thực hiệnhợp đồng đó; Nếu một bên không có trụ sở thương mại thì sẽ lấy nơi cư trú thườngxuyên của họ [11, Điều 10]

- Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng có thể được chuyển qua biên giới nướcngười bán sang nước người mua hoặc sang nước thứ ba Vì hợp đồng MBHHQT được

ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau nên trong đa số cáctrường hợp hàng hóa được chuyển từ nước người bán sang nước người mua hoặc từnước người bán sang nước thứ ba (trong trường hợp người mua hàng xuất hàng sangnước thứ ba) [26, tr.204] Song cũng có trường hợp hàng hóa không chuyển qua biêngiới nước người bán Chẳng hạn, một Công ty Hàn Quốc đóng trụ sở thương mại tại

Xơ Un, Hàn Quốc ký kết hợp đồng gia công quốc tế với một Công ty may của ViệtNam đóng trụ sở tại Hà Nội Công ty Hàn Quốc cung cấp nguyên vật liệu và nhận sảnphẩm gia công Để thực hiện được hợp đồng này, công ty Hàn Quốc ký kết hợp đồngmua vải của công ty dệt Vĩnh Phú có trụ sở thương mại tại Vĩnh Phú Địa điểm giaohàng tại Hà Nội, người nhận hàng là Công ty may đóng trụ sở thương mại tại Hà Nội,

có nghĩa vụ gia công áo giao cho Công ty Hàn Quốc Như vậy, vải là đối tượng củahợp đồng mua bán giữa công ty Hàn Quốc đóng trụ sở thương mại tại Hàn Quốc vớiCông ty dệt đóng trụ sở tại Việt Nam, không chuyển qua biên giới Việt Nam (nướcngười bán)

- Đồng tiền dùng để thanh toán giữa người bán và người mua có thể là ngoại tệđối với một trong hai bên Nếu như trong các hợp đồng mua bán trong nước, đồng tiềnthanh toán phải là đồng Việt Nam (có thể dùng USD hay Euro như đồng tiền tính toán

mà thôi) thì trong hợp đồng MBHHQT, các bên được tự do lựa chọn đồng tiền thanhtoán, đó có thể là đồng tiền của nước người bán, của nước người mua hay của nướcthứ ba Nhìn chung, các bên thường lựa chọn các đồng tiền mạnh có thể tự do chuyểnđổi như USD, Euro, DM, Yên Nhật, Bảng Anh… (ngoại lệ: các hợp đồng ký giữa cácthương nhân EU thì đồng tiền thanh toán Euro sẽ là đồng tiền chung cho cả hai bên vàkhông là ngoại tệ đối với bên nào)

- Cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng MBHHQT có thể là Tòa

án hoặc Trọng tài nước ngoài đối với một hoặc cả hai bên Ví dụ, hợp đồng mua bánhàng hóa giữa một công ty của Trung Quốc đóng trụ sở thương mại ở Trung Quốc vớimột công ty của Đức đóng trụ sở thương mại tại Đức, trong hợp đồng quy định nếu cótranh chấp phát sinh thì giải quyết bằng thương lượng, nếu không thương lượng đượcthì kiện ra Tòa thương mại Beclin Như vậy, Tòa thương mại Beclin là cơ quan giảiquyết tranh chấp và cũng là Tòa án nước ngoài đối với công ty của Trung Quốc

Bên cạnh đó, tính chất quốc tế của hợp đồng MBHHQT có thể dẫn đến khảnăng tranh chấp về thẩm quyền giữa các cơ quan giải quyết tranh chấp đối với nhữngtranh chấp phát sinh từ hoặc có liên quan đến hợp đồng MBHHQT - tranh chấp có yếu

tố nước ngoài [45, tr.226]

- Pháp luật điều chỉnh hợp đồng MBHHQT có thể là pháp luật nước ngoài đốivới một hoặc cả hai bên Chẳng hạn, nếu áp dụng pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợpđồng mua bán giữa công ty Việt Nam và công ty của Singapore thì pháp luật Việt Nam

là pháp luật nước ngoài đối với công ty Singapore Nếu hai bên thỏa thuận dùng phápluật của Pháp để điều chỉnh hợp đồng này thì pháp luật của Pháp là pháp luật nướcngoài đối với cả hai bên Ngoài ra, nguồn luật điều chỉnh hợp đồng MBHHQT cũng rất

đa dạng và phức tạp bao gồm không chỉ pháp luật nước ngoài đối với một trong hoặc

cả hai bên mà còn điều ước thương mại quốc tế, tập quán thương mại quốc tế và thậmchí là án lệ (tiền lệ xét xử)

2.1.2.2 Mục đích của hợp đồng MBHHQT là sinh lợi

Hợp đồng MBHHQT là sự thỏa thuận giữa các bên để thực hiện một hoạt độngthương mại Xét về nội dung, sự thỏa thuận trong hoạt động thương mại được thể hiệndưới hình thức pháp lý là hợp đồng thương mại không chỉ là sự nhất trí, đồng ý chungchung mà còn phải có nội dung cụ thể, mục đích rõ ràng, tức phải xác định được bảnchất quan hệ hợp đồng mà các bên muốn xác lập [19, tr.120]

Mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó người bán chuyển giaohàng hóa và quyền sở hữu đối với hàng hóa cho người mua và người mua nhận hàng

và trả tiền Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng MBHHQT mà các bên giao kết hợpđồng này hướng tới Vì thế, mục đích của các bên trong hợp đồng MBHHQT cũng gắnliền với mục đích mua hàng để sinh lợi của các bên

Các bên giao kết hợp đồng MBHHQT chính là các thương nhân, tức là chủ thểtiến hành hoạt động thương mại Vì vậy, có thể nói, mục đích mua hàng của người báncũng như người mua, dù được mô tả trực tiếp hay gián tiếp, thì đó cũng là nhằm sinhlợi từ việc chuyển giao hàng, quyền sở hữu đối với hàng và thanh toán [12, tr.68].Người mua có thể mua hàng để bán lại hay để sản xuất nhằm sinh lợi, người bán,đương nhiên, muốn bán hàng để nhận tiền (sinh lợi) Khi thiết lập một hợp đồngMBHHQT, người bán và người mua luôn hướng đến việc tạo lập “sự ràng buộc pháp

lý” đối với nhau và trông đợi bên kia cùng thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng,nhằm thỏa mãn lợi ích của các bên [26, tr.142].

Tóm lại, mục đích trong hợp đồng MBHHQT được tạo nên bởi sự thỏa thuậncủa các bên có thể khác nhau tùy vào quan hệ, động cơ giao kết hợp đồng của các bên.Tuy nhiên, là hình thức pháp lý để thực hiện hoạt động thương mại nói chung, hoạtđộng mua bán hàng hóa nói riêng nên về mặt bản chất có thể thấy được các bên thốngnhất với nhau ý chí rằng mục đích các bên giao kết hợp đồng MBHHQT là nhằm tìmkiếm lợi nhuận và các lợi ích kinh tế khác Điều này tạo nên bản chất của hợp đồngMBHHQT, khác với các loại hợp đồng khác, và là yếu tố cơ bản cho sự tồn tại củahợp đồng MBHHQT Hợp đồng MBHHQT chỉ có thể được thiết lập vì lợi ích kinh tế

mà các bên hướng tới từ hợp đồng này và cũng vì lợi ích kinh tế mà các bên thực hiệnhợp đồng Nói cách khác, không có lợi ích kinh tế sẽ không có sự giao kết và thực hiệnhợp đồng MBHHQT

2.2 Vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế: khái niệm và đặc điểm

Khi hợp đồng MBHHQT đã được giao kết hợp pháp thì nó có giá trị bắt buộcthi hành đối với các bên tham gia xác lập và thực hiện hợp đồng Sự ràng buộc pháp lý

và lợi ích kinh tế của các bên sẽ bị ảnh hưởng ở mức độ khác nhau khi quyền và nghĩa

vụ do các bên tạo ra không được tuân thủ thực hiện bởi một trong các bên xác lập vàthực hiện hợp đồng Nội dung sau đây làm rõ khái niệm và đặc điểm vi phạm cơ bảnhợp đồng MBHHQT

2.2.1 Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Vi phạm cơ bản hợp đồng nói chung, vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT nóiriêng là một dạng vi phạm hợp đồng nhưng không phải vi phạm hợp đồng nào cũng là

vi phạm cơ bản hợp đồng Vì vậy, có thể nói, khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng nóichung, vi phạm cơ bản hợp đồng MBHHQT nói riêng được xem xét ở hai khía cạnh:(i) vi phạm hợp đồng; (ii) tính cơ bản của vi phạm hợp đồng

2.2.1.1 Vi phạm hợp đồng

(a) Khái niệm vi phạm hợp đồng

Trong khoa học pháp lý, lý thuyết về vi phạm hợp đồng đã ra đời và tồn tại lâudài trong tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới, trong đó có Việt Nam

Theo nghĩa thông thường, vi phạm là “không tuân theo hoặc làm trái những điều quy định” [52, tr.1466] Vì thế, vi phạm hợp đồng có thể hiểu là không tuân theo

hoặc làm trái những gì các bên đã thỏa thuận, thống nhất ý chí với nhau Theo Từ

điển Black’Law (phiên bản lần thứ 9), vi phạm hợp đồng là vi phạm các nghĩa vụ hợp đồng bằng việc không thực hiện lời hứa của ai đó, từ chối thực hiện hoặc ngăn cản việc thực hiện của bên kia [91, tr.213].

Về phương diện học thuật, trên thế giới có khá nhiều học giả đưa ra khái niệm

về vi phạm hợp đồng Chẳng hạn, theo Giáo sư Treitel, vi phạm hợp đồng xảy ra khi một bên không hoặc từ chối thực hiện những gì anh ta có nghĩa vụ thực hiện theo hợp đồng mà không có lý do hợp pháp hoặc thực hiện không đúng hoặc không có khả năng thực hiện [106, tr.389] Như vậy, theo cách hiểu về vi phạm hợp đồng này,

trong mọi trường hợp việc không thực hiện những gì đã cam kết, “đã hứa” chỉ bị xem

là vi phạm khi “không có lý do hợp pháp” Hay, vi phạm hợp đồng xảy ra nếu một

bên giao kết hợp đồng thiếu sót trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng [150, tr.235].

Với khái niệm này thì chỉ đơn thuần là sự “thiếu sót”, dù là mức độ nhỏ hay lớn, đều

cấu thành “vi phạm hợp đồng” Tương tự, tác giả David Kelly cho rằng “vi phạm hợp đồng xảy ra khi một trong các bên tham gia hợp đồng không thực hiện, hoàn toàn hoặc thỏa đáng, nghĩa vụ hợp đồng Một vi phạm hợp đồng có thể xảy ra dưới 3 dạng: (1) Khi một bên, trước thời hạn thực hiện hợp đồng, tuyên bố rằng họ sẽ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng (vi phạm trước thời hạn); (2) khi một bên không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; (3) khi một bên thực hiện không đúng (có khiếm khuyết) nghĩa vụ hợp đồng”[103, tr.182] Tác giả Dương Anh Sơn cho rằng “hành vi vi phạm hợp đồng

là những biểu hiện khách quan dưới dạng hành động hoặc không hành động trái với các nội dung mà các bên đã thỏa thuận” [60, tr.34] hay tác giả Phạm Duy Nghĩa cho rằng “vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ theo các điều kiện hợp đồng” [47, tr.373].

Vi phạm hợp đồng là thuật ngữ được nhắc đến và sử dụng khá nhiều trong quyđịnh pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới nhưng khái niệm về vi phạm hợp đồnglại không được định nghĩa trực tiếp trong các đạo luật của các quốc gia này mà thayvào đó pháp luật của nhiều quốc gia quy định các dạng vi phạm hợp đồng

- Bộ luật dân sự năm 2002 của Đức điều chỉnh tương đối cụ thể hai dạng viphạm nghĩa vụ hợp đồng, đó là loại vi phạm dưới hình thức “chậm thực hiện nghĩa vụ”

và “không thể thực hiện được nghĩa vụ” hay “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ”

Bộ luật dân sự năm 1804 của Pháp coi chậm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và khôngthực hiện nghĩa vụ hợp đồng là vi phạm hợp đồng.

- Điều 11(5) Luật mua bán hàng hóa năm 1979 của Anh quy định “Ở Scotland, người bán không thực hiện bất kỳ phần quan trọng nào của hợp đồng mua bán là vi phạm hợp đồng…” Quy định này cho thấy nội hàm của vi phạm hợp đồng khá hẹp vì

luật chỉ thừa nhận không thực hiện phần quan trọng của hợp đồng mua bán mới xem là

vi phạm hợp đồng

- Điều 1-201(b)(17) Bộ luật thương mại thống nhất Hoa Kỳ năm 1952 khôngđưa ra khái niệm vi phạm nhưng quy định “lỗi là khiếm khuyết, vi phạm hay hànhđộng sai trái hoặc không làm đầy đủ” Từ quy định này có thể hiểu vi phạm là lỗi, là

sự khiếm khuyết hay hành động sai trái hay không làm đầy đủ

- Vi phạm hợp đồng theo Luật hợp đồng Trung Quốc năm 1999 có thể hiểu

thông qua quy định tại Điều 107, cụ thể: “nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc thực hiện không phù hợp thì phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng” Như vậy, vi phạm hợp đồng theo Luật hợp đồng Trung Quốc bao gồm không

thực hiện hoặc thực hiện không phù hợp (không đúng) nghĩa vụ hợp đồng

Dù được định nghĩa, giải thích theo các cách khác nhau nhưng nhìn chung cáchhiểu về vi phạm hợp đồng của pháp luật một số quốc gia là việc không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng Điều nàycũng phù hợp với khái niệm về vi phạm hợp đồng cũng được quy định trong điểm d

khoản 3 Điều 1 Công ước về thời hiệu MBHHQT năm 1974, theo đó “vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hợp đồng hoặc bất kỳ sự thực hiện nào mà không phù hợp với hợp đồng”.

Với vai trò là luật quốc tế thống nhất về hợp đồng MBHHQT và dung hòa các

hệ thống pháp luật khác nhau, các nhà soạn thảo Công ước Viên không tiếp cận kháiniệm vi phạm hợp đồng dựa trên sự phân loại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như phápluật một số quốc gia nói trên, mà thay vào đó họ tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồngdưới góc độ chung nhất Mặc dù không đưa ra định nghĩa, Công ước Viên tiếp cậnkhái niệm “vi phạm hợp đồng” theo nghĩa rộng nhất, bao gồm tất cả các hành vi khôngtuân thủ quy định của hợp đồng như không thực hiện nghĩa vụ, chậm thực hiện nghĩa

vụ, thực hiện nghĩa vụ không đầy đủ hoặc không phù hợp mà không phân biệt đó lànghĩa vụ chính hay phụ, kể cả những trường hợp được miễn trách nhiệm [94, tr.18]

Trong một số trường hợp, Công ước Viên sử dụng thuật ngữ “không thực hiện nghĩa

vụ hợp đồng” theo nghĩa tương đương với thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” [11, Điều 79,80]

Nghĩa vụ của người bán và người mua trong hợp đồng MBHHQT không chỉphát sinh từ thỏa thuận của các bên trong hợp đồng mà còn từ những quy định củaCông ước Viên nếu thuộc các trường hợp áp dụng Công ước quy định tại Điều 1 Côngước Các nghĩa vụ của người bán và người mua có thể phát sinh từ tập quán mà cácbên đã thỏa thuận hoặc thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau [11, khoản 1 Điều9] Công ước Viên nhấn mạnh rằng, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng MBHHQT

có thỏa thuận khác, các bên được coi là ngụ ý áp dụng trong hợp đồng hoặc trong việcgiao kết hợp đồng một tập quán mà các bên đã biết hoặc phải biết và được biết đếnphổ biến trong thương mại quốc tế và được các bên áp dụng một cách thường xuyênđối với các hợp đồng cùng chủng loại trong lĩnh vực thương mại cụ thể liên quan [11,khoản 2 Điều 9] Bên cạnh đó, khi Công ước Viên được áp dụng để điều chỉnh quan hệhợp đồng MBHHQT giữa các bên, nghĩa vụ giữa các bên còn có thể được xác địnhtheo các quy tắc của Công ước Chẳng hạn, khi xác định ý chí của một bên cần phảitính đến mọi tình tiết liên quan, kể cả các cuộc đàm phán, mọi thói quen mà các bên đãthiết lập với nhau, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên [11, khoản 3 Điều8]

Như vậy, có thể thấy, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng theo Công ước Viênđược xác lập ở 3 cấp: (i) nghĩa vụ dựa trên sự thống nhất ý chí thể hiện ở các điềukhoản trong hợp đồng mua bán hàng hoá có liên quan, (ii) nghĩa vụ dựa trên các thóiquen hình thành trước đó và ngụ ý áp dụng tập quán thương mại quốc tế; và (iii) nghĩa

vụ được xác định theo các quy tắc của Công ước Viên Bất cứ khi nào Công ước Viên

là luật điều chỉnh của hợp đồng, Công ước luôn luôn tuân thủ thứ tự áp dụng hai cấp

độ đầu tiên của cấu trúc [127] Tất nhiên, nếu các bên quả quyết loại bỏ (hoàn toàn)việc áp dụng Công ước Viên, tức là họ sẽ không tuân thủ các điều khoản dẫn tới ápdụng Công ước một cách tự động [11, Điều 6] Khi đó, Công ước sẽ không ảnh hưởng

gì đến các hợp đồng mua bán hàng hoá giữa họ

Do đó, vi phạm hợp đồng theo quy định cùa Công ước Viên được hiểu là việc không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bao gồm cả những nghĩa vụ được quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán và cả việc một trong hai bên

không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh

từ các tập quán mà các bên đã thỏa thuận và từ các thực tien đã được các bên thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ giữa họ và từ quy định của chính Công ước Viên.

Hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm có thể là vi phạm thực tế hoặc vi phạm dựđoán trước Hành vi vi phạm thực tế có thể là người bán không giao hàng, không giaochứng từ liên quan đến hàng hóa, giao hàng không phù hợp (về số lượng, về chấtlượng…) với hợp đồng và Công ước hoặc người mua không thanh toán tiền hàng,không nhận hàng theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng và của Công ước Những hành

vi vi phạm này đã xảy ra trong thực tế và gây hoặc có khả năng gây ra những hậu quảpháp lý nhất định đối với bên bị vi phạm

Trong luật thực định của Việt Nam, trước năm 2005, khái niệm “vi phạm hợpđồng” chưa được định nghĩa ở bất cứ văn bản quy phạm pháp luật nào Thậm chí,Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp điềuchỉnh hợp đồng kinh tế, cũng không đưa ra định nghĩa về vi phạm hợp đồng Tuynhiên, từ quy định tại khoản 1 Điều 29 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 có thểhiểu vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồngkinh tế [50, khoản 1 Điều 29]

Đến năm 2005, khi Luật Thương mại ra đời, các nhà làm luật đã định nghĩa viphạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3, theo đó vi phạm hợp đồng là việc một bên khôngthực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏathuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại Với quy định này, “viphạm” được hiểu là “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiệnkhông đúng” Khoản 1 Điều 302 Bộ luật dân sự không sử dụng thuật ngữ “vi phạmhợp đồng” mà thay vào đó là “trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự”, trong

đó đề cập đến “không thực hiện” hoặc “thực hiện không đúng” nghĩa vụ của người cónghĩa vụ

Bằng dấu “phẩy” ở giữa các cụm từ “không thực hiện, thực hiện không đầy đủhoặc thực hiện không đúng” có thể hiểu theo các nghĩa sau:

- Vi phạm hợp đồng bao gồm không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trong đóthực hiện không đầy đủ là một sự giải thích, làm rõ thêm của không thực hiện hợpđồng Với cách hiểu này, Luật Thương mại quy định phạm vi vi phạm hợp đồng rộnghơn Bộ luật dân sự khi xem “thực hiện không đầy đủ” là một dạng cụ thể của không

thực hiện hợp đồng Quy định của Luật Thương mại là khá phù hợp với xu hướng quyđịnh của một số văn bản quốc tế.

Trong PICC và PECL, thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” không xuất hiện mà thay

vào đó là “không thực hiện hợp đồng” Điều 7.1.1 PICC quy định: “Không thực hiện hợp đồng là việc một bên không thực hiện một nghĩa vụ nào đó phát sinh từ hợp đồng,

kể cả việc thực hiện hợp đồng không đúng hay chậm tre” Điều 1.301 PECL quy định:

“Không thực hiện hợp đồng có nghĩa là việc không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng, bao gồm thực hiện chậm, thực hiện không đúng và không hợp tác để làm cho hợp đồng

có hiệu lực” Như vậy, không thực hiện hợp đồng là một thuật ngữ có nội hàm rộng

chứa trong nó các hình thức thực hiện không đầy đủ hợp đồng, không đúng hợp đồng

- Vi phạm nghĩa vụ hợp đồng bao gồm không thực hiện và thực hiện khôngđầy đủ hoặc thực hiện không đúng Cách hiểu này thì không thực sự thuyết phục bởi

“không thực hiện” có thể bao gồm trong đó “thực hiện không đầy đủ” như cách hiểucủa một số văn bản quốc tế nhưng nó không thể và không bao giờ “song hành” cùngthực hiện không đầy đủ Không thực hiện một hành vi nhất định thì không thể có cơ

sở xác định hành vi đó có được thực hiện là đầy đủ hay không đầy đủ bởi ngay từ đầu

đã không xảy ra việc thực hiện hành vi đó

Vì vậy, để tránh nhầm lẫn và tạo thuận lợi trong cách hiểu về “vi phạm hợpđồng” theo Luật Thương mại, người viết kiến nghị bỏ thuật ngữ “thực hiện không đầyđủ” để có sự thống nhất với Bộ luật dân sự Ở đây, thuật ngữ “thực hiện không đầyđủ” là thừa và không cần thiết bởi vì thực hiện không đầy đủ cũng chính là thực hiệnkhông đúng như giao hàng thiếu, thanh toán thiếu, đơn giản, cũng chính là việc thựchiện không đúng số hàng cam kết giao, số tiền cam kết thanh toán Ví dụ, các bên kýhợp đồng MBHHQT, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao cho bên mua 500 bộ ghế vănphòng nhưng bên bán chỉ giao 450 bộ Rõ ràng, người bán đã giao không đúng sốlượng hàng theo thỏa thuận hợp đồng hay cũng chính là thực hiện giao không đầy đủ

số lượng 500 bộ ghế văn phòng

Như vậy, các quy định trên cho thấy các bên phải thực hiện đúng hợp đồng, tráilại không thực hiện hoặc thực hiện không đúng [41, tr.61], tức là vi phạm hợp đồng.Tuy nhiên, ở đây, yếu tố hợp đồng không chỉ bao gồm “thỏa thuận, cam kết” của cácbên xác lập và thực hiện hợp đồng mà còn “thói quen trong hoạt động thương mại đãđược thiết lập giữa các bên mà các bên đã biết hoặc phải biết” [40, Điều 12], quy định

của pháp luật điều chỉnh hợp đồng và “tập quán thương mại” [40, Điều 13] bởi có rấtnhiều vấn đề pháp luật quy định gắn liền với hợp đồng nên thực hiện các quy định nàythực chất cũng là thực hiện hợp đồng và ngược lại, vi phạm các quy định này thực chấtcũng là vi phạm hợp đồng.

Từ nhận thức trên, tác giả xin đưa ra khái niệm vi phạm hợp đồng như sau:

Vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận, theo thói quen trong thương mại giữa các bên, pháp luật điều chỉnh hợp đồng hoặc tập quán thương mại quy định.

(b) Đặc điểm của vi phạm hợp đồng

- Vi phạm hợp đồng là hành vi vi phạm “luật” giữa các bên

Hợp đồng được giao kết hợp pháp thì “có hiệu lực như pháp luật”, nhưng “làpháp luật của các bên” [1, tr.7] Có nghĩa, hiệu lực của hợp đồng là tạo ra quyền vànghĩa vụ “riêng” cho các bên chứ không có hiệu lực bắt buộc chung như pháp luật [16,tr.43] Nói cách khác, hợp đồng như các quy phạm tư nhân được tạo ra từ “ý chí của tưnhân” [39, tr.244] để ràng buộc chỉ đối với các bên tham gia hợp đồng đó mà thôi

Sở dĩ nói hợp đồng có giá trị như luật đối với các bên là nói đến việc thỏa thuậntrong hợp đồng giữa các bên đã tạo ra quyền và nghĩa vụ để ràng buộc giữa họ vớinhau, và các bên cũng bị buộc phải thực hiện các quyền và nghĩa vụ đó giống như cácquyền và nghĩa vụ luật định Như vậy, tuy các bên tham gia hợp đồng không phải lànhững người có thẩm quyền sáng tạo luật (ví dụ như nhà lập pháp trong các nước theoluật thành văn, hoặc Tòa án trong các nước theo luật án lệ), nhưng lại có thể tự nguyệnthỏa thuận làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý để ràng buộc lẫn nhau [44, tr.256].Các quyền và nghĩa vụ này được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện bằng cácbiện pháp cưỡng chế mang tính pháp lý Theo đó, hành vi của các bên vi phạm nghĩa

vụ trong hợp đồng cũng bị coi là hành vi trái pháp luật, và có thể bị buộc phải chịutrách nhiệm pháp lý với những chế tài thích hợp

Giá trị pháp lý giống như luật của hợp đồng còn được thể hiện ở chỗ nó đã tạo

ra sự ràng buộc mang tính pháp lý đối với các bên tham gia, nhằm buộc các bên thamgia phải nghiêm túc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng [154,tr.116] Nội dung này đòi hỏi các bên phải tôn trọng và thực hiện đúng những gì màcác bên đã cam kết trong hợp đồng một cách trung thực, thiện chí [39, tr.42] Kể từ khihợp đồng phát sinh hiệu lực, các bên không được từ chối thực hiện hợp đồng, không

được rút lại những gì đã cam kết, và tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ, nếu không tự nguyện thực hiện thì có thể bị cưỡng chếthực hiện theo quy định của pháp luật Trên cơ sở có sự bảo đảm của pháp luật, bên cóquyền được yêu cầu và bên có nghĩa vụ phải nghiêm chỉnh thực thi các nghĩa vụ củamình trong hợp đồng và theo đúng các yêu cầu của nguyên tắc thiện chí, hợp tác vàngay thẳng: “hợp đồng được lập hợp pháp thì phải được các bên thực hiện nghiêmchỉnh và ngay tình” [16, tr.77].

- Hành vi vi phạm hợp đồng có thể xảy ra trước thời hạn (vi phạm dự đoán trước) hoặc khi hết thời hạn thực hiện hợp đồng (vi phạm thực tế)

Trong hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận nghĩa vụ hợp đồng được thực hiệnvào một thời điểm cụ thể hoặc khoảng thời gian nhất định Khi đến hạn thực hiện hợpđồng, một trong các bên có thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụhợp đồng, tức là vi phạm hợp đồng trên thực tế Tuy nhiên, trường hợp chưa đến hạnthực hiện hợp đồng nhưng một bên có đủ cơ sở, chứng cứ rõ ràng để chứng minh rằngbên kia sẽ không thực hiện hợp đồng hoặc các hành động của một bên làm cho bên kiamất niềm tin vào việc bên kia sẽ thực hiện hợp đồng và kết luận sẽ có một sự vi phạmhợp đồng trong tương lai Đây là trường hợp một bên dự đoán trước vi phạm hợp đồngcủa bên kia để có giải pháp xử lý nhằm đảm bảo quyền lợi của mình chứ không thểngồi chờ cho bên kia vi phạm thực tế mới có giải pháp cụ thể

- Vi phạm hợp đồng là căn cứ để xác định trách nhiệm hợp đồng của bên vi phạm

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng do các bên thỏa thuận hoặc áp dụng theoquy định pháp luật Dù là theo cách thức nào thì bên bị vi phạm chỉ có thể quy tráchnhiệm cho bên vi phạm khi tồn tại vi phạm hợp đồng Trách nhiệm phát sinh trên cơ sởnghĩa vụ do các bên xác lập thông qua thỏa thuận, qua thói quen giữa các bên, tậpquán thương mại hoặc pháp luật quy định Vi phạm nghĩa vụ hợp đồng kéo theo tráchnhiệm của bên vi phạm

Khi có vi phạm hợp đồng, pháp luật quy định các bên có quyền áp dụng nhiềuchế tài khác nhau nhằm đưa các bên trở lại vị trí ban đầu khi chưa xảy ra vi phạm hợpđồng Các chế tài đó có thể là chế tài mang lại hậu quả pháp lý không nặng nề cho bên

vi phạm, vẫn duy trì quan hệ hợp đồng mà các bên đã xác lập như buộc thực hiện đúnghợp đồng, bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm; hoặc chế tài mang đến hậu quả pháp lý